TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número AP42-N-2008-000459

En fecha 6 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 2070-08 del día 14 octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MARCO ANTONIO ESPINA SIMANCA, portador de la cédula de identidad N° 9.742.576, debidamente asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley de la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2008, por el referido Juzgado Superior, que declaró con lugar el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el recurrente.
En fecha 20 de noviembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 21 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 5 de diciembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión bajo el Nº 2008-02268 mediante el cual requirió a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia: “remita a este Órgano Jurisdiccional la información relativa a si la denominación de “DISTINGUIDO Nº 0877”, está referida a un “cargo” o “rango” del recurrente en la Policía del Estado Zulia, así como también considera necesario requerir la siguiente información: 1.) en el supuesto caso en que la Gobernación del Estado Zulia estime que la denominación de Distinguido Nº 0877 se refiera a un cargo, requiere la verificación del Manual Descriptivo de Cargos, el Registro de Información de Cargos, Descripción del Cargo de Distinguido Nº 0877 de Policía adscrito a la Gobernación del Estado Zulia o cualquier otro documento que demuestre fehacientemente las funciones desempeñadas por el recurrente en el referido cargo, además de los Decretos 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995,respectivamente, que de acuerdo al acto de remoción impugnado, sirvieron de fundamento para determinar que los efectivos del Cuerpo Policial del Estado Zulia son considerados cargos de libre nombramiento y remoción y 2.-) en caso contrario, este Órgano Jurisdiccional requiere verificar la denominación del cargo en virtud del cual el recurrente fue removido, para lo cual deberá remitir la información relativa a las funciones desempeñadas en el mismo, con la advertencia que una vez transcurrido dicho lapso, esta Corte procederá a dictar sentencia con los documentos que consten en autos.

En fecha 28 de enero de 2009, se recibió del abogado Gabriel Arcángel Puche, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Marco Antonio Espina Simanca, diligencia mediante la cual solicitó se comisione al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental a los fines de que practicara la notificación de la parte recurrida.
En fecha 14 de abril de 2009, se recibió del abogado Gabriel Arcángel Puche, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Marco Antonio Espina Simanca, diligencia mediante la cual solicitó se comisione al Juzgado Distribuidor del Municipio Maracaibo del Estado Zulia para que requiera a la Gobernación del estado Zulia los decretos Nos. 18 y 236 dictados por dicha Gobernación en fechas 01 de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995 y el Manual Descriptivo de Cargos de la Policía del Estado Zulia.
Mediante auto de fecha 12 de mayo de 2009, se ordenó librar boleta de notificación a la parte recurrida, así como a los ciudadanos Gobernador y Procurador General del Estado Zulia, así como también comisionar al Juzgado Primero del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que realice las notificaciones ordenadas.
El 30 de junio de 2009 compareció el ciudadano William Patiño, Alguacil de esta Corte, y consignó oficio de remisión de la comisión Nº CSCA-A-2009-002010, dirigido al Juez Primero del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la DEM, el 9 de junio de 2009.
En fecha 27 de octubre de 2009 se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 331-2009 de fecha 28 de julio de 2009, emanado del Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por esta Corte en fecha 12 de mayo de 2009.
En fecha 5 de noviembre de 2009, se recibió del abogado Gabriel Arcángel Puche, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Marco Antonio Espina Simanca, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 9 de diciembre de 2009, se recibió del abogado Gabriel Arcángel Puche, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Marco Antonio Espina Simanca, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Mediante auto del 9 de marzo de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente en virtud de que las partes se encontraban notificadas de la decisión para mejor proveer de fecha 5 de diciembre de 2008, y vencidos los lapsos establecidos en éste.
El 10 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 28 de junio de 2007, el ciudadano Marco Antonio Espina Simanca asistido por el abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del Estado Zulia (Policía Regional del Estado Zulia), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que venía desempeñándose como funcionario público de carrera con más de diez (10) años de servicios prestados para la Administración Pública, en la Policía del Estado Zulia, en el cargo de Distinguido Nº 0877, hasta el día 15 de agosto de 1996 cuando es notificado de la Resolución Nº 185 emitida el 14 de mayo de 1996 y suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se le removió del cargo, de conformidad con los artículos 7 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, y fundamentada en los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995.
Señaló que el 13 de febrero de 1997 interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad en contra del aludido acto el cual fue tramitado en el expediente 5893 de la nomenclatura interna del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, conjuntamente con 25 compañeros, el cual fue declarado con lugar por el precitado Juzgado mediante sentencia de fecha 18 de agosto de 2003. Decisión respecto de la cual los representantes judiciales del Estado Zulia apelaron por tal virtud tocó conocer a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quien decidió el 22 de enero de 2007, revocar la sentencia dictada por el Juzgado A-quo y declaró inadmisible el recurso por inepta acumulación, determinando que los querellantes podían intentar nuevamente el recurso pero en forma individual.
Destacó que de la aludida decisión su mandante quedó notificado el 22 de mayo de 2007, y es por ello que acude a interponer nuevamente su querella el 23 de junio de 2007.
Indicó que agotó las gestiones conciliatorias exigidas por la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, sin obtener hasta la fecha una respuesta sobre la conciliación planteada.
Alegó el recurrente la ilegalidad del acto administrativo de remoción y retiro dictado por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, el cual considera está viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones:
Que la Resolución mediante la cual se le “remueve, retira y destituye” del servicio público se ampara en los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, los cuales son ilegales, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, no puede un decreto aplicarse por encima de una ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia, que es la máxima aplicable jerárquicamente, previsto en el artículo 130 de la misma.
Alegó que el Código de Policía del Estado Zulia, la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y varias decisiones de ese Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental han establecido que los funcionarios Policiales son funcionarios públicos, a quienes se les aplica la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Esta última ley establece la estabilidad en sus cargos de los funcionarios públicos de carrera y que sólo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley.
Por consiguiente, solicitó la nulidad absoluta de los actos efectuados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el “falso supuesto” en el más reciente concepto de dicha teoría; por todo lo cual considera el accionante que los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, dictados por la Gobernación del Estado Zulia, son ilegales así como la Resolución Nº 185 de fecha 14 de mayo de 1996 dictada por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia.
Manifestó que el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia establece quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, calificando como tales a los comandantes de los cuerpos policiales.
Señaló el accionante que es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, incurriendo la Gobernación del Estado Zulia en un exceso al haber dictado los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, mediante los cuales se excluyó de la carrera administrativa a todos los cargos de la Policía del Estado Zulia solicitando en consecuencia su nulidad.
Que todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerlo del cargo y retirarlo son falsas, ya que el cargo que él ocupaba no era ni será nunca de libre nombramiento y remoción. Al respecto indicó que la Ley de Procedimiento Administrativo del Estado Zulia en su artículo 9 establece la motivación de los actos administrativos, imponiendo la debida correspondencia entre los supuestos de hecho que motivan el acto y el contenido en el mismo y no cumpliéndose este requisito en la Resolución Nº 185 de fecha 14 de mayo de 1996 emanado de la Gobernación del Estado Zulia, considera que deben ser declarados nulos de nulidad absoluta.
Alegó además la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que debe declararse nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 20, ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, ya que no se cumplieron las gestiones reubicatorias.
Por todo lo antes expuesto solicitó se declare la nulidad del acto administrativo que le removió y retiró del cargo de distinguido Nº 0877 de la Policía del Estado Zulia, que desempeñó hasta el día 15 de agosto de 1996, por contener dicho acto un cúmulo de violaciones al ordenamiento jurídico. Solicitó igualmente que se le reincorpore al cargo señalado de la Policía del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y sueldo, así como el pago de los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, o cualquier otro que hayan percibido los funcionarios Policiales de la Gobernación del Estado Zulia desde el día de su ilegal retiro hasta su real y efectiva reincorporación en el cargo.

