TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AP42-R-2005-000591

En fecha 10 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 05-0014 de fecha 11 de enero de 2005, proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.398 y 48.301, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ALFREDO RAFAEL LEDEZMA LINARES, titular de la cédula de identidad N° 6.547.753, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta 9 de septiembre de 2004, por el abogado Alexander Gallardo, antes identificado contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 25 de agosto de 2004, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto.
En fecha 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho fundamentos de la apelación interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 7 de julio de 2005, el abogado antes identificado, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 3 de agosto de 2005, se fijó oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral, el día martes 8 de noviembre de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ello en virtud de encontrarse vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho.
En esa misma fecha el abogado Manuel Manrrique Siso, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 4.007, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida presentó escrito de contestación a la fundamentación presentada.
El 29 de noviembre de 2006, el abogado Alexander Gallardo Pérez, presentó escrito a través del cual solicitó el abocamiento en la presente causa y que se dicte sentencia.
En fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez.
El 12 de febrero de 2007, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó notificar al ciudadano Alfredo Rafael Ledezma Linares, al ciudadano Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras y a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral, de igual forma se reasignó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 26 de febrero de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficio de Notificación Nº. CSCA-2007-0759, dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), el cual fue recibido por el ciudadano Juan Carlos Torrealba, quien manifestó desempeñarse como receptor de correspondencia en la mencionada institución.
El 28 de febrero de 2007, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Alfredo Rafael Ledezma Linares, la cual fue recibida por el ciudadano Alexander Gallardo, quien actúa como apoderado judicial del precitado ciudadano.
El 23 de abril de 2007, el ciudadano alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó recibo de notificación recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.
El 12 de julio de 2007, se recibió del abogado Juan José Barrios, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 71.290, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, copia simple del poder que acredita su representación.
El 13 de agosto de 2007, el abogado Alexander Gallardo, presentó escrito y anexos relacionados con la presente causa.
El 26 de septiembre de 2007, se ordenó notificar al ciudadano Alfredo Rafael Ledezma Linares, al ciudadano Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras y a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzaría a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tenga lugar la celebración del acto de informes en forma oral. Se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 5 de noviembre de 2007, el alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Alfredo Rafael Ledezma Linares, la cual fue recibida por el ciudadano Alexander Gallardo Pérez, a las puertas del tribunal.
El 28 de noviembre de 2007, el alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó recibo de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 22 de enero de 2008, el alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio Nº CSCA-2007-5699, dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), el cual fue recibido por el ciudadano Juan Carlos Hernández, titular de la C.I. 5.972.935, quien se desempeña como Asistente Administrativo III, en la referida institución.
El 26 de marzo de 2008, se dictó auto mediante el cual, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 14 de agosto de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 14 de agosto de 2008, se registró el acta levantada en ese día con ocasión a la celebración del acto de informes orales en la presente causa, declarándose desierto el acto por la falta de comparecencia de las partes.
Mediante auto preferido el 14 de agosto de 2008, esta Corte dijo “Vistos” y se pasó el expediente al Juez Ponente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión N° 2008-01812 de fecha 15 de octubre de 2008, este Órgano Jurisdiccional ordenó notificar a la Dirección de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) a los fines que remitiera dentro del lapso de ocho (8) días de despacho siguientes el Manual Descriptivo de Cargos, Registro de Información de Cargos, relativos a la descripción del cargo de “Auditor V” adscrito a la Auditoría Interna de la referida Superintendencia o cualquier otro documento del cual se pudieran evidenciar las funciones ejercidas por el recurrente.
En fecha 21 de octubre de 2008, se ordenó notificar a las partes así como a la ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas comenzaría a transcurrir el lapso establecido en el referido auto.
En la misma fecha se libraron los oficios números CSCA-2008-11.092, CSCA-2008-11.093, dirigidos a la Procuraduría General de la República y Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), asimismo se libró la boleta correspondiente.
El 20 de noviembre de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó copia del oficio de notificación CSCA-2008-11.093, dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), el cual fue recibido en fecha 18 de noviembre de 2008, por el ciudadano Alexander Isturriaga, titular de la cédula de identidad N° 10.487.693, quien se desempeña en el departamento de correspondencia del referido ente.
En fecha 15 de diciembre de 2008, se recibió de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), oficio N° SBIF-DSB-IO-GRH22821, de fecha 12 de diciembre de 2008, anexo al cual remitió a este Órgano Jurisdiccional la información solicitada por esta Corte.
El 16 de diciembre de 2008, el alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó copia del oficio de notificación debidamente firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, en fecha 15 de diciembre de 2008.
En fecha 11 de marzo de 2009, se recibió de la abogada Milagro Urdaneta Cordero, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 16.659, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte dicte sentencia en la presente causa y consignó anexo copia simple del poder que acredita su representación.
El 17 de marzo de 2009, compareció el ciudadano alguacil de este Órgano Jurisdiccional el cual consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Alfredo Rafael Ledezma Linares, la cual fue recibida por el ciudadano Alexander Gallardo, titular de la cédula de identidad N° 6.048.401, quien actúa como apoderado judicial del ciudadano antes mencionado, a las puertas del tribunal en fecha 16 de marzo de 2009.
En fecha 28 de septiembre de 2009 y 25 de febrero de 2010, se recibió de la abogada Milagro Urdaneta, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, diligencias mediante las cuales solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
El 10 de marzo de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente, ello en virtud de encontrarse notificadas las partes del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de octubre de 2008 y vencidos como se encontraban los lapsos establecidos en el mismo.
En fecha 10 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 9 de marzo de 2004, los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alfredo Rafael Ledezma Linares, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que “[el] acto administrativo impugnado es el dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras bajo el número SBIF-GRH-15724, de fecha 11 de diciembre de 2003, y notificado el 12 [del mismo mes y año] […], mediante el cual se acordó la remoción y simultáneo retiro de [su] representado del cargo de Auditor V, Adscrito al Departamento de Auditoría de Gestión de Sistemas (Auditoría Interna) de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras […] (SUDEBAN)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchete de esta Corte].
Demandaron el “[…] pago de salarios y demás compensaciones dejados de percibir incluyendo utilidades, Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), desde el ilegal e inconstitucional acto de remoción y simultáneo retiro hasta la efectiva reincorporación al mismo cargo o a uno de igual o superior jerarquía dentro de la SUDEBAN, tomando como base para ello un salario mensual de Un Millón Ochocientos Treinta y Seis Mil Setecientos Cinco Bolívares (1.836.705). Dichos salarios y demás compensaciones deberán ser calculados y cancelados en forma actualizada, es decir, incluyendo los aumentos de salarios y demás compensaciones que se acuerden para el cargo que ocupaba en la Administración Pública”.
Que “[dicho] acto se basa, según la SUDEBAN en lo previsto en los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Parágrafo Primero del Artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Resolución número 092.03, del 11 de abril de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.678 de fecha 28 de abril de 2003”.
Denunciaron que “[…] la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica particular de [su] representado resulta inconstitucional […]”, ya que según su decir, se violó la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública establecido en “[el] artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […], dispone diáfana y enfáticamente que ‘La ley establecerá el Estatuto de Función Pública...’. Así, queda claro que el constituyente estableció una ‘reserva legal’ según la cual solo [sic] la Ley, entendida como acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador (artículo 202 CRBV) [sic] puede disponer lo relativo a las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública. De la misma manera, solo mediante Ley se puede determinar las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para el ejercicio de sus funciones” de conformidad con el aparte único del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Mayúsculas y negrillas del original, Corchete de esta Corte].
Arguyeron que por “[…] ser una materia reservada en la Constitución [de la República Bolivariana de Venezuela] al imperio de la Ley, el Reglamento contenido en la Resolución número 092.03 de fecha 11 de abril de 2003 […] que creó el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y mediante el cual se pretende regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer la carrera y condiciones generales de los empleados de la SUDEBAN, está afectado de nulidad absoluta según lo dispone el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […], por ser manifiestamente contrario a la norma constitucional del artículo 144, por ende, su aplicación a la esfera jurídica de [su] representado, resulta inconstitucional así expresamente […] [solicitaron] a [ese] Tribunal que lo declare y en consecuencia, igualmente [solicitaron] que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] […] y 20 del Código de Procedimiento Civil […], Desaplique dicho Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica de [su] representado, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte].
Señalaron que el Superintendente de la SUDEBAN, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho “[…] al dictar el Reglamento contentivo del Estatuto Funcionarial cuestionado, consistente en el vicio de Ausencia de Base Legal […]. Dicho vicio de ausencia de base legal estriba en el hecho de que el Superintendente de la SUDEBAN toma como base de su actuación el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras […], sin reparar en que dicha norma, junto con el resto de las normas de la Ley que la contiene que hacían referencia al régimen funcionarial de los Funcionarios de la SUDEBAN, quedó derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Por lo que, “[…] al no existir, por derogación, regulación funcionarial en la Ley de Bancos, el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, reglamenta, o pretende reglamentar (contra legem), la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Mayúsculas y paréntesis del original, y corchetes de la Corte].
Que “[…] la facultad prevista en el artículo 236, numeral 10 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] […], que en lo relativo a la competencia para reglamentar la Ley del Estatuto de la Función Pública la hace recaer en el Presidente de la República, por lo que es evidente que el Superintendente de la SUDEBAN incurrió en Incompetencia Constitucional al dictar un reglamento parcial de dicha Ley, (además, contrario a la misma) que creó un Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras […]”. [Mayúsculas del original, y corchetes de esta Corte].
Que igualmente resultaba violatorio “[…] la implementación del ‘reglamento: delegado’ presuntamente previsto en la Ley de Bancos, puesto que la tajante imposición constitucional de que sólo la Ley debe definir lo relativo a la materia funcionarial impedía la asunción de esa competencia por el Superintendente de la SUDEBAN”. [Mayúsculas del original].
Que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que “[…] los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, lo que supone que el principio general en la materia funcionarial es la ‘carrera’; sin embargo, a continuación, la propia Constitución establece ‘excepciones’ […)”. Por tanto, indicó que “[los] artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, entendiendo y desarrollando el mandato constituyente, dispusieron que los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera gocen de estabilidad en el desempeño de sus cargos. Las excepciones al principio de la estabilidad se consagran el [sic] la Ley en los artículos 20 y 21, relativos a los cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza) […]”. [Mayúsculas, negrillas del original, y corchete de esta Corte].
Que “[…] el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa, al prescribir en el Parágrafo Primero del artículo 23 que: ‘Todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de esta Institución, ocupan cargos de confianza, según lo establecido en el artículo 273 del Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras’. Así, de un solo plumazo se ha pretendido acabar con la estabilidad a la que constitucionalmente (Artículo 146) y legalmente (artículos 19 y 30 y espíritu de la Ley del Estatuto de la Función Pública) tienen derecho los funcionarios públicos en general, los funcionarios al servicio de la SUDEBAN en particular y de manera especial, por lo que corresponde a la presente querella, [su] representado”. [Mayúsculas del original, Corchetes de esta Corte].
Que resulta contraria al espíritu del legislador “[…] la forma reglamentaria utilizada para crear el régimen de excepción a la carrera administrativa y en general a los principios consagrados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que la fuente normativa asumida por el Superintendente de la SUDEBAN contraría abierta y expresamente el mandato legal contenido en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. En tal sentido, arguyeron que el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública limita sólo a leyes especiales la posibilidad de existencia de otros estatutos. Por lo que, indicaron que “[…] quedó excluida la posibilidad del ‘Reglamento Delegado’, al cual, en principio, se refería el derogado artículo 273 de la Ley de Bancos, sin perjuicio de las consideraciones vertidas supra acerca de la inconstitucionalidad de dicha figura reglamentaria”. [Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte].
Ahora bien, respecto a la ilegalidad del estatuto funcionarial de la SUDEBAN señalaron que el “[…] Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es ilegal, pues el mismo está afectado del vicio ausencia de base legal […]”. Ello, en virtud que “[la] Resolución número 093-03 de fecha 11 de abril de 2003, contentivo del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, expresa que el mismo lo dicta el Superintendente de la SUDEBAN, ‘.... de conformidad con lo establecido en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras [...]”. [Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte].
Asimismo, adujo la representación judicial de la querellante que dicho Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fue dictado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley que a su juicio fue prevista constitucionalmente para establecer el régimen único y uniforme de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tanto, señaló que “[…] la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispuso que ‘Al entrar en vigencia la presente Ley, quedarán derogados, la Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970 […] y cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente Ley’ […]”, concluyendo así la parte querellante que la Ley del Estatuto de la Función Pública “[…] derogó las disposiciones que en materia funcionarial estaban previstas en la Ley de Bancos y que colidían con ella”. [Mayúsculas, negrillas del original, y corchetes de esta Corte].
Señalaron que “[…] los apartes primero y segundo del mismo artículo 273 de la Ley de Bancos, el primero, señalaba el alcance del estatuto funcionarial de la SUDEBAN, lo cual resultaba violatorio del mismo artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y el segundo preveía el régimen de libre nombramiento y remoción a que por la supuesta naturaleza de confianza de sus funciones son sometidos todos los empleados de la SUDEBAN, en abierta violación de los principios establecidos en los artículo 19, 20, 21 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”, al igual que el aparte único del artículo 224 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. [Mayúsculas del original, y corchetes de esta Corte].
Así las cosas, indicaron que “[…] el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, está afectado de Ausencia de Base Legal, pues se basa en normas que fueron derogadas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por tanto, está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la [Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos] […], al ser manifiestamente contrario a la prohibición de la Ley prevista en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el artículo 224, aparte único [de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras] […], señala que ‘serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera establezcan este Decreto Ley y el estatuto funcionarial’. De modo que el reglamento interno de la SUDEBAN debía indicar […] expresa y específicamente cuál o cuáles cargos podrían ser considerados de libre nombramiento y remoción, tal como lo obliga el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que ordena que ‘Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional’ […], pues es materialmente imposible que todos los funcionarios ocupen cargos de confianza, (artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); es por ello que el artículo 224 de la Ley de Bancos obligaba a preservar ‘los principios sobre carrera administrativa’, cuyo pilar fundamental es la estabilidad y permanencia en los cargos, tal como lo refieren los artículos 146 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] […] y artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Idéntico razonamiento puede hacerse en relación con el artículo 273, de la Ley de Bancos, también derogado”. [Subrayado, negrillas y mayúsculas del original, Corchete de esta Corte].
Arguyeron que “[…] la violación de la reserva legal establecida en la constitución, la violación de los principios de la carrera administrativa que emerge del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, llegó al paroxismo con la declaración del controvertido parágrafo primero del artículo 23, a través del cual se declaró de libre nombramiento y remoción no sólo a los funcionarios que ocupaban Cargos de fiscalización e inspección sino a todos sus empleados con abstracción absoluta de la clase o del grado del cargo y sin reparar en la verdadera naturaleza de las funciones realizadas por cada funcionario, lo cual, también implica una violación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. [Mayúsculas del original, Corchetes de esta Corte].
En virtud de lo anterior, reiteraron su solicitud de desaplicación de “[…] dicho Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica de [su] representado, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública”, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil. [Corchetes de esta Corte].
Denunciaron el falso supuesto por error de hecho al resultar claro y “evidente el error de hecho en el que incurre el Superintendente de la SUDEBAN al tomar como base fáctica del acto de remoción la supuesta virtud de que las funciones del cargo de AUDITOR V […] ejercido por [su] representado ‘revisten un grado de confidencialidad, toda vez que las actividades desempeñadas involucran coordinar la ejecución de los planes de adiestramiento de personal adscrito a la Superintendencia; supervisar coordinar y dirigir el personal a su cargo; así como el manejo y custodia (sic) documentos de carácter confidencial, cuya divulgación no autorizada o pérdida influiría directamente en el resultado final de las actividades de inspección y supervisión desarrolladas por [esa] Superintendencia, y consecuencialmente podría afectar el normal desenvolvimiento del Sistema Bancario Nacional […]”. [Negrillas, mayúsculas del original, y corchetes de esta Corte].
Que “[el] error de hecho de la precedente declaración estriba en que muy al contrario de lo sostenido en el acto, [su] representada no ejercía funciones que revistieran ‘un alto grado de confidencialidad’ y así lo confirmara la ubicación administrativa y las funciones que efectivamente ejercía [su] representado, relacionadas con la revisión de los procesos de gestión interna de la SUDEBAN, excluido de cualquier relación externa sin realizar ninguna actividad referidas a Fiscalización o Inspección bancaria o que deban ser consideradas de ‘alta confidencialidad’” (mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que era “fácil apreciar, no solo por la ubicación física y administrativa del Departamento de la SUDEBAN al que estaba adscrito, es decir, al Departamento de Auditoría Interna de la SUDEBAN, lo que descarta de plano cualquier relación externa que pudiera ‘afectar el normal desenvolvimiento del Sistema Bancario Nacional’, pues es un cargo que no requiere de relaciones externas de trascendencia, sino por la descripción de las RESPONSABILIDADES que efectivamente ejercía, que resulta un craso error de hecho sostener en el acto que impugnamos, que en el cargo de Auditor V (Auditor Interno) se realizan funciones que revisten ‘un alto grado de confidencialidad que pudieran afectar el Sistema Bancario Nacional’ o que impliquen Fiscalización o Inspección de ningún tipo”. [Mayúsculas del original, y corchetes de esta Corte].
Que lo anterior demostraba a cabalidad la “falsedad del supuesto que motiva el acto de remoción y retiro que sostuvo falsamente que [su] representado realizaba actividades que involucraban ‘el manejo y custodia de documentos de carácter confidencial’, pues en realidad, dentro de las funciones cumplidas por [su] representado no hay ninguna actividad que reflejara tal manejo de documentos de carácter confidencial”. [Mayúsculas del original, y corchetes de esta Corte].
Que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto “[…] fue dictado bajo la motivación de que el mismo era proferido de conformidad con los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin embargo, una revisión de los textos legales citados en la motivación del acto recurrido arrojaría un resultado completamente distinto del sentido que pretende extraerse de los mismos”.
Que “[…] el numeral 5 del artículo 223 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras confiere como atribución del Superintendente de la SUDEBAN el nombrar y remover el personal de la SUDEBAN y el párrafo tercero del artículo 273 eiusdem señala que los empleados de la SUDEBAN ‘por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial’, por lo que la atribución de libertad remover está sujeta a dos condiciones inmediatas que emergen de la norma últimamente comentada; en primer lugar, que los empleados de libre nombramiento y remoción lo son por la naturaleza de las funciones de la SUDEBAN y en segundo lugar, siempre ‘de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial”. [Mayúsculas del original].
Adujeron que “[…] no existe en el ordenamiento jurídico ningún dispositivo legal que declarara expresa y específicamente el cargo de [su] representada como cargo de confianza, lo cual es un requisito indispensable para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción desde que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ordena que los cargos de alto nivel y de confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos, es decir, no puede existir una declaración general o genérica de los cargos de libre nombramiento y remoción, lo que trae como consecuencia un vicio en la aplicación del derecho”. [Subrayado y negrillas del original, Corchetes de esta Corte].
Que en virtud de lo anterior, “[…] el acto dictado está viciado tanto en su base fáctica como jurídica por lo que deviene en nulo y así [solicitó] a [ese] Tribunal que lo declare”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] respecto a la ausencia de gestiones reubicatorias basta la simple lectura del tercer párrafo del acto impugnado mediante el cual se le advierte que su retiro procede de inmediato […], razón por la cual también se incurre en el vicio de ausencia de gestiones reubicatorias en el acto que simultáneamente con la remoción acordó el retiro […]”.
Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas “[…] [solicitaron] a [ese] Tribunal que declare con lugar la presente querella y como consecuencia declare la nulidad por razones de ilegalidad del acto número SBIF-GRH-15724, dictado en fecha 11 de diciembre de 2003, notificado el 12 [del mismo mes y año], por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó la remoción y simultáneo retiro del cargo de Jefe de Departamento de Selección, Adiestramiento y Desarrollo adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos en la SUDEBAN que ocupaba [su] representada”. [Mayúsculas del original, y corchetes de esta Corte].
Igualmente requirieron que “[…] se ordene a la SUDEBAN la reincorporación del funcionario en un cargo de igual o superior jerarquía al que fue ilegalmente destituida y se le cancelen los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación al cargo que le sea asignado, con la respectiva actualización, es decir, con los aumentos e incrementos de salarios y demás contraprestaciones que se acuerden para el cargo que ocupaba en la administración”. [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 25 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Observa este Juzgado que el fundamento principal de la remoción corresponde a que las funciones correspondientes al cargo desempeñado por el querellante, implican ‘un alto grado de confidencialidad toda vez que las actividades desempeñadas involucran el manejo y custodia de los documentos de carácter confidencial cuya divulgación no autorizada o pérdida no influiría directamente en el resultado final de las actividades de inspección y supervisión desarrolladas por esta Superintendencia, y consecuencialmente podría afectar el normal desenvolvimiento del Sistema Bancario Nacional’ de lo que evidencia este Juzgado que la causa de remoción se encuentra en la calificación del referido cargo como de confianza, y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, aunado a ello a lo preceptuado en el artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyo contenido es el siguiente:
[….] Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
[…] de lo supra transcrito se desprende que todos los funcionarios al servicio de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras son de ‘libre nombramiento y remoción’. Sin embargo, observa el Tribunal que la Ley no especifica cuáles son los cargos, dentro de la Superintendendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que se consideran como de ‘libre nombramiento y remoción’, sino que deja tal precisión al Estatuto Funcionarial en referencia, que para el momento en que se dictó el acto hoy impugnado aún no se había aprobado.
En tal sentido, el Tribunal entiende que la norma persigue que se efectúe una adecuada calificación de los cargos, para determinarse como de ‘libre nombramiento y remoción’, aquellos cuyas funciones o ubicación jerárquica sean compatibles con tal noción. […] Ahora bien, siendo la inserción en la carrera administrativa el principio general en materia de cargos públicos, las restricciones a dicho principio deben ser de interpretación restrictiva, y una norma –legal o sublegal- que pretendía eregir, como principio, en el ámbito de un organismo público, lo que constitucionalmente tiene el carácter de excepción, evidentemente estaría infringiendo la ratio del mencionado artículo 146.
En este punto, es importante advertir que no puede catalogarse como de libre nombramiento y remoción, a determinados funcionarios, por su sola pertenencia a un ente público, haciendo abstracción de las funciones que ejerce o de su jerarquía en el organismo, ya que con ello se estaría desnaturalizando el concepto mismo de los funcionarios de ‘libre nombramiento y remoción’, a que alude el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no menciona genéricamente a funcionarios de libre nombramiento y remoción, sino ‘cargos’ que tienen tal condición, los cuales a su vez se subdividen, en cargos de alto nivel y cargos de confianza, según precisa la Ley del Estatuto de la Función Pública.
[…] Siendo ello así, debe el Tribunal analizar la naturaleza del cargo de AUDITOR V, que desempeñaba el querellante, para determinar si efectivamente el mismo era de libre nombramiento y remoción, y a tal efecto observa que la Administración en el acto administrativo impugnado señal[ó] que el referido cargo reviste un alto grado de confidencialidad […]; de allí que considere el Tribunal que tal cargo involucra tal grado de confidencialidad, razón por la cual, la calificación del cargo realizada por la administración se encontraba ajustada a derecho, lo que desestima los vicios de falso supuesto de hecho y derecho denunciados.
Denuncia el querellante el vicio de desviación de poder, en virtud de considerar que la verdadera intención de la administración era la destitución de su cargo, utilizando erradamente la palabra ‘remoción’, lo que le caus[ó] violaciones a sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la estabilidad; sin embargo, observa el Tribunal que tal alegato debe ser probado lo que no se evidencia del expediente igualmente, de la revisión del acto impugnado no se observa la violación de los derechos denunciados, toda vez que como quedó demostrado el accionante ejercía un cargo de confianza del que podía ser removido en cualquier tiempo, sin requerirse el procedimiento previsto para los funcionarios de carrera, por cuanto no gozaba de estabilidad funcionarial; tampoco se trataba de un acto administrativo de carácter sancionatorio o ablatorio que requiriera, un procedimiento constituitivo para la protección del derecho a la defensa del sancionado, razón por la cual se desestiman tales alegatos. Así se decide” [mayúsculas y resaltado del fallo apelado] [corchetes de esta Corte].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 7 de junio de 2005, el abogado Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, antes identificados, en su carácter de apoderados judiciales de la parte recurrente, fundamentaron el recurso de apelación interpuesto en las siguientes razones de hecho y de derecho:
En primer lugar, la representación judicial de la parte apelante, solicitó a esta Corte la anulación de la sentencia apelada pues -en su criterio- está afectada del vicio de falso supuesto de derecho y de hecho, en virtud de que el Juzgador de Primera Instancia en primer lugar, consideró que el cargo de Auditor V tiene responsabilidades de confianza como el manejo de información confidencial cuya divulgación puede afectar el desarrollo normal de las actividades de la Superintendencia, y en segundo lugar, denunció que el Juzgado a quo consideró que la base normativa del acto impugnado lo constituyó el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN el cual a su juicio no estaba en vigencia al momento de dictarse el acto, por cuanto aún no se había aprobado.
Manifestaron que “el reglamento cuya desaplicación insistentemente solicita[ron] en el escrito recursorio, no había sido aprobado y por tanto no estaba en vigencia al momento de dictarse el acto, el Juez soslayó cualquier tipo de análisis y ni siquiera mención, de las reiteradas peticiones de desaplicación del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN por ser violatorio de las normas constitucionales y legales cuya infracción se denunció” recalcando así que “no aparece en el texto de la sentencia ningún análisis o mención a nuestra solicitud de desaplicación del citado reglamento por ser violatorio del artículo 146 de la Constitución de la República, que consagra el principio de la estabilidad en el ejercicio de la función pública, ni de la violación que el mismo produce al artículo 144 eiusdem que establece la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública y al propio artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que pregona que sólo por Ley especial pueden dictarse regulaciones para determinada categoría de funcionarios”. [resaltado de la Corte]
Denunciaron que la sentencia apelada incurrió “[…] en el vicio de falta de aplicación de una ley al restarle aplicación a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”, en razón de que no existe en el ordenamiento jurídico ningún dispositivo legal que declarara expresa y específicamente el cargo de su representado como cargo de confianza, lo cual –a su decir- es un requisito indispensable para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción dado que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ordena que los cargos de alto nivel y de confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos, por lo que no podía existir una declaración general o genérica de los cargos de libre nombramiento y remoción, lo que trae como consecuencia un vicio en la aplicación del derecho.
Del mismo modo, afirmaron que no existe en el ordenamiento jurídico venezolano ningún texto legal válido que de cumplimiento a lo prescrito en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que expresamente señale que el cargo ostentado por el recurrente está clasificado dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que la Administración –en su criterio- no debió considerarlo como tal.
Igualmente, señalaron que el Juzgador de Primera Instancia usurpó las funciones que tiene atribuida la Administración al pretender realizar una determinación que la misma no ha realizado expresamente en una norma reglamentaria, restándole de esta manera aplicación al referido artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Señalaron que el artículo 224 de la ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras “señala que serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente los Funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera establezcan este Derecho Ley y el estatuto [sic] Funcionarial. De modo que el reglamento interno de la SUDEBAN debía indicar […] expresa y específicamente cuál o cuáles cargos podrían ser considerados de libre nombramiento y remoción, tal como lo obliga el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que ordena que ‘Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional”. [Subrayado y negrillas del original, y corchetes de la Corte].
Insistió en la violación del principio de Reserva Legal señalando “la violación de los principios de la carrera administrativa que emerge del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, llegó al paroxismo con la declaración del controvertido parágrafo primero del artículo 23, a través del cual se declaró de libra nombramiento y remoción no sólo a los funcionarios que ocupaban cargos de fiscalización e inspección sino a todos sus empleados con abstracción absoluta de la clase o del grado del cargo y sin reparar en la verdadera naturaleza de las funciones realizadas por cada funcionario, lo cual, también implica una violación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Argumentaron los apoderados judiciales de la parte apelante que la sentencia impugnada adolece del vicio de errónea aplicación de la Ley, por cuanto el Juzgado a quo consideró en su motivación que de conformidad con las funciones desempeñadas en el cargo de Auditor V ostentado por el apelante, el mismo se encuentra enmarcado en lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia de lo anterior, la parte apelante afirmó que “ […] no se trata de que se requiera simplemente que en el cargo se realice o maneje funciones confidenciales sino que además, esas funciones deben realizarse EN LOS DESPACHOS DE LAS MÁXIMAS AUTORIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, por lo que al extender indebidamente la interpretación de la norma hasta el punto de permitir la ampliación de la restricción de la inserción a la carrera administrativa [sic] incurrió el Juez de Primera Instancia en el vicio de errónea interpretación de la Ley […]” [Negrillas y mayúsculas del original].
De igual modo, denunciaron que el Juzgado a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al “al dar por demostrados hechos que no quedaron comprobados en el expediente, pues el señalamiento del a quo acerca de que las funciones que desempeña [su] representado involucran el manejo de información de las Instituciones Financieras y la custodia de información que podría poner en riesgo la estabilidad del Sistema bancario [sic] Nacional, lo hace basándose sólo en la declaración que en tal sentido se expresa en el acto” y en realidad su “representado no ejercía funciones que revistieran ‘un alto grado de confidencialidad’ y así lo confirma las funciones que efectivamente tenía asignada a [su] representado, relacionadas con la revisión de los procesos de gestión interna de la SUDEBAN, léase bien, auditoria [sic] INTERNA excluido de cualquier relación externa sin realizar ninguna actividad referidas a Fiscalización o Inspección bancaria y que por tal razón deban ser consideradas de ‘alta confidencialidad’”.
Que de lo anterior se demuestra a cabalidad la “falsedad del supuesto que motiva el fallo apelado que, siguiendo sólo lo dicho por la Administración, sostuvo falsamente que [su] representado realizaba actividades que involucraban ‘el manejo y custodia de documentos de carácter confidencial’, pues dentro de las funciones cumplidas por [su] representado, no hay una actividad que reflejara tal manejo de documentos de carácter confidencial”.
Finalmente, esgrimieron que en “[…] virtud del notable error de apreciación en el que incurrió el a quo, la conclusión fáctica a la que llegó, también contiene un error de hecho, es decir, es falso que el cargo que [su] representado desempeñaba en la SUDEBAN se encontrara catalogado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, ya que por las funciones que efectivamente ejercía era imposible que fuera calificada como personal de confianza”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “[…] tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte se declara competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
- Del recurso de apelación
Determinada su competencia corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, y a tal efecto considera pertinente precisar que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Alfredo Rafael Ledezma Linares, tiene por objeto la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° SBIF-GRH-15724, de fecha 11 de diciembre de 2003, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Auditor V, adscrito al Departamento de Auditoría de Gestión de Sistemas (Auditoría Interna) de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Por su parte el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en fecha 25 de agosto de 2004, y declaró sin lugar el recurso contencioso Administrativo Funcionarial en virtud que consideró que las funciones ejercidas por el ciudadano Alfredo Rafael Ledezma Linares, en el cargo de “Auditor V” a criterio de ese Tribunal “tal cargo involucra un alto grado de confidencialidad, razón por la cual, la calificación del cargo realizada por la administración [sic] se encontraba ajustada a derecho”.
Así pues, este Órgano Jurisdiccional al analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, observó que dicha representación judicial a los fines de enervar los efectos jurídicos de la decisión dictada el 25 de agosto de 2004, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentó su apelación en atacar lo decidido por el A quo en los siguientes términos:
i) Denunciaron el falso supuesto de hecho en virtud que el Juzgador de Instancia consideró que el cargo de Auditor V tiene responsabilidades de confianza como el manejo de información confidencial cuya divulgación puede afectar el desarrollo normal de las actividades de la SUDEBAN.
ii) Alegaron que la sentencia apelada incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al considerar que la base normativa del acto impugnado lo constituyó el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN el cual a su juicio no estaba en vigencia al momento de dictarse el acto, por cuanto aún no se había aprobado.
iii) Denunciaron el vicio de incongruencia negativa al señalar que “el Juez soslayó cualquier tipo de análisis y ni siquiera mención, de las reiteradas peticiones de desaplicación del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN por ser violatorio de las normas constitucionales y legales cuya infracción se denunció”.
iv) Consideraron que el fallo impugnado incurrió “[…] en el vicio de falta de aplicación de una ley al restarle aplicación a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”, en razón de que no existe en el ordenamiento jurídico ningún dispositivo legal que declarara expresa y específicamente el cargo de su representado como cargo de confianza.
Vistas las anteriores denuncias, este Órgano Jurisdiccional pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Evidencia este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial del ciudadano Alfredo Rafael Ledesma Linares, denunció que el a quo “soslayó cualquier tipo de análisis y ni siquiera mención, de las reiteradas peticiones de desaplicación del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN por ser violatorio de las normas constitucionales y legales cuya infracción se denunció” que en el fallo objeto de impugnación no se evidencia ningún “análisis o mención a [su] solicitud de desaplicación del citado reglamento por ser violatorio del artículo 146 de la Constitución de la República, que consagra el principio de la estabilidad en el ejercicio de la función pública, ni de la violación que el mismo produce al artículo 144 eiusdem que establece la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública y al propio artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que pregona que sólo por Ley especial pueden dictarse regulaciones para determinada categoría de funcionarios”. [resaltado de la Corte]
Ahora bien, es de señalar que tal denuncia es perfectamente encuadrada en el vicio de incongruencia, el cual se pasa a verificar de seguidas y al efecto se tiene que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil dispone que toda sentencia debe contener una “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.
Conforme con lo expuesto y concatenado con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, debe el juzgador en la sentencia, resolver de manera clara y precisa todos aquellos puntos que forman parte del debate, ya que, de lo contrario, vulnera el principio de exhaustividad e incurre en el denominado vicio de incongruencia, que surge cuando se altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no se resuelve sólo lo alegado por éstas, extendiéndose más allá de ello, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio, entendiéndose que la sentencia debe bastarse a sí misma, vale decir, que resulta exhaustiva respecto a todos los pedimentos hechos valer por las partes en el proceso, logrando así la solución efectiva del asunto objeto de contención. Cabe destacar que, a tenor de lo preceptuado por el artículo 244 eiusdem, si la decisión judicial omitiere la anterior exigencia o alguna de las otras indicadas por el referido artículo 243, será nula.
Igualmente, debe advertir esta Corte que la incongruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00816 de fecha 29 de marzo de 2006, mediante la cual expuso con relación al vicio de incongruencia lo siguiente:
“En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial” (Subrayado y negrillas de esta Corte).
Ahora bien, resulta pertinente resaltar que, los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público, por cuanto los errores de que adolezca una sentencia de instancia, constituyen un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la nulidad de la sentencia, pues los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público, no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso (Vid. sentencia N° 00822 de fecha 11 de junio de 2003, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: asociación civil Consorcio Social La Puente).
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial del ciudadano Alfredo Rafael Ledezma Linares, alegó en su escrito recursivo que por “[…] ser una materia reservada en la Constitución [de la República Bolivariana de Venezuela] al imperio de la Ley, el Reglamento contenido en la Resolución número 092.03 de fecha 11 de abril de 2003 […] que creó el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y mediante el cual se pretende regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer la carrera y condiciones generales de los empleados de la SUDEBAN, está afectado de nulidad absoluta según lo dispone el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […], por ser manifiestamente contrario a la norma constitucional del artículo 144, y su aplicación a la esfera jurídica de [su] representada, por ende, resulta inconstitucional así expresamente […] [solicitaron] a [ese] Tribunal que lo declare y en consecuencia, igualmente [solicitaron] que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] […] y 20 del Código de Procedimiento Civil […], Desaplique dicho Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica de [su] representada, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchete de esta Corte].
Al respecto, se observa que el Juzgado a quo al dictar la sentencia definitiva –la cual riela inserta a los folios 92 al 102 del expediente judicial-, omitió en absoluto el alegato de la representación judicial de la parte recurrida relativo a la solicitud de desaplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, considerando esta alzada que dicho alegato resulta de carácter medular para la resolución de la presente controversia.
En atención a las consideraciones que anteceden y de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por los abogados Alexander Pérez y Oscar Guilarte Hernández, antes identificados actuado en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Alfredo Rafael Ledezma Linares, en consecuencia, se ANULA la sentencia dictada en fecha 25 de agosto de 2004 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
.- Del fondo del asunto
Evidencia este Órgano Jurisdiccional que dentro de las denuncias efectuadas en primera instancia por la representación judicial de la parte recurrente se encuentran las siguientes: i) la desaplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ii) el falso supuesto de hecho y iii) falso supuesto de derecho del acto impugnado iv) que el acto impugnado se dictó sin cumplirse con las gestiones reubicatorias, por lo cual a su decir está inmerso en el “vicio de ausencia de gestiones reubicatorias”.
Visto lo anterior este Órgano Jurisdiccional pasa a realizar las siguientes consideraciones:
i) De la desaplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras
Denunciaron la representación judicial del recurrente que “[…] la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica particular de [su] representada resulta inconstitucional”, ya que según su decir, se violó la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública establecido en el “artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […] dispone diáfana y enfáticamente que ‘La ley establecerá el Estatuto de Función Pública.” y siendo que la misma resultaba materia reservada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el acto administrativo resultaba “afectado de nulidad absoluta según lo dispone el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […], por ser manifiestamente contrario a la norma constitucional del artículo 144, y su aplicación a la esfera jurídica de [su] representada, por ende, […] [solicitaron] que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] […] y 20 del Código de Procedimiento Civil […], Desaplique dicho Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica de [su] representada, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Mayúsculas y negrillas del original, y corchetes de esta Corte].
Asimismo, señalaron que al dictar el Reglamento contentivo del Estatuto Funcionarial cuestionado, estaba viciado por ausencia de base legal, el cual “estriba en el hecho de que el Superintendente de la SUDEBAN toma como base de su actuación el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras […], sin reparar en que dicha norma, junto con el resto de las normas de la Ley que la contiene que hacían referencia al régimen funcionarial de los Funcionarios de la SUDEBAN, quedó derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Por lo que, “[…] al no existir, por derogación, regulación funcionarial en la Ley de Bancos, el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, reglamenta, o pretende reglamentar (contra legem), la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Márgenes del original, y Mayúsculas del original].
Visto la anterior denuncia, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación el análisis efectuado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1412 de fecha 10 de julio de 2007, donde se pronunció sobre la inconstitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, cuyo contenido es similar al artículo 273 eiusdem, ya que solo se diferencian en la autoridad del organismo, y por ende resulta perfectamente aplicable al caso de autos las consideraciones allí efectuadas, a saber:
“[…] En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.
[…Omissis…]
Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.
[…Omissis…]
En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción.
[…Omissis…]
Como se observa, el caso de autos se ha planteado como una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración acerca del alcance de una determinada disposición.
[…Omissis…]
En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.
[…Omissis…]
No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Por eso la parte demandante y los terceros intervinientes han pedido que la Sala anule la norma: porque FOGADE (en lo que le apoya la Procuraduría General de la República) ve en ella una declaración inexistente.
[…Omissis…]
Por todo lo expuesto, la Sala declara:
1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE.
2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción.
3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada […]”.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que tal y como lo señaló la Sala Constitucional en su sentencia número 1412 de fecha 10 de julio de 2007, no puede catalogarse como Inconstitucional el contenido del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual es similar en su contenido al artículo 273 eiusdem, ya que sólo se diferencian en la autoridad del organismo que debe dictar el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN; pues tal y como lo dictaminó la Sala lo que podría catalogarse como inconstitucional era la interpretación que se hacía del artículo 298 ut supra referido y no su contenido.
Como refuerzo de lo anterior, se debe traer a colación la Sentencia N° 2008-2092, de fecha 14 de noviembre de 2008, emanada de este Corte Segunda en el (caso: Marnie Carolina Velázquez Fariñas Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras), donde este Órgano Jurisdiccional señaló con respecto a la desaplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al resolver un alegato similar al de autos, lo siguiente:
“[…] esta Corte advierte que el contenido del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia parcialmente citada ut supra [sentencia Número 1412 de fecha 10 de julio de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia], es similar en su contenido al artículo 273 eiusdem, ya que sólo se diferencian en la autoridad del organismo que debe dictar el estatuto funcionarial; siendo ello así, y dado que lo que se consideró como inconstitucional era la interpretación que se hacía del artículo 298, observa esta Corte que, en el presente caso tal y como lo señaló la Sala Constitucional en su sentencia, tampoco puede considerarse como inconstitucional lo establecido en el artículo 23 del estatuto funcionarial de SUDEBAN […]”.
De la lectura de los criterios anteriormente aludidos, se desprende que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como se desprende del contenido del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, razón por la cual no es necesario, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder, como ocurre en el caso de marras razón por la cual debe desecharse el alegato esgrimido por la representación judicial del ciudadano Alfredo Rafael Ledezma Linares, referido a la desaplicación del Estatuto de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en ese sentido ya se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional [Vid. Sentencia N° 2008-2092, de fecha 14 de noviembre de 2008, caso: Marnie Carolina Velázquez Fariñas Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras] Así se declara.
.- Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho
Denunciaron que el falso supuesto por error de hecho al resultar claro y “evidente el error de hecho en el que incurre el Superintendente de la SUDEBAN al tomar como base fáctica del acto de remoción la supuesta virtud de que las funciones del cargo ejercido por [su] representada ‘revisten un grado de confidencialidad, toda vez que las actividades desempeñadas involucran coordinar la ejecución de los planes de adiestramiento de personal adscrito a la Superintendencia; supervisar coordinar y dirigir el personal a su cargo; así como el manejo y custodia [sic] documentos de carácter confidencial, cuya divulgación no autorizada o pérdida influiría directamente en el resultado final de las actividades de inspección y supervisión desarrolladas por [esa] Superintendencia, y consecuencialmente podría afectar el normal desenvolvimiento del Sistema Bancario Nacional […]”. [Negrillas y mayúsculas del original, y corchetes de esta Corte].
Igualmente, en cuanto a la denuncia de falso supuesto de derecho esgrimieron que “[…] fue dictado bajo la motivación de que el mismo era proferido de conformidad con los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin embargo, una revisión de los textos legales citados en la motivación del acto recurrido arrojaría un resultado completamente distinto del sentido que pretende extraerse de los mismos” y en virtud de lo anterior “el acto dictado está viciado tanto en su base fáctica como jurídica por lo que deviene en nulo y así [solicitó] a [ese] Tribunal que lo declare”. [Corchetes de esta Corte].
Aunado a lo anterior agregaron que “[…] no existe en el ordenamiento jurídico ningún dispositivo legal que declarara expresa y específicamente el cargo de [su] representada como cargo de confianza, lo cual es un requisito indispensable para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción desde que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ordena que los cargos de alto nivel y de confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos, es decir, no puede existir una declaración general o genérica de los cargos de libre nombramiento y remoción, lo que trae como consecuencia un vicio en la aplicación del derecho”. (Subrayado y negrillas del original) [Corchete de esta Corte].
Visto lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional destacar que la Administración debe comportar actuaciones que correspondan y se encuentren ajustadas a las disposiciones legales que la regulan, pues de lo contrario, los actos dictados por ella estarán irremediablemente viciados de nulidad.
Concordantemente con lo anterior, las verificaciones realizadas por la Administración sobre cualquier situación fáctica con miras a calificarla jurídicamente para emitir correctamente un acto administrativo, deben estar sometidas a varias reglas, a saber: a) La Administración debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, b) La Administración debe encuadrar tales hechos en los presupuestos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.
Así, cuando el ente u órgano actúa bajo esos parámetros, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. Por tanto, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano se habrán conformado sin vicio alguno que desvíe la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador.
Sucede, sin embargo, que en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. Cuando el ente u órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.
Así, el falso supuesto de derecho consiste en un error en la apreciación de los hechos y su posterior calificación y encuadre en una norma jurídica. Aquí, “[…] los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos (Falso supuesto ‘stricto sensu’)”. (MEIER, HENRÍQUE E. “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 2001. Pág. 359).
En este sentido, la jurisprudencia patria, a través de sentencia emitida por la Sala Político-Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia, ha señalado que:
“Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano. (Sala Político Administrativa, Sentencia del 09-06-90, Caso José Amaro, S.R.L.).
En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.” (Sentencia de fecha 22-10-92 de la CSJ-SPA, caso: Casa Paris, C.A. vs. Ministerio de Fomento).
Más recientemente, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado reiterada y pacíficamente, siguiendo los lineamientos arriba transcritos, que el falso supuesto de derecho se configura:
“[…] cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho (…) (Vid. Sentencias de la SPA Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005)”. (Sentencia N° 925, SPA/TSJ, dictada el 6 de abril de 2006. Caso: “JOSÉ MANUEL OBERTO COLMENARES VS. MINISTERIO DE LA DEFENSA”. Resaltado de esta Alzada).
Así, el falso supuesto de derecho se configura cuando, si bien existe el supuesto de hecho que pudiese dar origen al acto administrativo, la Administración –se insiste- yerra en la aplicación de la norma constitucional, legal o sub-legal para su fundamentación, lo cual incide negativamente en la esfera jurídica de los destinatarios de dicha manifestación de la voluntad administrativa.
Ahora bien, circunscribiendo lo anterior al caso de marras este Órgano Jurisdiccional debe señalar que la SUDEBAN no está excluida de la posibilidad de que existan funcionarios de libre nombramiento y remoción, que por las características de las funciones que prestan y la confidencialidad de sus tareas, carecen de los beneficios de estabilidad propios de los funcionarios de carrera; sólo que, quienes no ejerzan funciones que pudieran considerarse como de libre nombramiento y remoción, deben ser catalogados, en principio y salvo prueba en contrario, como funcionarios de carrera (Vid sentencia dictada por esta Corte, en fecha 15 de octubre de 2008, número 2008-1822, caso: Nelly Josefina Urbina Rodríguez vs EL Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria).
En este sentido, respecto del acto administrativo objeto de impugnación número SBIF-GRH-15724 de fecha 11 de diciembre de 2003, contentivo de la remoción y retiro de la querellante del cargo de “Auditor V” adscrito a la Auditoría Interna de la SUDEBAN, esta Corte observa que se fundamentó en parte en el parágrafo primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a los funcionarios de confianza y en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señalando en dicho acto administrativo que de conformidad con esa disposición todos los empleados del órgano querellado ocupan cargos de confianza, lo cual como se ha determinado precedentemente resulta de un error en la interpretación de la norma, puesto que el espíritu de la misma no es la exclusión absoluta de los funcionarios y empleados de la Superintendencia de la carrera administrativa.
Sin embargo, se desprende del acto administrativo impugnado que la remoción y retiro de la querellante se produjo en virtud que el mismo era funcionario de confianza por las actividades que desempeñaba, las cuales comprendían “[…] la revisión de los procesos de [ese] organismo, y por ende el manejo de información de las Instituciones financieras, la custodia de documentos de carácter fundamental, cuya divulgación no autorizada o perdida influiría directamente en el resultado final de las actividades de Inspección y Supervisión desarrolladas por [ese] Ente Supervisor, y consecuencialmente podría afectar el desenvolvimiento del Sistema bancario Nacional […] Por tanto, en virtud que el cargo que desempeña en este Organismo, se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción, aunado al hecho que conforme a la estructura organizativa no existe posibilidad de reasignarla a otro cargo acorde con las características que venía desempeñando, esta Superintendencia de conformidad con el artículo 89 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, procede a retirarla de inmediato”.
Ello así, esta Corte solicitó mediante auto para mejor proveer signado bajo el Número 2008-01812 de fecha 15 de octubre de 2008, el Manual Descriptivo del Cargo del cargo de “Auditor V” adscrito a la SUDEBAN, el cual fue consignado por el apoderado judicial del mencionado órgano en fecha 15 de diciembre de 2008.
Así las cosas, se denota del referido Manual Descriptivo del Cargo que cursa a los folios 210 al 216, que el cargo desempeñado por la querellante tenía como objetivo principal:
“1.1. Planificar las actividades de auditoría interna a desarrollar en las diferentes dependencias del Organismo.
1.2. Revisar el trabajo del personal bajo su supervisión en cada una de las fases de la auditoría física y financiera desarrollada en el Organismo.
1.3. Evaluar el cumplimiento razonable de las políticas, planes y procedimientos administrativos y financieros de su unidad.
1.4. Revisar los planes, estudios, proyectos y métodos del Organismo.
1.5. Desarrollar y documentar programas de auditoría que permitan conocer la naturaleza y oportunidad de los procedimientos aplicados.
1.6. Verificar y corregir el contenido de los informes de. auditoría realizados.
2.1. Realizar análisis de cualquier naturaleza en las dependencias que intervengan en la administración, disposición, manejo o custodia de los recursos o bienes públicos a cargo del Organismo, con el fin de verificar la legalidad y sinceridad de sus operaciones.
2.2. Revisar y emitir pronunciamientos acerca de los Estados Financieros de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
2.3. Proponer la apertura de procedimientos administrativos, cuando en el ejercicio de sus funciones detecte indicios de supuestos generadores de irresponsabilidad.
2.4. Ejecutar auditorías a los estados financieros de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras emitidos por el Departamento de Presupuesto y Contabilidad.
2.5. Evaluar el cumplimiento y resultado de los planes y de las acciones financieras, determinando la eficiencia y eficacia de la gestión cumplida por el Organismo.
2.6. Realizar informes técnicos de la auditoría realizada.
3.1. Planificar auditorías de gestión a las unidades administrativas de la Organización.
[…Omissis...]
3.3. Evaluar el cumplimiento y los resultados de las políticas y decisiones adoptadas relativas a ingresos, gastos y bienes.
3.4. Verificar las actuaciones de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con la Normativa Legal Vigente.
3.5. Vigilar el cumplimiento de las Normas, Generales de Control Interno dictadas por la Contraloría General de la República.
[…Omissis...]
4.1. Planificar auditorías Administrativas a las Unidades de la Organización.
[…Omissis...]
4.5. Verificar la legalidad de las operaciones relacionadas con la contratación de asesorías y/o consultorías y pagos de honorarios profesionales para el Organismo […]”.
Así pues, esta Alzada estima necesario citar los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, disposiciones estas que sirvieron de fundamento al acto impugnado, y que son del tenor siguiente:
.- Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Artículo 223. El Superintendente deberá dedicarse en forma exclusiva a las actividades de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y tendrá las siguientes atribuciones:
[…Omissis…]
5. Nombrar y remover a los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, asignarles sus funciones y obligaciones y fijarles su remuneración, sin más limitaciones que las que se establezcan en el presente Título y en el estatuto funcionarial.
[…Omissis…]
“Artículo 273. Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo.
[…Omissis…]
Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial […]
[…]
.- Ley del Estatuto de la Función Pública :
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
[…]
.- Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras
“Artículo 23: Los funcionarios y empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Gerencial y Supervisorio: comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Secretario General, Consultor Jurídico, Gerente General, Gerentes, Jefes de Departamento y, demás personal con rango similar.
Profesional y Técnico: comprende los cargos del personal profesional y técnico, que desempeña cargos directamente vinculados a la actividad principal de la Superintendencia.
Apoyo Administrativo: comprende los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y legales, así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretarias, oficiales de seguridad y vigilancia, recepcionistas-telefonistas, asistentes de servicios generales y asistentesde proveeduría u otro cargo similar.
PARÁGRAFO PRIMERO: Todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización inspección que caracteriza la función de esta institución, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de (sic) Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”. (Negrillas de esta Corte).
Visto lo anterior, es menester que esta Alzada indique que si bien es cierto que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de manera precisa que los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional y que las funciones desempeñadas en el ejercicio del cargo respectivo, determinan el nivel de confianza que requiere tenerse en el mismo, también lo es que el Segundo Aparte, del artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, citado ut supra, señala de forma expresa que los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de conformidad con el régimen previsto en su estatuto funcionarial y siendo que tal y como quedó demostrado en el análisis antes realizado, el carácter de confianza del cargo ejercido por el recurrente se deviene de las funciones inherentes al mismo supuesto de hecho que resulta perfectamente encuadrable en las normas en que fue fundamentado el acto impugnado es por lo que se desestiman los argumentos de falso supuesto de hecho y de derecho realizado por la representación judicial de la parte recurrente y, así se decide.

.- Del “vicio de ausencia de gestiones reubicatorias”
Señaló la recurrente que “[…] respecto a la ausencia de gestiones reubicatorias basta la simple lectura del tercer párrafo del acto impugnado mediante el cual se le advierte que su retiro procede de inmediato […], razón por la cual también se incurre en el vicio de ausencia de gestiones reubicatorias en el acto que simultáneamente con la remoción acordó el retiro […]”.
En relación a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente no se evidencia que el recurrente haya demostrado haber ocupado con antelación al cargo de “Auditor V” un cargo de carrera, razón por la cual a criterio de este Órgano Jurisdiccional la Administración no estaba en la obligación de agotar previamente las gestiones reubicatorias, puesto que tal privilegio procede en aquellos casos en que el funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento del retiro haya detentado con antelación un cargo de carrera. Así se decide.
Ello así dadas las consideraciones que preceden esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara que el acto administrativo contenido en la Resolución SBIF-GRH-15724, de fecha 11 de diciembre de 2003, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1-. Se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de septiembre de 2004 por la parte querellante, contra la decisión dictada el 25 de agosto de 2004 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.398 y 48.301, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ALFREDO RAFAEL LEDEZMA LINARES, titular de la cédula de identidad N° 6.547.753, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

2-. CON LUGAR la apelación interpuesta.

3-. ANULA en el fallo objeto de impugnación, y conociendo del fondo del presente asunto:

4.- Declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ocho (08) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2005-000591
ASV/t
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria