Caracas, 20 de abril de 2010 200° y 151° Expediente: Nº 2400-10 Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Fernando Quintero C.,en su carácter de defensor privado del ciudadano Gonzalo Colimodio Stolk, contra la decisión del 11 de noviembre del 2009, dictada por la Jueza Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento realizada por la Fiscal Trigésima Sexta (36º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la causa Nº 02ºC-10.212.09, seguida al ciudadano Gonzalo Colimodio, por la presunta comisión del delito de estafa. El 4 de marzo de 2010, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2400-010, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Jueza Yris Yelitza Cabrera Martínez. El 5 de marzo de 2010, esta Sala dictó auto, mediante el cual ordenó la devolución del cuaderno de incidencia al Juzgado 2º de Control, a los fines que fueran agregados a los autos el acta de aceptación y juramentación de los abogados Leandro Almenar y Fernando Quintero, así como las consignaciones de las boletas de emplazamientos libradas en la causa, en virtud del recurso interpuesto, siendo recibidas dichas actuaciones en este Tribunal, el 9 de marzo de 2010. El 9 de marzo de 2010, esta Sala dictó auto en el cual ordenó la devolución de la causa al Juzgado 2º de Control, toda vez que no fueron agregados a los autos el acta de aceptación y juramentación de los abogados Leandro Almenar y Fernando Quintero, siendo recibidas dichas actuaciones en esta sala el 13 de abril del año que discurre, una vez que fueron agregados a los autos los recaudos requeridos. Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a resolverla en los siguientes términos: DE LA ADMISIBILIDAD El abogado Fernando Quintero C., en su carácter de defensor privado del ciudadano Gonzalo Colimodio Stolk, recurre contra la decisión del 11 de noviembre del 2009, dictada por la Jueza Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento realizada por la Fiscal 36° del Ministerio Público en la causa seguida al ciudadano Gonzalo Colimodio. En estricto acatamiento a lo indicado en la sentencia Nº 545 de 29 de noviembre de 2002, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual expresa que: “…(Omissis)…El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, indica cuales son las causas taxativas de inadmisibilidad del recurso de apelación y de no mediar esas causas taxativas, las Cortes de Apelaciones deben entrar a conocer y resolver el fondo del recurso planteado…(Omissis)…” Así mismo, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 435, 441, 447 y 448 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, competencia y requisitos, y en consideración a lo dispuesto en la sentencia Nº 602 de 20 de diciembre de 2002, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció que: “…(omissis)…En el actual procedimiento de apelación, ya sea de autos o de sentencias, las Cortes de Apelaciones deben admitir y conocer sobre el fondo de los recursos que se interponen, siempre que estos no presenten alguna ( o varias) de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…(omissis)…” DE LA LEGITIMACION DEL RECURRENTE: De las actas se evidencia que el abogado Fernando Quintero C., en su carácter de defensor privado del ciudadano Gonzalo Colimodio Stolk, se encuentra legítimamente facultado para ejercer el recurso de apelación interpuesto, tal y como se observa del acta de nombramiento de abogado de confianza que corre inserto al folio 63 del cuaderno de incidencia, por lo que se concluye que posee cualidad para impugnar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 437 ejusdem DE LA TEMPESTIVIDAD DEL RECURSO En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación, específicamente de auto, observa este Tribunal Colegiado que el recurso de apelación fue interpuesto en el lapso legal para recurrir, es decir, dentro de los cinco (5) días hábiles contados a partir de la realización de la audiencia, tal y como se puede verificar del cómputo de días hábiles transcurrido realizado por la Secretaría del Tribunal a quo y que corre inserto al folio treinta y cinco (35) del cuaderno de incidencia, según el cual “…desde el día 11/11/2009 (exclusive) data en la cual se celebró Audiencia establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta el día 16/11/2009 (inclusive) data en la cual el ciudadano FERNANDO QUINTERO (…) consignó constante de doce (12) folios útiles Escrito de Apelación (…) han transcurrido tres (03) días hábiles…” DE LA IMPUGNABILIDAD Esta Alzada observa, que el recurrente ha impugnado la decisión del 11 de noviembre de 2009, dictada por el Tribunal Segundo de Control Circunscripcional, con base al precepto legal establecido en el numeral 5 del artículo 447 de la Ley Adjetivo Penal, que establece: “..Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (...) 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código...”. En tal sentido, basado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente a través de su escrito de impugnación deja claro que, el motivo de apelación refiere a la declaratoria sin lugar de la solicitud de sobreseimiento realizada por el Ministerio Público en la querella intentada en contra de su defendido Gonzalo Colimodio, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, establece los artículos 318.2, 320 y 323, todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “…Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando: 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad...” “…Artículo 320. Solicitud de Sobreseimiento. El Fiscal solicitará el sobreseimiento al Juez de Control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente. En tal caso, se seguirá el trámite previsto en el artículo 323…”. “…Artículo 323. Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate. Si el juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo…”. Ahora bien, observa esta Alzada, que el 11 de noviembre de 2009, se realizó por ante el Juzgado Segundo de Control, la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de resolver con relación al escrito presentado el 27 de febrero de 2009, por la Representante de la Fiscalía 36º Ministerio Público, mediante el cual solicita el sobreseimiento de la causa –querella-, seguida al ciudadano Gonzalo Colimodio Stolk, de conformidad con lo establecido en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal. En la referida audiencia el Juez de Control una vez oída a las partes, acordó: “REMITIR las presentes actuaciones a la Fiscalía Superior a los fines que el Fiscal Superior ratifique o rectifique la solicitud de Sobreseimiento en la presente causa, mediante auto motivado, de conformidad con el primer aparte del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto éste Tribunal no se encuentra de acuerdo con la solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público…”. Así se observa, que en el caso de marras el recurso de apelación fue interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien manifestó su desacuerdo con la solicitud de sobreseimiento de la causa realizada por la Oficina Fiscal, en la querella presentada en contra del ciudadano Gonzalo Colimodio, ordenando la remisión de dicho expediente al Fiscal Superior del Ministerio Público a los fines que rectifique o ratifique dicha solicitud. En efecto, el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el trámite procedimental a seguir en los casos de solicitud de sobreseimiento y en los cuales se requiera debatir los fundamentos de la petición, en tal sentido, tenemos que el único aparte de la norma en comento, faculta al Juez de Control para que éste manifieste su desacuerdo con la solicitud de sobreseimiento planteada por el Ministerio Público, permitiéndole que no acepte la solicitud y envié las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, quien podrá, si así lo considera pertinente, ratificar o rectificar dicha solicitud, en caso que el Fiscal Superior lo ratifique, está obligado el Juez de Control a decretarlo salvando su opinión en contrario; si rectifica la solicitud, deberá ordenar a otro Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo. Atendiendo a lo antes expuesto, considera esta Alzada, que el trámite previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, de obligatoria realización por parte del Juez de Control en los casos de solicitudes de sobreseimiento que requieran debatir los fundamentos de la misma, en modo alguno pueden generar gravamen irreparable, por cuanto, con el aludido trámite lo que se persigue es que las partes puedan ejercer el control respecto al acto conclusivo presentado por la Oficina Fiscal, lo que constituye una inequívoca manifestación, por parte del Legislador, de preservación del debido proceso, en su concepto amplio, y a su concreción del derecho a la defensa. Así las cosas, advierte esta Alzada que el pronunciamiento del 11 de noviembre de 2009, dictado por el Tribunal 2° de Control, por el cual expresa su desacuerdo con la solicitud de sobreseimiento planteada por la Oficina Fiscal, fue impugnado atendiendo al contenido del artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, “…5. Las que causen un gravamen irreparable…”¸ en tal sentido, conviene mencionar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01, del 11 de enero de 2996, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado lo que sigue: “…En consecuencia, debe concluirse que si bien el Código Orgánico Procesal Penal califica a la decisión que declara el sobreseimiento de la causa como un auto, éste debe calificarse como un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, razón por la cual sí resulta impugnable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.1 del Código Orgánico Procesal Penal…” Ello así, se aprecia que la Jueza 2° de Control no declara el sobreseimiento de la causa, sino que como consecuencia del trámite procesal realizado -323 del Código Orgánico Procesal Penal- manifiesta su desacuerdo con la petición fiscal y ordena la remisión de las actuaciones contentivas de solicitud de sobreseimiento al Fiscal Superior del Ministerio Público, a los fines de su ratificación o rectificación, a criterio de quien decide, tal actuación jurisdiccional no produce afectación alguna a las partes, resultando forzoso y ajustado a derecho declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo preceptuado en el artículo 437.c. en relación con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. DISPOSITIVA En virtud de lo antes expuesto, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley de conformidad con el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emite el siguiente pronunciamiento: Único: Declara, inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el abogado Fernando Quintero C.,en su carácter de defensor privado del ciudadano Gonzalo Colimodio Stolk, contra la decisión del 11 de noviembre del 2009, dictada por la Jueza Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a los fines que el Fiscal Superior ratifique o rectifique la solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscal 36° del Ministerio Público, en la causa Nº 02ºC-10.212.09, seguida al referido ciudadano; conforme a lo preceptuado en el artículo 437.c. en relación con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte días (20) del mes de abril de dos mil diez. Años 200 de la Independencia y 151 de la Federación. La Juez Presidente (Ponente) Yris Yelitza Cabrera Martínez La Jueza El Juez María Antonieta Croce R César Sánchez Pimentel El Secretario Cesar de Jesús Hung Indriago En esta misma fecha se publicó la anterior decisión y se dio cumplimiento a lo ordenado en el texto de la misma. El Secretario Cesar de Jesús Hung Indriago Exp: 2400-10 YC/MAC/CSP/Ch.