TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2009-001486
En fecha 25 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1225-09 de fecha 12 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.225.250, asistido por la abogada Ana Elisa Borrego Marrero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.388, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 10 de noviembre de 2009, por la abogada Ana Elisa Borrego Marrero, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano José Tomás Patria Pérez, contra el auto dictado por el referido Juzgado, en fecha 3 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró “(…) IMPROCEDENTE el decaimiento del objeto del presente recurso, aún cuando los efectos del convenimiento pudieran aparejarse a los de éste y en cuanto a la solicitud de apertura a pruebas (…) ordena la apertura a pruebas en el presente procedimiento sólo en lo atinente a la determinación de la indemnización equivalente al pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ (…) se ORDENA al ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ (…) REINCORPORARSE a su sitio de trabajo del cual fue destituido, en el cargo de FISCAL adscrito al Departamento de Auditoría de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta (…)”. (Mayúsculas del auto).
En fecha 26 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y vencidos éstos se fijaría el décimo (10º) día de despacho para que las partes presentaran sus informes por escrito, de conformidad con el artículo 517 ejusdem.
El 18 de enero de 2010, el abogado Horacio de Grazia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.032, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Tomás Patria, consignó escrito de informes.
Por auto de fecha 5 de abril de 2010, una vez vencido el lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de las observaciones a los informes, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 8 de abril de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 16 de junio de 2009, el ciudadano José Tomás Patria Pérez, asistido por la abogada Ana Elisa Borrego Marrero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el cual fue reformulado en fecha 8 de julio de 2009, el cual fundamentó en los alegatos de hecho y de derecho que continuación se refieren:
Señaló, que en fecha 1º de junio de 2007, comenzó a desempeñar el cargo de Fiscal en el Departamento de Auditoría, adscrito a la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, hasta el 16 de marzo de 2009, fecha en la cual fue destituido a través de la Resolución Nº 0056-2009 “(…) sin haberse llevado a cabo el procedimiento administrativo disciplinario (…)”.
Indicó, que la Alcaldía recurrida “(…) incurre en violación de lo establecido en la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales (…) en virtud que en fecha 02 de Julio del año 2007, siguiendo instrucciones del ciudadano Director de Rentas para la fecha comencé a efectuar la Auditoria a la Empresa Sistema Eléctrico del Estado Nueva Esparta Compañía Anónima (SENECA), procedimiento éste en el que a través de la Orden de Auditoría N°AF-422-2007 del 29 de Junio 2007 (…), culminando la gestión de la Auditoria con la determinación de un Reparo a la mencionada empresa con el Acta de Reparo AF-422-2007, de fecha 10 de Septiembre de 2007 (…), por un monto de BOLÍVARES FUERTES TRECE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON VEINTE CENTIMOS (sic) (BsF. 13.371.956,20). Y, por lo que de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales contenida en la Gaceta Municipal Extraordinaria del 27 de Agosto de 1987; los reparos efectuados generan una comisión a mi favor y en el caso específico de la Empresa Sistema Eléctrico del Estado Nueva Esparta Compañía Anónima (SENECA), este monto por concepto de comisión o gratificación asciende a la cantidad de BOLIVARES (sic) FUERTES UN MILLON (sic) TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO CON SESENTA CENTIMOS (sic) (BsF. 1.337.195,60), sin que se me haya hecho efectivo pago alguno hasta la fecha; y de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales contenida en la Gaceta Municipal Extraordinaria del 27 de Agosto de 1987, artículos 5º y 6°, Parágrafo Único, se establece que las gratificaciones de los porcentajes se harán efectivas una vez hechas las recaudaciones total o parcialmente. En caso que las recaudaciones sean parciales, el porcentaje de gratificación a pagar será en relación a la cantidad cobrada por La Alcaldía de Mariño. El hecho es que encontrándose firme el reparo ante esa Alcaldía, no existe motivo alguno para que a la fecha aun no se me haya realizado el pago de la gratificación o comisión correspondiente, con el agravante además que desde la fecha de culminación de los lapsos de las acciones y recursos que la ley proporciona a los contribuyentes para la defensa de sus derechos, caso éste, el de la empresa Sistema Eléctrico del Estado Nueva Esparta Compañía Anónima (SENECA), de donde por certeza y verificación de la Sindicatura de esa Alcaldía, la Empresa SENECA no presento (sic) escrito alguno, ni de ninguna manera ante el Tribunal Contencioso Tributario en la Ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui, de acuerdo al artículo 261 del Código Orgánico Tributario. Y una vez transcurridos dichos lapsos de defensa los impuestos determinados en el reparo realizado se hacen exigibles una vez vencidos, lo que garantiza que los derechos a percibir las gratificaciones o comisiones del porcentaje del Reparo efectuado a SENECA ha de tratarse ya como un crédito líquido y exigible a mi favor de manera inmediata, ya que se encuentran suficientemente causados (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Agregó, que (…) Una vez ocurrida la destitución me he dirigido en diferentes oportunidades a solicitar la cancelación de la comisión pendiente y los derechos laborales que esa Alcaldía de Mariño me adeuda, sin haber obtenido satisfacción alguna (…)”.
Fundamentó su acción en los artículos 26, 89, 91, 92, 93, 94, 96, 257, 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1, 6 de la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales, 1, 3, 8, 9, 10, 39, 59, 108, 175, 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 31 y 32 de la Convención Colectiva de los Empleados Públicos Municipales de la Alcaldía del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.
Señaló, que de acuerdo con lo establecido en la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales contenida en la Gaceta Municipal Extraordinaria del 27 de agosto de 1987 “(…) el monto adeudado por gratificaciones es por LA CANTIDAD DE BOLIVARES (sic) FUERTES UN MILLON (sic) TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO CON SESENTA CENTEMOS (sic) (BsF.1.337.195,60), por concepto de porcentaje de gratificación”. (Negrillas del recurso).
Adujo, que el total por gratificación o comisión más prestaciones sociales que se le adeuda es la cantidad de Dos Millones Setenta y Un Mil Novecientos Cincuenta y Nueve con Tres Céntimos (BsF. 2.071.959,03).
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0056-2009, de fecha 16 de marzo de 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en consecuencia, se reincorporara al cargo de Fiscal adscrito al Departamento de Auditoría perteneciente a la Dirección de Rentas de la referida Alcaldía, y subsidiariamente, solicitó “(…) el cobro de mis prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incluyendo en el cálculo de las mismas las denominadas ‘gratificaciones o comisiones’, causadas y no pagadas al final de la relación laboral, sumando el resultado al salario básico mensual, para formar así el salario mensual de referencia para el cálculo de la prestación de antigüedad, lo cual para la fecha asciende al monto de BOLIVARES (sic) FUERTES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTISIEE (sic) CON 83/100 (BsF. 334.527,83). Igualmente solicito que este resultado sea indexado a partir del 16 de Marzo de 2009. Tercero: Pagar la incidencia del salario ajustado en los conceptos de vacaciones fraccionadas y aguinaldo fraccionado lo cual para la fecha asciende al monto de BOLIVARES (sic) FUERTES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON 68/100 (BsF386.687,68) y de la misma manera solicito que el resultado sea indexado a partir del 16 de Marzo de 2009. Cuarto: Se practique experticia complementaria, para la determinación de los montos a ser condenados. Quinto: Se condene en costas y costos a la parte demandada”. (Destacado del escrito).

II
DEL AUTO APELADO
En fecha 3 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, dictó auto mediante el cual señaló lo siguiente:
“Vista la consignación efectuada por la abogada MARIÁNGELA HAMANA VARELA, en su carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en la reanudación de la audiencia preliminar celebrada en fecha 29-10-2009, de la Resolución Nº 0275-2009, por la cual el ciudadano Alcalde del Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta resolvió revocar, en todas y cada una de sus partes, el contenido de la Resolución Nº 0056-2009, dictada en fecha 16-03-2009, por la que se destituye al ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, ordenándose su reincorporación al cargo que venía desempeñando para el momento de su destitución, y siendo que el prenombrado querellante, debidamente asistido de la abogada ANA ELISA BORREGO MARRERO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Número 123.388, no aceptó tal reincorporación, en virtud de que no se le estaba cancelando la totalidad de los salarios dejados de percibir, en razón de que el monto ofrecido es inferior al solicitado en la querella y no se reconoce en el mismo la comisión del reparo a SENECA, por lo que pidió la apertura del lapso a pruebas, este Juzgado Superior procede a resolver la incidencia planteada en virtud de la referida negativa del recurrente, y la solicitud de conclusión del presente procedimiento en razón del presunto decaimiento del objeto, efectuada por el órgano querellado, antes de pronunciarse sobre dicha apertura.
