TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001173
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
-CORTE ACCIDENTAL A-
En fecha 20 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0557-05 de fecha 6 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se remitió recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JULIO FRANCISCO MOYA, portador de la cédula de identidad N° 5.149.628, asistido por los abogados Joely Torres Colmenares y Edgar Arteaga Chirinos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 77.217 y 52.369, respectivamente, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos Castro Urdaneta, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 90.583, actuando en su carácter de apoderado judicial del Órgano recurrido contra el fallo dictado el 14 de abril de 2005, por el referido Juzgado, mediante el cual declaró parcialmente con lugar la presente querella funcionarial.
El 13 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta.
El 21 de septiembre de 2005, el abogado Carlos Castro, ya identificado, en su carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 4 de octubre de 2005 la abogada Joely Torres, antes identificada presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de febrero de 2006, la abogada del recurrente solicitó a esta Corte el abocamiento al conocimiento de la presente causa y la fijación del acto de informes.
El 7 de marzo de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodriguez, Presidente; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; y, Alexis José Crespo Daza, Juez; igualmente, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se reasignó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
El 23 de marzo de 2006, se dictó auto mediante el cual se dejo constancia que vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día jueves 6 de abril de 2006, a la 1:00 de la tarde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 6 de abril de 2006, fecha fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, se dejó constancia que se encontraba presente la abogada Joely Margarita Torres, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Julio Francisco Moya, parte querellante en este procedimiento. Asimismo, se dejó constancia de la presencia del abogado Carlos Eduardo Castro, en su condición de representante judicial del Consejo Nacional Electoral, parte querellada.
El 11 de abril de 2006, se dijo “Vistos”.
El 18 de abril de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 13 de junio, 20 de julio y 5 de diciembre de 2006, la abogada Joely Torres, anteriormente identificada, presentó diligencia mediante el cual solicitó a esta Corte dictara sentencia en la presente causa.
Por auto del 12 de diciembre de 2006, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la designación del ciudadano Emilio Antonio Ramos González, como Juez de este Órgano Jurisdiccional, quedando integrada de la siguiente manera: Emilio Antonio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez. Asimismo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia del Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 13 de diciembre de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 3 de mayo de 2007, el abogado Emilio Antonio Ramos González, en su condición de Juez Presidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, suscribió acta mediante la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, se inhibió del conocimiento de la presente causa.
EL 15 de mayo de 2007, esta Corte de conformidad con lo previsto en el ordinal 9° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil ordenó la apertura del cuaderno separado, y se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de que decidiese la inhibición planteada.
El 22 de mayo de 2007 y el 28 de junio de 2007, la abogada Joely Margarita Torres Colmenares, presentó escrito mediante el cual solicitó se remitiera el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
El 30 de mayo de 2007, se pasó el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 28 de junio de 2007, la abogada Joely Torres, antes identificada presentó diligencia mediante la cual solicitó se sentencie la presente incidencia.
En fecha 3 de agosto de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia N° 2007-01435, declaró con lugar la inhibición planteada por el Juez Presidente Emilio Antonio Ramos Gonzáles en fecha 3 de mayo de 2007.
El 7 de noviembre de 2007 y el 12 de diciembre de 2007 se recibió diligencia del abogado Julio Francisco Moya, se dio por notificado de la sentencia dictada por esta Corte y solicitó sea designada la Corte Accidental para que conozca la presente causa.
El 14 de enero de 2008, se recibió Oficio de notificación N° CSCA-2007-7176, dirigido a la ciudadana presidenta del Consejo Nacional Electoral.
En fecha 23 de enero de 2008 se dictó Acuerdo N° 18, en el cual, PRIMERO: Se constituyó la Corte Accidental Especial. SEGUNDO: Se dejó constancia que se designaría un Secretario. TERCERO: Se dejó constancia que se abrirían los libros correspondientes para la Corte Accidental los cuales serían llevados manualmente por el Secretario designado. CUARTO: Se dejó constancia que la Secretaría de la Corte Accidental funcionará en el Archivo de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo QUINTO: El expediente debía tramitarse ante la Corte Accidental y se encontraría ubicado y resguardado en el Archivo de las Cortes. SEXTO: El Juzgado de Sustanciación para dicho asunto será el mismo. SÉPTIMO: El servicio de Alguacilazgo será el mismo que utiliza la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. OCTAVO: La vigencia del presente Acuerdo se extendió hasta tanto la Unidad Coordinadora de Proyecto de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) notifique a esta Corte de la creación sistemática de las Cortes Accidentales.
Asimismo, mediante Acta N° 1, de la misma fecha se creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental Especial para conocer el presente asunto, dejándose constancia que quedó integrada de la siguiente forma: Alexis José Crespo Daza, Presidente; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, Alejandro Eleazar Carrasco Carrasco, Jueza y Glenda Colmenares, Secretaria.
El 1° de febrero de 2008, él ciudadano Ramón José Burgos, Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de notificación a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 26 de marzo de 2008, la Corte Accidental A, se abocó a la presente causa, y se ratificó la ponencia al ciudadano ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente.
El 28 de marzo de 2008 se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 15 de abril de 2008, el recurrente presento diligencia mediante le cual revoco poder otorgado a los abogados Joely Torres Colmenares y Edgar Arteaga Chirinos, antes identificados, de igual forma solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de julio de 2008, mediante decisión Nº 2008-00006 esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, solicitó al Consejo Nacional Electoral que informase si el ciudadano Julio Francisco Moya se encontraba bajo la subordinación de alguno de los cargos mencionados en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
En fecha 28 del mismo mes y año, el ciudadano recurrente consignó ante este Órgano Jurisdiccional diversos documentos relacionados con la solicitud que se le realizara al Consejo Nacional Electoral.
En esa misma fecha, la Secretaría de la Corte Accidental “A” ordenó notificar al Consejo Nacional Electoral (CNE) y a la ciudadana Procuradora General de la República del auto dictado por esta Corte en fecha 17 de julio de 2008, en esa misma fecha se libro Oficio Nº CSCA-CA-“A”-2008-0062 dirigido a la Presidenta del Consejo Nacional Electoral (CNE) y el Oficio Nº CSCA-CA-“A”-2008-0063 dirigido a la Procuradora General de la República.
En fecha 11 de agosto de 2008, compareció el ciudadano Pedro Rodríguez, Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y consignó oficio de notificación dirigido a la Presidenta del Consejo Nacional Electoral (CNE) el cual se fue recibido por el ciudadano Orlando Romero el 4 de agosto de 2008.
El fecha 13 de agosto de 2008, compareció el ciudadano Alguacil José Rafael Escalona de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República el cual se fue recibido por el Gerente General de Litigio del mismo Órgano en fecha 12 de agosto de 2008.
En fecha 17 de septiembre de 2008, la abogada Mayra López de Martin, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 40.639 actuando en el carácter de apoderada del Consejo Nacional Electoral, consignó comunicaciones de fechas 12 y 13 de agosto de 2008 suscritas por la ciudadana Deyanira García Chavéz, Directora de Desarrollo de Personal contentiva de la información solicitada por esta Corte en fecha 17 de julio de 2008, mediante decisión Nº 2008-00006.
El 14 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fechas 3 de diciembre de 2008 y 18 de febrero de 2009, el ciudadano recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presenta causa.
El 16 de noviembre de 2009, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, en cumplimiento al acuerdo Nº 31 de fecha 12 de noviembre de 2009 mediante el cual se ordenó reconstituir las Cortes Accidentales de este Órgano Jurisdiccional, se ordenó convocar a la ciudadana Jueza Suplente designada en Primer Orden por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma fecha se libró Oficio Nº CSCA-CA-A-2009-000082 dirigido a la ciudadana Anabel Hernández, con la finalidad de que manifestase su aceptación o excusa de conocer la presente causa.
El 3 de diciembre de 2009, el ciudadano Alguacil Ramón José Burgos, Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación Nº CSCA-CA-A-2009-000082 el cual fue recibido por la ciudadana Anabel Hernández, en fecha 2 de diciembre de 2009.
En fecha 8 de diciembre de 2009, la ciudadana Anabel Hernández, dirigió comunicación al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, Presidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, mediante el cual señaló acepto integrar la mencionada Corte Accidental.
El 14 de diciembre de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En fecha 21 de enero de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 8 de febrero de 2010, el ciudadano recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó se dictase sentencia en la presente causa.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Accidental pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 22 de octubre de 2004, el ciudadano Julio Francisco Moya, asistido por los abogados Joely Torres Colmenares y Edgar Arteaga Chirinos, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Nacional Electoral, con base a lo siguiente:
Adujo, que en fecha 16 de octubre de 1980 ingresó a la Administración Pública en el Ministerio de Interior y Justicia en el Cargo de Asistente de Indentificación II, hasta el 31 de diciembre de 1999.
Señaló que le fue otorgado por la Oficina Central de Personal en fecha 30 de agosto de 1997 su certificado como Funcionario de Carrera.
Indicó que reingresó al Consejo Nacional Electoral, a partir del 8 de abril de 2002 en el cargo de Asistente II adscrito a la Dirección General de Partidos Políticos.
Que según Memorando N° 0109-02 de fecha 26 de agosto de 2002 el Director de Personal (E) del Consejo Nacional Electoral le reconoció como tiempo efectivo en la Administración Pública 19 años 2 meses y 15 días.
Esgrimió que durante el desempeño de sus funciones en ninguna oportunidad fue notificado del inicio de procedimiento alguno que estuviese tramitando para su retiro el Consejo Nacional Electoral, y que de manera írrita se le notificó en fecha 21 de agosto de 2004 el acto de remoción.
Adujo que nunca tuvo conocimiento de las causas de su retiro, al no habérsele suministrado por escrito el contenido de la decisión, conforme al artículo 73 y 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual le vulnera el derecho al debido proceso, por cuanto su cargo no era de libre nombramiento y remoción como se establece en el acto recurrido.
Señaló que a pesar de lo contemplado en los artículos 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, no se realizaron las gestiones reubicatorias correspondientes, de conformidad con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual a su decir vicia el acto de retiro de nulidad según lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que el cargo de Asistente II adscrito a la Dirección General de Partidos del CNE, no es un cargo de libre nombramiento y remoción, que ello puede constatarse de los recibos y trámites administrativos que cursan en su expediente en los cuales se evidencia que en el cargo que ostentaba no ejercía funciones a las que se refiere el artículo 21 eiusdem, que fue ilegalmente removido del cargo por cuanto el mismo era un cargo de carrera y no de libre nombramiento.
Finalmente solicitó se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 19 de agosto de 2004, suscrito por el Presidente del Consejo Nacional Electoral, su reincorporación al cargo de Asistente II adscrito a la Dirección General de Partidos Políticos, hasta tanto se realice el procedimiento legal correspondiente para su egreso de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, le sean cancelados los salarios, primas, bonos y demás emolumentos dejados de percibir desde el 21 de agosto de 2004, se le reconozca el tiempo transcurrido para los efectos legales correspondientes como jubilación, vacaciones, y demás beneficios laborales derivados de su relación funcionarial.

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 14 de abril de 2005, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Julio Francisco Moya, contra el Consejo Nacional Electoral, efectuando las siguientes consideraciones:
“(…) que la parte actora centra su posición indicando, que se trata de un funcionario de carrera, ya que el cargo de Asistente II, adscrito a la Dirección General de Partidos Políticos del CNE no puede subsumirse ni por las funciones ni por las responsabilidades, (…) y que el perfil funcionarial del Asistente II enmarca perfectamente en la calificación de funcionario de carrera.
Que, considerando la condición de funcionario de carrera del ahora querellante, se le podría remover o destituir del cargo que ejercía, siempre y cuando se le instruyera un expediente e imputarle la falta cometida, y que al no ser realizado de esta manera, el ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral le privó el derecho a la defensa y al debido proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando así los artículos 89, 91, 92, 93 y 146 eiusdem, así como los artículos: 30 y 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
A su vez, el representante judicial del organismo querellado manifiesta que el cargo de Asistente II, se encuentra calificado como cargo de libre nombramiento y remoción por el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, y por consiguiente, su remoción no tenía que estar precedida de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución; teniendo el Presidente del Consejo Nacional Electoral, de conformidad con el artículo 38 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral la facultad de designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, dejando a salvo sólo aquellos cuyo nombramiento y remoción corresponda al órgano rector; que de igual forma, el artículo 22 del Estatuto de Personal no sólo no dispone excepción alguna al ejercicio de la potestad atribuida al Presidente del organismo para remover al personal, sino que expresamente declara que ‘En tal virtud, el nombramiento y remoción de esos funcionarios —se refiere a los de libre nombramiento y remoción- no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto’, y en virtud de ello, carece de fundamento el alegato de la parte actora, según el cual, su retiro o egreso del organismo debió estar precedida de un procedimiento administrativo disciplinario previo, puesto que, quien asume un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportar al mismo tiempo, los beneficios y restricciones que le son inherentes, sin poder trasladar condiciones que en sí mismas son excluyentes a su naturaleza.
Que en virtud de la autonomía funcional que la Constitución le otorga al Organismo, el Poder Electoral puede dictar su correspondiente Estatuto de Personal, de conformidad con el numeral 39 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, por tanto, la normativa dispuesta en el Estatuto de Personal vigente conserva todo su vigor, y en consecuencia no obvió ningún procedimiento previsto en el referido Estatuto, dado que la vía legítima para el egreso del aludido funcionario era la remoción.
En este orden de ideas debe señalar el Tribunal, que al decidirse la remoción del querellante, se partió del supuesto que el cargo era de libre nombramiento y remoción, en cuyos casos no habría que sustanciar expedientes previos, sino que basta la emisión del acto precisando en el documento, las funciones que determinan la confianza en el cargo o el nivel y jerarquía si se tratase de alto nivel, razón por la cual, mal podría lesionarse el derecho a la defensa del ahora actor.
Sin embargo, ante los alegatos formulados, este Tribunal debe pronunciarse en primer lugar sobre la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el ahora actor, observando al respecto que la Constitución de la República indica en su artículo 146 que: ‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administrativa, Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño Tal como lo indica la propia norma Constitucional, la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no los ampara tal condición a los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto Constitucional indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.
Sin embargo, si bien es cierto, no puede considerarse al Poder Electoral como un órgano de la Administración Pública, en el estricto sentido del término, dicho artículo se encuentra en el Titulo IV, referido al Poder Publico, en su Capítulo Primero que contiene las ‘disposiciones generales’ razón por la cual, los principios en éste contenido, son igualmente aplicables.
No obstante, la propia Constitución determina la autonomía funcional y orgánica del Consejo Nacional Electoral, en cuya virtud, se encuentra facultado para dictar la normativa reglamentaria en materia de personal conforme lo ha expresado nuestro máximo Tribunal y en consecuencia, determinar la categoría de cargos considerados como de libre nombramiento y remoción, bien por considerarlo como de alto nivel o como de confianza, siempre que estén dados los supuestos para considerarlo como tal, sin que implique la negación de la carrera.
En tal sentido, este Tribunal considera que la posibilidad de dictar sus propios estatutos funcionariales, establecida en la ley, no puede implicar que el Consejo Nacional Electoral, se encuentre sometido a la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el artículo 1 de la citada ley, los excluye expresamente en el numeral 5 del parágrafo único, por lo que mal puede considerar este Juzgador que el Estatuto o su Reglamento, infrinjan disposiciones legales, sin que implique que en tal razón, se constituya en un compartimiento estanco, ni que esté excluido del principio de legalidad o que pueda separarse de éste, sino que en ejercicio de la autonomía funcional y orgánica, puede dictar sus propios estatutos, y así se declara.
Lo anteriormente indicado, no resulta óbice para analizar la naturaleza jurídica del cargo ejercido por el querellante, y en este sentido se observa que ciertamente, el Reglamento Interno del Organismo establece que los cargos de Jefes de Departamento son considerados como de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, toda vez que la carrera constituye la regla, siendo el libre nombramiento y remoción la excepción, a los fines de no vaciar de contenido el precepto constitucional, al aplicar la normativa interna autorizada por la Constitución, debe serlo de tal modo, que el cargo que pretende calificarse como de libre remoción, sea ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, para ser considerado como tal, sin que sea suficiente elemento de valoración la mera denominación, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del órgano o ente, que sea de tal naturaleza que implique funciones de decisión o supervisión que pudieran comprometer al organismo, mientras que los cargos de confianza se verifican por el efectivo ejercicio de funciones que puedan ser consideradas como tal.
Se evidencia, que el acto impugnado no señala las funciones que ejerciere el querellante, ni se levantó un Registro de Información del Cargo, ni acompañó a su contestación o en el lapso probatorio, ningún elemento de prueba que señalase las funciones en el organismo o que del mismo pudiese desprender funciones de confianza.
Conforme lo anteriormente expuesto, este Juzgador observa que con los elementos de autos, no puede considerarse que se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción, y no demostrándose que las funciones que ejerciere la parte actora, se refieran a las propias de un cargo de libre nombramiento y remoción, es por lo que debe declararse la nulidad del acto impugnado, pues partió del supuesto de considerar que el cargo, por su denominación; corresponde al de libre nombramiento y remoción, el cual es contrario a derecho, aún cuando fuere ejercido por el ahora actor desde su ingreso al organismo, pues no se trata de la denominación del cargo, sino de las funciones que ejerce.
Adicionalmente debe indicar este Tribunal, que tal como se indicó anteriormente, siendo la regla en la función pública la ‘carrera’, debe considerarse los cargos de Libre Nombramiento y Remoción como la excepción, y en tal sentido, cuando se considere un cargo como de tal naturaleza, debe ser en ejercicio de una interpretación restrictiva de la norma. Así se observa que la norma en la cual pretende ampararse la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, reza textualmente, que se consideran como funcionarios de libre nombramiento y remoción lo cargos de: ‘Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente’.
De la citada norma se infiere con meridiana claridad, que quienes pudieran ser considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, son los adjuntos y asistentes de quienes ejerzan el cargo de Secretario del CNE, Directores Generales, Fiscal General de Cedulación, Consultor Jurídico, Directores, Subsecretario, Contralor interno, Subcontralor, Jefes de División, Jefes de Oficina y Jefes de Departamento. De la enunciación del artículo se desprende que la intención era la de considerar como de libre nombramiento y remoción, a quienes ejerzan como adjuntos o asistentes a la persona natural que a su vez, ejerce el cargo enunciado, más no de aquellos que ejercen funciones en una Dirección, sin que sea determinado si sus funciones como adjunto o asistentes lo son a la dependencia o a la persona natural que ejerce las máximas funciones en dicha dependencia, razón por la cual se evidencia la existencia del falso supuesto denunciado por la actora, y así se decide.
En consecuencia, se declara la nulidad del acto impugnado y se ordena la reincorporación del actor al cargo de Asistente II desempeñado en el Consejo Nacional Electoral, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su total y efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y así se decide.
Con respecto a lo alegado por el accionante en relación a que el acto administrativo impugnado, no contiene el texto íntegro de éste, ni señala los recursos que contra el mismo proceden, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los que deben interponerse, vulnerando lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto no produce ningún efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 eiusdem.
En relación a lo anterior es necesario aclarar que el no cumplimiento por parte de la Administración de los requisitos formales previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, impide al acto comenzar a producir sus efectos, pero no lo invalida, ya que tal defecto no es un extremo de la validez del acto sino de su eficacia. A ello se debe agregar que la finalidad de la notificación del acto es que el destinatario tenga conocimiento del mismo y se entere de los recursos pertinentes. En caso que dicho requisito no haya sido cubierto, no implica su nulidad, sino que el mismo resulta ineficaz, hasta tanto no sea efectivamente notificado, lo cual, al ejercer el recurso correspondiente ante el órgano competente, manifiesta que tiene pleno conocimiento del acto y sus implicaciones. En los casos de una defectuosa notificación la doctrina jurisprudencial lo ha definido como un vicio no invalidante, pues la finalidad de notificación fue alcanzada, razón por la cual, considera este órgano jurisdiccional que el defecto en la notificación no impidió al recurrente hacer uso del derecho a la defensa, ya que interpuso el presente recurso contencioso administrativo solicitando la nulidad del acto administrativo de remoción, obteniendo que el mencionado acto fuera revisado por este órgano jurisdiccional, cumpliéndose de esta manera con la finalidad prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de lo cual este Tribunal desestima tal alegato, y así se decide.
En cuanto al pedimento de pago de los demás beneficios que le corresponden desde su remoción hasta su reincorporación, se niegan los mismos por tratarse de pedimentos genéricos, imprecisos e indeterminados, y así se decide
Asimismo se tome en cuenta el tiempo transcurrido desde el retiro hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación, y así se decide.”
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 21 septiembre de 2005, el abogado Carlos Castro, actuando en su carácter de apoderado judicial del Órgano querellado presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, sustentándose en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
1) Denunció el vicio de incongruencia por cuanto a su decir, se evidencia a lo largo del fallo “(…) la falta de análisis y valoración de elementos importantes alegados en el escrito de contestación.”
2) Que “(…) el Juzgador incurrió en un falso supuesto al estimar que el cargo de Asistente II constituye un cargo de carrera, siendo que dicho cargo se halla preceptuado por el precitado artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, como cargo de libre nombramiento y remoción dado que esta disposición se ha incluido a los Asistentes de que quienes ejercen cargos de Secretario, Los Directores Generales, que es el caso en cuestión, El Fiscal General de Cedulación, el Consultor Jurídico, Los Directores, El Sub Secretario, El Contralor Interno, Los Gerentes, Los Jefes de División, Los Jefes de Oficina, Los Jefes de Departamento, etc, cuyas funciones se subsumiría en lo que podría entenderse como cargo de confianza, no obstante, se puede constatar claramente que el Cargo de Asistente II se encuentra incluido dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción”
Que “(…) de la sentencia se infiere que el Juzgador ha negado el fundamento legal del acto por cuanto, según su entender no puede encuadrarse o subsumirse el cargo de Asistente II dentro de los cargos de Asistentes de los Directores Generales previstos en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral. Esta Declaración constituye a todas luces, lógicamente, un falso supuesto y un error de derecho, (…) máximo cuando ha declarado que la parte querellada ha pretendido que se caracterice dicho cargo como de libre nombramiento sólo por la ubicación administrativa, cuestión que nunca fue pretendida por [esa] representación, sino que tal carácter se desprende del referido artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, el cual ha dispuesto a los Asistente II con tal condición, así como por las funciones ejercidas por el ex funcionario.”
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 4 de octubre del 2005, la abogada Joely Torres Colmenares, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación sustentándose en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
1) Que “La parte apelante en su escrito de formalización [sic] sostiene que el a-quo incurrió en el supuesto vicio de ‘incongruencia del fallo’, al expresar que la decisión no contiene pronunciamiento acerca de los argumentos que se realizaran en el escrito de contestación, (…) sin embargo, no indica en forma alguna o cuales se podría derivar una afectación a la conclusión a la que arribó el sentenciador, ni que estos argumentos hubieren afectado tal conclusión.”
2) En relación al vicio de falso supuesto señaló “(…) que en el presente caso tampoco se encuentra configurado el vicio denunciado, pues el a-quo contrariamente a lo expresado de su Artículo 69 para determinar que el cargo que desempeñaba [su] mandante del cual de manera írrita se le removió no era un cargo de libre nombramiento y remoción, pues en la citada norma no se señala en modo alguno que el cargo de Asistente II ejercido por [su] representado se encontrara en el referido Artículo, asimismo, no consta en autos elemento alguno que permita establecer que por las funciones inherentes a dicho cargo, el mismo deba ser considerado de libre nombramiento y remoción.”

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2005 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los jueces superiores contencioso administrativo podrá interponerse apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución número 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente caso, así se decide.
Ahora bien, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida frente a la sentencia dictada el 14 de abril de 2005 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la que se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Julio Francisco Moya contra el Consejo Nacional Electoral, y a tal efecto se observa que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se suscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo de fecha 19 de agosto de 2004, dictado por el Presidente del referido Órgano, mediante el cual removió al mencionado ciudadano del cargo de Asistente II, adscrito a la Dirección General de Partidos Políticos de conformidad con el artículo 69 del Reglamento Interno, por considerar que dicho cargo es de libre Nombramiento y Remoción.
Del análisis de los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, esta Corte observa que las denuncias formuladas por la representación judicial de la parte recurrida ante esta Alzada, se refieren a que el a quo incurrió en una “(…) evidente la falta de análisis y valoración de elementos importantes alegados en el escrito de contestación.”, que “(…) el Juzgador incurrió en un falso supuesto al estimar que el cargo de Asistente II constituye un cargo de carrera, siendo que dicho cargo se halla preceptuado por el precitado artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, como cargo de libre nombramiento y remoción (…)”, finalmente señaló “(…) que el Juzgador ha negado el fundamento legal del acto por cuanto, según su entender no puede encuadrarse o subsumirse el cargo de Asistente II dentro de los cargos de Asistentes de los Directores Generales previstos en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral. Esta Declaración constituye a todas luces, lógicamente, un falso supuesto y un error de derecho, (…)”.
En el escrito de contestación a la apelación la apoderada judicial de la parte recurrente señaló en relación al vicio de incongruencia denunciado, que la parte recurrente, no indicó en forma alguna cual o cuales fueron los supuestos argumentos silenciados por el a quo en el fallo de los cuales se podría derivar una afectación a la conclusión a la que arribó el sentenciador, ni que éstos argumentos hubieren afectado tal conclusión.
De igual forma alegó en relación al vicio de falso supuesto denunciado “(…) que en el presente caso tampoco se encuentra configurado el vicio denunciado, pues el a-quo contrariamente a lo expresado de su Artículo 69 para determinar que el cargo que desempeñaba [su] mandante del cual de manera irrita se le removió no era un cargo de libre nombramiento y remoción, pues en la citada norma no se señala en modo alguno que el cargo de Asistente II ejercido por [su] representado se encontrara en el referido Artículo, asimismo, no consta en autos elemento alguno que permita establecer que por las funciones inherentes a dicho cargo, el mismo deba ser considerado de libre nombramiento y remoción.”

De la Incongruencia
Ahora bien se advierte que el abogado Carlos Castro, actuando en su carácter de apoderado judicial del Órgano querellado señaló en el escrito de fundamentación que el fallo apelado, adolece del vicio de incongruencia por cuanto a su decir, se evidencia a lo largo del mismo “(…) la falta de análisis y valoración de elementos importantes alegados en el escrito de contestación.”, por su parte la apoderada judicial de la parte recurrente señaló en relación al vicio de incongruencia denunciado, que la parte recurrente, no indicó en forma alguna cual o cuales fueron los supuestos argumentos silenciados por el a quo en el fallo de los cuales se podría derivar una afectación a la conclusión a la que arribó el sentenciador, ni que éstos argumentos hubieren afectado tal conclusión.
En tal sentido, es conveniente resaltar que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello significa, que el Juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, el Juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Por otra parte, esa decisión ha de ser en términos que revelen claramente, el pensamiento del sentenciador en el dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber que fue lo decidido.
Así, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1° de octubre de 2002, caso: PDVSA Vs. Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se señaló:
"(...) Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5o del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (...)”.
En este sentido, considera oportuno esta Corte referirse al principio de exhaustividad, y al respecto observa:
Debe entenderse el principio de exhaustividad, como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido asimismo, como citrapetita u omisión de pronunciamiento. (Vid. Sentencia de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros).
Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
Asimismo, se observa que la génesis normativa del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente:
"Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe”.
En este sentido esta Corte observa que el representante judicial del organismo querellado en el escrito de contestación manifestó que el cargo de Asistente II, se encontraba calificado como cargo de libre nombramiento y remoción por el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, y por consiguiente, su remoción no tenía que estar precedida de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución; teniendo el Presidente del Consejo Nacional Electoral, de conformidad con el artículo 38 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral la facultad de designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, dejando a salvo sólo aquellos cuyo nombramiento y remoción corresponda al órgano rector; que de igual forma, el artículo 22 del Estatuto de Personal no sólo no dispone excepción alguna al ejercicio de la potestad atribuida al Presidente del organismo para remover al personal, sino que expresamente declara que “En tal virtud, el nombramiento y remoción de esos funcionarios —se refiere a los de libre nombramiento y remoción- no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto”, y en virtud de ello, carece de fundamento el alegato de la parte actora, según el cual, su retiro o egreso del organismo debió estar precedida de un procedimiento administrativo disciplinario previo, puesto que, quien asume un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportar al mismo tiempo, los beneficios y restricciones que le son inherentes, sin poder trasladar condiciones que en sí mismas son excluyentes a su naturaleza.
De igual forma se observa que señaló que en virtud de la autonomía funcional que la Constitución le otorga al Organismo, el Poder Electoral puede dictar su correspondiente Estatuto de Personal, de conformidad con el numeral 39 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, por tanto, la normativa dispuesta en el Estatuto de Personal vigente conserva todo su vigor, y en consecuencia no obvió ningún procedimiento previsto en el referido Estatuto, dado que la vía legítima para el egreso del aludido funcionario era la remoción.
Ello así esta Corte observa que el Juzgado a quo, señaló que, “(…) este Tribunal considera que la posibilidad de dictar sus propios estatutos funcionariales, establecida en la ley, no puede implicar que el Consejo Nacional Electoral, se encuentre sometido a la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el articulo 1 de la citada ley, los excluye expresamente en el numeral 5 del parágrafo único, por lo que mal puede considerar este Juzgador que el Estatuto o su Reglamento, infrinjan disposiciones legales, (…) Sin embargo, toda vez que la carrera constituye la regla, siendo el libre nombramiento y remoción la excepción, a los fines de no vaciar de contenido el precepto constitucional, al aplicar la normativa interna autorizada por la Constitución, debe serlo de tal modo, que el cargo que pretende calificarse como de libre remoción, sea ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, (…) que el acto impugnado no señala las funciones que ejerciere el querellante, ni se levantó un Registro de Información del Cargo, ni acompañó a su contestación o en el lapso probatorio, ningún elemento de prueba que señalase las funciones en el organismo o que del mismo pudiese desprender funciones de confianza.”
Que “(…) siendo la regla en la función pública la carrera, debe considerarse los cargos de Libre Nombramiento y Remoción como la excepción, y en tal sentido, cuando se considere un cargo como de tal naturaleza, debe ser en ejercicio de una interpretación restrictiva de la norma. Así se observa que la norma en la cual pretende ampararse la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, reza textualmente, que se consideran como funcionarios de libre nombramiento y remoción lo cargos de: Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen tos cargos señalados anteriormente. De la citada norma se infiere con meridiana claridad, que quienes pudieran ser considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, son los adjuntos y asistentes de quienes ejerzan el cargo de Secretario del CNE, Directores Generales, Fiscal General de Cedulación, Consultor Jurídico, Directores, Subsecretario, Contralor interno, Subcontralor, Jefes de División, Jefes de Oficina y Jefes de Departamento. De la enunciación del artículo se desprende que la intención era la de considerar como de libre nombramiento y remoción, a quienes ejerzan como adjuntos o a la persona natural que a su vez, ejerce el cargo enunciado, (…) En consecuencia, se declara la nulidad del acto impugnado y se ordena la reincorporación del actor al cargo de Asistente II desempeñado en el Consejo Nacional Electoral, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su total y efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y así se decide.”
De igual forma señaló que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
Que la Administración no cumplió con la carga de aportar al proceso los elementos de convicción suficientes para determinar la jerarquía del cargo dentro del Organismo o el efectivo cumplimiento de funciones de confianza, que permitieran así concluir que el referido cargo era de libre nombramiento y remoción, por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente, lo cual debe necesariamente obrar a favor del querellante.
Que la norma legal expresa que califica el cargo del cual fue removido el funcionario como de libre nombramiento y remoción, es insuficiente, por lo que ante la falta de demostración por parte de la Administración de las funciones asignadas al cargo en cuestión, debe concluirse el funcionario recurrente no se encontraba ocupando un cargo de tal naturaleza.
Dicho lo anterior, una vez examinado el fallo recurrido esta Corte considera que el fallo apelado expresó las razones y fundamentos de su decisión evidenciándose así que reviso los alegatos expuestos por el Organismo recurrido en la contestación ya que analizó la naturaleza del cargo ejercido por el recurrente y si este era o no de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, razón por lo cual se desecha el vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento. Así se decide.
De la errónea interpretación de una norma jurídica
Esta Corte observa que el abogado Carlos Castro, actuando en su carácter de apoderado judicial del Órgano querellado señaló en su escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, que “(…) el Juzgador incurrió en un falso supuesto al estimar que el cargo de Asistente II constituye un cargo de carrera, siendo que dicho cargo se halla preceptuado por el precitado artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, como cargo de libre nombramiento y remoción dado que esta disposición se ha incluido a los Asistentes de que quienes ejercen cargos de Secretario, Los Directores Generales, que es el caso en cuestión, El Fiscal General de Cedulación, el Consultor Jurídico, Los Directores, El Sub Secretario, El Contralor Interno, Los Gerentes, Los Jefes de División, Los Jefes de Oficina, Los Jefes de Departamento, etc, cuyas funciones se subsumiría en lo que podría entenderse como cargo de confianza, no obstante, se puede constatar claramente que el Cargo de Asistente II se encuentra incluido dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción”
Que “(…) de la sentencia se infiere que el Juzgador ha negado el fundamento legal del acto por cuanto, según su entender no puede encuadrarse o subsumirse el cargo de Asistente II dentro de los cargos de Asistentes de los Directores Generales previstos en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral. Esta Declaración constituye a todas luces, lógicamente, un falso supuesto y un error de derecho, (…) máximo cuando ha declarado que la parte querellada ha pretendido que se caracterice dicho cargo como de libre nombramiento sólo por la ubicación administrativa, cuestión que nunca fue pretendida por [esa] representación, sino que tal carácter se desprende del referido artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, el cual ha dispuesto a los Asistente II con tal condición, así como por las funciones ejercidas por el ex funcionario.”
En este sentido la abogada Joely Torres Colmenares, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente señaló en el escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación en relación al vicio de falso supuesto señaló “(…) que en el presente caso tampoco se encuentra configurado el vicio denunciado, pues el a-quo contrariamente a lo expresado de su Artículo 69 para determinar que el cargo que desempeñaba [su] mandante del cual de manera írrita se le removió no era un cargo de libre nombramiento y remoción, pues en la citada norma no se señala en modo alguno que el cargo de Asistente II ejercido por [su] representado se encontrara en el referido Artículo, asimismo, no consta en autos elemento alguno que permita establecer que por las funciones inherentes a dicho cargo, el mismo deba ser considerado de libre nombramiento y remoción.”
Así las cosas, debe esta Corte precisar que aun cuando la parte querellada fundamentó su apelación señalando que el a quo incurrió en el vicio de “falso supuesto de derecho” se desprende que la impugnación de dicha decisión se encuentra fundamentada en la denuncia de la errónea interpretación de una norma jurídica por parte del a quo, del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
Ello así resulta menester hacer referencia que el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Artículo 334. Todos los jueces o juezas, en el ámbito de sus competencias, y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente”.
Por otra parte, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, prevé que:
“Artículo 20: Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia”.
Conforme al criterio jurisprudencial, sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, ratificado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; en la cual se estableció:
“(...) entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”.
Igualmente, en sentencia Nº 0923 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Fisco Nacional contra ALNOVA C.A; la referida Sala ratificó su criterio señalando lo siguiente:
“Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio”. (Negrillas de esta Corte)
Ahora bien, vista la situación planteada, compete a esta Corte reiterar algunas consideraciones en torno al artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela que señala lo siguiente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”
Tal como lo indica la propia norma Constitucional, la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no los ampara tal condición a los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto Constitucional indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.
En ese mismo sentido, encontramos que el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye la norma base de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo público que en forma permanente se realiza por cuenta de un ente público, limitada sólo a regular el vínculo con la Administración Pública. En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero ya se encontraba definido en la Ley de Carrera Administrativa y el segundo, aparece particularizado a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un momento determinado.
En abundancia de lo anterior, se hace necesario para esta Corte precisar que, en efecto, los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Sucede pues que, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.
Ahora bien, el régimen de la función pública en Venezuela no es único, ni homogéneo para toda la Administración del Estado. Ello así, existen distintos regímenes especiales y diferentes al de la Ley de Carrera Administrativa o la Ley del Estatuto de la Función Pública en la Administración Pública Nacional, como la del personal al servicio del ente comicial de marras.
En efecto, el Estatuto de Personal que rige a los funcionarios del organismo querellado, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 32.599 del 10 de noviembre de 1982, dispone, en su artículo 22, lo siguiente:
“Se consideran funcionarios de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, los Directores del Organismo, el Jefe de la División de Sistema y Procedimientos, el Director General de Personal y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado así por Resolución del Cuerpo. En tal virtud, el nombramiento y remoción de esos funcionarios no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto”. (Negritas de esta Corte)
Al respecto, advierte esta Corte que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral prevé lo siguiente:
“…ARTÍCULO 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
-El Secretario del Consejo Supremo Electoral
-Los Directores Generales
-El Fiscal General de Cedulación
-El Consultor Jurídico
-Los Directores
- El Sub –Secretario
-El Contralor Interno
-El Sub-Contralor Interno
-Los Gerentes –
-Los Jefes de División
-Los Jefes de Oficina
-Los Jefes de Departamento
-Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente
-Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los representantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del Mismo Organismo
-Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
-Los que ejerzan cargos de Asesores
-Los Abogados de la Consultoría Jurídica
-Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora
-Todos aquellos que presten servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas
- Los Auditores de Registros y de la Contraloría Interna
-Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus adjuntos
-Los Inspectores Delegados
-Los Fiscales de Cedulación, y por, último
-Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral…”. (Negrillas de la Corte).

Conforme a la norma transcrita se evidencia que, en principio, cualquier funcionario público que se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados será considerado de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Dicho esto es necesario destacar que, sólo los hechos son objeto de prueba, no así el derecho, razón que estriba en el carácter imperativo de la norma jurídica y en atención al principio iura novit curia (el Juez conoce el derecho), por lo que en base a ese conocimiento debe ser aplicada por el Sentenciador la norma de que se trate al caso concreto en plena correspondencia con los hechos suscitados y alegados por las partes.
Las únicas excepciones que asisten este principio rector, vienen a ser el derecho extranjero, el derecho consuetudinario y las disposiciones estatutarias correspondientes a personas jurídicas.
Ahora bien, lo antes señalado no obsta para que alguna de las partes aporte a la causa elementos probatorios tendentes a demostrar la existencia de alguna prueba o instrumento legal, que pueda ser considerado a los fines de facilitar la labor juzgadora del Sentenciador, pero en ningún caso llegar a establecer que constituye carga procesal de las partes la probanza de lo dispuesto en una determinada norma jurídica, esto es, del derecho.
En virtud de ello, resulta ajustado a derecho para quien suscribe, que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y únicamente en ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas o la jerarquía del cargo dentro del Organismo.
Ello así, esta Corte Accidental en fecha 17 de julio de 2008, mediante decisión Nº 2008-00006 esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, a los fines de determinar a línea de mando sobre el cargo que ejercía el recurrente, solicitó al Consejo Nacional Electoral que informase si el ciudadano Julio Francisco Moya, en el cargo de Asistente II adscrito a la Dirección General de Paridos Políticos, se encontraba bajo la subordinación directa de alguno de los cargos mencionados en el catálogo que señala el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
En fecha 28 de mayo de 2008, siendo previamente notificado de la decisión anterior, compareció el ciudadano recurrente y consignó ante este Órgano Jurisdiccional copia simple de los siguientes documentos:
• Oficio Nº DGP-2289/2002 de fecha 15 de abril de 2002, mediante el cual ciudadano Humberto Castillo, Director General de Personal, le notificó al ciudadano recurrente que a partir del 8 de abril de 2002, le fue aprobado el ingreso al cargo de Asistente II, adscrito a la Dirección General de Partidos Políticos, con una remuneración mensual de setecientos veinte mil trescientos sesenta y ocho bolívares Bs. 720.368, 00 (hoy setecientos veinte con treinta y nueve céntimos (720, 39 Bs), señalándole que debía cumplir el horario establecido en la clausula 35 de la Convención Colectiva vigente para ese momento.(folio 187)
• Oficio Nº 0109-02 de fecha 26 de agosto de 2002, mediante el cual el ciudadano Humberto Castillo, Director General de Personal, le notifica al ciudadano recurrente, que le fue reconocido e incluido en el sistema de nómina el tiempo de servicio laborado en la Administración Pública Nacional, (Ministerio de Interior y Justicia) teniéndose que había laborado en dicho órgano el tiempo de diecinueve (19) años, dos (2) meses y quince (15) días. De igual modo se le notificó que a los efectos de los cálculos para vacaciones y bono vacacional, se tomarían en consideración lo establecido en los artículos 48 y 49 del Estatuto de Personal vigente y la Reforma de Ley Orgánica del Trabajo.
• Certificado emanado de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de República Bolivariana de Venezuela, signado con el Nº 264432 de fecha 30 de agosto de 1997, inscrito en el libro de registro Nº 0262 en el folio Nº 077, mediante el cual se le reconoce al recurrente la cualidad de Funcionario de Carrera de conformidad con la derogada Ley de Carrera Administrativa.
• Acto administrativo de fecha 19 de agosto de 2006, mediante el cual el ciudadano Francisco Carrasquero, Presidente del Consejo Nacional Electoral, removió al ciudadano Julio Moya del cargo de Asistente II, adscrito a la Dirección General de Partidos Políticos.
En efecto esta Corte observa de los documentos antes descritos, en primer lugar que el ciudadano Julio Moya laboró en el Ministerio de Interior y Justicia durante diecinueve (19) años, dos (2) meses y quince (15) días, en segundo lugar que en fecha en fecha 8 de abril de 1997, le fue reconocida la cualidad de funcionario de carrera por la Oficina Central de Personal, y en tercer lugar que ingresó al Consejo Nacional Electoral el 8 de abril de 2002, en el cargo de Asistente II adscrito a la Dirección General de Partidos Políticos siendo removido del mencionado cargo el 19 de agosto de 2004.
Asimismo, en fecha 17 de septiembre de 2008, la abogada Mayra López de Martin, antes identificada, actuando en el carácter de apoderada del Consejo Nacional Electoral y en atención a la información solicitada por esta Corte en fecha 17 de julio de 2008, mediante decisión Nº 2008-00006, consignó los siguientes documentos:
• Comunicación de fecha 12 de agosto de 2008, mediante la cual la ciudadana Deyanira García Chávez, Directora de Desarrollo Personal, le notificó a la Dirección de Asesoría Legal que en esa Dirección “(…) no reposa documento alguno que demuestre irrebatiblemente la línea de supervisión del ciudadano [Julio Moya] (…)”, de igual forma remitió “(…) copia de memorando sin firma por parte del Director de la Unidad en fecha 14/11/2002 en donde los funcionarios adscritos hacen un reclamo a la Dirección de Personal, entre los cuales se encuentra firmante el ciudadano Moya (…)”, y finalmente señaló que “(…) los documentos relacionados con el control de asistencia para la época, documentos que pudieran demostrar específicamente quien era el supervisor inmediato, se encuentra en el Galpón de Mariches, archivo inactivo.”
• Memorando de fecha 14 de noviembre de 2002, mediante el cual un grupo de funcionarios de la Dirección Legal de la Dirección General de Partidos Políticos, entre los cuales estaba el ciudadano recurrente, solicitaron a la Dirección de Personal el pago de “(…) seis (6) y siete (7), tickets, correspondientes a los meses de Agosto y Septiembre.”
• Comunicación de fecha 13 de agosto de 2008, mediante la cual la ciudadana Deyanira García Chávez, Directora de Desarrollo Personal, remitió a la Dirección de Asesoría Legal, designación del ciudadano Luis Emilio Rondón como Director General de Partidos Políticos en fecha 3 de marzo de 2004, en atención a la información relacionada con el supervisor inmediato del ciudadano Julio Moya.
• Oficio Nº DGP-2275/2004 de fecha 2 de marzo de 2004, mediante el cual el ciudadano Pedro Alejandro Parra, Director General de Personal, le notificó al ciudadano Luis Emilio Rondón que fue aprobada al encargaduría como Director de Partidos Políticos.
Ahora bien , esta Corte observa de los documentos antes descritos en primer lugar que tal como lo reconoció la ciudadana Deyanira García Chávez, en la Dirección de Personal del Consejo Nacional Electoral, no reposa documento alguno que demuestre la línea de mando sobre la que laboraba el ciudadano Julio Moya como Asistente II adscrito a la Dirección General de Partidos Políticos, en segundo lugar se evidencia que los documentos que pudieran demostrarlo se encuentran en un galpón inactivo perteneciente al Consejo Nacional Electoral, en tercer lugar que el ciudadano Julio Moya para el día 14 de noviembre de 2002, laboraba en la Dirección Legal de la Dirección General de Partidos Políticos del Consejo Nacional Electoral y que al ciudadano Luis Emilio Rondón le fue aprobada la encargaduría como Director de Partidos Políticos en fecha 2 de marzo de 2004.
Ello así se observa que en el acto de remoción del ciudadano recurrente se señaló que el motivo de la misma lo constituía que el cargo que ostentaba estaba dentro de los señalados en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, que prevé como funcionarios de libre nombramiento y remoción a los adjuntos y asistentes de los funcionarios que ejerzan cargos de alto nivel mencionados en la norma, entre los que se especifican el Secretario del Consejo Nacional Electoral, los Directores Generales, el Fiscal General de Cedulación, el Consultor Jurídico, los Directores, el Sub-Secretario, el Contralor Interno, el Sub-Contralor Interno, los Gerentes, los Jefes de División, los Jefes de Oficina y los Jefes de Departamento.
Ahora bien esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa del análisis del artículo en referencia que el mismo determina que son de libre nombramiento y remoción los adjuntos y asistentes que se encuentren bajo la dependencia directa de los funcionarios que ejerzan los cargos anteriormente señalados.
De este modo, y de conformidad con lo previsto en la normativa antes mencionada, se tiene que el recurrente al momento de ser removido ejercía el cargo de Asistente II adscrito a la Dirección General de Partidos Políticos, condición que no fue objeto de prueba, sin embargo la dependencia directa a alguno de los funcionarios de alto nivel a los cuales hace referencia el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, si debía ser demostrada por la Administración a los fines de encuadrar el cargo que ostentaba el recurrente en el catalogo de cargos descritos en el referido artículo 69 eiusdem, como funcionarios de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, luego de una revisión exhaustiva de los autos observa que en el caso de marras, la representación judicial del organismo recurrido, no demostró en modo alguno que efectivamente el ciudadano Julio Moya, ejerciera el cargo de Asistente II bajo la dependencia directa de alguno de los funcionarios de alto nivel a los cuales hace referencia el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral; por el contrario al momento de dar respuesta a la solitud de información planteada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 17 de julio de 2008 mediante decisión Nº 2008-00006, consignaron documentos que evidenciaron el desconocimiento y poca diligencia de la Dirección de Personal del Consejo Nacional Electoral, ya que señalaron en primer lugar que en dicha Dirección no reposaba documento alguno que demostrase la línea de mando sobre la que laboraba el ciudadano Julio Moya como Asistente II adscrito a la Dirección General de Partidos Políticos y en segundo lugar que los documentos que “pudieran” demostrar tal situación se encontraban en un galpón inactivo perteneciente al Consejo Nacional Electoral ubicado en el sector de Mariche, Municipio Sucre, Distrito Federal, sin que se demostrara por algún otro documento que se realizó alguna diligencia para obtener la documentación requerida por esta Alzada.
Ello así, esta Corte considera que no habiéndose demostrado que efectivamente el ciudadano Julio Moya, ejerciera el cargo de Asistente II bajo la dependencia directa de alguno de los funcionarios de alto nivel a los cuales hace referencia el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, la norma contenida en el referido artículo no le era aplicable al ciudadano recurrente, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional desecha el argumento denunciado respecto a la errónea interpretación del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo nacional Electoral. Así se declara
Aunado a ello, esta Corte observa que no reposa a los autos documento alguno del que se pudieren evidenciar las funciones que ejercía el ciudadano como Julio Moya como Asistente II adscrito a la Dirección General de Partidos Políticos del Consejo Nacional Electoral, de modo pues que no se demuestra de las actas que el mismo desempeñaba funciones de confianza.
De allí que, esta Corte observa que a la luz de la norma citada, del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral resulta palpable que el ciudadano Julio Francisco Moya, no ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual estima la Corte que el acto administrativo mediante el cual el mencionado ciudadano fue removido del cargo de Asistente II, adscrito a la Dirección General de Partidos Políticos, no resultaba ajustado a derecho en virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos Castro Urdaneta actuando en su carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE) y, en consecuencia, confirma el fallo dictado en fecha14 de abril de 2005 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Julio Francisco Moya, asistido por los abogados Joely Torres Colmenares y Edgar Arteaga Chirinos, contra el Consejo Nacional Electoral (CNE).
VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por el abogado Carlos Castro Urdaneta, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 90.583, actuando en su carácter de apoderado judicial del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de abril de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JULIO FRANCISCO MOYA, portador de la cedula de identidad N° 5.149.628 asistido por los abogados Joely Torres Colmenares y Edgar Arteaga Chirinos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 77.217 y 52.369, respectivamente contra referido Órgano.
2.-. SIN LUGAR el recurso de apelación.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Corte Accidental “A”, en la ciudad de Caracas, a los veintinueve ( 29 ) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Juez,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES
La Secretaria Accidental

GLENDA COLMENARES
Exp. Nº AP42-R-2005-001173
ASV/N
En fecha veintinueve ( 29 ) de abril de dos mil diez (2010), siendo la (s) 11:50 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-00011.
La Secretaria Accidental