EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-001767 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 13 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 2081-08 de fecha 10 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante el cual remitió el cuaderno separado contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano Reinaldo Jesús González Espinoza, portador de la cédula de identidad N° 1.740.399, actuando en su carácter de Director y representante legal de la sociedad mercantil COMEDORES DE LARA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 7 de octubre de 1998, bajo el N° 27, Tomo 1-A, asistido por la abogada Ada Beatriz González, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 29.785, contra la Junta Directiva del MERCADO DE MAYORISTAS DE ALIMENTOS DE BARQUISIMETO, C.A. (MERCABAR C.A.). Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 30 de septiembre de 2008 por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en 9 de julio de 2008 por el mencionado Juzgado Superior, que declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. El día 20 de enero de 2009, se dio cuenta la Corte y, en esa misma fecha, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ello en atención a la sentencia N° 2007-00378 del 15 de marzo de 2007 dictada por este Órgano Jurisdiccional. Así mismo, se ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara a los fines de la práctica de las notificaciones y, que se fijara en la cartelera de esta Corte la notificación de la parte recurrida, toda vez que no consta en autos su domicilio procesal. En fecha 3 de marzo de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó oficio de comisión dirigido al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Iribarren del Estado Lara, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el día 18 de febrero de 2009. En fecha 30 de junio de 2009, se recibió del Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Oficio N° 4920-428 de fecha 20 de mayo de 2008, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por ese Órgano Jurisdiccional en fecha 20 de enero de 2009. Por auto de fecha, 20 de julio de 2009, se ordenó librar boleta de notificación de la parte recurrente, la cual será fijada en la cartelera de esta Corte de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 26 de octubre de 2009, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que en esta misma fecha fue fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, la boleta de notificación librada a la sociedad mercantil Comedores de Lara C.A. El 12 de noviembre de 2009, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que el 11 de noviembre de 2009, venció el lapso de diez (10) días de despacho correspondientes a la fijación de la boleta librada a la sociedad Mercantil Comedores de Lara C.A., razón por la cual la misma fue retirada de dicha cartelera. El 9 de marzo de 2010, notificadas las partes del auto dictado el 20 de enero de 2009 por este Órgano Jurisdiccional y vencidos los lapsos concedidos en el mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fine de que dicte la decisión correspondiente. El 10 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman los autos, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS. El ciudadano Reinaldo Jesús González Espinoza, actuando en su carácter de Director y representante legal de la sociedad mercantil COMEDORES DE LARA, C.A., asistido por la abogada Ada Beatriz González, presentó recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, de la siguiente manera: Que en fecha 11 de marzo de 2004, el Gerente General del Mercado Mayorista de Alimentos de Barquisimeto C.A. (MERCABAR, C.A.) notificó a la empresa recurrente de la decisión emanada de la Junta Directiva del mencionado mercado “de SUSPENDER el expendio de licores a [su] representada (…) en razón de la decisión emanada de la Junta Directiva N° 470 de fecha 03/03/04, en la cual se trató la problemática que presuntamente se presenta en la sede en la cual funciona [su] representada derivada del consumo de bebidas alcohólicas”. (Negritas de la recurrente) Que mediante Resolución GRTI-RCO-DR-AL-430-1225, emanada del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha 23 de agosto de 2004, se le renovó a su representada la autorización para la Industria y Expendio de Bebidas Alcohólicas correspondiente al año 2004, que inicialmente se otorgara bajo el N° C-051-1381 del 20 de mayo de 1998, para ejercer el expendio de licores bajo la clasificación de Cantina Anexo Restaurant. Que entre los motivos que vician al acto administrativo de nulidad se encuentra la violación del derecho a la libertad económica previsto en el artículo 112 del Texto Constitucional, por cuanto se dictó un acto que le suspende el ejercicio de una actividad lícita y con su respectivo permiso o autorizada por el SENIAT. Asimismo, denunció la violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa por falta total y absoluta de procedimiento legalmente establecido al suspenderle el ejercicio de una actividad permitida por el SENIAT, sin haberse seguido algún procedimiento para que su representada se defendiera, toda vez que ésta, a su decir, no fue notificada conforme lo exige el estamento procesal venezolano de algún procedimiento abierto en su contra y por ende nunca conoció los hechos que se le imputan y por los cuales fue condenada. Denunció igualmente la vulneración del derecho a la seguridad jurídica y la inmotivación del acto recurrido, al no existir un proceso justo y no cumplirse los extremos de llamado eficaz al procedimiento administrativo. Que el acto administrativo impugnado fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, por cuanto es una cuestión que le correspondería al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conforme a la Ley de Impuestos sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas y a la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Con relación a la solicitud de suspensión de efectos del acto que se recurre, alegó como elementos básicos para la procedencia de la medida cautelar que el periculum in mora, se encuentra representado “[…] por el hecho de que en el tiempo que dure la tramitación de la acción de nulidad se va a desmejorar los ingresos económicos propios del giro de la empresa, lo que traería un perjuicio al patrimonio de [su] representada, con la consiguiente reducción de su patrimonio”. Con relación al fumus boni iuris señaló que “[…] no solo es clara la presunción del buen derecho que se alega sino que resulta palpable de los hechos esgrimidos; dado que a todas luces es incompetente la Junta Directiva de Mercabar C.A. para suspender el ejercicio de una de las actividades económicas autorizadas por una persona distinta a Mercabar C.A, esto es la República Bolivariana de Venezuela a través del SENIAT, todo lo cual se traducen en la flagrante violación de los derechos y garantías constitucionales de la empresa COMEDORES DE LARA, C.A. que conlleva a la nulidad del acto de autoridad dictado”. Indicó con relación al periculum in damni que se encuentra “Constituido por los daños que se pueden causar de no acordarse la cautela. Estos Daños estarían representados por el perjuicio al patrimonio de [su] representada, con la subsiguiente reducción de su patrimonio”. Estimó “Para que pueda decirse que frente a una situación lesiva puedan acordarse las medidas cautelares del caso, debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra […] El medio de prueba que constituye presunción grave de dicho riesgo y del derecho que se reclama viene representado por el propio acto que se recurre, así como la autorización o habilitación otorgada por el SENIAT […]”. Por último solicitó la nulidad del acto de efectos particulares N° 470 de fecha 3 de marzo de 2004 emanado de la Junta Directiva del Mercado de Mayorista de Alimentos de Barquisimeto C.A. (MERCABAR, C.A.), comunicada según N° OFI/001/03-2004 y, en consecuencia, se declare que su representada “se encuentra habilitada para el expendio de bebidas alcohólicas dentro del Mercado Mayorista de Barquisimeto si se encuentra autorizada por la administración tributaria nacional”. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 9 de julio de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en lo siguiente: “[ese] Tribunal considera la necesidad de que el solicitante de la medida encuadre dicha solicitud en los requisitos mencionados anteriormente, máxime si el Código de Procedimiento Civil así lo dispone en su artículo 588 parágrafo primero, como lo son el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho, pero además de ello, la petición de medida cautelar (SUSPENSIÓN DE EFECTOS) en los tribunales contencioso procederá una vez sea demostrado el periculum in danni y la ponderación de intereses en conflicto, es decir que el juez debe velar por que no solo exista un simple alegato sino que el mismo debe acreditar hechos concretos, que hagan nacer la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente, y como quiera que lo dicho no fue demostrado, este Tribunal debe desestimar la petición de suspensión de efectos del Acta N° 470, de fecha 03 de Marzo de 2004, y comunicada a través de OFI/001/03-2004, emanada de Junta Directiva del Mercado Mayorista de Alimentos de Barquisimeto C.A. (MERCABAR C.A.). IV DECISIÓN En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, [ese] Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por Reinaldo Jesús González Espinoza, titular de la cedula de identidad N° V.- 1.740.399, en su condición de Director y representante legal de la SOCIEDAD MERCANTIL ‘COMEDORES DE LARA C.A’”. III DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA RECURRETE En fecha 30 de septiembre de 2008, la abogada Elsy Gutiérrez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito contentivo de la apelación contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2008 dictada por el Juzgado a quo, así mismo en esa oportunidad, expuso los fundamentos de hecho y de derecho del recurso de apelación interpuesto, dicho escrito fue consignado nuevamente el 8 de octubre de ese mismo año, de la siguiente manera: Que de conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 19 aparte 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esgrimiendo que la sentencia impugnada adolece del “vicio de falso supuesto o error en la motivación tanto de hecho como de derecho, lo que supone su nulidad de conformidad con lo previsto en el Artículo 244 del código de marras [sic]”. Esgrimió que el“[…] Juez parte de un falso supuesto de hecho al señalar que no fue demostrado periculum in mora o perjuicio de imposible o difícil reparación , apariencia del buen derecho, por cuanto del propio escrito contentivo de acción de nulidad contenciosa administrativa, se puede evidenciar que se encontraron llenos los extremos falsamente señalados como incumplidos”. Que “[…] la demostración del periculum in damni éste esta representado por una máxima de experiencia del juez para el que le resulta evidente que al impedirse el […] expendio de bebidas alcohólicas los ingresos resultarían mermados o afectados produciéndose consecuencialmente un peligro de un daño patrimonial en este caso”. Que el Juzgado a quo señaló que no se demostró “la ponderación de intereses en conflicto, en este sentido señalamos que la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas fue emitida por el entonces órgano competente para otorgarla, esto es, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo que los intereses en conflicto resultaron tutelados por el órgano administrativo competente al momento de expedir la habilitación (autorización que fue anexada al escrito libelar con la letra C, D, E) por lo que mal podía entonces el órgano emisor del acto recurrido incompetente por la materia prohibir el mencionado expendio”. Que “[…] la ponderación de intereses en conflicto siempre estuvo presente y garantizada a favor de [su] representada con las mencionadas habilitaciones representadas en primer lugar por la Resolución GRTI-RCO-DR-AL-430-1225 emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha 23 de Agosto de 2.004, […] que renovaba, la Autorización para la Industria y Expendio de Bebidas Alcohólicas que inicialmente se otorgara bajo el N° C-051-1381 de fecha 20 de mayo de 1998 para ejercer el expendio de licores bajo la clasificación de Cantina Anexo Restaurant […]”. Solicitó se declare “con lugar por la alzada, el vicio denunciado respecto de la sentencia impugnada y por tanto acuerde la suspensión de los efectos del acto recurrido que fuere negada por el A quo”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la competencia para conocer de la apelación interpuesta en fecha 30 de septiembre de 2008 por la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2008 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la sociedad mercantil Comedores de Lara, C.A. En virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, se ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de alzada que tienen las Cortes de lo Contencioso Administrativo con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. En este sentido, en sentencia N° 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card), se dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “(…) 4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (…)”. Ahora bien, se observa que la apoderada judicial de la sociedad mercantil Comedores de Lara, C.A. presentó recurso de apelación contra una decisión dictada en primera instancia por un Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Capital, esto es, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, y siendo las Cortes de lo Contencioso Administrativo los Órganos Jurisdiccionales naturales para conocer en segunda instancia de dicho medio de impugnación, en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide. Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con base en las siguientes consideraciones: El 9 de septiembre de 2004, el ciudadano Reinaldo Jesús González Espinoza, actuando en su carácter de director de la sociedad mercantil COMEDORES DE LARA, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el “acto de efectos particulares, emanado de la Junta Directiva del Mercado Mayorista de Alimentos de Barquisimeto C.A. (MERCABAR C.A.) en Junta Directiva del Mercado de Mayorista de Alimentos a través de OFI/001/03-2004 de fecha 11-03-2.004 […]”. El mencionado acto impugnado riela al folio 30 del expediente, el cual establece textualmente lo siguiente: “Barquisimeto, 11 de marzo de 2004 GEG / COMEDORES DE LARA OFI/ 001/ 03-2004 CIUDADANO: REINALDO GONZALEZ ARRENDATARIO DE COMEDORES DE LARA CIUDAD.- Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de informarle que en Junta Directiva N° 470, de fecha 03/03/04, se trato entre otros puntos la problemática que se está presentando en ese lugar, por consumo de bebidas alcohólicas. En ese sentido, y luego de una serie de deliberaciones al respecto, se acordó suspenderle el expendio de licores en ese local. Al agradecerle de antemano tome las medidas pertinentes, quedo de usted. Atentamente, ING. RAFAEL ANDRADE GERENTE GENERAL” La parte recurrente en su escrito recursivo, solicitó se dicte medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido mientras esté pendiente la presente acción, por ser la medida cautelar el medio sumario que tienen los ciudadanos para la defensa de sus derechos e intereses frente a una actividad inconstitucional e ilegal. Por su parte el Juzgado a quo admitió el presente recurso de nulidad y, dictó decisión en fecha 9 de julio de 2008 mediante el cual se pronunció sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, declarando sin lugar dicha petición cautelar, por considerar únicamente que “el juez debe velar por que no solo exista un simple alegato sino que el mismo debe acreditar hechos concretos, que hagan nacer la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente, y como quiera que lo dicho no fue demostrado, [ese] Tribunal debe desestimar la petición de suspensión de efectos”. Visto que la parte recurrente solicitó se otorgara la medida cautelar de suspensión de efectos del acto contenido en la decisión N° 470 de fecha 11 de marzo de 2004 emanada de la Junta Directiva del Mercado de Mayorista de Alimentos de Barquisimeto (MERCABAR, C.A.), mediante el cual “se acordó suspender el expendio de licores” a la sociedad mercantil Comedores de Lara, C.A., esta Corte considera realizar las siguientes consideraciones: Al respecto, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente: “(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)”. Así pues, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. 1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. De manera que, la imposición de dicho requisito encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. 2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación (inejecutabilidad) en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, además de la adecuación y pertinencia de la medida, y la ponderación de intereses en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión de nulidad. De esta manera, esta Corte concluye que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores). Precisada las anteriores consideraciones, pasa esta Corte a resolver los argumentos de hecho y derecho expuestos de manera anticipada por la abogada Elsy Gutiérrez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2008 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Es conveniente señalar que la presentación “anticipada de los medios procesales estipulados para impugnar las sentencias, no puede ser considerada como una actitud negligente de la parte perdidosa, sino que más bien debe ser observada como una expresión diligente de la disconformidad con la decisión adversa, con lo cual no se produce lesión alguna en el derecho de la contraparte, siempre y cuando se dejen transcurrir los lapsos pendientes” (Vid. sentencia N° 429 de fecha 22 de marzo de 2004 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). En el caso bajo examen observa esta Corte que, la apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escritos en primera instancia contentivo del recurso de apelación y los argumentos de hecho y de derecho que estimó conveniente para que se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto; por tanto, en razón de lo señalado anteriormente, pasa esta Alzada a revisar los alegatos expuestos de manera anticipada por la parte recurrente, todo ello en aras de garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es un derecho de amplísimo contenido, que comprende, entre otras cosa, el derecho a ser oído por los Órganos de Administración de Justicia establecidos por el Estado y, que resuelvan el fondo de las pretensiones de los particulares mediante una decisión dictada en derecho, para determinar el contenido y la extensión del derecho deducido. Ahora bien, alega la parte apelante en los escritos que acompañó en primera instancia que conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 19 aparte 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la sentencia impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto, por cuanto el Juez señaló que no fue demostrado el periculum in mora, siendo que del escrito de nulidad se evidencia que se encontraron llenos los extremos falsamente señalados como incumplidos. Agregó que el periculum in damni está representado al impedirse el expendio de bebidas alcohólicas y que los ingresos resultarían mermados o afectados produciéndose consecuencialmente un peligro de un daño patrimonial en este caso y, que el Juzgado a quo señaló que no se demostró la ponderación de intereses en conflicto. Ahora bien, el vicio de falso supuesto de la sentencia, previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece la “suposición falsa” o “falso supuesto” de la sentencia, se origina en los casos que el Juez atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; de por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia N° 01507 (caso: Edmundo José Peña Soledad contra la sociedad mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” (Subrayado de esta Corte). De la sentencia transcrita ut supra se colige que, aún cuando el aludido vicio no se encuentra previsto como uno de los supuestos legales para declarar la nulidad de la sentencia, en observancia con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, cuando el Juez al dictar la sentencia de mérito, establece un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin base en prueba que lo sustente, atribuye a un instrumento del expediente menciones que no contiene, o de por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o sean falsas, o cuya inexactitud resulte de las actas o instrumentos del expediente mismo, incurre en falso supuesto, en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243 ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. En el caso de autos, se observa de la sentencia apelada que el hecho positivo y concreto, se circunscribe cuando el Juzgado a quo señaló que es deber del Juez de verificar que la solicitud de medida cautelar no solo se base en simple alegato y, que el solicitante debe demostrar el posible perjuicio real y procesal invocado, cuestión ésta que en el caso de autos no sucedió. Ahora bien, de una revisión de los documentos que cursan en autos en copia simple, se observan varios documentos aportados por el recurrente en primera instancia, para demostrar tanto al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental como a esta Corte, los elementos de pruebas de sus argumentos de hecho en la solicitud cautelar: a) Resolución N° SAT-GT-RCO-430-231 de fecha 15 de mayo de 1998 suscrita por la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental, esta Corte observa de manera preliminar que se resolvió la solicitud de expendio de licores realizada por la sociedad mercantil Comedores de Lara, C.A., en la cual se resolvió “ACCEDER la instalación de expendio de licores en cantina anexo” (folio 33). b) Autorización N° C-051-1381 de fecha 20 de mayo de 1998 suscrita por la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), en el cual esta Corte constata supuestamente un permiso para el “expendio de licores en cantina anexo restaurant” para la sociedad mercantil Comedores de Lara, C.A. (parte recurrente) (folio 31). c) Registro N° C-051-1381 de fecha 20 de mayo de 1998 suscrita por la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), mediante el cual se observa aparentemente una información de identificación de la sociedad mercantil Comedores de Lara, C.A. (relativa a N° Solicitud, Denominación Comercial, Dirección, RIF, Clasificación, etc.), así como, el horario de ventas de bebidas alcohólicas y por último se indicó que “El presente Registro debe ser renovado anualmente, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 10, Numeral 2 de la Ley de Timbre Fiscal de fecha 01/07/94”. d) Comunicación N° OFI/001/03-2004 de fecha 11 de marzo de 2004 suscrita por el Gerente General de Mercabar, en la cual esta Corte evidencia una aparente decisión dirigida al ciudadano Reinaldo González con la finalidad de informarle que se le suspendió “el expendio de licores en ese local” (folio 30). e) Constancia de “Renovación de Autorización para la Industria y Expendio de Bebidas Alcohólicas. Año 2004”, en la cual esta Corte desprende supuestamente que la sociedad mercantil Comedores de Lara, C.A. acreditó el pago de la “tasa prevista para la renovación anual a que refieren los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley de Timbre Fiscal publicado en Gaceta Oficial No. 5.416 Extraordinario del 22 de Diciembre de 1999” (folio 34). Visto los elementos de pruebas acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama (Vid. sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)). Ahora bien, en el escrito recursivo, el recurrente señaló con relación al periculum in mora que “[…] por el hecho de que en el tiempo que dure la tramitación de la acción de nulidad se va a desmejorar los ingresos económicos propios del giro de la empresa, lo que traería un perjuicio al patrimonio de [su] representada, con la consiguiente reducción de su patrimonio”. Al respecto, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio). De una revisión de los documentos consignado por el solicitante en autos y atendiendo a los hechos expuestos precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con el supuesto de que “se va a desmejorar los ingresos económicos propios del giro de la empresa, lo que traería un perjuicio al patrimonio de [su] representada, con la consiguiente reducción de su patrimonio” (folio 28), por lo que el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a este particular sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar y de manera preliminar las pruebas que considerara pertinente. Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte observa, en primer lugar, del análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar el “daño al patrimonio de la sociedad mercantil Comedores de Lara, C.A.”, por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados, en virtud del cual resulta improcedente la denuncia de falso supuesto denunciada por la parte apelante, por lo que ciertamente tal y como lo señaló el Juzgado a quo, lo dicho por el recurrente no fue demostrado. Por tanto, de una revisión del libelo recursivo, esta Corte no evidencia que se encuentren “llenos los extremos falsamente señalados como incumplidos”, tal y como lo señaló la parte apelante en los escritos presentados en primera instancia, sino por el contrario de allí se desprende los alegatos para atacar el supuesto acto administrativo impugnado y, los argumentos relacionados con la medida cautelar. Con relación al alegato de la demostración del periculum in damni, es conveniente señalar que dicho requisito de procedencia se encuentra previsto en las medidas cautelares innominadas, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual determina una decisión preventiva del Tribunal para autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra, siendo que a juicio de esta Corte, no resulta aplicable al caso de autos, toda vez que la pretensión cautelar de la parte recurrente es una medida típica de suspensión de efectos que se examina sin dicho elemento, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Con relación al alegato de que el Juzgado a quo señaló que no se demostró la ponderación de intereses en conflicto, es importante señalar que el Tribunal de primera instancia al estimar que no sólo se requería un simple alegato en la petición de medida cautelar y, que el recurrente no demostró el posible perjuicio real y procesal del recurrente, se encontraba en presencia del requisito de procedencia del periculum in mora y en ningún caso de “la ponderación de intereses”, ya que el periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo resulta indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación, tal como se explicó con anterioridad. En virtud del cual, la parte apelante estimó de manera errada el análisis realizado en la sentencia apelada, por lo que resulta improcedente dicho argumento. Así se declara. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Elsy Gutiérrez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Comedores de Lara C.A., contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2008 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la empresa recurrente y, confirma la sentencia apelada en los términos expuestos en la presente decisión. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Elsy Gutiérrez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil COMEDORES DE LARA C.A., contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2008 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la empresa recurrente 2.- SIN LUGAR la apelación ejercida. 3.- Se CONFIRMA la sentencia apelada en los términos expuestos en la presente decisión. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ocho (08) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-R-2008-001767 ASV / 27. En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________. La Secretaria.