II
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 23 de mayo de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Marco Antonio Espina Simanca, contra la Gobernación del Estado Zulia (Policía Regional del Estado Zulia), fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Analizadas las pretensiones del querellante y los instrumentos probatorios producidos en actas, considera [esa] Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:
[…Omissis…]

En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.
Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia N° 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, [sic] no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.
En el presente caso se observa que la administración pública del Estado Zulia no consignó juntamente con los antecedentes administrativos el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante.
Se observa además que en los Decretos Nº 18 y 236 de fecha 1º/04/74 y 24/02/95 [sic] no fueron consignados a las actas procesales, ni se mencionan cuáles son las funciones del cargo de DISTINGUIDO Nº 0877 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de es[a] Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.-
En tal sentido destaca [esa] juzgadora que la parte accionada inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vale decir, no se cumplieron las gestiones reubicatorias en otro cargo de carrera.
Por otra parte el acto impugnado está viciado por basarse en un falso supuesto (que el cargo desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción), el cual ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000), como aquel que:

[…Omissis…]

En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera es[a] Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 185 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente, está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 4° [sic] del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)”. Así se decide.-
Se ordena la reincorporación del ciudadano MARCO ANTONIO ESPINA SIMANCA al cargo de DISTINGUIDO N° 0877 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios O EN OTRO CARGO DE IGUAL REMUNERACIÓN Y JERARQUÍA. Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia y/o se practique la experticia complementaria del fallo ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.-
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide.-

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe pronunciarse en cuanto a la procedencia de la consulta requerida, así como sobre su competencia para conocer de la misma.
Respecto de la procedencia de la consulta señalada, esta Corte ha establecido en reiteradas oportunidades, más recientemente en sentencia N° 2007-776 de fecha 3 de mayo de 2007, (caso: Armenia Isabel Cristina Bermúdez de Bolívar), que atendiendo a lo previsto en el artículo 33 (hoy artículo 36) de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en concordancia con lo estipulado en el artículo 70 (hoy artículo 72) del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se considera como propio y aplicable a los Estados el conjunto de privilegios y prerrogativas acordadas por las leyes nacionales a la República, por lo que resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el mencionado artículo 72, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente; en consecuencia, debe consultarse el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 23 de mayo de 2008, mediante el cual declaró con lugar querella funcionarial interpuesta. Así se decide.
Declarado lo anterior, es oportuno reiterar, que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento en segunda instancia de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, conforme a la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”. En consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 23 de mayo de 2008, a través del cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Así se declara.
Siendo así, esta Corte procede a revisar la presente decisión, en virtud de la consulta legal precedentemente referida, en este sentido, hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República.
Determinada la procedencia de la consulta planteada y la competencia para conocer de la misma, pasa esta Corte a revisar en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) el presente asunto y al respecto observa:
En fecha 23 de mayo de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Marco Antonio Espina Simanca, asistido por el abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, contra la Gobernación del Estado Zulia (Policía Regional del Estado Zulia).
Igualmente, se verifica que el presente caso versa sobre pretensiones suscitadas en el marco de una relación de empleo público entre un funcionario y la Administración Pública, la cual se encuentra regulada por las normas contenidas en la extinta Ley de Carrera Administrativa, hoy Ley del Estatuto de la Función Pública y, supletoriamente por los preceptos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 111 del mencionado Estatuto.
El Juzgado a quo declaró la nulidad del acto recurrido en virtud de que, a su criterio, el mismo está sustentado en un falso supuesto ya que el cargo ejercido por el recurrente no era de confianza y por ende ordenó “(…) la reincorporación del ciudadano MARCO ANTONIO ESPINA SIMANCA al cargo de DISTINGUIDO N° 0877 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios O EN OTRO CARGO DE IGUAL REMUNERACIÓN Y JERARQUÍA. Adicionalmente se [ordenó] al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia y/o se practique la experticia complementaria del fallo ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.” (Mayúsculas del escrito)
En cuanto al vicio de falso supuesto, reitera esta Corte que el mismo se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En tal sentido, a los fines de verificar si en efecto, el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto en alguna de sus dos manifestaciones, se observa:
Que la Gobernación del Estado Zulia, en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 185 de fecha 14 de mayo de 1996, dejó sentado que conforme a lo establecido en los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, los funcionarios policiales del Estado Zulia ejercen cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En relación a lo anterior, es oportuno indicar que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. En consecuencia, de considerarse que todos los funcionarios policiales del Estado Zulia, ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, lesiona considerablemente la noción de carrera administrativa, toda vez que convierte la excepción en una regla. (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Número 1954 del 18 de noviembre de 2009, caso: Rubén Ramón Cuenca Rodríguez).
Aunado a lo anterior, se aprecia que el acto administrativo impugnado consideró que los efectivos del cuerpo policial del Estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser “cargos” de confianza, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.
En este sentido, advierte la Corte que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).
En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia SEBIN (antigua DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado. Así lo ha establecido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencias Nº 2009-349 de fecha 11 de marzo de 2009, caso: Eduardo Rosendo contra la Gobernación del Estado Zulia Nº 2008-855 de fecha 21 de mayo de 2008, caso: Néstor Enrique Fernández Molleda Contra la Gobernación del Estado Zulia, Nº 2009-916 de fecha 27 de mayo de 2009, caso: Danilo Enrique Jackson Parra contra la Gobernación del Estado Zulia, y 2009-1393 de fecha 6 de agosto de 2009, caso: José Luis Chirinos Castellanos contra la Gobernación del Estado Zulia.
Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte esta Corte que el ciudadano Marco Antonio Espina Simanca fue removido del “cargo” de Distinguido de la Policía Regional del Estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de “confianza” por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte del querellante, un alto grado de confidencialidad.
Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional en fecha 5 de diciembre de 2008, dictó decisión bajo el Nº 2008-02268 mediante la cual solicitó información a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, (…) relativa a si la denominación de “DISTINGUIDO Nº 0877”, está referida a un “cargo” o “rango” del recurrente en la Policía del Estado Zulia, así como también considera necesario requerir la siguiente información: 1.) en el supuesto caso en que la Gobernación del Estado Zulia estime que la denominación de Distinguido Nº 0877 se refiera a un cargo, requiere la verificación del Manual Descriptivo de Cargos, el Registro de Información de Cargos, Descripción del Cargo de Distinguido Nº 0877 de Policía adscrito a la Gobernación del Estado Zulia o cualquier otro documento que demuestre fehacientemente las funciones desempeñadas por el recurrente en el referido cargo, además de los Decretos 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995,respectivamente (…)

Asimismo, en fecha 27 de octubre de 2009 se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 331-2009 de fecha 28 de julio de 2009, emanado del Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por esta Corte en fecha 12 de mayo de 2009, por razón de la cual quedaron notificados el Gobernador del Estado Zulia y el Procurador General del Estado Zulia. No cumpliendo la Administración con lo solicitado.
Siendo así, la Administración no pudo demostrar que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida Administración Estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara.
En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte el criterio sostenido por el a quo en el fallo objeto de consulta, en relación a que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, motivo por el cual se confirma la sentencia de fecha 23 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley a la que fue sometida la decisión de fecha 23 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano MARCO ANTONIO ESPINA SIMANCA, asistido por el abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA (Policía Regional del Estado Zulia)”.
2.- PROCEDENTE la consulta planteada.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el A quo, sometida a consulta.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ocho (08) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-N-2008-000459
ASV/ 13.-

En fecha _______________ ( ) de__________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria