TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2009-000473

El 6 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 06-1235 del 21 de julio de 2009, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ LEONARDO PÉREZ SERRANO, titular de la cédula de identidad Nº 6.450.012, asistido por el abogado Flabio Segundo Villamizar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.062, contra la “ALCALDÍA MAYOR DEL DISTRITO METROPOLITANO”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado el 11 de marzo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 11 de agosto de 2009, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 1º de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2009-01598 de fecha 7 de octubre de 2009, esta Corte, ordenó “(…) notificar a la ciudadana Procuradora General de la República de la presente causa, la cual se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, una vez conste en autos dicha notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Durante el referido lapso de treinta (30) días continuos la ciudadana Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, deberá manifestar la ratificación de la suspensión o su renuncia respecto del lapso restante, siendo que una vez se tenga por notificada, la presente causa continuará su curso legal”.
Por auto de fecha 28 de octubre de 2009, esta Corte ordenó librar los oficios y boleta de notificación correspondientes.
En fecha 19 de noviembre de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó la boleta de notificación dirigida al ciudadano José Leonardo Pérez Zambrano, la cual no se pudo practicar toda vez que en la dirección suministrada, no lo conocen.
El 24 de noviembre de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó los oficios de notificación dirigidos al Alcalde y Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, los cuales fueron recibidos en fecha 20 de noviembre de 2009.
Por auto de fecha 30 de noviembre de 2009, vista la diligencia de fecha 19 de noviembre de 2009, suscrita por el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó librar boleta de notificación a la parte recurrente, la cual sería fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue librada en la Cartelera de este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de diciembre de 2009.
En fecha 10 de diciembre de 2009, el abogado Carlos Rafael Burgueza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.333, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Leonardo Pérez Serrano, se dio por notificado del cartel de fecha 11 de noviembre de 2009.
El 15 de diciembre de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó el oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 14 de diciembre de 2009.
En fecha 2 de febrero de 2010, la Secretaria de esta Corte dejó “(…) constancia que en fecha veintiocho (28) de enero de 2010, venció el término de diez (10) días de despacho correspondientes a la fijación de la boleta librada al ciudadano JOSÉ LEONARDO PÉREZ SERRANO, razón por la cual fue retirada de la cartelera de este Órgano Jurisdiccional el día 1º de febrero del 2010 (…)”.
Por auto de fecha 22 de febrero de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 26 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 14 de abril de 2008, el ciudadano José Leonardo Pérez Serrano, asistido por el abogado Flabio Segundo Villamizar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Indicó, que en fecha 19 de enero de 2008, se le notificó a través del cartel de notificación publicado en el diario “Últimas Noticias” de la decisión del Alcalde del Distrito Metropolitano de otorgarle el beneficio de jubilación de conformidad con los artículos 48 y 49 numeral 2, literal C del Reglamento General de la Policía Metropolitana “(…) así como también el hecho de haber prestado servicio durante 17 años y 5 meses y 15 días en la Policía Metropolitana y contar con 41 años de edad”, con una asignación mensual “(…) de Bolívares 1.218.003,18, equivalente al 67,50 % del sueldo promedio de las últimas 24 mensualidades”.
Denunció la inconstitucionalidad del Reglamento General de la Policía Metropolitana, por cuanto “(…) la nueva Constitución y prever que la materia relativa a la seguridad social es de la competencia del Poder Público Nacional, la legislación en materia de seguridad social, ello lleva consigo la derogatoria de lo previsto en el Reglamento General de la Policía Metropolitana, en lo concerniente a lo que tiene que ver con jubilaciones y pensiones para el personal de la Policía Metropolitana, por ser dictado en un instrumento de rango inferior y distinto a una Ley como lo es dicho Reglamento General, ello al mismo tiempo deviene de lo previsto en la Disposición Derogatoria Única de la Constitución del 1999, en la que se expresa que el resto del ordenamiento jurídico mantendrá sus vigencias en todo lo que no contradiga a esta Constitución, por cuanto el Reglamento cuestionado contradice la nueva Constitución ha de procederse a sus (sic) desaplicación solo (sic) en lo que respecta a lo aquí impugnado, es decir, al contenido de los artículos 48 y 49 numeral 2, literal C del tantas veces mencionado Reglamento General de la Policía Metropolitana”.
Agregó, que “(…) los artículos 48 y 49 numeral 2, literal C del tantas veces mencionado Reglamento General de la Policía Metropolitana, fueron derogados expresamente por la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de la Policía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 29/12/2006, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Extraordinaria N° 0057 del 29 de diciembre de 2006 (…)”.
Indicó, que “(…) todo lo relativo a la materia de jubilaciones y pensiones es de reserva legal del Poder Público Nacional, por ello dichas normas han sido derogadas no tácitamente sino expresamente por la Constitución tanto de 1961 como la de 1999 y por la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de la Policía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 29/12/2006, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano”.
Manifestó, que “(…) el ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, procede a jubilarme aplicando como fundamento de derecho normas que actualmente no están en vigencia y no cumpliendo el procedimiento legalmente previsto en la Ley que rige la materia como lo es el Estatuto de Jubilaciones y Pensiones, no hay duda alguna que el acto por el cual se me jubiló adolece de nulidad absoluta. Es por ello que solicito de este Tribunal, como garante de la Constitucionalidad y Legalidad proceda en apego a lo previsto en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil a desaplicar los artículos 48 y 49 numeral 2 literal C del Reglamento General de la Policía Metropolitana”.
Denunció la violación del debido proceso y derecho a la defensa “(…) por cuanto no se cumplió con el procedimiento debidamente establecido para el otorgamiento del beneficio a la jubilación, así como también partió de un faso (sic) supuesto de derecho al considerar que mi persona cumplía con los requisitos exigidos por la norma que rige la materia”.
Señaló, que “El Estatuto de Jubilaciones y Pensiones que ordena la aplicación de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de la Policía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 29/12/2006, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano, establece cual es el procedimiento que ha de seguirse para el otorgamiento del beneficio de jubilación, esta es, 60 años de edad si es hombre y por lo menos 25 años servicios, requisitos estos que no cumple mi persona al momento de otorgárseme la jubilación lo cual se demuestra en el propio acto impugnado al establecerse que tengo 17 años de servicio y 41 años de edad, no habiendo solicitado la jubilación por el procedimiento especial por no estar llenos los supuestos, mal podría el Alcalde Metropolitano otorgarme la jubilación sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido”.
Finalmente, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 010601 de fecha 14 de diciembre de 2007, notificada mediante Cartel publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 19 de enero de 2008, mediante la cual se le concedió al querellante el beneficio de jubilación “(…) violándose el procedimiento legalmente establecido y sin cumplir los requisitos de la ley como consecuencia de ello se ordene: 1.- Se me Reincorpore al cargo y jerarquía que venia (sic) desempeñando en la Policía Metropolitana. 2.- Se me cancelen la diferencia de los salarios que he dejado de percibir desde mi retiro o ilegal jubilación hasta mi total reincorporación. 3.- En vista que actualmente la Policía Metropolitana fue transferida al Ministerio del Interior y Justicia, lo cual es un hecho Notorio, solicito que al declararse la nulidad del Acto cuestionado, se proceda a notificar a dicho Ministerio de la decisión de este Tribunal. 4.- Igualmente en vista de lo señalado anteriormente esto es, que es un hecho notorio que Policía Metropolitana fue transferida como ente adscrito al Ministerio de Relaciones Interiores, solicito que al momento de su admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se le notifique a dicho Ministerio y por ende al Procurador General de la República así como al Alcalde Metropolitano y al Sindico Procurado de dicho Distrito Metropolitano (…)”.
II
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 11 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Con fundamento a lo alegado y probado en autos y vistos los argumentos presentados por la parte querellante y las pruebas contenidas en el expediente judicial, este sentenciador, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
En su escrito libelar, el accionante expone que la jubilación le fue otorgada con sujeción al Reglamento General de la Policía Metropolitana, alegando que dicho acto administrativo es nulo por inconstitucional, habida cuenta de la existencia de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios que resulta violada por falta de aplicación, determinándose de esta manera la nulidad del acto administrativo contenido de dicha jubilación, además de no cumplir con el procedimiento debidamente establecido para el otorgamiento del beneficio de la jubilación, y partiendo de un falso supuesto de derecho al considerar que su persona cumplía con los requisitos exigidos por la norma que rige la materia; tal y como lo establece el Estatuto de Jubilaciones y Pensiones que ordena la aplicación de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de la Policía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 29 de diciembre de 2006, publicada en Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano.
Efectivamente observa este sentenciador, que el acto administrativo impugnado transcrito en la Resolución Nº 010601 de fecha 14 de diciembre de 2007, y notificada mediante cartel publicado en el diario Ultimas Noticias, de fecha 19 de enero de 2008, dirigido al querellante, el fundamento legal del mismo es el citado Reglamento de la Policía Metropolitana, dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano y cuya copia consta en autos específicamente en los folios 05, 11 y 44, del expediente judicial, no obstante lo anterior observa el Tribunal que las disposiciones previstas en el artículo 156 numerales 22 y 32 de la Constitución de 1999, establece que es de la competencia del Poder Publico (sic) Nacional el régimen y organización del sistema de seguridad social y la legislación en materia del trabajo, previsión y seguridad social. Así mismo que la norma contenida en el artículo 187, numeral 1 eiusdem dispone que corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de competencia nacional.
Coligiéndose de dichas disposiciones constitucionales que a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, siendo la jubilación del funcionario publico (sic), uno de los aspectos de esta ultima (sic), y en consecuencia, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados publico (sic), sean estos funcionarios de carrera o de elección, pertenecientes al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia sobre la cual la Asamblea Nacional tiene la potestad de legislar.
Por otra parte, el artículo 147 de la Carta Magna en su tercer aparte reza: ‘…La Ley nacional establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias publicas nacionales, estadales y municipales…’
Disposición esta (sic) con la cual el constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no solo (sic) de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como de los Estados y los Municipios.
Pero es el caso, que en la Constitución de 1961, la materia de jubilaciones y pensiones para los funcionarios públicos estaba igualmente atribuida al Poder Nacional, y en ejercicio de dicha atribución fue dictada la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Empleados de la Administración Publica (sic) Nacional, de los Estado y de los Municipios.
Atendiendo entonces este Tribunal a lo dispuesto en la sentencia Nº 833 de fecha 25 de mayo de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, con miras a unificar la interpretación del artículo 334 de la vigente Constitución, señaló en que (sic) consiste el control difuso de la misma; este Tribunal al evidenciar que el referido Reglamento General de la Policía Metropolitana, resulta incompatible con lo dispuesto en la Constitución en relación a la competencia del órgano para legislar en materia de jubilaciones y pensiones (competencia nacional), de oficio lo desaplica para el presente caso, en consecuencia declara que la norma aplicable es la Ley del Estatuto sobre Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Publica (sic) Nacional de los Estados y los Municipios, ley nacional dictada en la materia conforme a las disposiciones constitucionales vigentes, decidiendo en consecuencia la nulidad del acto administrativo contentivo de la jubilación otorgada al querellante sobre la base de los requisitos de edad y años de servicios que contempla el referido Reglamento y así se decide.
Del análisis precedente considera este Juzgado que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, no adecuó los hechos ocurridos en la realidad con los supuestos fácticos de la norma, esto es,
‘…Artículo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o,…’
En virtud de que el querellante no cumplía con los requisitos previstos en el mencionado artículo para el otorgamiento del beneficio de la jubilación. En consecuencia, el acto mediante el cual se le otorgó el beneficio de la jubilación al querellante no podía fundamentarse en el referido Reglamento, toda vez que no ocurriendo los supuestos de hechos establecidos en la misma, mal podría atribuirse al presente caso su consecuencia jurídica, incurriéndose en el vicio de falso supuesto, lo que determina la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación y así se declara.
Por todo lo anteriormente expuesto y vista la anterior declaratoria de nulidad, este Juzgado ordena la REINCORPORACIÓN del ciudadano PEREZ (sic) SERRANO JOSE (sic) LEONARDO, al cargo de Comisario, adscrito en la JEFATURA DEL ESTADO MAYOR Y SEGUNDA COMANDANCIA DE LA POLICIA (sic) METROPOLITANA que desempeñaba para la fecha del otorgamiento de la jubilación o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos exigidos, con el pago de los sueldos dejados de percibir causados por su ilegal retiro, tomando como base el sueldo básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su otorgamiento la prestación efectiva de servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con la variación que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados, previa deducción de los montos ya otorgados por concepto de pensión de jubilación al querellante.
Ahora bien, para determinar las cantidades ordenas a pagar en la presente Decisión, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, quien será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
Ahora bien, tal y como lo ha establecido el cuarto aparte del artículo 5 del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las sentencia dictadas en materia de control difuso que prevé lo siguiente:
‘…De conformidad con el numeral 22 de este artículo, cuando cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, haga uso del control difuso de la constitucionalidad, únicamente para un caso concreto, deberá informar a la Sala Constitucional sobre los fundamentos y alcance de la desaplicación adoptada para que esta proceda a efectuar un examen abstracto sobre la constitucionalidad de la norma en cuestión, absteniéndose de revisar el merito y alcance la sentencia dictada por la otra Sala, cual seguirá conservando fuerza de cosa Juzgada. En caso que el examen abstracto de la norma comporte la declaratoria total o parcial de su nulidad por inconstitucional, la sentencia de la Sala Constitucional deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en la Gaceta Oficial del Estado y Municipio, de ser el caso…’
De lo anterior se desprende que, existe la obligación de informar, cuando se trata de sentencias de control difuso de la constitucionalidad de las Leyes, por parte de las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, a (sic) con el fin de que está establezca el examen real y abstracto de la constitucionalidad de la norma de que se trate en cada fallo. Aunque nada dice la Ley respecto a las sentencias que en esa materia dicten los demás Tribunales de la República, pero ello no obsta para que la obligación de remisión de las sentencias definitivamente firmes se siga exigiendo igualmente para dichos Juzgados, a objeto de su revisión, en atención a la finalidad que debe cumplir la misma, ratificando así el criterio sostenido en el fallo Nº 1998/2003, en consecuencia este sentenciador ordena la remisión de las copias certificadas de la presente decisión, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.
Se hace innecesario entrar a conocer el análisis de las restantes denuncias formuladas por las partes
DECISION (sic)
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Funcionarial interpuesto por el ciudadano PEREZ (sic) SERRANO JOSE (sic) LEONARDO, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 6.450.012, debidamente asistido por el abogado FLABIO SEGUNDO VILLAMIZAR, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 131.062, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS. En consecuencia:
PRIMERO: SE ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº.010606, de fecha 14 de diciembre de 2007, suscrito por el ALCALDE DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, mediante el cual se le otorgó el beneficio de la jubilación al ciudadano PEREZ (sic) SERRANO JOSE (sic) LEONARDO.
SEGUNDO: SE ORDENA la REINCORPORACIÓN del ciudadano PEREZ (sic) SERRANO JOSE (sic) LEONARDO, al cargo de Comisario, adscrito en la Jefatura del Estado Mayor y Segunda Comandancia de la Policía Metropolitana que desempeñaba antes de su retiro o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos exigidos.
TERCERO: Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir causados por su ilegal retiro, tomando como base el sueldo básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su otorgamiento la prestación efectiva de servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con la variación que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados, previa deducción de los montos ya otorgados por concepto de pensión de jubilación al querellante.
CUARTO: Para determinar las cantidades ordenas a pagar en el presente fallo se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: En acatamiento de doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Nº 1.225, de fecha 19 de octubre de 2000), SE ORDENA REMITIR a dicha Sala, copia certificada de esta decisión, con el fin de someterla a la revisión correspondiente, sin desmedro de su ejecución inmediata”. (Destacado del a quo).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de marzo de 2008, la cual está prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al respecto se advierte que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C. A., y siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el referido Juzgado, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
Delimitada la anterior competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la consulta de Ley de la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Ello así, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual observa lo siguiente:
Ahora bien, debe observarse que la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2008, en primera instancia, es contraria a la defensa del Instituto querellado, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del mencionado Decreto, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en aquellos aspectos contrarios a los intereses de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. Así se declara.
Precisado lo anterior, se observa que la parte querellante en su escrito libelar manifestó que en fecha 19 de enero de 2008, se le notificó a través del cartel publicado en el diario “Últimas Noticias” de la decisión del Alcalde del Distrito Metropolitano de otorgarle el beneficio de jubilación de conformidad con los artículos 48 y 49 numeral 2, literal C del Reglamento General de la Policía Metropolitana “(…) así como también el hecho de haber prestado servicio durante 17 años y 5 meses y 15 días en la Policía Metropolitana y contar con 41 años de edad”, con una asignación mensual “(…) de Bolívares 1.218.003,18, equivalente al 67,50 % del sueldo promedio de las últimas 24 mensualidades”.
Por lo tanto, denunció la inconstitucionalidad del Reglamento General de la Policía Metropolitana, por cuanto “(…) la nueva Constitución y prever que la materia relativa a la seguridad social es de la competencia del Poder Público Nacional, la legislación en materia de seguridad social, ello lleva consigo la derogatoria de lo previsto en el Reglamento General de la Policía Metropolitana, en lo concerniente a lo que tiene que ver con jubilaciones y pensiones para el personal de la Policía Metropolitana, por ser dictado en un instrumento de rango inferior y distinto a una Ley como lo es dicho Reglamento General, ello al mismo tiempo deviene de lo previsto en la Disposición Derogatoria Única de la Constitución del 1999, en la que se expresa que el resto del ordenamiento jurídico mantendrá sus vigencias en todo lo que no contradiga a esta Constitución, por cuanto el Reglamento cuestionado contradice la nueva Constitución ha de procederse a sus (sic) desaplicación solo (sic) en lo que respecta a lo aquí impugnado, es decir, al contenido de los artículos 48 y 49 numeral 2, literal C del tantas veces mencionado Reglamento General de la Policía Metropolitana”, y que “(…) los artículos 48 y 49 numeral 2, literal C del tantas veces mencionado Reglamento General de la Policía Metropolitana, fueron derogados expresamente por la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de la Policía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 29/12/2006, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Extraordinaria N° 0057 del 29 de diciembre de 2006 (…)”, que “(…) todo lo relativo a la materia de jubilaciones y pensiones es de reserva legal del Poder Público Nacional, por ello dichas normas han sido derogadas no tácitamente sino expresamente por la Constitución tanto de 1961 como la de 1999 y por la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de la Policía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 29/12/2006, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano”.
Igualmente, denunció la violación del debido proceso y derecho a la defensa “(…) por cuanto no se cumplió con el procedimiento debidamente establecido para el otorgamiento del beneficio a la jubilación, así como también partió de un faso (sic) supuesto de derecho al considerar que mi persona cumplía con los requisitos exigidos por la norma que rige la materia”.
Por su parte, el Juzgador de Instancia consideró que “(…) el acto administrativo impugnado transcrito en la Resolución Nº 010601 de fecha 14 de diciembre de 2007, y notificada mediante cartel publicado en el diario Ultimas Noticias, de fecha 19 de enero de 2008, dirigido al querellante, el fundamento legal del mismo es el citado Reglamento de la Policía Metropolitana, dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano y cuya copia consta en autos específicamente en los folios 05, 11 y 44, del expediente judicial, no obstante lo anterior observa el Tribunal que las disposiciones previstas en el artículo 156 numerales 22 y 32 de la Constitución de 1999, establece que es de la competencia del Poder Publico (sic) Nacional el régimen y organización del sistema de seguridad social y la legislación en materia del trabajo, previsión y seguridad social. Así mismo que la norma contenida en el artículo 187, numeral 1 eiusdem dispone que corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de competencia nacional”.
Asimismo, señaló que “Coligiéndose de dichas disposiciones constitucionales que a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, siendo la jubilación del funcionario publico (sic), uno de los aspectos de esta ultima (sic), y en consecuencia, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados publico (sic), sean estos funcionarios de carrera o de elección, pertenecientes al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia sobre la cual la Asamblea Nacional tiene la potestad de legislar”.
Por lo anteriormente expuesto, el Juzgado a quo “Atendiendo entonces este Tribunal a lo dispuesto en la sentencia Nº 833 de fecha 25 de mayo de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, con miras a unificar la interpretación del artículo 334 de la vigente Constitución, señaló en que (sic) consiste el control difuso de la misma; este Tribunal al evidenciar que el referido Reglamento General de la Policía Metropolitana, resulta incompatible con lo dispuesto en la Constitución en relación a la competencia del órgano para legislar en materia de jubilaciones y pensiones (competencia nacional), de oficio lo desaplica para el presente caso, en consecuencia declara que la norma aplicable es la Ley del Estatuto sobre Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Publica (sic) Nacional de los Estados y los Municipios, ley nacional dictada en la materia conforme a las disposiciones constitucionales vigentes, decidiendo en consecuencia la nulidad del acto administrativo contentivo de la jubilación otorgada al querellante sobre la base de los requisitos de edad y años de servicios que contempla el referido Reglamento (…)”.
Establecido lo anterior, en primer lugar, resulta pertinente para esta Corte traer a colación el contenido de la notificación Nº 16628 de fecha 19 de enero de 2008, mediante la cual se le informó al ciudadano José Leonardo Pérez Serrano, que se le había otorgado el beneficio de la jubilación, la cual estableció lo siguiente:
“En ejercicio de las atribuciones legales previstas en los numeral 1°, 2º y 9º del artículo 8 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, en concordancia con el artículo 88 numerales 3, 7 y 16 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los artículos 4 y 5 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 48 y 49 numeral 2 literal ‘c’ del Reglamento General de la Policía Metropolitana.
CONSIDERANDO
Que al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas le corresponde ejercer la máxima autoridad en materia de Administración de Personal de este organismo y el ejercicio de la Dirección y Gestión de la Función Pública.
CONSIDERANDO
Que el ciudadano PEREZ (sic) SERRANO JOSE (sic) LEONARDO, titular de la Cédula de Identidad N° 6.450.012, quien se desempeña como funcionario de la Policía Metropolitana, con la jerarquía de COMISARIO, adscrito a la JEFATURA DEL ESTADO MAYOR Y SEGUNDA COMANDANCIA DE LA POLICIA (sic) METROPOLITANA, ha prestado servicio durante DIECISIETE (17) AÑOS, CINCO (5) MESES Y QUINCE (15) DÍAS, en la mencionada Institución y cuenta en la actualidad con CUARENTA Y UN (41) años de edad.
CONSIDERANDO
Que el ciudadano PEREZ (sic) SERRANO JOSE (sic) LEONARDO, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 48 del Reglamento General de la Policía Metropolitana, para hacerse acreedor al beneficio de la jubilación.
CONSIDERANDO
Que el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas está facultado para acordar de oficio el derecho a la jubilación al funcionario policial que cumpliere con los requisitos de acuerdo con lo previsto en el numeral 2, literal ‘c’ del artículo 49 del Reglamento General de la Policía Metropolitana.
RESUELVE
Artículo 1: Se otorga a partir del 16° de Diciembre de 2007, el beneficio de la jubilación al ciudadano PEREZ (sic) SERRANO JOSE (sic) LEONARDO, titular de la Cédula de Identidad N° 6.450.012, con una Pensión Mensual de Bolívares UN MILLON (sic) DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL TRES CON DIECIOCHO CENTIMOS (sic) (Bs. 1.218.003,18), equivalente al 67,50% del sueldo promedio de los últimos veinticuatro (24) meses, de conformidad con el artículo 51 del Reglamento General de la Policía Metropolitana”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Al respecto, se observa que el fundamento que tuvo la Administración para otorgar el beneficio de jubilación al recurrente, se encuentra en los artículos 48 y 49 del Reglamento General de la Policía Metropolitana y no en la Ley Nacional que rige la materia de jubilaciones y pensiones, lo que según el Juez de Instancia, viola la reserva legal que le otorga el Texto Constitucional al Poder Legislativo Nacional.
Ahora bien, sobre la constitucionalidad y legalidad del Reglamento General de la Policía Metropolitana, esta Corte observa lo siguiente:
El artículo 48 del Reglamento General de la Policía Metropolitana, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.015, Extraordinario de fecha 8 de diciembre de 1995, establece:
“(…) Los funcionarios policiales, al cumplir quince (15) años de servicio y cuarenta (40) años de edad, tendrán derecho a la jubilación (…)”.
Asimismo, el artículo 49 del citado Reglamento establece que el derecho a la jubilación procede a solicitud del interesado, o bien de oficio, cumplidos los extremos previstos en dicha norma.
En el mismo orden de ideas, el artículo 5 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, prevé:
“Artículo 5. El Presidente de la República, en Consejo de Ministros, podrá establecer requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la presente Ley para aquellos organismos o categorías de funcionarios o empleados que por razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos para la salud, así lo justifiquen.
El régimen que se adopte deberá ser publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela”.
Ahora bien, con respecto a la potestad reglamentaria de la Administración Pública en materia de previsión y seguridad social, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 433 de fecha 25 de marzo de 2008 (caso: Bernardo Domingo Huisse Blanco), estableció lo siguiente:
“(…) Al respecto, resulta necesario hacer referencia a la sentencia número 2725/2001, donde esta Sala indicó que: ‘(…) a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas constitucionales señaladas...’ (vid. Sent. núms. 835/2000 y 819/2002. Con una redacción muy similar se encontrará la misma idea en las sentencias 3072/2003 y 3347/2003; no obstante, pese a la aparente pertinencia irrestricta de dichos precedentes al caso resuelto por el Tribunal Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se debe advertir que ellos apenas describen la premisa básica de cómo está distribuida constitucionalmente el régimen competencial para regular el sistema de pensiones y jubilaciones, pues, como se verá renglón seguido, éste está sometido a matizaciones muy importantes.
Como señaló la decisión N° 1415, dictada por esta Sala el 10 de julio de 2007, (caso: LUIS BELTRÁN AGUILERA), en las normas constitucionales recogidas en los artículos 86, 147, 156 cardinales 22 y 32, y 187 de la Carta Magna, el Constituyente reafirmó ‘(…) su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios’, por ello reservó al Poder Público Nacional la regulación del régimen y organización del sistema de seguridad social (artículo 156 cardinales 22 y 32), correspondiéndole a la Asamblea Nacional (artículo 187) normar dicha materia.
Sin embargo, esta Sala indicó en la Sent. N° 333/2004, lo siguiente:
‘(…) desde hace ya mucho tiempo la teoría de la reserva legal ha sufrido considerables matizaciones, una vez superado el dogma según el cual sólo el órgano parlamentario –depositario de la voluntad popular- podría válidamente dictar normas dirigidas a la colectividad. El reconocimiento de que también el Poder Ejecutivo, cuyo Jefe es electo por la población, puede ser representante de la voluntad popular, si bien de manera distinta al Parlamento, así como la necesidad de conceder a la creación normativa, en ciertos casos, una celeridad de la que carece el órgano parlamentario, obligaron a aceptar que algunas materias pudieran ser reguladas por actos sub-legales. Lo mismo es predicable, en nuestro país, de los órganos del Poder Ciudadano o del Electoral, cada uno en las áreas de su especial competencia. No en balde ambos poderes constituyen, fuera del Ejecutivo, organizaciones calificables como Administración Pública’.
Del análisis de la sentencia parcialmente transcrita se desprende, que la reserva legal desconoce en nuestro país la inflexibilidad característica de otros tiempos, revelando la importancia de la delegación, la cual, puede revestir variadas formas, dependiendo de la voluntad constitucional: desde las habilitaciones para dictar actos de rango legal, con lo que el delegado se convierte en un auténtico legislador (caso de los decretos legislativos); o la habilitación desde la propia norma legal, para desarrollar materias reservadas a la ley por medio de actos de inferior jerarquía, siempre que se sujete a determinados parámetros. Respecto a este último supuesto, que constituye el caso de autos, la Sala indicó en la sentencia N° 1422/2005, lo siguiente:
‘La práctica de esta modalidad es de vieja data en nuestro país y ha dado lugar a discusiones sobre si el reglamentista puede interferir en el ámbito de materias que la Constitución asigna a la ley. Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia (v.gr. s.S.C. N° 333/2004, del 9 de marzo, y N° 1613/2004, del 17 de agosto) se ha inclinado a aceptar que el reglamento delimite materias propias de la previsión legal, siempre y cuando la ley establezca los criterios y las materias a regular, es decir, la existencia previa de una autorización que exprese de forma específica, lacónica y con parámetros delimitados, el ámbito que la Administración debe normar, supuesto que no implica que el reglamentista quede atrapado en el simple hecho de copiar la norma legal, pues la habilitación, por sí misma, debe entenderse como la obligación de complementar técnicamente y con base en el conocimiento que la Administración tenga sobre la materia...’ (resaltado añadido).
De este modo, como lo indicó la Sala en la Sent. N° 1613/2004, la reserva de ley implica una intensidad normativa mínima sobre la materia que es indisponible para el propio legislador, pero al mismo tiempo permite que se recurra a normas de rango inferior para colaborar en la producción normativa más allá de ese contenido obligado. El significado esencial de la reserva legal es, entonces, obligar al legislador a disciplinar las concretas materias que la Constitución le ha reservado. Sin embargo, dicha reserva no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas sublegales, siempre que tales remisiones no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley.
Por tanto, si bien como lo indicó la Sala en los fallos núms. 835/2000, 819/2002, 3072/2003, 3347/2003 y 1452/2004, corresponde a la Asamblea Nacional legislar sobre el régimen de pensiones y jubilaciones, ello no es óbice para que la norma remita a actos de rango sublegal, siempre y cuando se le establezca al reglamentista los criterios y las materias a ser reglamentadas (…)”.
Visto lo expuesto y de acuerdo con el precedente jurisprudencial emanado del máximo y último intérprete de la Constitución, es evidente que el legislador tiene la potestad de delegar en el Ejecutivo Nacional la delimitación de determinadas materias.
En este sentido, el Poder Legislativo Nacional mediante el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, dispuso que el Presidente de la República en Consejo de Ministros, podía establecer condiciones especiales de edad para el goce de pensiones y jubilaciones, para aquellos organismos o funcionarios cuyas circunstancias excepcionales del servicio o condiciones de riesgo a la salud así lo exigieran.
En un caso similar al de marras, este Órgano Jurisdiccional observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se pronunció en los términos expuestos en el presente fallo mediante sentencia Nº 2009-659 de fecha 28 de julio de 2009, caso: Manuel Enrique Mirelles Reyes Vs. Policía del Distrito Metropolitano de Caracas, en el cual estableció lo siguiente:
“(…) Ello así, el Presidente de la República en Consejo de Ministros, estableció para los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana mediante el Reglamento General de la Policía Metropolitana, un régimen distinto al establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, atendiendo a las circunstancias especiales de dichos funcionarios.
En consecuencia, no puede considerarse que el Reglamento General de la Policía Metropolitana viole el principio de reserva legal, puesto que la Administración dictó el mismo en el marco de la remisión expresa de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios”.
De lo anteriormente expuesto, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que el principio de reserva legal no se encuentra violado por el Reglamento General de la Policía Metropolitana, toda vez que se reitera por remisión expresa del Poder Legislativo Nacional, el Presidente de la República en Consejo de Ministros, puede establecer condiciones especiales de edad para el goce de pensiones y jubilaciones, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se decide.
En segundo lugar, observa esta Corte que el querellante en el escrito recursivo denunció la violación del debido proceso y derecho a la defensa “(…) por cuanto no se cumplió con el procedimiento debidamente establecido para el otorgamiento del beneficio a la jubilación, así como también partió de un faso (sic) supuesto de derecho al considerar que mi persona cumplía con los requisitos exigidos por la norma que rige la materia”.
Por su parte, el Juzgador de Instancia, señaló que “(…) el querellante no cumplía con los requisitos previstos en el mencionado artículo para el otorgamiento del beneficio de la jubilación. En consecuencia, el acto mediante el cual se le otorgó el beneficio de la jubilación al querellante no podía fundamentarse en el referido Reglamento, toda vez que no ocurriendo los supuestos de hechos establecidos en la misma, mal podría atribuirse al presente caso su consecuencia jurídica, incurriéndose en el vicio de falso supuesto, lo que determina la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación (…)”.
Ello así, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570 de fecha 10 de marzo de 2005, caso: Hyundai Consorcio y otros, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que:
“(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)”. (Subrayado de esta Corte).
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos sustanciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).
Siendo esto así, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que, visto que el mencionado artículo 48 del Reglamento General de la Policía Metropolitana, establece que “(…) Los funcionarios policiales, al cumplir quince (15) años de servicio y cuarenta (40) años de edad, tendrán derecho a la jubilación (…)”, y siendo el caso que referido Reglamento podía establecer condiciones especiales de edad para el goce de pensiones y jubilaciones, tal y como se estableció en líneas anteriores, y dado que el recurrente al momento de la jubilación contaba con diecisiete (17) años, cinco (5) meses y quince (15) días en la Policía Metropolita, y cuarenta y un (41) años de edad, tal y como se evidencia de la Resolución Nº 010601 de fecha 14 de diciembre de 2007, suscrita por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, esta Corte observa que se encontraban cumplidos los extremos de edad y tiempo de servicio del funcionario requeridos por el Reglamento, debiendo concluirse que la Administración actuó conforme a derecho al proceder de oficio a otorgar el beneficio de jubilación al ciudadano José Pérez, por lo tanto, mal podría esta Corte señalar que el mismo no cumplía con los requisitos exigidos para el otorgamiento de la pensión de jubilación, tal y como lo señaló el Juzgador de Instancia. Así se decide.
Finalmente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el alegato esgrimido por el recurrente, referido a que “El Estatuto de Jubilaciones y Pensiones que ordena la aplicación de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de la Policía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 29/12/2006, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano, establece cual es el procedimiento que ha de seguirse para el otorgamiento del beneficio de jubilación, esta es, 60 años de edad si es hombre y por lo menos 25 años servicios, requisitos estos que no cumple mi persona al momento de otorgárseme la jubilación lo cual se demuestra en el propio acto impugnado al establecerse que tengo 17 años de servicio y 41 años de edad, no habiendo solicitado la jubilación por el procedimiento especial por no estar llenos los supuestos, mal podría el Alcalde Metropolitano otorgarme la jubilación sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido”, según lo establecido en el artículo 13, numeral 4 ejusdem.
Siendo esto así, resulta menester traer a colación el artículo 13, numeral 4, de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de la Policía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Extraordinario N° 0057, de fecha 29 de diciembre de 2006, que establece:
“Artículo 13.- Los integrantes de la Policía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas, tendrán los siguientes derechos:
(…omissis…)
4- Al pago de una jubilación justa y actualizada tomando en consideración los criterios establecidos por el Ministerio de Planificación y Desarrollo en los casos de jubilaciones especiales y en los casos de jubilaciones ordinarias lo establecido en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados Públicos de la Administración Nacional Estadal y Municipal, previo estudio actuarial por parte de las oficinas de Recursos Humanos en concordancia con la Oficina de Planificación y Presupuesto correspondiente a fin de garantizar la disponibilidad presupuestaria. En caso de fallecimiento del beneficiario de una jubilación o pensión, ésta le será asignada conforme a lo establecido en la Ley y su Reglamento…”.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional estima que dicho artículo hace referencia a la forma del pago de la jubilación, no refiriéndose en ningún momento a las condiciones de edad para el goce de la misma, por tanto, mal podría considerarse que la mencionada Ordenanza deroga los artículos 48 y 49 del Reglamento General de la Policía Metropolitana. Así se decide.
Por los razonamientos expuestos, esta Corte revoca el fallo sometido a consulta dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de marzo de 2009 y, en consecuencia, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Leonardo Pérez Serrano, asistido por el abogado Flabio Segundo Villamizar, contra la Alcaldía Mayor del Distrito Metropolitano. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta que establece el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de marzo de 2009, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ LEONARDO PÉREZ SERRANO, titular de la cédula de identidad Nº 6.450.012, asistido por el abogado Flabio Segundo Villamizar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.062, contra la ALCALDÍA MAYOR DEL DISTRITO METROPOLITANO.
2.- PROCEDENTE la consulta.
3.- REVOCA el fallo sometido a consulta.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/5
Exp. Nº AP42-N-2009-000473

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria,