Corte Accidental ´A´ JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSE CRESPO DAZA Expediente N° AP42-N-2005-000537 En fecha 16 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los abogados José Domingo Paoli C., Marianella Morales R. y Gabriella Ducharne A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 37.416, 52.235 y 81.474, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSORA HERMANOS MARCOLLI, C.A. (INMARCA), inscrita en el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 29 de octubre de 1986, bajo el N° 67, Tomo A-12, contra “(…) el acto administrativo dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (…) en fecha 31 de enero de 2005, contenido en la Resolución identificada con el número 007.05, notificada mediante el Oficio número SBIF-GGCJ-GALE-01385 (…)”. (Mayúsculas y Resaltado de esta Corte). Mediante diligencia de fecha 3 de mayo de 2005, la abogada Gabriella Ducharne, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fuera admitido, solicitud ratificada el 9 de junio de 2005, por el abogado Erick Boscán Arrieta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.156 y, el 21 del mismo mes y año por la abogada Yolenny Ramos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.305, todos actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente. En fecha 12 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar al organismo recurrido, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos relacionados con el caso, de conformidad con el artículo 21 aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, a los fines de que la Corte decidiera sobre su competencia para conocer del recurso interpuesto, sobre la admisibilidad del mismo y respecto a la medida cautelar innominada solicitada. En fecha 17 de agosto de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. El 20 de septiembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GALE-15572 de fecha 31 de agosto del mismo año, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, anexo al cual se remitieron los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó los Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005. El 7 de marzo de 2006, la abogada Yolenny Ramos sustituyó poder reservándose su ejercicio en el abogado Mario Bariona, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.618. En esa misma fecha la prenombrada abogada solicitó el abocamiento en la presente causa. Mediante diligencia de fecha 26 de abril de 2006, la abogada Yolenny Ramos, apoderada judicial de la empresa recurrente, renunció al poder conferido por la sociedad mercantil “Inversiones Hermanos Marcolli, C.A.”. En fecha 3 de mayo de 2006, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 18 de mayo de 2006, el abogado Erick Boscán Arrieta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa recurrente, sustituyó el poder que le fuera conferido, reservándose su ejercicio al abogado Sergio Enrique Padula, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 119.212. En fecha 6 de julio de 2006, el abogado Sergio Enrique Padula, antes identificado, solicitó que el presente recurso fuera admitido. Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. En fecha 1° de diciembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y, se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 5 de diciembre de 2006 se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante diligencia de fecha 20 de diciembre de 2006, el Juez Emilio Ramos González expuso lo siguiente: “Conforme a lo establecido en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, declaro que tengo imposibilidad para conocer de la causa signada bajo el número AP42-N-2005-000537, según nomenclatura de esta Corte, recibida en virtud del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de de suspensión de efectos por los abogados José Domingo Paoli C., Marianella Morales R. y Gabriella Ducharne A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 37.416, 52.235 y 81.474, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A. (INMARCA) (…) contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), ello por encontrarme incurso en la causal de recusación prevista en el artículo 82, ordinal 12º del Código de Procedimiento Civil, en razón de la relación familiar (primos hermanos) que existe entre mi madre, la ciudadana Norah González Paoli, y el apoderado judicial de la parte querellante, abogado José Domingo Paoli C., ya identificado. En virtud de las razones expuestas, me inhibo de conocer la causa que esta Corte tramita en el presente expediente”. Por auto del 16 de enero de 2007, se ordenó la apertura del cuaderno separado el cual se iniciaría con copia certificada de la diligencia contentiva de la inhibición formulada. En fecha 28 de febrero de 2007, el abogado Nerio Omar García Vásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.760, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó copia del documento poder que acredita su representación. Mediante diligencia de fecha 28 de junio de 2007, el abogado José Manuel Mustafa Flores, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.816, apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, expuso: “(…) ME DOY FORMALMENTE POR CITADO (…) EN EL PRESENTE JUICIO, reservándome en consecuencia, el lapso de ley para ejercer y contestas todas las defensas a que haya lugar (…)”. (Mayúsculas del diligenciante). En fecha 2 de diciembre de 2008, se recibió del abogado Alí José Daniels, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.143, apoderado judicial de la identificada Superintendencia, consignó copia simple del poder que acredita su representación y, copia simple de la revocatoria del poder otorgado al abogado José Manuel Mustafa Flores, antes identificado. En fecha 21 de octubre de 2009, el abogado Mario Bariona Grassi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.618, apoderado judicial de la sociedad mercantil “Inversora Hermanos Marcolli, C.A.”, solicitó se constituyera la Corte Accidental. En fecha 7 de diciembre de 2009, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó lo siguiente: “(…) que la abogada GABRIELA GENOVEVA DUCHARNE ASUAJE, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 83.474, sustituyó poder conferido por la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A., (INMARCA), parte recurrente en el presente recurso, en la abogada YSABELYN MARINA RUÍZ VELÁSQUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.945, y que el acto se efectuó en mi presencia”. Mediante auto de fecha 17 de febrero de 2010, se dejó constancia que en fecha 12 de noviembre de 2009, mediante acuerdo Nº 31, se ordenó la reconstitución de las Cortes