La representación judicial del Municipio Santiago Mariño expuso en la reanudación de la audiencia preliminar lo siguiente:
‘Considerando que los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos para un particular, pueden ser revocados en cualquier momento por la autoridad municipal que los dictó o el respectivo superior jerárquico, de conformidad a lo establecido al artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que todo acto dictado en menoscabo o violación de los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela son nulos, debido a ello de igual manera, ordenó reincorporar al mencionado ciudadano, al cargo que venía desempeñando, al momento de su destitución o en un cargo de similar jerarquía, previa revisión del organigrama institucional que lleva la Dirección de Personal de esta Alcaldía; igualmente ordenó notificar al ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.225.250, del contenido expreso de la presente Resolución Nº 0275-2009 de fecha 27-10-2009, conducente a su respectiva reincorporación, y se ordenó también encargar a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, para que realice las actuaciones correspondientes al cumplimiento de la presente Resolución y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación al cargo; de igual manera, el Alcalde autorizó a la Sindicatura Municipal para que en ejecución de la presente Resolución adoptara las medidas necesarias ante los organismos jurisdiccionales competentes para que solicite ante los mismos, se de (sic) por concluido el proceso judicial incoado por el mencionado funcionario contra la Resolución revocada, en salvaguarda de los intereses del Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, de igual manera dando cumplimiento a la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño realizó el cálculo de salarios dejados de percibir, cesta ticket, aguinaldos y vacaciones del querellante, los cuales se detallan a continuación: los meses correspondientes a marzo y abril 2009 con un sueldo de Setecientos Noventa y Nueve Bolívares (Bs.799,00), para un total de Un Mil Ciento Noventa y Ocho Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 1.198,50), para los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre 2009 con un salario de Ochocientos Setenta y Ocho Bolívares con Noventa céntimos (Bs. 878,90), para un total de Cinco Mil Doscientos Setenta y Tres Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 5.273,40), Vacaciones Dos Mil Novecientos Veintinueve Bolívares con Sesenta y Seis (Bs.2.929,66), Bonificación de Fin de Año la cantidad de Tres Mil Quinientos Quince Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 3.515,60), Cesta Ticket: mes de marzo-2009 días 12 días a razón de Bs. 19,25 = Bs. 231,00; abril-2009 días 20 días a razón de Bs. 19,25 = Bs. 385,00; mayo-2009 días 19 días a razón de Bs. 19,25 = Bs. 365,75; junio-2009 días 21 días a razón de Bs. 19,25 = Bs. 404,25; julio-2009 días 21 días a razón de Bs. 19,25 = Bs. 404,25; agosto-2009 días 21 días a razón de Bs. 19,25 = Bs. 404,25; septiembre-2009 días 19 días a razón de Bs. 19,25 = Bs. 365,75; octubre-2009 días 21 días a razón de Bs. 19,25 = Bs. 404,25, para un total de concepto Cesta Ticket Bolívares Dos Mil Novecientos Sesenta y Cuatro con Cincuenta Céntimos (Bs. 2.964,50), todo lo cual totaliza en general la cantidad de Quince Mil Ochocientos Ochenta y Un Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs.15.881,66), y consta en comunicación de fecha 28 de octubre de 2009 que se consigna en dos (2) folios útiles e igualmente, esta cantidad de dinero, será cancelada el día 30 de octubre de 2009 en la Dirección de Administración y Finanzas, previa la reincorporación a su puesto de trabajo; en consecuencia de todo lo expuesto, solicito muy respetuosamente al Tribunal decrete la terminación de la presente causa y el archivo del expediente en su oportunidad, en virtud que con la reincorporación del funcionario a su cargo y el correspondiente pago de sus salarios dejados de percibir, contados desde la fecha de su remoción hasta la efectiva reincorporación, la cual deberá efectuarse a partir del día de hoy, en virtud que el funcionario esta notificado de la misma; por lo que se produce el decaimiento del objeto de la acción y así pido sea declarado por este Tribunal en el día de hoy; en este mismo acto se le participa y pone de manifiesto, de la Resolución y la notificación a los fines que sea recibida por el ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, para lo cual se le hace entrega de la Resolución Nº 0275-09 de fecha 27-10-2009 y de la notificación de esa misma fecha y pido al Tribunal deje constancia de que el mencionado ciudadano se negó a recibirla y suscribir la notificación por lo que en este acto se consigna en tres (3) folios útiles, es todo’.
