Caracas, 20 de abril de 2010 200° y 151° Expediente: N° 2420-2010.- Ponente: César Sánchez Pimentel. Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, resolver la inhibición planteada por el Juez Trigésimo (30°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, abogado Franz Ceballos Soria, fundamentada en el artículo 86 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa Nº 30C-14497-09, seguida al ciudadano Juan Manuel Espinoza Rengifo. Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Juez César Sánchez Pimentel, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. El 15 de abril del año que discurre, esta Sala dictó auto en el cual admitió la inhibición planteada, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de resolver se observa: PLANTEAMIENTO DE LA INHIBICIÓN El Juez Trigésimo (30°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, abogado Franz Ceballos Soria, fundamenta su inhibición en los términos siguientes: “…ACTA DE INHIBICION Quien suscribe, FRANZ CEBALLOS SORIA, Juez Titular del Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ME INHIBO de conocer las presentes actuaciones signadas con el N° 30C-14497-09, contentiva de la causa seguida en contra del ciudadano JUAN MANUEL ESPINOZA RENGIFO, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra Las Buenas Costumbres y Buen Orden de Las Familias, en perjuicio del niño ALBERTO MANUEL PEÑA BARROSO, por considerar que me encuentro incurso en la causal contenida en el numeral 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso que en fecha 05 de noviembre de 2009, tuvo lugar por ante la sede de este Despacho, el acto de la Audiencia Preliminar, a que se refiere el artículo 327 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano JUAN MANUEL ESPINOZA RENGIFO, en virtud de la acusación que presentara la Fiscalía 109° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, donde dicté los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: En cuanto a la solicitud realizada por el representante de la defensa, en el sentido que se decrete la nulidad absoluta del acta policial de aprehensión, con fundamento en que a su criterio la aprehensión del imputado no cumplió los requisitos exigidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no fue detenido como de manera expresa lo dispone dicha norma, la cual establece las dos únicas maneras como se puede producir la detención de una persona, esto es que sea detenido en la comisión de un delito flagrante, teniendo como tal el que se está cometiendo o acaba de cometerse, o aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad o por el clamor público, o que fuera detenido por mediar en su contra orden de privación judicial preventiva de libertad, emanada por un Juzgado competente. Quiere hacer constar este Tribunal, que el imputado de autos JUAN MANUEL ESPINOZA RENGIFO, fue detenido en su oportunidad y puesto a la orden de este Juez de Control, quien verificó con ocasión al pedimento Fiscal la celebración del acto de audiencia oral a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, audiencia en la cual, el imputado se encontraba debidamente asistido por abogado defensor, siendo debidamente imputado por la Fiscalía del Ministerio Público, acerca de los hechos por los cuales resultaba investigado, con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión, así como se realizó la precalificación jurídica del hecho punible en el cual aparentemente se encontraba incurso. Razón por la cual al verificarse a partir de esa audiencia -la de presentación de imputado- el cumplimiento de todos los derechos y garantías tanto Constitucionales, como procesales, que asisten al imputado, fue subsanada cualquier violación que eventualmente pudo ocurrir en prima fase, concretamente la del artículo 44.1 Constitucional, cesando en todo caso, cuando fue puesto a la orden y escuchado por este Juzgado, fundamento por el cual se declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad del procedimiento policial de aprehensión realizado por la defensa. SEGUNDO: En lo que concierne a la segunda solicitud de nulidad, elevada a consideración de este Juzgado por el abogado de la defensa, en tanto que el Ministerio Público, emitió el acto conclusivo acusatorio, sin recabar el examen médico psiquiátrico solicitado oportunamente en fase de investigación al imputado, lo que a criterio de los defensores se tradujo en la violación del artículo 49 de la Carta Magna. En ese sentido este Tribunal observa que ciertamente el imputado a través de su defensa, tiene la posibilidad de pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación conforme a lo pautado en el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, esto toda vez que la corporación Fiscal es quien dirige la investigación y por demás el único legitimado para ordenar la practica de diligencias de investigación, con miras al total esclarecimiento de los hechos, al ser quien ejerce el monopolio de la investigación, de tal manera que cualquier diligencia que en fase preparatoria se considerase necesaria para exculpar al imputado de los hechos imputados debía ser solicitada ante el representante de la vindicta pública, conforme a lo pautado en el artículo 283 y 300 adjetivo penal, quien a su vez conforme a lo pautado en el artículo 305 eiusdem las llevaría a cabo en caso de considerarlas pertinentes, útiles y necesarias, debiendo dejar constancia de su opinión contraria a los efectos que ulteriormente corresponda. Así tenemos, que los abogados de la defensa, solicitaron oportunamente -en fase de investigación- se le realizara al ciudadano JUAN MANUEL ESPINOZA RENGIFO, un examen médico psiquiátrico, diligencia que fue admitida por la Fiscalía del Ministerio Público, al punto que mediante oficio dirigido a este Despacho solicitó el traslado del imputado a la Dirección de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, con la finalidad que le fuera practicada esa evaluación. Posteriormente en fecha 15 de junio, el Ministerio Público ratificó su solicitud de traslado del imputado y este Despacho vuelve a girar las ordenes pertinentes con el objeto que el ciudadano JUAN MANUEL ESPINOZA RENGIFO fuese conducido hasta la Dirección de Ciencias Forenses, siendo que lamentablemente no fue trasladado para la práctica de este experticia, que pudo ser satisfactoria para la defensa, y que en todo caso consistía en una diligencia inherente a la fase de investigación que en tiempo oportuno pidió la defensa, con miras a la exculpación del imputado. Sin embargo el Ministerio Público, obviando que no contaba con la evaluación psiquiátrica solicitada al ciudadano JUAN MANUEL ESPINOZA RENGIFO, emitió el acto conclusivo acusatorio, lo cual se traduce en una evidente trasgresión del derecho a la defensa que asiste al imputado, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto por cuanto la corporación Fiscal, por ser el titular del ejercicio de la acción penal y único legitimado para ordenar la practica de diligencias de investigación, no solo debía recabar los elementos de convicción útiles para inculpar al imputado, sino también aquellos que pidiera la defensa tendientes a exculparlo, de tal manera que necesariamente antes de emitir su acto conclusivo debía contar con la evaluación psiquiátrica solicitada, que por demás la misma Fiscalía había acordado, dicho esto el acto conclusivo así concebido se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA, por violación del derecho a la defensa que asiste al imputado, conforme a lo pautado en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se decreta la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION presentada en contra del ciudadano JUAN MANUEL ESPINOZA RENGIFO, por la Fiscalía 109° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 376 único aparte, en relación con el artículo 374 numeral 1º ambos del Código Penal, con las circunstancias agravantes del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del niño ALBERTO MANUEL BARROSO, y de todas las actuaciones que le siguen, a excepción de la presente audiencia, motivo por el cual se ordena retrotraer este proceso al estado que en fase de investigación el Ministerio Público practique la evaluación Psiquiátrica solicitada oportunamente por la defensa del imputado, y en consecuencia emita el acto conclusivo a que haya lugar, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a los artículos 12, 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Como consecuencia del pronunciamiento que antecede se otorga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al ciudadano JUAN MANUEL ESPINOZA RENGIFO, concretamente la contenida en el artículo 256.3.4.6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada ocho (08) días continuos, prohibición de ausentarse de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, sin autorización del Tribunal, y prohibición de acercarse o comunicarse con la victima en el presente proceso, informándole que el incumplimiento injustificado de las condiciones aquí señaladas acarreará la inmediata revocatoria de la medida acordada, por lo cual se decreta la libertad del ciudadano JUAN MANUEL ESPINOZA RENGIFO. CUARTO: Líbrese oficio dirigido al Internado Judicial de Los Teques remitiendo anexo Boleta de Excarcelación a nombre del imputado…” (cursiva del Tribunal) Siendo que mediante escrito de fecha 12-11-09, la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público ejerció recurso de apelación, en contra de los pronunciamientos proferidos por este Despacho en el acto de audiencia preliminar. (fs. 142 al 149; pza 02). El conocimiento del recurso en cuestión, le correspondió a la Corte de Apelaciones Sala Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, que mediante decisión de fecha 01 de marzo de 2010, decretó: “…PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la pretensión interpuesta por la Dra. MERLY L. GONZALEZ S., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Novena del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas.-SEGUNDO: REVOCA la nulidad absoluta de la acusación fiscal presentada por la Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano JUAN MANUEL ESPIONOZA RENGIFO, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADO.- TERCERO: ORDENA al Juez Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, restituya la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que decretó al ciudadano JUAN MANUEL ESPINOZA RENGIFO. CUARTO: ORDENA al Juez A-quo la celebración de una nueva Audiencia Preliminar…” (fs. 170 al 184; pza. 2). (cursiva del Tribunal) En razón de los pronunciamientos que anteceden, dictados por la Sala de la Corte de Apelaciones, es por lo que me INHIBO de conocer las presentas actuaciones, por encontrarme incurso en la causal contenida en el numeral 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber emitido opinión de la causa con conocimiento de ella, al considerar que dictar una nueva decisión en esta causa, atendiendo a la decisión proferida por el Tribunal de alzada, supone celebrar otra vez el acto de la Audiencia Preliminar, donde en un primer momento y por los fundamentos que analicé en su oportunidad declaré la Nulidad de la Acusación Fiscal, decidiendo de esa forma con lugar los argumentos esgrimidos por la defensa, por su parte también emití opinión al haber analizado en aquella oportunidad las circunstancias como ocurrieron los hechos y en que forma consideré viciada de nulidad la acusación del Ministerio Público, de tal manera que ahora me encuentro impedido de realizar nuevamente la audiencia preliminar, por cuanto ya adelanté opinión de la causa con conocimiento de ella, de tal manera que bien sabido por las partes cuál es mi criterio respecto de la forma que el Ministerio Público desarrolló la investigación en la presente causa, y las omisiones que consideré perpetradas y que hicieron meritorio el decreto de nulidad. Para respaldar este alegato, me permito apoyarme en la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 23 de octubre de 2001, expediente Nº 2001-0578, donde se dejó por sentado: “...Es verdad que la doctrina y la jurisprudencia han establecido la presunción de que la manifestación del juez inhibido es verdadera; pero esa presunción es “juris tantum” y admite prueba en contrario. Así que la inhibición deberá pormenorizar el hecho que la motive. Solo así podrá ser declarada con lugar. De lo contrario, la sentencia no se bastará a sí misma y no motivará la decisión favorable a la inhibición. El deber fundamental de todo juez es decidir. Y el instituto de la inhibición únicamente funciona como una excepción. Si se declararan con lugar inhibiciones infundadas porque se basaron en hechos indemostrados, se relajaría la disciplina procesal y se propiciaría el entrabamiento procesal. En efecto, sobre la base de que una inhibición inmotivada se declarara con lugar, podría haber una serie interminable de inhibiciones vacuas o infundamentadas. Sin embargo, el Magistrado Doctor Rafael Pérez Perdomo confesó su falta de imparcialidad, por lo que “ipso iure” dejó de ser juez natural: uno de los requisitos indefectibles del juez natural es el de no ser parcial. Constituye una injusticia el someter a los procesados a un juicio parcializado y aunque es verdad que los hechos que alegó para inhibirse no están caracterizados, basta con que reconozca no sentirse imparcial y debe operar aquella presunción contra la cual no existe prueba que la enerve: no es que se presumen como ciertos los hechos descritos por el inhibido para explicar su indisposición, sino que se presume como cierta su expresión de parcialización y por el motivo que sea. Expresión con la que el Magistrado ha cumplido su deber de no juzgar al sentir su ánimo predispuesto. En fuerza de los anteriores razonamientos, se declara CON LUGAR la INHIBICIÓN del Magistrado...” (subrayado del Tribunal) Considero en base a los argumentos anteriormente expuestos, al haber emitido opinión de la causa con conocimiento de ella, respetuosamente requiero de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer esta inhibición, tome en cuenta lo expuesto por mi en esta acta de inhibición, y declare en consecuencia CON LUGAR, la presente inhibición, y que un Juez completamente imparcial, realice la Audiencia Preliminar, toda vez que estimo que al emitir opinión de la causa con conocimiento de ella, es posible que las partes en un futuro puedan recusarme, sobre la base que en bien conocido por ellos, cuál es mi opinión respecto de la presente causa…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El Juez Franz Ceballos Soria, actual Juez Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito inhibitorio se aparta de conocer la causa Nº 30C-14497-09 con base a lo dispuesto en el artículo 86.7, en tal sentido, esgrimió que encontrándose a cargo de ese mismo Juzgado, el 5 de noviembre de 2009, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, le correspondió presidir el acto de la Audiencia Preliminar en esta misma causa, en virtud de la acusación que presentara la Fiscalía 109° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano Juan Manuel Espinoza Rengifo, en donde dictó los siguientes pronunciamientos: Primero: Declaró sin lugar la solicitud de la defensa de la nulidad del procedimiento de aprehensión. Segundo: Declaró con lugar la solicitud de la defensa de la nulidad absoluta de la acusación presentada por la defensa en contra del ciudadano Juan Manuel Espinoza Rengifo. Tercero: Otorgó la medida cautelar sustitutiva de libertad, al ciudadano Juan Manuel Espinoza Rengifo, de conformidad con el artículo 256 numerales 3, 4 y 6, consistentes en presentarse cada ocho (8) días a la sede del Tribunal, prohibición de ausentarse de la circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, y prohibición de acercarse o comunicarse con la víctima. Agrega el Juez inhibido que los anteriores pronunciamientos fueron apelados por la Fiscal Auxiliar Centésima Novena (109°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, habiéndole correspondido conocer a la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, quien en decisión dictada el 1° de Marzo de 2010, declaró con lugar la apelación interpuesta por la representante del Ministerio Público, y revocó la decisión dictada por el a quo, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la acusación fiscal, presentada por la mencionada Fiscalía en contra del ciudadano Juan Manuel Espinoza Rengifo, acordando ordenar al Juez Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control que restituya la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre el ciudadano Juan Manuel Espinoza Rengifo, ordenándole la realización de una nueva Audiencia Preliminar. El Juez Titular del Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, esgrime que la anterior decisión dictada por el Tribunal de Alzada presupone que vuelva a realizar otra vez una audiencia preliminar en donde con base a los argumentos que analizó en su oportunidad declaró la nulidad de la acusación fiscal, declarando con lugar los argumentos esgrimidos por la defensa, por lo que considera que ya emitió opinión al respecto, siendo conocido por las partes cuál es su criterio, puesto que ya lo expuso con relación a los hechos sometidos a su conocimiento, lo cual según su criterio, encuadra en la causal de inhibición de haber emitido opinión, prevista en el artículo 86 numeral 7 de la norma adjetiva penal, alegando que se encuentra impedido subjetivamente para seguir conociendo en el presente caso, ya que su imparcialidad se encuentra afectada, por el conocimiento anterior que tuvo del acto fundamental de la fase intermedia de este proceso. La disposición legal invocada por la Juez de la recurrida dispone: "Artículo 86. Causales de inhibición y recusación, Los jueces, profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las razones siguientes: (...)7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de juez; (...) Esta Alzada ha verificado que en el presente caso se encuentra plasmado el supuesto de hecho invocado como motivo de la inhibición planteada, toda vez que el mismo se demuestra con las copias certificadas acompañadas al acta de inhibición, a saber: • Copia de la acusación presentada por la Fiscal Centésima Novena (109°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, • Copia del acta de la audiencia preliminar celebrada el 5 de noviembre de 2009 ante el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, • Copia del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Centésima novena (109°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 5 de noviembre de 2009 por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas de nulidad absoluta de la acusación, • Copia de la contestación a la apelación planteada por el Ministerio Público, y • Copia de la Decisión dictada por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal mediante la cual acordó: “…PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la pretensión interpuesta por la Dra. MERLY L. GONZALEZ S., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Novena del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas.-SEGUNDO: REVOCA la nulidad absoluta de la acusación fiscal presentada por la Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano JUAN MANUEL ESPIONOZA RENGIFO, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADO.- TERCERO: ORDENA al Juez Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, restituya la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que decretó al ciudadano JUAN MANUEL ESPINOZA RENGIFO. CUARTO: ORDENA al Juez A-quo la celebración de una nueva Audiencia Preliminar…” Ahora bien, con relación a lo planteado debe esta Sala resaltar que la figura de la inhibición ha sido concebida por la más calificada Doctrina, como un deber jurídico impuesto por la Ley al funcionario judicial, a los fines de que se separe del conocimiento de una determinada causa, ello en razón de encontrarse en una especial vinculación con el objeto del proceso o con otro órgano concurrente en la misma causa. Es así que la inhibición es el mecanismo idóneo previsto por el legislador para que el Juez que detecte su incapacidad subjetiva para administrar justicia, se abstenga de conocer sin esperar que lo recusen, en aras de garantizar la imparcialidad como categoría fundamental del debido proceso. Como lo expresa W. Goldschmidt Lange, en su obra “La imparcialidad como principio básico del proceso”: “… La justicia se basa en la imparcialidad de las personas que intervienen legalmente en la resolución de la causa…”. En este caso, es evidente que el Juez inhibido adelantó su criterio jurídico con relación al caso que se pretende someter nuevamente a su conocimiento, lo cual viola el principio constitucional de la existencia de un juez imparcial que decida las controversias, por lo que considera esta Sala que en el presente caso se encuentra acreditada suficientemente la causal de inhibición esgrimida. Según lo antes expuesto, al encontrarse debidamente motivada y acreditada la causal de inhibición invocada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86.7 en relación con el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta procedente declarar con lugar la inhibición planteada por el Juez Franz Ceballos Soria, mediante acta de inhibición del 6 de abril de 2010, y así decide. DECISIÓN Por todo lo anteriormente mencionado, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley declara CON LUGAR, la inhibición planteada por el Funcionario abogado Franz Ceballos Soria, en su carácter de Juez Trigésimo (30°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa Nº 30C-14497-09, seguida al ciudadano Juan Manuel Espinoza Rengifo, con base a la causal prevista en el artículo 86.7 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 96, y 1 ejusdem. Publíquese, regístrese, déjese copia, remítase el cuaderno especial a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para su distribución al Tribunal que esté conociendo actualmente la causa original. De igual manera, remítase anexo a Oficio dirigido al Juez Trigésimo en función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, copia debidamente certificada de la presente decisión. Cúmplase. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ EL JUEZ, LA JUEZ, CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO (PONENTE) EL SECRETARIO CÉSAR DE JESUS HUNG INDRIAGO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO CÉSAR DE JESUS HUNG INDRIAGO Exp: Nº 2420-2010 YC/MAC/CSP/DA/jcfm.-.