Accidentales para que prosigan su procedimiento de ley, en consecuencia, esta Corte ordenó convocar a la ciudadana Jueza Suplente designada en Primer orden por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 9 de marzo de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Anabel Hernández Robles, recibido el 24 de febrero de 2010. Mediante auto de fecha 25 de marzo de 2010, se creó la presente Corte Accidental “A”, quedando constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Presidente, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Juez. En esa misma fecha este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza. El 8 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. Analizadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DE LA INHIBICIÓN PLANTEADA Mediante diligencia de fecha 20 de diciembre de 2006, el Juez Emilio Ramos González expuso que tenía “(…) imposibilidad para conocer de la causa signada bajo el número AP42-N-2005-000537 (…) ello por encontrarme incurso en la causal de recusación prevista en el artículo 82, ordinal 12º del Código de Procedimiento Civil (…) En virtud de las razones expuestas, me inhibo de conocer la causa que esta Corte tramita en el presente expediente”. Por auto del 16 de enero de 2007, se ordenó la apertura del cuaderno separado el cual se iniciaría con copia certificada de la diligencia contentiva de la inhibición formulada. En fecha 16 de enero de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de pronunciarse sobre la inhibición planteada. En fecha 22 de enero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante sentencia del 13 de abril de 2007, el Juez ponente declaró con lugar la inhibición presentada por el Juez Emilio Antonio Ramos González. Por auto del 11 de julio de 2007, se ordenó notificar a las partes y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, de la anterior decisión. El 14 de agosto de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil “Inversora Hermanos Marcolli, C.A.”, la cual fue recibida en fecha 7 de agosto de 2007. En fecha 26 de septiembre de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido en fecha 26 de julio de 2007. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Los precitados abogados, expusieron en el escrito contentivo del presente recurso, que el mismo se interpuso contra el acto administrativo de fecha 31 de enero de 2005, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, identificado como Oficio N° SBIF-GGCJ-GALE-01385, mediante el cual se le notificó a su representada la Resolución N° 007.05, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo que le fuera notificado a través del Oficio SBI-GGCJ-GALE-16970 del 26 de noviembre de 2004, que a su vez declaró sin lugar la solicitud de autorización para la adquisición por parte de su representada, de Cinco Millones Setecientas Setenta y Nueve Mil Novecientas Cuarenta y Siete, (5.779.947) acciones representativas del veintiocho coma noventa por ciento (28,90%) del capital social del “Banco Sofitasa Banco Universal, C.A.”. Indicaron, que tal negativa de aceptar la adquisición por parte de su representada, se fundamentó en la consideración por parte de la aludida Superintendencia, referida a que los ciudadanos Luis Enrique René Marcolli y Julio César Antonio Marcolli, no contaban con la experiencia en la actividad bancaria requerida, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 12 y numeral 2 del artículo 20, ambos del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En ese sentido, señalaron que su representada presentó ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, un escrito mediante el cual solicitó autorización para la adquisición de un número determinado de acciones del “Banco Sofitasa, Banco Universal” y, consecuentemente, se ordenara la inscripción del asiento correspondiente en el Libro de Accionistas del referido Banco. Al respecto agregaron, que dicha solicitud fue presentada a nombre de INMARCA -su representada- “(…) en su condición de última beneficiaria de la compañía DRUMLIN HOLLAND, B.V. , domiciliada en 2624 ES, Delft 2 Martinus Nijhofflaan, Delft, Países Bajos, sociedad de responsabilidad limitada, constituida (…) de conformidad con las leyes del Reino de los Países Bajos, inscrita en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio e Industria de Amsterdam, Países Bajos, bajo el N° 27165492 (…) al ser propietaria del 100% del capital de la compañía Anorak Internacional, N.V., sociedad de responsabilidad limitada, constituida conforme a las leyes de las Antillas Neerlandesas en fecha 23 de septiembre de 1992, bajo el N° 2587/N.V., la cual a su vez es la única accionista de la compañía DRUMLIN”. Añadieron, que en fecha 2 de julio de 2004, su representada consignó ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, un escrito de alcance a la solicitud presentada inicialmente, acompañándose copia de notificación judicial efectuada a la Directiva del “Banco Sofitasa, Banco Universal”, en la cual se le participó a esta última de la operación de dación en pago, en virtud de la cual la hoy recurrente, había adquirido las Acciones del referido Banco. En ese sentido, señalaron que ese mismo día 2 de julio de 2004, su representada le envió una comunicación a la Directiva del “Banco Sofitasa, Banco Universal” a la cual anexó los documentos que en ella se indicaron, reiterando la solicitud que se le hiciera de inscribir en los libros correspondientes la cesión por causa de garantía y, posterior dación en pago de las acciones del “Banco Sofitasa, Banco Universal”, así como el envío a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de una notificación sobre la operación planteada y sujeta a su autorización. Seguidamente agregaron, que el 26 de julio de 2004, fue notificada la recurrente del acto administrativo N° SBIF-GGTE-GEE-10710, sin fecha, emitido por el órgano administrativo en cuestión, mediante el cual se declaró inadmisible la solicitud de autorización presentada, aludiéndose lo siguiente: “(…) las autorizaciones de adquisición de acciones de entes sometidos al control de esta superintendencia (sic) deben tramitarse a través de la Institución Financiera respectiva (…)”. Expresaron, que el 5 de agosto de 2004, enviaron una comunicación a la Junta Directiva del “Banco Sofitasa, Banco Universal”, requiriéndole dar cumplimiento a lo establecido en el documento constitutivo estatutario respecto a la inscripción en el Libro de Cesiones por Causa de Garantía, de la prenda constituida a favor de DRUMLIN con las Acciones del “Banco Sofitasa, Banco Universal”, así como el envío a la Superintendencia referida, de una comunicación en la que se le participara de la inscripción del asiento correspondiente de la dación en pago referida. Además añadieron, que el 6 de agosto del mismo año, interpusieron en nombre de su representada, un recurso de reconsideración contra el acto administrativo N° SBIF-GGTE-GEE-10710, sin fecha, alegando que la recurrente se encontraba en completo estado de indefensión y también, la ausencia de las razones de hecho y de derecho para negar la solicitud de autorización por ellos presentada. Indicaron, que “En fecha 20 de agosto consignamos en representación de INMARCA un escrito de alcance a la solicitud inicial de la compañía por el cual se amplió la explicación sobre operación de dación en pago por la que DRUMLIN recibió las acciones de parte de los accionistas del Banco Sofitasa (…)”. Expusieron, que el 30 de agosto de 2004, el Vicepresidente Ejecutivo del “Banco Sofitasa, Banco Universal” dirigió una comunicación a su representada, informándole que en cumplimiento de la notificación recibida por parte de INMARCA -su representada-, el referido Banco le había dirigido comunicación a la Superintendencia. Señalaron, que el 6 de septiembre de 2004, consignaron ante la aludida Superintendencia, un escrito en el que ratificaron los argumentos de hecho y de derecho, para sostener la procedencia de la solicitud de autorización formulada por su representada y, ampliaron los argumentos relacionados con el estado de indefensión en el que ella se encontraba por la renuencia de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de tramitar la solicitud de adquisición de las Acciones por parte de su representada, “(…) mientras que el Banco Sofitasa se negaba al mismo tiempo a efectuar la correspondiente notificación de SUDEBAN de la transferencia de las acciones (…)”. En virtud de lo expuesto, indicaron que consignaron un escrito al que acompañaron copia del contrato suscrito por su representada con el ciudadano José Manuel Rodríguez, así como su resumen curricular, ello para evidenciar que su representada es asesorada por personas del más alto nivel profesional y experiencia en el sector financiero y, en específico, en el área bancaria, a efectos de ejercer la actividad bancaria dentro de los parámetros de la honradez, solvencia moral, financiera y responsabilidad, exigida a los accionistas de un banco. Añadieron, que el 21 de septiembre de 2004, presentaron solicitud a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual requirieron el otorgamiento de medida de protección, con la finalidad de que se ordenara a la Junta Directiva del “Banco Sofitasa, Banco Universal”, la suspensión de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas que se celebraría en fecha 30 de septiembre del mismo año, o que se abstuviera de discutir el punto 4 de la convocatoria publicada el 6 de septiembre de 2004, en el diario tachirense “La Nación”, en atención a ello, la referida Superintendencia, mediante Oficio N° SBIF-GGIGI-1-13970 de fecha 26 de septiembre de 2004, ordenó el diferimiento del punto 4 de dicha convocatoria, es decir, de la modificación de los artículos 6, 10, 25, 35, 47 y 55 de los Estatutos Sociales del “Banco Sofitasa, Banco Universal”. Indicaron, que “(…) el día 4 de noviembre de 2004 consignamos ante este organismo una comunicación ante SUDEBAN en la que informamos a ese organismo que los recaudos solicitados por la Directiva del Banco Sofitasa a nuestra representada, según comunicación de fecha 20 de octubre de 2004, ya habían sido consignados por nuestra representada ante la SUDEBAN y en la oportunidad legal correspondiente (…)”. De seguidas señalaron, que el 26 de noviembre del mismo año, el órgano administrativo mediante Oficio N° SBIF-GGCJ-GALE-16970, notificado a su representada en esa misma fecha, declaró sin lugar la solicitud de autorización para la adquisición de las acciones, pues a su juicio, la misma no se ajustaba a las disposiciones contenidas en el numeral 2 del artículo 20 y en el numeral 6 del artículo 12 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; agregaron que contra este Oficio se interpuso el respectivo recurso de reconsideración, de conformidad con lo previsto en los artículos 451 y 456 de la referida Ley. Al respecto, indicaron que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Resolución N° 007-05 de fecha 31 de enero de 2005, declaró sin lugar el referido recurso de reconsideración, siendo esta última Resolución el objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Para fundamentar el presente recurso de nulidad, en primer lugar denunciaron que se aplicaron erróneamente ciertos conceptos jurídicos indeterminados, indicando que el artículo 20 de la identificada Ley, señala que a efectos de que la Superintendencia se pronunciara respecto a la autorización para el traspaso de las acciones de un banco, debería tomarse en cuenta, entre otros aspectos, la experiencia en la actividad bancaria del adquirente, y además, que el mismo no se encontrara incurso dentro de los supuestos de inhabilidades previstos en el artículo 12 ejusdem. Al respecto, agregaron que ningún artículo de la citada Ley, ni su exposición de motivos o la normativa prudencial que dicta la Superintendencia para regular las materias de su competencia, contiene una definición de que debe entenderse por “experiencia”, y añadiendo además, que en el acto administrativo impugnado, no se señala en qué consiste esa “experiencia”, limitándose únicamente la Superintendencia en el acto administrativo impugnado, a mencionar los artículos de la Ley que rige la materia bancaria, referidos al requisito de la “experiencia” para ser accionista de un banco. En ese sentido, estimaron que la Administración utilizó su poder discrecional para la toma de una decisión, ya que a ella es a quien le corresponde determinar quien tiene esa “experiencia” y quien no la tiene para ser accionista de un banco, sobre la base de criterios que no fueron expresados en ninguna norma o regulación sobre la materia. Seguidamente, hicieron referencia al artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que consagra la potestad discrecional de la Administración, la cual alude a la actuación de su parte, por medio de la cual elige libremente, previa autorización por parte de la ley, una solución concreta entre varias legalmente posibles, no dejándose al capricho o a la mera voluntad de la Administración, sino que se encuentra limitada por el principio de la proporcionalidad, adecuación a la solución adoptada al supuesto de hecho analizado y, fines de la norma que se aplica. Además indicaron, que tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, se ha establecido que el poder discrecional de la Administración contiene el principio de la razonabilidad y congruencia de la actividad administrativa, el primero de ellos, abarca los elementos de adecuación y de proporcionalidad de la actividad administrativa, debiendo la Administración actuar dentro de los límites legales que le fueron autorizados, motivando en todo momento su actuación. Al respecto, expusieron que esos principios limitan el poder discrecional de la Administración, impidiendo la violación de los derechos o libertades fundamentales de los administrados, previstos en la Constitución vigente. En otro sentido, se refirieron al término de “concepto jurídico indeterminado”, señalando que “(…) se entiende como la aplicación por parte de la Administración de un concepto que si bien se encuentra contenido en la ley, su definición se deja en manos de la misma Administración (…) se ubica en el aspecto del supuesto de hecho, lo cual nos conduce a concluir que cuando se aplica un concepto jurídico indeterminado la Administración carece de libertad y por lo tanto debe hallar una única solución justa para el caso concreto”, a lo cual añadieron que jurisprudencialmente y, con el objeto de limitar la potestad discrecional de la Administración y obtener un mayor control de los actos administrativos, se ha considerado que los conceptos jurídicos indeterminados no forman parte de aquélla, para ilustrar ello, aludieron a la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de abril de 1999 (caso: “Armando Márquez Beltrán”). En ese orden de ideas añadieron lo siguiente “(…) no existe en la Ley de Bancos ni en la normativa prudencial dictada por la SUDEBAN una definición de ´experiencia´ a efectos de determinar si una persona puede calificar para ser o no accionista de un banco. No obstante a lo largo de la Ley de Bancos encontramos varios artículos que se refieren a la ´experiencia´ como condición para ser accionista de una institución financiera, formar parte de su junta directiva o incluso, para ser Superintendente de Bancos es preciso, según señala el artículo 218, que la persona postulada para el cargo deba ´… tener experiencia no menor de diez (10) años en materia bancaria y no estar incurso en las causales previstas en el artículo 12 de este Decreto Ley…´ Nos preguntamos con el debido respeto, si el Superintendente actual, por ejemplo, un economista de reconocida trayectoria académica, ha ocupado cargos en la industria bancaria por más de 10 años. La respuesta es probablemente NO, pero nadie pone en duda sus credenciales académicas, sus conocimientos en las ciencias económicas y el desempeño profesional que lo hacen merecedor del cargo que ocupa”. (Mayúsculas de la parte actora). Luego expusieron, que otros artículos de la referida Ley, hacen referencia al concepto de “experiencia” desde el punto de vista de las ciencias económicas y financieras de la actividad bancaria, pero que en ningún momento señalan que tal experiencia deba provenir del ejercicio personal y directo de cargos o empleos o de la condición de accionista de una institución dentro de la industria financiera, por lo que, en su criterio, dicha “experiencia” podría provenir de la investigación, el estudio o el acceso a instituciones financieras como usuarios o clientes del sistema a través de la realización de transacciones y uso del mismo para otros fines industriales o comerciales, por lo que estimaron, que dicha “experiencia” debía atender al desempeño general de una persona en el manejo de las finanzas y la economía a través del ejercicio de una actividad comercial y/o industrial de envergadura y con éxito probado. Añadieron, que el requisito de la experiencia tiene por objeto que la Superintendencia se asegurara de que las instituciones financieras tuvieran accionistas apropiados y un cuerpo gerencial con suficiente experiencia e integridad para operar el banco de manera sana y prudente. Indicaron, que ciertos artículos del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras amplían el concepto de “experiencia” al conocimiento desde el punto de vista de las ciencias económicas y financieras de la actividad bancaria u otras actividades relacionadas con los entes regidos por dicha Ley, pero que en ningún momento señalan que tal “experiencia” deba provenir del ejercicio personal y directo de cargos o empleos o de la condición de accionista de una institución dentro de la industria financiera, concluyendo entonces, que dicha “experiencia” podría provenir de la investigación, el estudio o el acceso a las instituciones financieras como usuario o cliente del sistema a través de la realización de transacciones y uso del mismo para otros fines industriales o comerciales. Además resaltaron, que en el expediente administrativo había quedado demostrado el cumplimiento de los requisitos de solvencia, honorabilidad y experiencia, con el aporte de documentos que demostraron el desempeño profesional y en el ámbito gerencial de los miembros de su representada. En ese mismo orden alegaron, que el Superintendente dictó el acto administrativo impugnado abusando del poder que le fue otorgado por el Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, excediendo los límites de su propia competencia, lo cual, en su criterio, acarreaba la nulidad de la Resolución Administrativa recurrida. Para finalizar con este aspecto, añadieron que su representada cumplía cabalmente con todos los requisitos establecidos en la referida Ley y, que no obstante ello, la Superintendencia no analizó las pruebas aportadas o las valoró de forma errónea, al aplicar la normativa vigente en materia de bancos, dictando un acto administrativo viciado en su causa, lo cual, en sus dichos, conllevaba a la nulidad del mismo. Por otro lado, denunciaron que el acto administrativo recurrido, carecía de causa por haber sido dictado sobre la base de hechos valorados equivocadamente por la Administración y, aplicando de manera errada la normativa relativa a los requisitos necesarios para ser accionista de una institución financiera, a lo cual agregaron que “(…) Esta errada valoración de los hechos y la interpretación y aplicación equivocada de la normativa legal cuya violación se alega, vician el Acto Administrativo de nulidad absoluta al configurarse los vicios de falso supuesto de hecho de derecho (sic)”. Al efecto indicaron, que en el acto administrativo impugnado, se sostiene que las personas que realizaron la operación de adquisición de las acciones, no reúnen los requisitos establecidos en el numeral 6 del artículo 12 y numeral 2 del artículo 20 de la mencionada Ley, por carecer de experiencia bancaria para ser accionistas del “Banco Sofitasa, Banco Universal” estimaron al efecto, que esa circunstancia no se correspondía con los hechos y que además, reflejaba una interpretación errada de la norma y los fines perseguidos, por lo que estaban ante un falso supuesto de hecho y de derecho, ya que, su representada cumplía con los mencionados requisitos de experiencia, honorabilidad y solvencia. Añadieron, que los requisitos de honorabilidad, solvencia financiera y experiencia en la actividad bancaria, no tenían que ser cumplidos en forma directa o personal por los accionistas de la institución bancaria, la experiencia bancaria es un atributo que se puede evidenciar de la cualidad personal de los accionistas o de personas o empresas relacionadas a ellos. Indicaron, que la Superintendencia tuvo acceso a todos los registros y documentos que fueron consignados para demostrar la experiencia de las personas naturales, quienes bien como accionistas directos o últimos beneficiarios en la cadena corporativa que fue sometida a juicio de la Superintendencia, bien como contratistas o consultores de la compañía que recibió las acciones del “Banco Sofitasa, Banco Universal” en dación en pago, están detrás de la compañía DRUMLIN, que recibió las acciones del Banco mediante el negocio jurídico descrito. Añadieron, que además de los resúmenes curriculares de los Sres. Marcolli, dueños o accionistas de las compañías que forman el entramado corporativo que adquirió las acciones del “Banco Sofitasa, Banco Universal” también se consignaron los resúmenes curriculares de las personas contratadas para asesorar al grupo en todo lo relativo a su participación como accionista del Banco. Al respecto esgrimieron, que la Superintendencia hizo caso omiso de la información que le fue consignada y procedió a negar la solicitud, aludiendo falta de experiencia en la actividad bancaria, pues a su juicio “(…) ´… la experiencia en la actividad bancaria (…) constituye una condición personalísima de aquellos que fungen, entre otros, como, accionistas principales, es decir, aquellos que posean directa o indirectamente una participación accionaria igual o superior al diez por ciento (10% del capital social o del poder de voto de la Asamblea de Accionista de bancos (…) o en todo caso, de los integrantes de su Junta Directiva (…)”. A lo expuesto señalaron, que la interpretación hecha por la Superintendencia, sobre la experiencia como condición personalísima de los llamados a ser accionistas de una institución financiera, era una interpretación limitada y discriminatoria y que no se ajustaba a los fines que persiguen las normas empleadas como fundamento de la decisión, siendo que el requisito de la experiencia, tampoco aludía al ejercicio personal y directo de un cargo en una institución financiera o de la condición de accionista de alguna de ellas. En su criterio, la Superintendencia no comprobó adecuadamente los hechos presentados por su representada y, más aún no interpretó correctamente las normas aplicadas, produciéndose en consecuencia, un acto administrativo cuyo contenido violaba los derechos constitucionales de su representada a la propiedad y, al libre ejercicio de la actividad económica de su preferencia. En virtud de lo expuesto, denunciaron que el acto administrativo recurrido, se encontraba viciado de nulidad absoluta por incurrir en falso supuesto de hecho y de derecho, todo de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En otro orden de ideas, con fundamento en lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron que la Corte se pronunciara para otorgar las siguientes medidas cautelares, con el objeto de proteger los derechos e intereses de su representada: 1.- Medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido “(…) y que una vez acordada tal medida, consecuentemente suspenda el acto administrativo identificado como SBIF-GGCJ-GALE-16970 de fecha 26 de noviembre de 2004, por el cual se negó originalmente la autorización de adquisición de las Acciones por parte de nuestra representada (…)”. Al efecto indicaron, que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone que los órganos judiciales dictarán medidas cautelares o preventivas cuando exista riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo (“periculum in mora”) y, siempre que se acompañara un medio de prueba que constituyera presunción grave del derecho que se reclamaba. Respecto al “fumus boni iuris” indicaron que el mismo, atendía a la necesidad de que se pudiera presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva de juicio sería de condena, como justificación de las consecuencia limitativas al que conllevaba el dictar la medida. En este sentido, observaron que las groseras violaciones de ilegalidad en las que incurrió la Superintendencia, constituían elementos suficientes para presumir el buen derecho de su representada. Adicionalmente, agregaron que el acto administrativo impugnado violentaba de forma flagrante los derechos constitucionales a la libertad económica y a la propiedad de su representada, al prohibirle realizar la actividad económica de su preferencia por negarle la autorización -sin causa justificada- para ejercer los derechos derivados de las acciones adquiridas. Desde otro punto de vista indicaron, que su representada cumplió con todos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para desarrollar la actividad bancaria en el territorio nacional, entre ellos, la solicitud para la obtención de los permisos necesarios ante la Superintendencia para inscribir la compra de las acciones, dado que su representada en efecto, cumplía con los requisitos que se exigían para el desempeño de su condición de accionista del “Banco Sofitasa, Banco Universal”. Respecto al “periculum in mora”, indicaron que el mismo “(…) atiende en un primer plano a que lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos e idóneos para determinar que la providencia principal sea eficaz en sus resultados prácticos. Las medidas preventivas están consagradas en la ley para augurar la ´… eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce … ´(…)”. Añadieron, que de obligarse a su representada al cumplimiento de los mismos, se estaría violentando sus derechos constitucionales de libertad económica y propiedad, así como el derecho al honor, por cuanto al no poder inscribir las Acciones en los libros respectivos se encontrarían en un limbo los derechos que tiene su representada, entre otros, por ejemplo, a percibir dividendos y a participar en las asambleas del banco, en las que se discutirían asuntos de su interés sin la posibilidad de que ésta participase y sostuviera sus derechos. Además, añadieron que se estaría creando una situación de inseguridad jurídica ya que al considerar que los señores Marcolli no cumplían con los requisitos, las Asambleas de Accionistas que el “Banco Sofitasa, Banco Universal” celebraría, podrían estar viciadas de nulidad por la ausencia de parte de sus accionistas. Al respecto señalaron, que todas aquellas decisiones tomadas en reuniones o en asambleas de accionistas podrían ser objeto de nulidad, dejando en estado de indefensión a todos aquellos terceros que hubiesen celebrado negocios jurídicos con el “Banco Sofitasa, Banco Universal”. En virtud de lo expuesto, solicitaron que de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil: 1.- Se suspendieran los efectos del Oficio SBIF-GGCJ-GALE-16970 de fecha 26 de noviembre de 2004 y del acto administrativo impugnado, mientras se tramitara y resolviera el presente recurso, por cuanto, en su criterio, estaban cumplidos los requisitos para decretar la medida cautelar solicitada. 2.- Igualmente, como medida cautelar innominada solicitarón que se ordenara a la Junta Directiva y/o a la Asamblea de Accionistas del Banco Sofitasa, a que se abstuviera de convocar, celebrar y/o aprobar Asambleas ordinarias o Extraordinarias de Accionistas entre cuyos objetos se encontrara la modificación del documento constitutivo estatutario del Banco, medida ésta que refirieron particularmente a los artículos 6, 10 o cualquier otro artículo de los estatutos de dicho Banco, que implicara modificación al derecho de preferencia de los accionistas de dicho documentos estatutario. En ese sentido, transcribieron el contenido de los mencionados artículos, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 6: El Capital Social de la Compañía podría ser aumentado cuando lo requieran los intereses de la empresa, y así lo decida la Asamblea General de Accionistas, en cuyo caso los accionistas tendrán un derecho preferente para suscribir las nuevas acciones en proporción a las que posean para la fecha del aumento igual derecho de preferencia tendrán los accionistas en caso de que cualquiera de ellos desee vender sus acciones. Artículo 10. El Banco llevará un libro de Registro de Cesiones, Traspasos de acci0nes por causa de garantía. Respecto a este tipo de operaciones deberán llenarse los extremos establecidos en el artículo anterior y lo demás requisitos legales”. Además señalaron, que su representada había sido víctima de todo tipo de actuaciones mal intencionadas por parte de la Junta Directiva del Banco Sofitasa, cuyo único propósito era impedir que se perfeccionara o materializara el traspaso de las Acciones a su nombre. Así, expresaron que esa mala fe se había manifestado en diversas actuaciones, como por ejemplo: la Junta Directiva del Banco Sofitasa se negó a recibirles en sus oficinas en la oportunidad en que asumieron por primera vez para entregar una notificación de la operación, documentos anexos que la soportaban y la solicitud consignada ante la Superintendencia para que autorizara a su representada como accionista del Banco. Indicaron, que ante esa negativa, se vieron en la obligación de notificarle al Banco Sofitasa mediante una Notaría Pública, la correspondencia que dirigieron a dicho Banco en esa oportunidad y en todas las siguientes en que debieron acudir a sus oficinas, todo lo cual se evidenciaba en el expediente administrativo que cursaba por ante la Superintendencia, asimismo señalaron que la Junta Directiva del Banco Sofitasa no dio respuesta a las comunicaciones que les entregaron mediante notificación judicial, excepto por una carta que recibieron de la Junta Directiva del Banco, negándose a tramitar sus solicitudes con base en un supuesto Oficio de la Superintendencia, N° SBIF-GGCJ-GALE-11339 del 9 de agosto de 2004. Por las razones expuestas, solicitaron que el presente recurso de nulidad fuera declarado con lugar y, en consecuencia, se decretara la nulidad del acto administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 31 de enero de 2005, contenido en la Resolución identificada con el N° 007.05, motificada mediante el Oficio N° SBIF-GGCJ-GALE-01385, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo notificado mediante el Oficio N° SBIF-GGCJ-GALE-16970, de fecha 26 de noviembre de 2004, y por ende, se ordenara a la referida Superintendencia a la autorización de la adquisición de las acciones por parte de su representada de Cinco Millones Setecientas Setenta y Nueve Mil Novecientas Cuarenta y Siete Acciones (5.779.947) representativas del Veintiocho coma Noventa por ciento (28,90%) del capital social del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR I.- De la Competencia para Conocer el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Interpuesto: Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, se observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ha sido intentado contra el acto administrativo de fecha 31 de enero de 2005, contenido en la Resolución identificada con el N° 007.05, notificada mediante Oficio N° SBIF-GGCJ-GALE-01385, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyos actos están sometidos al control de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. Ahora bien, como quiera que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de nulidad interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y que la competencia atribuida a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo es la misma para la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a raíz de su creación, mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, (Vid. Sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia); este Órgano Jurisdiccional lo acoge, y en virtud de que el presente caso se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución N° 007.05 de fecha 31 de enero de 2005, notificada mediante el Oficio número SBIF-GGCJ-GALE-01385, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resulta esta Corte competente para conocer de la presente causa, y así se declara. ii.- De la Admisibilidad del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Interpuesto: Declarada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem. Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, es decir, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, dentro de los 45 días siguientes contados a partir de la notificación del acto recurrido (conforme lo dispone el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara. iii.- De las Medidas Cautelares Solicitadas: Realizadas las anteriores consideraciones, advierte la Corte que la parte actora solicitó de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil, que se decretara: “i) Medida de Suspensión de efectos de Acto Administrativo impugnado, y que una vez acordada tal medida, consecuentemente suspenda el acto administrativo identificado como SBIF-GGCJ-GALE-16970 de fecha 26 de noviembre de 2004, por el cual se negó originalmente la autorización de adquisición de las Acciones por parte de nuestra representada. ii) Ordenar a la Junta Directiva y/o a la Asamblea de Accionistas del Banco Sofitasa que se abstengan de convocar, celebrar y/o aprobar Asambleas Ordinarias o Extraordinarias de Accionistas entre cuyos objetos se encuentre la modificación del documento constitutivo estatutario del Banco (…) Esta medida debe referirse en particular a los artículos 6, 10 o cualquier otro artículo que implique modificación al derecho de preferencia de los accionistas de dicho documento constitutivo estatutario (…)”. A tal efecto, esta Corte pasa a pronunciarse de manera separada respecto a cada uno de los petitorios cautelares que se han formulado, para lo cual realiza las siguientes consideraciones: a.- De la Solicitud de Suspensión de Efectos: En primer lugar precisa esta Corte que la representación judicial de la sociedad mercantil “Inversora Hermanos Marcolli, S.A.”, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante lo anterior y a pesar de ello, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera oportuno señalar, que si bien el recurrente incurrió en una imprecisión al señalar el fundamento jurídico de su solicitud de suspensión de efectos en una disposición legal contenida en el Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que la misma persigue la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, razón por la que resulta menester revisar su procedencia, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ello de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el derecho a la tutela judicial efectiva. (Vid. Sentencia N° 2.957 de fecha 20 de diciembre de 2006, de la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Carlos Vargas Serrano”). Así pues, la suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de elementos concretos que hagan nacer en el Juzgador la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente, no subsanable por la decisión definitiva. Así, el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. Del aparte trascrito, se desprende los requisitos que las partes deben cumplir y que el Juez debe palpar para poder otorgar la medida cautelar solicitada, a saber: “fumus boni iuris” y “periculum in mora”; así, la apariencia de buen derecho, es el primer requisito para que pueda adoptarse una medida cautelar, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El “fumus boni iuris” se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como probable con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). Por otro lado, el “periculum in mora”, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Dicho lo anterior, esta Corte observa que la representación judicial de la parte actora, solicitó la suspensión del los efectos del acto recurrido, por considerar que se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada, éstos son: el “Fumus Bonis Iuris” y el “Periculum in Mora”. Con respecto al segundo de los nombrados requisitos, se precisa que el mismo fue fundamentado en los siguientes términos: “El periculum in mora atiende en un primer plano a que lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo d los medios aptos e idóneos para determinar que la providencia principal sea eficaz en sus resultados prácticos. Las medidas preventivas están consagradas en la ley para asegurar la ´… eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce ´. El oficio identificado como SBIF-GGCJ-GALE-16970 de fecha 26 de noviembre de 2004 y el Acto Administrativo son aplicables y seguirán siendo aplicadas a nuestra representada hasta que los mismos sean anulados o sean suspendidos sus efectos por esta Corte. De obligarse al cumplimiento de los mismos -aun cuando están viciados de ilegalidad- se estaría violentando los derechos constitucionales de libertad económica y propiedad, así como el honor de nuestra representada, por cuanto al no poder inscribir las Acciones en los libros respectivos se encontrarían en un limbo los derechos que tiene nuestra representada, entro otros, por ejemplo, a percibir dividendos y a participar en las asambleas del banco, en las que se discuten asuntos de su interés sin la posibilidad de que ésta participe y sostenga sus derechos. Igualmente, se estaría creando una situación de inseguridad jurídica ya que al considerar que los señores Marcolli no cumplen con los requisitos, las Asambleas de Accionistas que el banco celebre podrían estar viciadas de nulidad por la ausencia departe de sus accionistas. Así, todas aquellas decisiones tomadas en reuniones de Asambleas de Accionistas podrían ser objeto de nulidad, dejando en estado de indefensión a todos aquellos terceros que hayan celebrado negocios jurídicos con el Banco Sofitasa”. Así pues, de la lectura de los anteriores argumentos estima este Órgano Jurisdiccional que no se configura en el caso de marras, el requisito del “Periculum in Mora”, toda vez que si bien es cierto que la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente alegó que esta última estaría impedida de “(…) percibir dividendos (…)” y de “(…) participar en las asambleas del banco (…)”, entiende esta Corte que tal circunstancia en los términos alegados por la hoy actora, no generaría un daño de tal magnitud que la sentencia definitiva que resuelva el recurso principal no sea capaz de reparar. Al respecto, es de señalar que conforme a la normativa aplicable, se requiere de la autorización del ente regulador del sector bancario, específicamente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para la adquisición de las acciones del “Banco Sofitasa, Banco Universal”, por parte de la sociedad mercantil “Inversora hermanos Marcolii, C.A.”, por tanto, hasta que esta situación no se configure y por ende, la actora no esté plenamente autorizada para efectuar tal adquisición, su condición de accionista únicamente se constituye en una expectativa de derecho, no así en un derecho adquirido y en consecuencia: a) no sería titular del derecho de percibir dividendos y, b) su participación en las asambleas de accionistas que celebre tal sociedad financiera no sería indispensable, y en consecuencia, su falta de comparecencia a dichas asambleas no afectaría la validez de las mismas. Por tanto y, siendo que la actora no basó sus alegatos en hechos concretos revelados por pruebas contundentes que hagan presumir a esta Corte -en esta fase- que la suspensión de efectos solicitada podría evitar la producción de un daño irreparable por la sentencia definitiva, no configurándose, por tanto, el requisito del “periculum in mora”, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente la medida cautelar solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al requisito del “fumus boni iuris” , pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide. b.- Del Segundo Petitorio Cautelar: Desechada la pretensión de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, pasa a conocer respecto a la segunda de las solicitudes formuladas, ésta es: “(…) ii) Ordenar a la Junta Directiva y/o a la Asamblea de Accionistas del Banco Sofitasa que se abstengan de convocar, celebrar y/o aprobar Asambleas Ordinarias o Extraordinarias de Accionistas entre cuyos objetos se encuentre la modificación del documento constitutivo estatutario del Banco (…) Esta medida debe referirse en particular a los artículos 6, 10 o cualquier otro artículo que implique modificación al derecho de preferencia de los accionistas de dicho documento constitutivo estatutario (…)”. En tal sentido, es de señalar que las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas por el legislador en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual faculta al juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente constatar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 eiusdem. Es decir, que el juez sólo podrá dictar la medida preventiva cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que el solicitante acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris). De tal forma que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que estos tienen un poder-deber, esto es, que una vez cumplidos los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe proceder a dictar dichas medidas provisionales, y en este sentido tales medidas pierden el carácter excepcional dejando de estudiarse bajo una concepción restrictiva, pasando a analizarse bajo criterios pro cives y pro libertate. Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eisusdem, es decir cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Así pues que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, es necesario agregar que en materias de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto. En efecto, luego del análisis anterior, se puede concluir que la medida innominada en el ámbito del derecho público, sólo puede proceder cuando los actos de la Administración puedan traer como consecuencia lesiones graves o de difícil reparación que afecten el derecho del particular; es evidente que el derecho al cual hace referencia el legislador debe ser, además del invocado en el libelo de demanda y que constituye el fundamento de la pretensión alegada, el que el mismo esté lo suficientemente expresado y fundamentado en el libelo como para que el juez pueda tener el convencimiento de la necesidad de otorgar la medida cautelar. Así pues, habiéndose determinado los requisitos que deben concurrir para la procedencia de toda medida cautelar innominada, pasa esta Corte a verificar en el caso de autos, la existencia de los mismos, para lo cual precisa con respecto al “fumus boni iuris” que, conforme a la situación particular en que se encuentra la sociedad mercantil “Inversora Hermanos Marcolli, C.A. (INMARCA)”, en la cual existe una manifestación expresa de la Administración negándole la autorización para la adquisición de las acciones del “Banco Sofitasa, Banco Universal” -acto administrativo que se presume válido salvo pronunciamiento judicial expreso- por el incumplimiento de los requisitos exigidos para ello, situación en la que en virtud de tal pronunciamiento administrativo se encuentra impedida de adquirir la condición de “Accionista” de dicha entidad financiera, resulta evidente que bajo tal circunstancia, mal podría pretender que este Órgano Jurisdiccional otorgue medida cautelar que podría no sólo entorpecer el funcionamiento normal del Banco en cuestión, sino que además podría perjudicar a los usuarios del servicio público bancario, es decir, a los ahorristas de dicha entidad financiera involucrando negativamente el interés colectivo, siendo además que la solicitud efectuada en los términos descritos emerge de un contexto eminentemente mercantil, más que en el marco de un recurso de nulidad contra una actuación administrativa como lo es el caso de marras. Es así como, al no existir en autos elemento alguno de los cuales emerja para esta Corte la presunción de que la hoy actora es efectivamente titular del derecho que reclama como medida cautelar, esto es, que al ni siquiera ser posible determinar la condición de “Accionista” de la recurrente que podría habilitarla para formular el petitorio cautelar solicitado, debe en consecuencia, decretarse que el requisito del “fumus boni iuris” no se encuentra presente en el caso que nos ocupa. Así se declara. Establecido lo anterior y, siendo que para la procedencia de toda medida cautelar deben concurrir los requisitos exigidos para ello, esta corte declara improcedente la medida innominada solicitada. Así se declara. Lo anteriormente expuesto, es argumento suficiente para declarar improcedente la medida cautelar solicitada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. Habiéndose emitido los anteriores pronunciamientos, esta Corte ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación del curso de ley. IV DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los abogados José Domingo Paoli C., Marianella Morales R. y Gabriella Ducharne A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 37.416, 52.235 y 81.474, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSORA HERMANOS MARCOLLI, C.A. (INMARCA), inscrita en el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 29 de octubre de 1986, bajo el N° 67, Tomo A-12, contra “(…) el acto administrativo dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS …omissis… en fecha 31 de enero de 2005, contenido en la Resolución identificada con el número 007.05, notificada mediante el Oficio número SBIF-GGCJ-GALE-01385 (…)”. (Mayúsculas y Resaltado de esta Corte). 2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad. 3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada de conformidad con los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil. 4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación de su curso de ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Accidental ‘A’ de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Jueza, ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES La Secretaria Accidental, GLENDA COLMENARES AJCD/09 Exp N° AP42-N-2005-000537 En la misma fecha veintisiete ( 27 ) de abril de dos mil diez (2010), siendo la (s) 11:40 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-00005. La Secretaria Acc.