Por su parte, el ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, antes identificado, se negó a aceptar la reincorporación resuelta por el Municipio en los siguientes términos:
‘Solicito en este acto al Tribunal que conforme a la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, la nulidad o revocatoria del acto cuando está pendiente la decisión judicial conlleva a la aceptación de la ilegalidad del mismo y por ende, al resarcimiento del daño causado, la responsabilidad administrativa y la inhabilitación del funcionario que dictó el acto de destitución, igualmente solicito se tenga en cuenta que el monto ofrecido por el ente administrativo, es inferior al solicitado en la querella y no se reconoce la comisión del reparo a Seneca. Finalmente, solicitamos se continúe la causa hasta la sentencia definitiva y, en consecuencia, se abra el lapso de pruebas, es todo’.
Ahora bien, para proceder al examen de los planteamientos expuestos, se hace necesario verificar la pretensión principal propuesta por el querellante, toda vez que ha formulado igualmente pretensión de amparo cautelar (Capítulo IV), conjuntamente con aquella y pretensión subsidiaria de cobro de prestaciones sociales y determinación de cantidades adeudadas (Capítulo V).
En este sentido, la pretensión principal del recurso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, a través de la presentación de su escrito de reforma del mismo de fecha 8-07-2009, que fuera admitido por auto del día 13-07-2009, constituye el objeto de estudio que debe ventilarse en esta oportunidad y está constituida por la solicitud de declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 0056-2009, dictada en fecha 16-03-2009, emanada del Alcalde del Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, por la presunta violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y falso supuesto de hecho, de conformidad con lo establecido en los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia, su reincorporación al cargo de FISCAL adscrito al Departamento de Auditoría de la mencionada Alcaldía y por concepto de indemnización, el pago correspondiente a todos los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, incluyendo todos aquellos bonos y demás beneficios que le correspondan y para cuyo cálculo solicitó la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha pretensión aparece expresada tanto en los hechos como en el derecho alegado en los Capítulos I y II del referido escrito, así como en el particular PRIMERO del Capítulo VI relativo al Petitorio.
Así las cosas, el Tribunal advierte del contenido de la Resolución N° 0275-2009, de fecha 27-10-2009, emanada del Alcalde, que fuera consignada por la Síndica Procuradora Municipal en la oportunidad de la reanudación de la audiencia preliminar e inserta a los folios 121 y 122 del expediente, que la voluntad del órgano administrativo emisor del acto impugnado, es revocarlo íntegramente, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, al habérsele aplicado una sanción disciplinaria al ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, sin seguirle un procedimiento previo, justo y debido como lo exige el Ordenamiento Jurídico vigente (CONSIDERANDOS del acto), ordenando, por tanto, su reincorporación al cargo que venía ocupando para el momento de su destitución o en un cargo de similar jerarquía, previa revisión del organigrama institucional que lleva la Dirección de Personal de esta Alcaldía (particular SEGUNDO) y encargando a la Dirección de Personal de la misma, para que realizara las actuaciones correspondientes al cumplimiento de la Resolución, en cuanto al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su remoción, hasta su definitiva reincorporación al cargo.
Tal decisión del órgano querellado y su participación al querellante ante este Tribunal en la celebración de la audiencia preliminar, donde el Juez insta a la conciliación, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, equivale a un convenimiento de la pretensión principal formulada por el querellante, en su escrito de fecha 8-07-2009, de reforma del recurso contencioso funcionarial primigenio, interpuesto el día 16-06-2009, ya que los términos empleados en la mencionada Resolución coinciden con el petitorio invocado por el querellante en su pretensión principal, que como ya fue señalado es la única que ocupa nuestro estudio porque la otra es una pretensión subsidiaria. De esta manera la pretensión principal está constituida por la declaratoria de nulidad del acto administrativo de destitución, en virtud de la violación, sin justificación alguna, de los derechos constitucionales del querellante, de conformidad con lo establecido en los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, expuesta en los Capítulos I, II y VI del escrito de reforma de su querella, de fecha 8-07-2009. Dicho convenimiento se ha expresado así, de una manera unilateral, porque no requiere para su conformación del consentimiento de la parte contraria, que en este caso es el querellante y esto es un elemento que precisamente lo caracteriza, toda vez que el avenimiento a la pretensión del demandante en juicio, es similar a un reconocimiento de su pretensión y lleva implícito un abandono de la contención. Asimismo, el convenimiento puede manifestarse en cualquier estado y grado de la causa, sin necesidad del aludido consentimiento del recurrente e irrevocable antes de su homologación por el Juez.
En efecto, el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil establece que:
En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal. (Resaltado del Tribunal).
En consecuencia, este Juzgado Superior considera que, en el presente caso, la Alcaldía del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta convino en la pretensión principal invocada por el ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ en su escrito de reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial de fecha 8-07-2009, que fuera admitido por auto del día 13-07-2009, para lo cual le imparte su aprobación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, teniéndose el objeto de la pretensión correspondiente a la reincorporación del querellante, como consumado y en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento del recurrente. ASÍ SE DECIDE.-
En virtud de la anterior declaratoria, resulta IMPROCEDENTE el decaimiento del objeto del presente recurso, aún cuando los efectos del convenimiento pudieran aparejarse a los de éste y en cuanto a la solicitud de apertura a pruebas, toda vez que el ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, ha solicitado en el particular PRIMERO del Petitorio de su escrito de reforma del recurso inicialmente presentado que, como indemnización se le cancelen los sueldos dejados de percibir, con todos aquellos bonos y demás beneficios que le correspondan, determinándose sus montos a través de la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, al haber el órgano municipal reconocido la nulidad del acto administrativo de destitución, se plantea entonces la necesidad de reparación de los daños sufridos por el querellante, quien ha sido separado de su cargo por un (sic) destitución revocada, por lo que este Juzgado Superior debe pronunciarse al respecto, determinando el valor correspondiente a los mismos, máxime cuando las mismas partes han utilizado conceptos distintos, ya que el recurrente en su recurso habla de ‘sueldos’ y el órgano municipal en su Resolución ordena a la Directora de Personal a calcular ‘salarios’, en ambos casos dejados de percibir por el recurrente.
En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, ordena la apertura a pruebas en el presente procedimiento sólo en lo atinente a la determinación de la indemnización equivalente al pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ. ASÍ SE DECIDE.-
En virtud de todo lo expuesto y toda vez que su reincorporación quedó en suspenso, mientras el Tribunal resolviera la presente incidencia, se ORDENA al ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.225.250, domiciliado en el sector Atamo Sur, Urbanización El Rincón de la Ceiba, calle ‘B’, Quinta Aguasanta, La Asunción, Municipio Arismendi jurisdicción de este Estado, REINCORPORARSE a su sitio de trabajo del cual fue destituido, en el cargo de FISCAL adscrito al Departamento de Auditoría de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del Juzgado a quo).
III
DEL ESCRITO DE INFORMES
El 18 de enero de 2010, el abogado Horacio de Grazia, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Tomás Patria, consignó escrito de informes, en los siguientes términos:
Señaló, que la oportunidad procesal para dictar la decisión definitiva en un recurso contencioso administrativo funcionarial se produce en la audiencia definitiva, la cual debe celebrarse dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que la Juez de Instancia “(…) dejó de aplicar dicha norma jurídica pasando a homologar un desistimiento inexistente poniendo fin a la controversia planteada 03 días después de celebrarse la Audiencia Preliminar, incurriendo en el vicio de falta de aplicación de una norma jurídica. Tal vicio cerceno (sic) los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso que asisten a nuestro representado, pues omitió el lapso de promoción y evacuación de pruebas y la realización de la Audiencia Definitiva en la cual deben explanarse de forma oral y pública todos los argumentos respaldados por los elementos probatorios previamente establecidos en los autos, razón suficiente para anular la decisión impugnada”.
Adujo, que la Juez a quo “(…) consideró que con la resolución dictada por el Alcalde del Municipio Mariño de ese Estado la parte había convenido en la demanda y por consiguiente ‘impartió su aprobación’”, por lo que “(…) la decisión recurrida se asume el Acto Administrativo antes indicado como una especie de convenimiento tácito, y además obvia la Juez que la administración procedió a revocar el acto mas no a declarar su nulidad, tal como fue solicitado en el escrito contentivo de la querella; también silencia la recurrida el hecho de que la administración a través de su acto no reconoce el daño causado a nuestro representado sino que en un claro desconocimiento del derecho la sindico (sic) procurador se refiere al pago de ‘salarios dejados de percibir’ como si se tratara de la aplicación de la normativa laboral venezolana, cuando en materia funcionarial se utiliza el monto de los sueldos dejados de percibir para cuantificar de forma objetiva el daño causado por la irrita actuación administrativa”.
Indicó, que el acto administrativo impugnado afectó sus “(…) derechos constitucionales al honor y a la reputación de nuestro representado, al indicar que había incumplido reiteradamente a los deberes inherentes a su cargo y revelado asuntos reservados confidenciales o secretos de los cuales tenía conocimiento por su condición de funcionario público, situación esta (sic) que el acto administrativo revocatorio no subsana pues se limita a declarar el uso de la potestad contenida en el mencionado Artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero no releva al querellante de cualquier responsabilidad en relación a unas causales de destitución inexistentes. Ello demuestra que no existe identidad entre lo pretendido en la querella funcionarial que nos ocupa y el acto revocatorio que ha sido consignado con la intención de poner fin al proceso sin que el Juez se pronuncie sobre la ilegalidad del acto de destitución impugnado (…)”, por lo que “Conforme a lo anterior resulta evidente que la Juez de la causa incurrió en una errada aplicación de la mencionada norma jurídica contenida en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil pues aplicó sus consecuencias jurídicas a unos hechos que no se corresponden con lo previsto en la misma (…)”.
Denunció el vicio de incongruencia del fallo apelado toda vez que “(…) la Juez de forma contraria a la Ley imparte su aprobación a un presunto convenimiento de la parte querellada, pero abre el lapso probatorio a los fines de determinar el monto de los sueldos dejados de percibir, pues considera que existe una disparidad no solo en el monto sino también en la conceptualización jurídica, al hablar el querellante de sueldos dejados de percibir y la querellada de salarios dejados de percibir”, por lo que “Con dicha incongruente actuación, la Juez evidencia un claro desconocimiento en materia procesal, ya que sentenciada una causa la misma no puede quedar sujeta a una actividad probatoria ulterior de las partes, es decir, condicionada a las resultas de los elementos probatorios que las partes traigan a los autos, caso distinto de una experticia complementaria del fallo realizada de conformidad con el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil donde los expertos designados se limitan a establecer un monto con los parámetros establecidos en la decisión de fondo, motivo suficiente para declarar la nulidad de la decisión impugnada”.
Señaló, que el Juez de Instancia al sentenciar el fondo del asunto en la etapa de la audiencia preliminar sin producirse la apertura del lapso probatorio ni la audiencia definitiva, dejó en estado de indefensión al querellante.
Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto, la declaratoria de nulidad de la sentencia apelada y en consecuencia, la reposición de la causa al “(…) estado de apertura del lapso probatorio con expresa indicación a la Juez a quo de pronunciarse en la oportunidad procesal correspondiente sobre todas las pretensiones principales invocadas, a saber, la nulidad del acto de destitución, el daño causado y el monto de su resarcimiento incluyendo las bonificaciones que por concepto de reparo a (sic) generado el querellante y la responsabilidad del Alcalde del Municipio Marino del Estado Nueva Esparta por el daño causado a través del irrito (sic) acto administrativo (…)”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 10 de noviembre de 2009, por la abogada Ana Elisa Borrego Marrero, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano José Tomás Patria Pérez, contra el auto dictado por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, en fecha 3 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró “(…) IMPROCEDENTE el decaimiento del objeto del presente recurso, aún cuando los efectos del convenimiento pudieran aparejarse a los de éste y en cuanto a la solicitud de apertura a pruebas (…) ordena la apertura a pruebas en el presente procedimiento sólo en lo atinente a la determinación de la indemnización equivalente al pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ (…) se ORDENA al ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ (…) REINCORPORARSE a su sitio de trabajo del cual fue destituido, en el cargo de FISCAL adscrito al Departamento de Auditoría de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta (…)”. (Mayúsculas del auto).
Al respecto, se observa que entre los alegatos explanados por la parte apelante en el escrito de informes presentado, señaló que “(…) la Juez de forma contraria a la Ley imparte su aprobación a un presunto convenimiento de la parte querellada, pero abre el lapso probatorio a los fines de determinar el monto de los sueldos dejados de percibir, pues considera que existe una disparidad no solo en el monto sino también en la conceptualización jurídica, al hablar el querellante de sueldos dejados de percibir y la querellada de salarios dejados de percibir”, por lo que “Con dicha incongruente actuación, la Juez evidencia un claro desconocimiento en materia procesal, ya que sentenciada una causa la misma no puede quedar sujeta a una actividad probatoria ulterior de las partes, es decir, condicionada a las resultas de los elementos probatorios que las partes traigan a los autos, caso distinto de una experticia complementaria del fallo realizada de conformidad con el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil donde los expertos designados se limitan a establecer un monto con los parámetros establecidos en la decisión de fondo, motivo suficiente para declarar la nulidad de la decisión impugnada”, por lo que “Conforme a lo anterior resulta evidente que la Juez de la causa incurrió en una errada aplicación de la mencionada norma jurídica contenida en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil pues aplicó sus consecuencias jurídicas a unos hechos que no se corresponden con lo previsto en la misma (…)”.
Siendo esto así, se evidencia que el Juzgador de Instancia dictó pronunciamiento sobre la reincorporación del querellante en la etapa de promoción de pruebas, toda vez que estimó que la Resolución Nº 0275-2009, mediante la cual el Alcalde del Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta revocó la Resolución Nº 0056-2009, dictada en fecha 16 de marzo de 2009, por la que se destituye al ciudadano José Tomás Patria Pérez, ordenándose su reincorporación al cargo que venía desempeñando para el momento de su destitución “(…) equivale a un convenimiento de la pretensión principal formulada por el querellante, en su escrito de fecha 8-07-2009, de reforma del recurso contencioso funcionarial primigenio, interpuesto el día 16-06-2009, ya que los términos empleados en la mencionada Resolución coinciden con el petitorio invocado por el querellante en su pretensión principal, que como ya fue señalado es la única que ocupa nuestro estudio porque la otra es una pretensión subsidiaria (…). Dicho convenimiento se ha expresado así, de una manera unilateral, porque no requiere para su conformación del consentimiento de la parte contraria, que en este caso es el querellante y esto es un elemento que precisamente lo caracteriza, toda vez que el avenimiento a la pretensión del demandante en juicio, es similar a un reconocimiento de su pretensión y lleva implícito un abandono de la contención. Asimismo, el convenimiento puede manifestarse en cualquier estado y grado de la causa, sin necesidad del aludido consentimiento del recurrente e irrevocable antes de su homologación por el Juez”.
Siento esto así, resulta necesario para esta Instancia Jurisdiccional revisar las disposiciones que regulan el convenimiento, contenido en el Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente al procedimiento contencioso administrativo funcionarial, en virtud de la remisión expresa del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Dicha figura está contenida en el artículo 363 eiusdem, el cual dispone que:
“Artículo 363.- Si el demandado conviniere en todo cuanto se le exija en la demanda, quedará ésta terminada y se procederá como en cosa juzgada, previa la homologación del convenimiento por el Tribunal”.
De la lectura del artículo precedentemente transcrito, se observa que el convenimiento es la renuncia que hace el demandado a las excepciones y defensas que ha opuesto y acepta todo lo que le pida la parte actora, es decir, es la manifestación de estar en todo de acuerdo con lo reclamado por el actor, aceptando en forma integral las consecuencias de esa reclamación.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 150, de fecha 9 de febrero de 2001 (caso: Armand Choucroun), estableció el siguiente criterio:
“El legislador exigió el auto de homologación o de consumación del convenimiento por razones ajenas a la posible voluntad revocatoria de quien convino. Lo hizo, porque es necesario que quien autocompone la causa tenga capacidad para hacerlo, y si es un apoderado, que él se encuentre facultado para autocomponer; e igualmente porque pueden existir juicios que versan sobre derechos indisponibles, y de aceptarse su disposición por las partes, surgiría una violación de ley.
De allí, que ante la presencia de los actos de autocomposición procesal, el juez debe examinarlos para verificar si cumplen los extremos legales, incluso calificar si realmente se está ante un acto de autocomposición procesal. Es necesario verificar si existe realmente una transacción, un desistimiento o un convenimiento.
La homologación equivale a una sentencia firme, que en principio produciría cosa juzgada, pero ella será apelable si el juez -contrariando los requisitos que debe llenar el acto de autocomposición-, y que se desprenden de autos, lo da por consumado, ya que el desistimiento, el convenimiento o la transacción ilegales, no pueden surtir efecto así el juez las homologue, y por ello, solo en estas hipótesis dichos autos podrán ser apelables, lo que no excluye que si se encuentran viciados se pueda solicitar por los interesados su nulidad. Esta última a veces será la única vía posible para invalidarlos, cuando los hechos invalidativos no puedan articularse y probarse dentro de un procedimiento revisorio de lo que sentenció el juez del fallo recurrido, como es el de la Alzada”.
Evidenciado lo anterior, y visto que para que proceda la homologación del convenimiento resulta necesario que la parte accionada renuncie a las excepciones y defensas que ha opuesto y acepta todo lo que le pida la parte actora, aceptando en forma integral las consecuencias de esa reclamación, y siendo el caso que, subsidiariamente el recurrente solicitó “(…) el cobro de mis prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incluyendo en el cálculo de las mismas las denominadas ‘gratificaciones o comisiones’, causadas y no pagadas al final de la relación laboral, sumando el resultado al salario básico mensual, para formar así el salario mensual de referencia para el cálculo de la prestación de antigüedad, lo cual para la fecha asciende al monto de BOLIVARES (sic) FUERTES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTISIEE (sic) CON 83/100 (BsF. 334.527,83). Igualmente solicito que este resultado sea indexado a partir del 16 de Marzo de 2009. Tercero: Pagar la incidencia del salario ajustado en los conceptos de vacaciones fraccionadas y aguinaldo fraccionado lo cual para la fecha asciende al monto de BOLIVARES (sic) FUERTES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON 68/100 (BsF386.687,68) y de la misma manera solicito que el resultado sea indexado a partir del 16 de Marzo de 2009. Cuarto: Se practique experticia complementaria, para la determinación de los montos a ser condenados. Quinto: Se condene en costas y costos a la parte demandada”, y visto que el Municipio recurrido ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir por la cantidad de Quince Mil Ochocientos Ochenta y Un Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs.15.881,66), y siendo que el querellante alegó que “(…) el monto ofrecido por el ente administrativo, es inferior al solicitado en la querella y no se reconoce la comisión del reparo a Seneca. Finalmente, solicitamos se continúe la causa hasta la sentencia definitiva y, en consecuencia, se abra el lapso de pruebas (…)”, estima esta Corte que no se está frente a un convenimiento, por lo que el Juez de Instancia no podía homologar el mismo, toda vez que no se cumplió los extremos exigidos que debe llenar el acto de autocomposición referidos anteriormente.
En atención a lo anteriormente expuesto, y visto que el mencionado auto se pronunció sobre un supuesto convenimiento, el cual no cumplía con los requisitos exigidos, tal como se evidenció en líneas anteriores, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional revocar el auto dictado en fecha 3 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, en consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que, previa la notificación de las partes, se inicie el lapso probatorio a los fines que las partes presenten las pruebas que tengan a bien esgrimir en su defensa sobre los puntos expuestos en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, tal y como fue solicitada en la celebración de la audiencia preliminar, y no como erróneamente lo señaló el Juzgador de Instancia, en el auto revocado, que “(…) sólo en lo atinente a la determinación de la indemnización equivalente al pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ (…)”. Así se decide.
En este sentido, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, a los fines que efectué la notificación de las partes, para que luego de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, se reanude la causa en el estado supra mencionado. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 10 de noviembre de 2009, por la abogada Ana Elisa Borrego Marrero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.388, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.225.250, contra el auto dictado por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, en fecha 3 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró “(…) IMPROCEDENTE el decaimiento del objeto del presente recurso, aún cuando los efectos del convenimiento pudieran aparejarse a los de éste y en cuanto a la solicitud de apertura a pruebas (…) ordena la apertura a pruebas en el presente procedimiento sólo en lo atinente a la determinación de la indemnización equivalente al pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ (…) se ORDENA al ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ (…) REINCORPORARSE a su sitio de trabajo del cual fue destituido, en el cargo de FISCAL adscrito al Departamento de Auditoría de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta (…)”, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- REVOCA el auto dictado por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, en fecha 3 de noviembre de 2009.
4.- ORDENA la reposición de la causa al estado en que, previa la notificación de las partes, se inicie el lapso probatorio.
5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, a los fines que efectué la notificación de las partes, para que luego de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, se reanude la causa en el estado supra mencionado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2009-001486

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria,