TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2002-002098
En fecha 9 de octubre de 2002, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1423 de fecha 26 de septiembre de 2002, emanado del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Contencioso Administrativo, Agrario y Tributario de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por las abogadas Maritza Hernández y Cecilia Arráez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 60.007 y 55.742, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano CARLOS ARTURO MORILLO, titular de la cédula de identidad Nº 5.713.026, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 16 de septiembre de 2002, por la abogada María Escalona, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Morán del Estado Lara, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 8 de julio de 2002, mediante la cual declaró “la nulidad de la resolución Nº CL-19-2001 del 9 de abril de 2001, emanada de la Contraloría Municipal de Municipio Morán del Estado Lara, ordenando la incorporación y el pago de los salarios dejados de percibir por el querellante desde la fecha de su retiro hasta el día en que éste solicite la ejecución voluntaria del fallo”.

En fecha 10 de octubre de 2002, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para el inicio de la relación de la causa.
El 30 de octubre de 2002, la Síndico Procurador del Municipio Morán del Estado Lara, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 5 de de noviembre de 2002, comenzó la relación de la causa.
El 19 de noviembre de 2002, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 28 de noviembre de 2002.
Mediante escrito de fecha 3 de diciembre de 2002, se agregó a los autos el escrito de fundamentación a la apelación presentado el 30 de noviembre de 2002 y se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha de 20 noviembre de 2002, la Síndico Procurador del Municipio Morán del Estado Lara, consignó escrito de pruebas.
Por auto de fecha 5 de febrero de 2003, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación ordenando así la continuación de la presente causa de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 14 y 233 de Código de Procedimiento Civil, con la advertencia de que vencido el lapso de diez (10) días calendario, contados a partir que constaran en autos las notificaciones respectivas, se pasaría el expediente al referido Juzgado a los fines de que se pronunciara sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas.
En 11 de febrero de 2003, se ordenó comisionar, de conformidad con el artículo 234 de Código de Procedimiento Civil, al ciudadano Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para efectuar la notificación de los ciudadanos Carlos Arturo Morillo y al Síndico Procurador del Municipio Morán del Estado Lara.
En fecha 12 de marzo de 2003, la Síndico Procurador del Municipio Morán del Estado Lara, se dio por notificada y solicitó el pronunciamiento respecto de la admisibilidad de las pruebas promovidas.
El 19 de marzo de 2003, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio dirigido al ciudadano Juez Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, el cual fue recibido el 18 de de marzo de ese mismo año.
En fecha 22 de julio de 2003, se dio cuenta la Corte y se ordenó agregar a los autos las actuaciones recibidas.
El 27 de agosto de 2003, se fijó en cartelera boleta librada conforme a la decisión de fecha 5 de febrero de 2003.
Mediante de escrito de fecha 6 de septiembre de 2003, la Secretaria de la Corte Primera de los Contencioso Administrativo hizo contar que el 6 de septiembre de 2003, venció el término de diez (10) días calendarios para retirar de cartelera la boleta librada.
Por auto de fecha 10 de septiembre de 2003, notificadas como encontraban las partes del auto dictado en fecha 5 de febrero de 2003, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 18 de septiembre de 2003, visto el escrito promoción de prueba de fecha 20 de noviembre de 2002, interpuesto por la abogada María Escalona, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Morán del Estado Lara, mediante el cual promovió la documental relativa a la “Sentencia Definitiva de Nulidad de Acto Administrativo dictada por el mismísimo Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha 30 de Octubre de 2001, en el Expediente 5706”, se acordó admitirla por cuanto ha lugar a derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
Mediante auto de fecha 30 de septiembre de 2003, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 18 de septiembre de 2003, exclusive, fecha en cual el Juzgado de Sustanciación se pronunció respecto de la admisibilidad de las pruebas promovidas hasta la fecha de la emisión del presente auto.
En la misma oportunidad la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo hizo contar que “(…) desde el día 18 de septiembre de 2003, exclusive, hasta el día 30 de septiembre de 2003, inclusive, transcurrieron cuatro (4) días de despacho en este Tribunal correspondiente a los días 23, 24, 25 y 30 de septiembre de 2003”.
En fecha 30 de septiembre de de 2003, se acordó la remisión del presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de darle continuación a la causa.
El 1º de octubre de 2003, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo recibió el presente expediente.
Por auto de fecha 2 de octubre de 2003, se fijó para que tuviera lugar al décimo (10º) día de despacho el acto de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En fechas 11 de noviembre de 2004, 17 de marzo de 2005 y 25 de septiembre de 2007, se recibió de parte de las apoderadas judiciales de la parte querellante, diligencia mediante la cual solicitaron el abocamiento en la presente causa.
Por auto de fecha 4 de octubre de 2007, se dejó constancia que el 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez, por lo que este Órgano Jurisdiccional de abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y ordenó la notificación de las partes y al Síndico Procurador del Municipio Morán del Estado Lara, en el entendido que una vez constara en autos los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 de Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa, para todas las actuaciones que hubiera lugar. En tal sentido y por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el Municipio Barquisimeto del Estado Lara y de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil se ordenó comisionar el Juzgado del Municipio Morán del Estado Lara a los fines que se practicara las diligencias necesarias para notificar a las mismas para lo cual ordenó librar comisión con las inserciones pertinentes.
El 14 de febrero de 2008, se recibió de parte de la abogada Maritza Hernández, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, diligencia mediante la cual se da por notificada del abocamiento de fecha 4 de octubre de 2007.
En fecha 31 de marzo de 2008, se recibió de parte del Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio dirigido al ciudadano Juez de Municipio Morán del Estado Lara, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M) en fecha 29 de noviembre de 2007.
El 5 de junio de 2008, se recibió de parte del Juzgado de Municipio Morán del Estado Lara, oficio Nº 2650-687, de fecha 19 de diciembre de 2007, mediante el cual remite las resultas de la comisión Nº 156-07 (nomenclatura de ese Juzgado) librada por esta Corte el 4 de octubre de 2007.
Por auto de fecha 12 de junio de 2008, se ordenó agregar al presente expediente las actas recibidas respecto de la comisión conferida por esta Corte el 4 de octubre de 2007, dando así inicio a los lapsos establecidos en el mismo.
En fecha 16 de septiembre de 2009, se recibió de parte del abogado Juan Perozo, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, escrito mediante el solicitó la perención de la instancia y en consecuencia el decaimiento de la acción.
En fechas 20 de octubre de 2009 y 5 de noviembre del mismo año, se recibió de parte del abogado Juan Perozo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, diligencias mediante el cual solicitó el pronunciamiento de esta Corte respecto del escrito de fecha 16 de noviembre de 2009, en cual se solicitó la declaratoria de perención de la instancia. En tal sentido, ratificó dicha solicitud requiriendo que una vez declarado el decaimiento, el expediente sea remitido al Tribunal de origen.
Por auto de fecha 13 de abril de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 20 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
En fecha 9 de octubre de 2001, las abogadas Maritza Hernández y Celia Arrez, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Carlos Arturo Morillo, interpusieron querella funcionarial contra la Contraloría del Municipio Morán del Estado Lara, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Alegaron las apoderados judiciales del querellante, que en fecha 16 de enero de 1991, su representado ingresó “(…) a prestar servicios en la Contraloría del Municipio Morán ocupando el cargo de: JEFE DE SALA TÉCNICA”. (Mayúscula y resaltado del original).
Así pues sostuvieron que “(…) después de mas (sic) de diez (10) años de servicio, lapso en el que desarrolló sus funciones con eficiencia y responsabilidad, y bajo las instrucciones y la dependencia de la Oficina de Control Previo de la Contraloría del Municipio Morán, en fecha nueve (09) de abril de 2.001, por Resolución CI-19-2001, nuestro representado fue destituido del cargo que venía ocupando en este Municipio desde el 16/01/91, del cual nuestro mandante fue notificado en fecha nueve (9) de abril por oficio s/n, de una manera sorpresiva y sin que mediara procedimiento de naturaleza alguna (…)”. (Resaltado del querellante).
En tal sentido, expusieron que la Resolución Nº CI-19-2001, de fecha 9 de abril de 2001, mediante la cual se destituye a su representado del cargo que ocupaba, adolece de vicios de carácter constitucional y legal, que afectan su validez y eficacia, lesionando los derechos e intereses personales y directos de éste, por cuando a su criterio, el ciudadano Carlos Arturo Morillo detentaba un cargo de carrera, correspondiendo sus funciones a las de un “(…) empleado regular de la Entidad, bajo ninguna circunstancia asumió funciones o responsabilidades de las que pudiera derivarse que el cargo que ocupaba fuera un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”.
De esta manera agregaron que en el caso concreto a su representado se le destituyó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido por cuanto “De conformidad con lo establecido en el artículo 53 ordinal cuarto 4º de la Ley de Carrera Administrativa, la destitución es la máxima sanción disciplinaria y su aplicación envuelve el retiro del funcionario del servicio a una inhabilitación para el ejercicio de los cargos públicos (...). En el artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa se establecen nueve (09) causales por las cuales procede la destitución de un funcionario, y en los artículos 110 y 115 de su reglamento general contienen el procedimiento a seguir para imponer las sanciones disciplinarias (…)” que comprende “(…) tres fases: (1) Solicitud de averiguación; (2) Sustanciación y; (3) Decisión”.
Visto así, reiteraron que el ente municipal para la emisión del acto administrativo, debió dar cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 110 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y con fundamento en cualquiera de las causales contenidas en el artículo 62 de la misma, siendo que éste “(…) no sólo incumplió abiertamente la normativa de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento en materia de retiro del personal, sino que tampoco observó las normas de procedimiento contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. (…) colocándolo en una absoluta indefensión (…)”.
Seguidamente, alegaron que el acto está viciado de falso supuesto de derecho por cuanto “(…) la administración parte (…) de considerar que nuestro representado ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad el ciudadano CARLOS ARTURO MORILLO sostuvo en forma ininterrumpida, una relación de empleo público en virtud del ejercicio de un cargo de carrera, que la (sic) hace acreedora (sic) de todas las garantías relativas a la estabilidad en la estabilidad en la función pública prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, ya que en primer lugar no existe acto alguno que indique que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, y en segundo lugar, de acuerdo a la naturaleza de la funciones que ejercía no puede establecerse que ocupaba un cargo de confianza o de alto nivel (…)”. (Mayúscula del querellante).
De tal forma arguyeron que en “(…) el presente caso se observa, en primer lugar, que el tercer considerando de la Resolución en estudio, en nada justifica el contenido del dispositivo del artículo 1º de la Resolución en estudio, en la misma, toda vez que no existe un acto conforme al cual, previo a la Resolución adoptada, se hubiere calificado el cargo que ocupaba nuestro representado como de confianza o de alto nivel, en consecuencia resultó imposible llegar a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto. En definitiva, del contenido de las disipaciones legales y de la jurisprudencia citada evidencia que el acto que se impugna adolece del vicio de falso supuesto, toda vez que la administración extinguió la relación de empleo público que sostenía con nuestro representado mediante un acto producto de la aplicación errada de una norma jurídica al caso concreto (…)”.
Finalmente, solicitaron la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Morán del Estado Lara, la reincorporación de su representado al cargo que desempeñaba o a uno de similar jerarquía además de los “(…) emolumentos dejados de percibir tales como: vacaciones, aguinaldos, aumentos de sueldo, primas de antigüedad, de profesionalización y por hijos (…), hasta el total restablecimiento de la situación jurídica lesionada (…)”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 8 de julio de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró la nulidad de la resolución Nº CL-19-2001 del 9 de abril de 2001, emanada de la Contraloría Municipal de Municipio Morán del Estado Lara y en consecuencia, ordenó la incorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde la fecha de su retiro hasta el día en que éste solicitara la ejecución voluntaria del fallo, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“Resolución impugnada y acompañada en fotocopia que riela al folio 9 del expediente, establece que la ciudadana Judith Maribel Lucena, en su condición de Contralor Municipal del Municipio Morán efuso (sic) de las atribuciones legales que le confiere la Ordenanza sobre Contraloría Municipal concordado con el artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, resolvió destituir al ciudadano CARLOS MORILLO, del cargo de JEFE DE SALA TECNICA (sic) por cuanto el mismo es de libre nombramiento y remoción y el artículo 2º de dicha Resolución ordena la notificación al interesado, copia fotostática ésta que este tribunal aprecia con pleno valor probatorio en cuanto a su contenido de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, igual valor probatorio se otorga a la notificación que la Administración Municipal hizo del acto al recurrente.
Secuelando el proceso la Síndico Procurador del Municipio Morán María Soylé Escalona, en su condición de Síndico Procurador Municipal, dio contestación a la demanda alegando que mediante un Reglamento Interno, sobre estructura, organización, competencia y funcionamiento de la Contraloría, la cual anexa marcado B, y con fundamento en el artículo 14 ordinales 1 al 4 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal, aduce que se crearon las normas y condiciones que regirían el sistema de selección y administración de personal de dicha Contraloría, proceso que según ella, está permitido por la Constitución, las Leyes y las respectivas ordenanzas municipales y en este sentido, se procedió a evaluar a cada funcionario adscrito a la Contraloría obteniendo el querellante un total de treinta puntos en una escala de 0 a 90, según se evidencia de los antecedentes administrativos que anexa. Aduce también que el proceso de reestructuración fue sometido a consideración de la Contraloría General de la República, alegando que la abogada Maritza Hernández es apoderada del ex-Alcalde del Municipio Morán Radamés Graterol en una averiguación administrativa abierta en la Contraloría de dicho Municipio, y por ello establece que dicha profesional está incursa en el delito de prevaricación. Sobre este último punto, este Tribunal quiere dejar establecido que tal y como están planteados los hechos en su opinión no existe la prevariación anotada, pero que si lo cree conveniente debe acudir a Fiscalía del Ministerio Público, o querellarse contra la referida profesional derecho, dado que quien ostenta la titularidad de la acción penal es el Ministerio Público y en los juicios de acción pública también puede incoar la querella la propia víctima, pero este Tribunal no puede derivar de ello ninguna consecuencia, por cuanto a juicio de quien suscribe, y tal y como están dados los hechos no existe la prevaricación anotada, por cuanto este delito, que el abogado sea simultáneamente apoderado de ambas partes o compre bienes que le ha tocado defender en el ejercicio de su magisterio, o en todo caso, el abogado se coluda con la parte contraria y así se decide. En principio, este Tribunal observa que la motivación del acto administrativo es distinta a la motivación de la contestación de la demanda, con lo que la Síndico Procurador Municipal está efectuando una motivación sobrevenida, hecho este que es violatorio del derecho a la defensa, por cuanto es claro que existió inmotivación sobre la supuesta reestructuración y no pudo el funcionario defenderse de ello, y es así como la Corte Primera en lo Contencioso Administrativa en sentencia del 25.03.80, bajo ponencia del Magistrado Antonio J. Angrisano, dejó establecido que la motivación del acto administrativo es un requisito necesario para su validez, por lo que su falta acarrea la nulidad del acto en igual sentido la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 03.03.80, tomada de la Jurisprudencia obre los Actos Administrativos, (1980-1993) de Caterina Tejera, editada por Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1998, estableció que ‘la motivación del acto administrativo consiste en la expresión de los motivos de hecho y de derecho que haya tenido su autor para producir el acto y de la misma autora se puede leer el extracto de la extinta Corte de Justicia, en Sala Político Administrativa, sentencia del 25.03.93, CACMATEU VS. REPUBLICA (sic) (MINISTERIO DE HACIENDA) bajo ponencia del Magistrado Josefina Calcaño de Temeltas, donde se estableció que la exigencia de motivación del acto administrativo es requisito de forma que se cuando aparecen en el acto las razones de hecho y de derecho en que fue fundamentado. De las anteriores citas se colige claramente que no puede haber una motivación posterior al acto administrativo, por lo que la motivación sobrevenida alegada por la Síndico Procurador Municipal viola el precepto jurisprudencial sentado por la CPCA., en sentencia del 12.05.83, bajo ponencia de Armida Quintana Matos, en el sentido de que en materia de actos sancionatorios se exige estrictamente la motivación como requisito sine qua non para su validez.
Pero independientemente del alegato de la Síndico en cuanto a la supuesta reestructuración administrativa, el acto administrativo se fundamenta en que el Funcionario recurrente es de libre nombramiento y remoción, y por esta razón se lo destituye, desconociendo la administración municipal la distinción entre remoción y destitución, la primera ocurre en aquellos casos de funcionarios de alto nivel o de confianza, o de libre nombramiento y remoción, mientras que el acto de destitución ocurre como consecuencia de un procedimiento disciplinario sancionatorio, que puede abarcar inclusive a un
funcionario de libre nombramiento y remoción, y desde este punto de vista, el acto administrativo impugnado luce que le violentó al recurrente los derechos funcionariales que le son inherentes, en efecto, en la página www.badellqrau.com, en un trabajo del Dr. Carmelo De Grazia (…)
(…omissis…)
Según lo dicho por el tratadista citado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pauta en su artículo 49, que el debido proceso ser respetado aún en sede administrativa, incluyendo la presunción de inocencia, que trasladado al ámbito que nos ocupa conlleva a establecer que si la administración le imputó al recurrente ser empleado de confianza, tenía la carga probatoria de ello, siendo igualmente de principio que el acto administrativo debió establecer las funciones ejercidas por el recurrente y la base legal para considerarlo empleado de confianza, no siendo suficiente la calificación de Jefe de Sala Técnica. Por otra parte, es conveniente agregar que los cargos de carrera son la regla general y que la excepción es el cargo
de libre nombramiento y remoción o cargo de confianza, sobre todo en el caso de autos, que rationae temporis, al recurrente le era aplicable la Constitución derogada de 1961 cuando ingresó a la función pública.
Pero para analizar si el cargo del recurrente podía a ser o no calificado de confianza, se observa la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal, en cuyo artículo 14 se puede leer, ‘que corresponde al Contralor Municipal dictar las normas reglamentarias internas sobre estructura, organización, competencia y funcionamiento de las dependencias de la Contraloría Municipal’ yen (sic) el artículo 2, se observa que ‘corresponde al Contralor Municipal el nombramiento y remoción del personal, sujetándose a todo lo previsto en los artículos 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal’, por su parte, el ordinal 4a lo faculta para determinar mediante Reglamento Interno cuales funcionarios empleados serán de alto nivel o de confianza y consecuencialmente de libre nombramiento y remoción y por su parte, el Reglamento Interno dictado el 04 de abril de 2001, establecen los arrtículos 3, 4, 5 y 6, que el adjunto al Contralor es de libre nombramiento y remoción, que el Control Previo estará a cargo de un Analista de Presupuesto de Jefe de libre nombramiento y remoción; el Control Posterior estará a cargo de Inspector Administrador Jefe, igualmente de libre nombramiento y remoción y el Control Técnico estaría a cargo de un Inspector de Obras de Ingeniería 1, de libre nombramiento y remoción del Contralor, y por consiguiente, según la Contraloría Municipal el recurrente encuadra dentro del artículo 6° del Reglamento Interno sobre Estructura, Organización, Competencia y Funcionamiento de la Contraloría Municipal. Pero este Reglamente (sic) fue dictado el 04 de abril de 2001, y según narra el recurrente tiene diez años laborando en la dependencia de la Oficina de Control Previo de la Contraloría del Municipio Morán y según consta a lo que la Síndico llamó antecedentes administrativos, que no es sino un legajo de fotocopias sin ningún orden de tipo cronológico, la propia administración admite que tiene diez años tres meses y veinticuatro días de servicios, para la fecha de su evaluación y aparece como Jefe de Sala Técnica mucho antes de la aprobación referido Reglamento, apareciendo nombrado como Jefe de Sala Técnica en 1991, que a pesar de ser un currículum vitae por el propio recurrente, fue traído o a los autos, por la Síndico Procurador Municipal en su escrito de la estación a la demanda como formando parte de los antecedentes administrativos, por lo que el propio Municipio le otorga ese valor por vía de admisión de los hechos por la sola circunstancia de haber promovido tal probanza. Y sobre la base del principio de la comunidad de la prueba este tribunal cree no violar el principio de alteridad de la misma al darle tal valor y así se decide.
Establecido que fue diez años después de su nombramiento, cuando se declaró que el cargo de Sala Técnica era de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo antes citado, resulta absurdo por decir lo menos, tratar de darle efecto retroactivo a dicha calificación y por consiguiente, rationae temporis, el Jefe de Sala Técnica antes del Reglamento Interno dictado por el Contralor Municipal el 04 de abril de 2001 era un empleado de carrera y así se decide.
Habiendo concluido que el recurrente era funcionario de carrera resulta evidente que la Contraloría Municipal le violentó el debido proceso, al no aperturarle un procedimiento administrativo de destitución, sobre las faltas que hubiera podido cometer y en consecuencia, el acto administrativo emanado de Contraloría Municipal de Morán y signado con el N° Cl-19-2001, de fecha 09 de abril de 200.1, está infirmado de nulidad absoluta por ausencia total y absoluta de procedimiento administrativo, conforme al segundo supuesto del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos y consecuencialmente, se le violentó el debido proceso por lo que acto igualmente está infirmado de nulidad absoluta cual pauta el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.
(…omissis…)
Como consecuencia de la anterior nulidad y dado que el recaudo marcado con la letra E) es una fotocopia de la liquidación de Prestaciones Sociales hechas al recurrente, documental ésta emanada de la Alcaldía del Municipio Morán, donde se establece que su sueldo mensual era de quinientos
mil bolívares (Bs. 520.000,00), documental ésta que este Tribunal aprecia, como documento administrativo que es emanado de la parte recurrida, valor de plena prueba, por equipararse a documento público, en consecuencia, se ordena la reincorporación del recurrente CARLOS ARTURO MORILLO, venezolano, mayor de edad, provisto de la cédula de identidad N° 5.713.026, al cargo que ocupaba de Jefe de Sala Técnica o a otro de similar o superior jerarquía dentro de la Contraloría del Municipio Morán del Estado Lara, con los salarios dejados de percibir por todo el tiempo que ha durado el juicio, desde la fecha de su ilegal retiro que lo fue el 09 de abril de hasta la fecha en que solicite la ejecución voluntaria del fallo con la fecha más próxima a la ejecución del mismo, aumentado dicho salario en la forma como han aumentado el cargo que ostentaba el recurrente dentro de la Administración Contralora Municipal con la persona que ejerza sus funciones en el supuesto de no existir dicho cargo.
Pero si la Administración Municipal no colabora con este Tribunal suministrándole los datos para establecer la cuantía de los salarios dejados de percibir y sus respectivos aumentos, se ordena una Experticia Complementaria del Fallo, que tome en cuenta lo anterior pero que la indexación la haga sobre la base del Índice del Precio al Consumidor de la Zona Metropolitana de Caracas tomando como base el sueldo señalado y el período de tiempo igualmente establecido y así se decide”. (Mayúscula, resaltado y subrayado de a quo).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la solicitud de la perención de la instancia presentada por el apoderado judicial del ciudadano Carlos Arturo Portillo.
Ahora bien, considera esta Corte oportuno, traer a colación el artículo 267 del Código del Procedimiento Civil, el cual en torno al tema de la perención, prevé lo siguiente:
“Artículo 267.- La perención no impide que se vuelva a proponer la demanda, ni extingue los efectos de las decisiones dictadas, ni las pruebas que resulten de los autos; solamente extingue el proceso.
Cuando el juicio en que se verifique la perención se halle en apelación, la sentencia apelada quedará con fuerza de cosa juzgada, salvo que se trate de sentencias sujetas a consulta legal, en los cuales no habrá lugar a perención”. (Destacado de esta Corte).
Como se puede observar, el artículo ut supra transcrito, es preciso al indicar que todas aquellas sentencias que deban ser sometidas a la consulta de Ley, no podrán ser objeto de perención, pues es obligación de este Órgano Jurisdiccional, examinar de oficio y de forma motiva el contenido del fallo apelado, en todos aquellos casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siempre y cuando la sentencia sea contraria a los derechos e intereses de la República, ello en atención a lo que disponía el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy, artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Asimismo, considera esta Corte oportuno destacar que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. Así, la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr. ECHANDIA, Devis. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. Pág. 512-513).
Así pues en el caso en concreto, debe pronunciarse esta Corte respecto a si en la presente oportunidad resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual observa lo siguiente:
El presente expediente fue remitido a esta Corte a razón de la apelación interpuesta en fecha 16 de septiembre de 2002, por la abogada María Escalona, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Morán del Estado Lara, contra la sentencia dictada por el a quo en fecha 8 de julio de 2002, mediante la cual declaró “la nulidad de la resolución Nº CL-19-2001 del 9 de abril de 2001, emanada de la Contraloría Municipal de Municipio Morán del Estado Lara, ordenando la incorporación y el pago de los salarios dejados de percibir por el querellante desde la fecha de su retiro hasta el día en que éste solicite la ejecución voluntaria del fallo”, siendo que para la fecha se encontraba vigente la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que, al respecto, consagraba las prerrogativas del Municipio en juicio, estableciendo en su artículo 102 lo siguiente:

“Artículo 102: El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto le sean aplicables”.

De la disposición transcrita se desprende que la misma constituye una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales al Fisco Nacional serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Municipios. De esta forma, se consideraba como propio y aplicable a los Municipios el conjunto de privilegios y prerrogativas acordadas por las leyes nacionales al Fisco Nacional, bastando la vigencia de dicho artículo para considerarlos como extensibles a los Municipios.

Ahora bien, en el caso de la consulta obligatoria de las sentencias definitivas contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, se observa que la misma constituye una prerrogativa procesal acordada por la Ley Nacional a la República como ente político territorial, de lo que se desprende que, por aplicación de la cláusula extensible de las prerrogativas del Fisco Nacional a los Municipios, la misma resultaría aplicable en el caso de autos al Municipio querellado.

Ello así, el artículo 102 resulta aplicable en el caso de autos, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta Procedente la consulta obligatoria de la sentencia de fecha 2 de julio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En tal sentido, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República, pues, tal como quedó suficientemente explanado en el presente fallo, tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, lo cual debe realizarse mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República.
Siendo ello así, advierte esta Alzada, que si bien es cierto que el expediente fue remitido a este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la Contraloría Municipal de Municipio Morán del Estado Lara, pudiéndose haber verificado la perención de la instancia con ocasión de la presunta inactividad de la apelante, no es menos cierto que en el caso en concreto aun y cuando no se hubiera ejercido recurso alguno, el a quo estaba en la obligación de remitir el expediente a esta Corte a fin de que esta Alzada revisara el fondo de la presente controversia por aplicación extensiva del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Aunado a lo anterior, se observa que la sentencia de fecha 8 de julio del 2002, dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar la querella funcionarial, siendo que se trata de una sentencia definitiva contrariara a la pretensión, excepción o defensa, en este caso, de la Contraloría Municipal de Municipio Morán del Estado Lara la misma tiene consulta, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional desestima la solicitud de perención de instancia realizada por el apoderado judicial de la parte querellante, por cuanto -se insiste- indefectiblemente, la sentencia apelada en todo caso correspondería ser revisada en segunda instancia por esta Alzada. Así se decide.
Dicho lo anterior, esta Alzada ordena remitir el presente expediente a la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, visto el auto dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 2 de octubre de 2003, a los fines de que realice el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha del mencionado auto, oportunidad en la cual se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes de conformidad con el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hasta el día 9 de octubre de 2003, fecha en la cual se paralizaron las actividades en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y posterior al mismo notifique a las partes de los días transcurridos a fin de que al cumplimiento del décimo (10º) día de despacho, presenten sus informes de conformidad con el artículo supra referido. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta en fecha 16 de septiembre de 2002, por la abogada María Escalona, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.828, actuando con el carácter de apoderada judicial de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 8 de julio de 2002, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por las abogadas Maritza Hernández y Celia Arrez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 60.007 y 55.472, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano CARLOS ARTURO MORILLO, titular de la cédula de identidad Nº 5.713.026, contra la referida Contraloría Municipal.
2.- IMPROCEDENTE la solicitud de perención de Instancia.
3.- ORDENA remitir el presente expediente a la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de que realice el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 2 de octubre de 2003, fecha en la cual se fijó al décimo (10º) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes de conformidad con el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hasta el día 9 de octubre de 2003, fecha en la cual se paralizaron las actividades en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y posterior al mismo notifique a las partes de los días transcurridos a fin de que al cumplimiento del décimo (10º) día de despacho, presenten sus informes de conformidad con el artículo supra referido.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/23
Exp N° AP42-R-2008-002098

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-___________.
La Secretaria.