JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2002-001590 En fecha 12 de julio de 2002, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 629 de fecha 28 de junio de 2002, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con la acción de amparo constitucional, por los abogados Armando Rodríguez García y Alexander Gallardo Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Números 9.591 y 48.398, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA FONTAINEBLEU C.A. inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda el 10 de junio de 1975, anotada bajo el Número 32, Tomo: 52-A. contra “(…) del Acuerdo adoptado por el Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 9 de mayo de 2001, así como de los actos producidos de manera subsiguiente y consecuencial (…)” (Negrillas y subrayado del original). Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 17 de diciembre de 2001 por el abogado Oscar Alejandro Ghersi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 85.158, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la decisión de fecha 30 de noviembre de 2001, dictado por el Juzgado Superior Primero antes referido. En fecha 16 de julio de 2002, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO. El 17 de julio de 2002, se pasó el expediente a la Magistrada ponente. El 15 de agosto de 2002, el apoderado judicial de la parte recurrida consignó escrito de fundamentación a la apelación. El 6 de noviembre de 2002, el apoderado judicial de la parte actora consignó diligencia en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante la cual consignó copia simple de la sentencia Número 93-2002 proferida en fecha 30 de octubre de 2002 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de evidenciar que “(…) con respecto a la apelación de la medida cautelar NO HAY MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). El 3 de noviembre de 2004 el apoderado judicial de la parte actora consignó diligencia por ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa. Por auto de fecha 27 de junio de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez Presidenta, Alejandro Soto Villasmil Vicepresidente y Alexis Crespo Daza Juez; por lo que este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa y se ordenó la notificación de las partes. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ. El 28 de junio de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Mediante diligencia de fecha 12 de noviembre de 2009, la abogada Samantha del Carmen Álvarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 117.170, actuando en esta oportunidad con el carácter de apoderada judicial de la Administración recurrida solicitó que se dicte sentencia en la presente causa. El 3 de agosto de 2009 la abogada Ilvania Martins, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 117.169, actuando en esta oportunidad con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa y consignó copia simple del poder en el cual consta su representación. El 11 de febrero de 2010 la representación judicial de la Administración recurrida, consignó diligencia mediante la cual ratificó diligencia de fecha 3 de agosto de 2009 a los fines de dar continuidad a la causa. Mediante auto de fecha 24 de febrero de 2010, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, se constituyó la Corte conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; y se reasignó la ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El 26 de febrero de 2010 se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones: I DE LA DECISIÓN APELADA Mediante decisión de fecha 30 de noviembre de 2001, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, ratificó en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por ese Tribunal el 5 de septiembre de ese mismo año, mediante la cual declaró con lugar el amparo cautelar interpuesto, esgrimiendo como fundamento de su decisión las siguientes consideraciones: Que “(…) como cuestión de previo pronunciamiento, estim[ó] necesario [ese] Tribunal referirse a lo sostenido por la parte opositora en su escrito, en torno al alcance de la oposición presentada. En este sentido, en el mencionado escrito se sostiene que ‘…habiendo [ese] Tribunal considerado exclusivamente el alegato relativo a la presunta violación del derecho a la defensa de la accionante, el presente escrito de oposición se circunscribirá a desvirtuar esa presunción, ya que al respecto de los restantes alegatos de violación de derechos constitucionales, al no haber sido considerados por el Tribunal, su violación no ha sido presumida” [Corchetes de esta Corte]. Que “[y]erra indudablemente la parte opositora cuando efectúa tal señalamiento, ya que, siendo la oposición la única oportunidad legalmente prevista para que la parte contra quien obra un mandamiento cautelar plantee sus alegatos y pruebas en la primera instancia del proceso cautelar, dichas defensas, alegatos y pruebas deben ser plenas, es decir, deben versar sobre todos y cada uno de los alegatos o imputaciones contenidas en el escrito libelar, como fundamento de la solicitud de medida cautelar. El hecho que el Tribunal hubiere analizado sólo una de las denuncias de violación de derecho constitucional, al otorgar el mandamiento de amparo, no implica, como erradamente lo señala la parte opositora, que las restantes infracciones alegadas no se presuman (…)” [Corchetes de esta Corte]. En este mismo orden argumental, manifestó que “(…) [m]uy por el contrario, lo único que ello significa es que la existencia de presunción grave de la primera de las infracciones alegadas, es suficiente para otorgar el mandamiento cautelar solicitado, siendo innecesario un pronunciamiento expreso sobre las restantes violaciones alegadas, pero en ello forma alguna prejuzga sobre la improcedencia de tales violaciones y mucho menos significa que la oposición deba reducirse sólo a los alegatos que fueron estimados” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “(…) la parte opositora sostiene, en primer lugar, que el derecho a la defensa y al debido proceso impide que los órganos del Estado sometan la actividad de los particulares a investigaciones, sin permitirles el derecho a la defensa, pero ‘… no impone a la Administración la obligación de notificar a los particulares cuando procede a examinar la legalidad de sus propios actos (…)”. Que “(…) el Texto Constitucional (artículo 49) el derecho a la defensa y al debido proceso se concibe en forma plena, aplicable a todo el procedimiento administrativo o proceso judicial –independientemente de que en ellos se juzgue o no la conducta o actividad de los particulares- y exigible en todo estado de la investigación y del proceso. No es cierto, entonces, que en los procedimientos tendentes a declarar la nulidad de un acto administrativo, no rija el derecho a la defensa y al debido proceso de las personas afectadas por dicha declaratoria de nulidad. Antes por el contrario, en esos procedimientos – que conducen a dictar actos desfavorables, por cuanto sustraen del mundo jurídico un acto previo que crea, al menos, una expectativa legítima en el interesado- rige a plenitud y sin excepción alguna el derecho a la defensa y al debido proceso, de allí que la Administración si está obligada a respetar el referido derecho, con todas sus consecuencias, en todo estado y grado de la investigación y del procedimiento administrativo, tal como expresamente lo determina el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución”. Que “(…) cuando la investigación se individualice de manera específica a un determinado sujeto, como el potencial afectado por el procedimiento formal que pretende abrirse, la Administración Pública se encontrará indudablemente obligada a notificara dichos interesados sobre la existencia de la investigación sin que puedan recabarse elementos probatorios u otros documentos (informes, etc.) a espaldas del referido interesado” Que “[e]n el presente caso, aprecia [ese] Tribunal que el potencial afectado siempre y en todo momento estuvo individualizado. No se trataban ciertamente, de una investigación sobre hechos o circunstancias cuyos afectados resultaran desconocidos por la Administración. Existía por el contrario, sólo un potencial afectado (la empresa recurrente), el cual en virtud del derecho a la defensa y al debido proceso ‘en todo estado y grado de la investigación’ debía ser notificado de la existencia de la investigación existente, máxime cuando de autos se evidencia que otros interesados (específicamente, los representantes de la Asociación de Vecinos de Campo Alegre), si participaron en la etapa de investigación (…)”. Confirmó el contenido del fallo de fecha 5 de septiembre de 2001, dictado por ese Tribunal, acerca de la presunción grave de violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la parte accionante, en la fase de investigación del procedimiento que culminó con la adopción del acto recurrido. Que “(…) en cuanto a la necesidad de ponderar los intereses en conflicto, observ[ó] [ese] Tribunal que dicho requisito es insostenible frente a una presunción de violación de derechos constitucionales, ya que los eventuales perjuicios a la colectividad de ninguna manera pueden servir de excusa a la Administración para desconocer o infringir derechos fundamentales a los ciudadanos (…)” [Corchetes de esta Corte]. II DE LA COMPETENCIA La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia número 2.271 de fecha 23 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A., ordenó que hasta tanto se dicte la ley especial que regule la jurisdicción contencioso administrativa o el reglamento especial al cual alude la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, son: “(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…omissis…) 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”. Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, es competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los recursos de apelación que sean interpuestos contra las decisiones proferidas en primera instancia por los tribunales contencioso administrativo regionales. En tal virtud y, visto que la decisión objeto del presente recurso de apelación se constituye en la decisión emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción de la Región Capital en fecha 30 de noviembre de 2001, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido, y así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El ámbito objetivo del recurso de apelación ejercido lo constituye la decisión proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de noviembre de 2001, mediante la cual ratificó en todas y cada una de sus partes, la decisión dictada en fecha 5 de septiembre de 2001, por medio de la cual declaró con lugar el amparo cautelar interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora Fontainebleu C.A. –parte actora en el presente caso-, contra el Acuerdo de la Cámara Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda No. 062-01 de fecha 8 de agosto de 2001. En ese sentido, y por guardar estrecha relación con el caso de autos, estima esta Corte necesario indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por medio de sentencia de fecha 28 de julio de 2000, caso: Luís Alberto Baca, reconoció la posibilidad que tiene el juez de aportar a los autos hechos que no consten en el expediente, pero que en virtud del desarrollo de la actividad judicial, conoce y son necesarios para ella, siempre que indique la fuente donde obtuvo tal conocimiento, planteando lo siguiente: “(…) El fallo de fecha 24 de marzo de 2000 (caso José Gustavo Di Mase y otra), [esa] Sala reconoció que el juez puede aportar a los autos, sin necesidad de prueba, los hechos que conoce con motivo de su actividad judicial y que son necesarios para ella, siempre que indique la fuente donde obtuvo el conocimiento. Esos hechos provenientes del ejercicio de la judicatura, se incorporan a la cultura de quien administra justicia, ya que ellos son los que permiten o ayudan al funcionamiento del órgano, por lo que a ellos tienen acceso los usuarios del sistema judicial. Ellos no forman parte de su saber privado sobre los hechos litigiosos, incontrolables por las partes al sólo conocerlos el juez, ya que se trata de hechos de fácil acceso por cualquiera, por constar en el tribunal, por lo general en instrumentos públicos, muchos de los cuales cursan en los registros o libros que el tribunal legalmente lleva; o por estar a la vista del público usuario de la administración de justicia en el local sede del órgano jurisdiccional. (…) Se trata de una notoriedad judicial que permite al juez referirse a documentos públicos y otros elementos necesarios para la función tribunalicia” {Corchetes de esta Corte]. La referida sentencia, establece una noción de los llamados “actos notorios judiciales”, precisando a su vez ciertos límites para que un determinado hecho pueda ser considerado como tal y, en ese sentido, señala que los mismos no pertenecen al saber privado del juez, sino que tiene acceso al conocimiento de los mismos a través de la actividad jurisdiccional que desempeña, pudiendo ser aportado a los autos por dicho funcionario judicial sin necesidad de prueba, pues ello no podría lesionar en modo alguno el derecho a la defensa de las partes, o sorprenderlos en su buena fe, por tratarse de hechos que, como estableció el máximo tribunal, se encuentran al alcance no sólo de las partes, sino de cualquier otro sujeto. Visto lo anterior, resalta esta Instancia Jurisdiccional que, por efecto del principio de notoriedad judicial antes aludido, forma parte de su conocimiento que en la causa principal ya ha sido dictada sentencia por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, número 2006-366, en fecha 23 de febrero de 2006, que resolvió el recurso de apelación incoado por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, por medio de la cual, se confirmo el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de octubre de 2002 (la cual cursa en autos a los folios 152 y siguientes), en el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la representación judicial de la sociedad mercantil “Constructora Fontaneibleu C.A.”, en contra del Acuerdo Nº 062-01 de fecha 8 de agosto de 2001, publicado en la Gaceta Oficial Número Extraordinario 3617 de esa misma fecha, quedando firme en consecuencia la sentencia ut supra mencionada. Ahora bien, con relación a la finalidad de las medidas cautelares y a las circunstancias cuya comprobación se exige para su consecuente adopción, la doctrina ha precisado que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho” (Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31). De lo anterior, se desprende el carácter instrumental de la medida cautelar, la cual es considerada como instrumento que sirve al Juez para que, en cada caso particular, emplee los medios necesarios a los fines de salvaguardar la integridad del derecho cuya tutela ha sido reclamada. Ello así, el proceso cautelar “nace en previsión y a la espera de una decisión final y definitiva. La tutela cautelar es, por ello, una tutela mediata que más que hacer justicia sirve para garantizar la eficacia del funcionamiento de la justicia. Es, dirá CALAMANDREI, instrumento del instrumento”. Lo cual lleva a la conclusión de que la instrumentalidad del proceso cautelar “(…) determina que la vida de la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final. Así las medidas cautelares, solicitadas y adoptadas antes de la interposición de la demanda, quedarán extinguidas automáticamente si ésta no se presenta en el plazo indicado por la ley. También pueden sufrir modificaciones durante el proceso si también las sufre la pretensión principal y, por último, se extinguen -sin necesidad de revocación expresa- cuando se procede a la ejecución de la sentencia” (Obra cit. 33). De todo lo anterior, aprecia y entiende esta Corte que el argumento básico para decidir el presente caso, reside en la consideración del decaimiento de los efectos de un eventual decreto de la medida cautelar solicitada, en virtud de que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia definitiva en el juicio principal en fecha 23 de febrero de 2006, número 2006-366, mediante la cual decidió el recurso de apelación incoado por los recurrentes en el presente caso, agotando de esta forma el doble grado de jurisdicción en el presente proceso, en tal sentido, visto que los efectos de las medidas cautelares se extinguen cuando el proceso ha concluido, una vez agotada la doble instancia y, de ser el caso, sea procedente la ejecución de la sentencia, ello sin perjuicio de la facultad que tiene el Juez de modificar a posteriori e incluso revocar la providencia cautelar otorgada, cuando las circunstancias que justificaron su adopción sufrieren alguna alteración. Por estos motivos, esta Corte debe precisar que ha decaído el objeto para decidir el presente asunto. Así se declara. Por tanto, como consecuencia de las consideraciones previas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara el decaimiento del objeto, en la apelación de la sentencia del 30 de noviembre de 2001, por la cual el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, ratificó en todas y cada una de sus partes, la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 5 de septiembre de 2001, a través de la cual declaró con lugar el amparo cautelar solicitado, por cuanto existe una sentencia definitiva, que declaró con lugar el recurso principal interpuesto, y siendo la solicitud de amparo cautelar de carácter accesorio e instrumental, respecto a la pretensión principal debatida en juicio, se hace inoficioso cualquier pronunciamiento en la presente causa. Así se decide. V DECISIÓN Con base en las motivaciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: 1.-SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Oscar Ghersi, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA., contra la sentencia del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que ratificó en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 5 de septiembre de 2001, a través de la cual declaró con lugar el amparo cautelar solicitado, del Acuerdo Número 062-01 de fecha 8 de agosto de 2001, publicado en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 3617 de esa misma fecha, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. 2.- Se declara el DECAIMIENTO DEL OBJETO del amparo cautelar. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ( ) días del mes de de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp.AP42-R-2002-001590.- ERG/06 En fecha _________________ ( ) de _____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________ , se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. La Secretaria.