Caracas, 21 de abril de 2010 200° y 151° Asunto: Nº 2419-2010. Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez. Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación interpuesto el 23 de febrero de 2010, conforme lo preceptuado en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada Rosangela Pérez Sánchez, Defensora Pública Tercera (3º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, defensora del imputado Darry José Méndez, contra la decisión de 14 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de su asistido, de conformidad con lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. El 08 de abril de 2010, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2419-10, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza Yris Yelitza Cabrera Martínez. El 13 de abril de 2010, esta Sala dictó auto por el cual admitió el recurso de apelación interpuesto, por la Defensora Pública 3° Penal, contra la decisión del 14 de febrero de 2010, dictada por Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSORA PÚBLICA TERCERA (3º) PENAL La Defensora Pública Tercera (3º) Penal de Caracas, abogada Rosangela Pérez Sánchez, en su carácter de defensora del ciudadano Darry José Mendez, impugna la decisión proferida por el Juzgado a quo, sobre la base de las siguientes consideraciones: “…Omissis… EL DERECHO En principio, estima la defensa que el Juez de control incurrió en falta de motivación al imponer privación judicial preventiva de libertad de mi defendido, por cuanto limitó tal exigencia a la mera mención del articulado en el cual fundamentó su decisión, vale decir, 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y el 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, violando así el debido proceso consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ello resulta contrario a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya exigencia no es otra que la debida fundamentación de lo decidido.(…). Esa falta de motivación del decreto de privación judicial preventiva de libertad deviene en la nulidad del acto mismo y conlleva necesariamente implícita la libertad del subjudice. Por otra parte, en la Audiencia de Presentación de Imputado, la defensa sostuvo que no se daban los supuestos del delito imputado por la Representante Fiscal, vale decir, TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, aunado a que el articulado que prevé dicho delito tiene modalidades dejando abierta dicha circunstancias. Ahora bien, son imprecisos los elementos de convicción que trajo la vindicta pública y que fueron fundamento de su imputación, pues se observa del Acta Policial de Aprehensión, que los funcionarios refieren haber dado la voz de alto y este no acató la misma, dándole captura a pocos metros del lugar, a su vez le solicitaron que expusiera el contenido de los bolsillos de su pantalón, cuando los funcionarios le realizan la revisión corporal, le incautan en ambos pies, tres envoltorios de material sintético y en el interior de cada bolsa se encontraban siete porciones de presunta droga, posteriormente en sus genitales poseía ocho envoltorio de material sintético. Tal elemento de convicción nada aporta a los fines de sustentar el delito imputado a mi representado, ya que según lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señala que deberán dejar constancia en el acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación, igualmente en el artículo 116 de la Ley antes mencionada, señala que la sustancia incautada podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, así llamada la prueba de NARCOTEX, esto nos sirve de fundamento para el delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEGACIENTES Y PSICOTROPICAS, ya que solo existe el dicho de los funcionarios aprehensores, y no cumplieron con los requisitos señalados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De igual modo, en la entrevista tomada al único testigo ciudadano; DE OLIVEIRA NIEVES AGOSTINHO DAVID, se observa que el funcionario al realizarle la pregunta, este se contradice en toda su entrevista, en la cual se deja plasmada que el testigo NO CONOCE EL MOTIVO POR EL CUAL LOS FUNCIONARIOS LES ESTABAN COLOCANDO LAS ESPOSAS, así mismo se desprende de las preguntas que le formularon que no CONOCE SOBRE DROGA, y a su vez describe que mi defendido se le consiguieron unas bolsitas azules que tenían unas piedritas blancas en las medias, y no hace referencia a las que supuestamente le incautaron a los funcionarios en las partes intimas. Como consecuencia de ello, reitera esta Defensa que no concurren elementos suficientes que permitan acreditar la comisión del hecho punible acogido por el ciudadano juez, y a todo evento estaríamos en presencia de una privación ilegitima de libertad. En otro sentido, respecto al alegado peligro de fuga y dado que el fundamento para su presunción parte de la posible pena a imponer es necesario reiterar todo lo antes expuesto respecto a la no concurrencia de la circunstancia propia del tipo penal imputado lo cual conlleva a su decaimiento. (…) De igual modo y con base al peligro de obstaculización, el Tribunal de Control estimó que se daba el supuesto contenido en el artículo 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal sin explanar de donde surge la grave sospecha de que el imputado o imputados influenciarían en los testigos victimas o expertos… (Omissis)…” DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Cuadragésimo Tercero (43º) de Control, al finalizar la audiencia de presentación para oír al imputado, celebrada el 14 de febrero de 2010, expresó entre otras cosas, lo siguiente: “… (Omissis)…SEGUNDO: Del acta policial de aprehensión corroborada por un testigo, al imputado de marras le fue incautada cierta cantidad de presunta droga, no determinándose la cantidad ni el tipo de las mismas, sin embargo por la cantidad de envoltorios decomisados, infiere el tribunal por las máximas de experiencias que no se subsume en el delito de posesión de sustancias de prohibido porte y uso señalado por la defensa sino más bien dentro de los verbos rectores plasmados en la norma prevista en el artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia; y en consecuencia el Tribunal no admite la precalificación jurídica señalada por la defensa y se admite por la precalificación jurídica dada por el representante del Ministerio Público por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (…), en virtud de ello y vista la solicitud formulada por el (sic) Representación del Ministerio Público, a criterio de este Juzgador se encuentra acreditada la comisión de un ilícito penal cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo emergen de las actuaciones cursantes a los autos fundados elementos de convicción a este Decidor que el hoy imputado es autor o participe del hecho que le es imputado, así mismo una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer en caso de ser condenado, siendo lo procedente y ajustado a derecho es decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado DARRY JOSE MENDEZ…(Omissis)”. En la misma fecha el Tribunal de la recurrida fundamentó la decisión en lo siguientes términos: “Omissis” CAPITULO III TERMINOS FACTICOS Y JURIDICOS DE LA DECISIÓN En primer lugar es importante destacar que para que este Tribunal pudiera provisionalmente afectar la libertad del imputado, debe establecer el cumplimiento de los requisitos fácticos que se exigen para que pueda judicialmente proceder a tal Medida de Coerción Personal. Por modo que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: (…) En esta causa, como ya se afirmó anteriormente se precalificó provisionalmente para el imputado la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para el ciudadano DARRY JOSE MENDEZ. Por otro lado, es menester señalar que este Tribunal consideró que se acreditan los requisitos que prevé el artículo 250 en sus tres numerales con relación al artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Estima que con las actas que conforman el expediente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado DARRY JOSE MENDEZ, ha sido autor o participe en la comisión del hecho que nos ocupa, tal situación se desprende de las diligencias sumarias iniciales, siguientes: Acta policial de aprehensión de fecha 13-02-10, suscrita por los funcionarios (...). En ese sentido, esa acta policial es enfática en acreditar la detención del imputado y procedieron a ubicar un testigo. En ese mismo orden de ideas, el Tribunal concedió beligerancia a la entrevista realizada al informante DE OLIVEIRA NIEVES AGOSTINHO DAVID (…). Por consiguiente como quiera que la opinión de este Órgano Jurisdiccional responda a circunstancias basadas en elementos fácticos, no se corre el riesgo de que pueda ser soslayado el derecho de presunción de inocencia del imputado, tampoco su derecho a la libertad. Esos elementos de convicción tienen una fuerza vital para que en base a ellos se acredite la existencia cierta del hecho punible que se investiga. Ese hecho punible una vez precisado produce otra consecuencia que es fácil apreciar desde el punto de vista lógico, referido al hecho de que este, es susceptible de dar lugar a una pena privativa de libertad en caso de una eventual condena. Este Tribunal apreció razonablemente la sospecha de culpabilidad para estimar de una forma razonable que el imputado actuó en los términos que refiere el Ministerio Público. Como también puede advertirse, los argumentos expuestos en la audiencia oral son validos para presumir la idea razonable del peligro de fuga o de obstaculización para la búsqueda de la verdad procesal. Esta inferencia radica en el hecho de que los citados elementos de convicción son de importancia necesaria Por otro lado, considera este Juzgador que, aunado al cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún momento en el caso de marras se violentaron derechos o garantías constitucionales del ciudadano antes mencionados, ya que a juicio de quien aquí decide, hay suficientes evidencias para privarlo provisionalmente de su libertad, tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos antes señalados y dada la gravedad de los mismos, considera este Tribunal que se presume fundadamente que la conducta desplegada por el hoy imputado es de suma gravedad. Por manera tal que en el caso que se describe en la presente decisión, se colige que, lo procedente y ajustado a derecho es decretar Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, contra el ciudadano DARRY JOSÉ MENDEZ.(Omissis)”. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De la revisión efectuada al escrito de apelación cursante a los folios 22 al folio 27 del cuaderno de incidencia, se constata que la abogada Rosángela Pérez Sánchez, Defensora Pública Penal Tercera (3º), impugna de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 14 de febrero del 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de su asistido, alegando en su escrito, dos motivos de impugnación, los cuales serán estudiados y resueltos por esta Instancia Superior, en los siguientes términos: En primer lugar, tenemos que la defensa del ciudadano Darry José Méndez; con ocasión al pronunciamiento dictado, en la audiencia para oír al imputado, por el Tribunal 43° de Control, el 14 de febrero de 2010, alega la falta de motivación de la decisión por la cual el Juzgado a quo, decretó la privación judicial preventiva de libertad del mismo, señalando: Que, “…el Juez de control incurrió en falta de motivación al imponer privación judicial preventiva de libertad de mi defendido, por cuanto limitó tal exigencia a la mera mención del articulado en el cual fundamentó su decisión, vale decir, 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y el 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, violando así el debido proceso consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que, “Ello resulta contrario a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya exigencia no es otra que la debida fundamentación de lo decidido…”. Que, “…Esa falta de motivación del decreto de privación judicial preventiva de libertad deviene en la nulidad del acto mismo…”. Ahora bien, con relación a la denuncia realizada por la Defensora Pública Penal 3º, referida a la falta de la motivación del decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, realizado por el Juzgado 43º de Control, esta Sala observa: Establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal: “Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de la Sala). Asimismo, el artículo 254 del Texto Adjetivo Penal señala: “…Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: 1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo; 2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen; 3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252; 4. La cita de las disposiciones legales aplicables. Observa esta Alzada que a los folios 17 al 21 del cuaderno de incidencia, cursa decisión del 14 de febrero de 2010 – la cual fue transcrita en el contenido del presente fallo-, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del imputado Darry José Méndez. Así las cosas, del fallo transcrito up supra, el Juez a quo, estableció: Que, estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, igualmente consideró, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que existían fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Darry José Méndez, es presuntamente participe o responsable del delito que le imputa la Oficina Fiscal; por lo que también estimó, que existía una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele, así como la gravedad del delito investigado, conforme a lo preceptuado en los artículos 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal. Asimismo, advierte esta Alzada, que en atención a la fase del proceso -preparatoria- en la cual se encuentra la investigación, las decisiones dictadas en la audiencia de presentación de imputado, mediante la cual se decreta una medida de coerción personal, no le es exigible una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones, como lo serían las dictadas en la fase intermedia o en la del juicio Oral y Público. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 499 de 14 de abril de 2005, que dejó establecido lo siguiente: “…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “. Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.… Así se declara”. Concluye esta Sala, que frente a la referida denuncia de falta de motivación, no asiste la razón a la recurrente, por cuanto del fallo impugnado, se observa, que el mismo fue debidamente fundamentado y motivado en los términos del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con los requerimientos esenciales para decretar una medida de coerción personal, ya que el juez de la recurrida, expresó las razones que calzaron su convicción para tomar su decisión, al considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, determinándose de igual manera, que no se observan violaciones de derechos constitucionales al imputado de autos, toda vez que el fallo aludido, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. En segundo lugar la abogada Rosángela Pérez Sánchez, Defensora Pública Penal Tercera (3º), en su escrito de impugnación denuncia que, de los elementos de convicción cursantes en autos, no se justifica la adecuación de los hechos en el tipo penal invocado por la recurrida, señalando: Que, “…la defensa sostuvo que no se daban los supuestos del delito imputado por la Representante Fiscal, vale decir, TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…”. Que; “… son imprecisos los elementos de convicción que trajo la vindicta pública y que fueron fundamento de su imputación…”. Que, “…Tal elemento de convicción nada aporta a los fines de sustentar el delito imputado a mi representado, Que, “…según lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señala que deberán dejar constancia en el acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación…”. Que, “…igualmente en el artículo 116 de la Ley antes mencionada, señala que la sustancia incautada podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, así llamada la prueba de NARCOTEX…” Que “…De igual modo, en la entrevista tomada al único testigo ciudadano; DE OLIVEIRA NIEVES AGOSTINHO DAVID, se observa que el funcionario al realizarle la pregunta, este se contradice en toda su entrevista…” Respecto a la segunda denuncia planteada por la recurrente, esta Sala 4 de Corte de Apelaciones, señala lo siguiente: En la audiencia de presentación para oír al imputado de autos, celebrada el 14 de febrero de 2010, por ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Control, el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control entre otras cosas: Acta policial de aprehensión de fecha 13 de febrero de 2010, levantada y suscrita por funcionarios adscritos Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Baruta y acta de entrevista de la misma fecha, tomada al ciudadano De Oliveira Nieves Agostinho David, cédula de identidad Nº V- 14.876.250. En atención a lo señalado por el Representante Fiscal y de los elementos aportados a las actas que integran el expediente, el Juez a quo, al término de la audiencia admitió la precalificación de los hechos realizada por el Ministerio Público, como lo es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ahora bien, examinados los hechos plasmados en el acta policial, el acta de entrevista y lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera ésta Alzada que el mismo, en esta fase del proceso, pudiera encuadrar dentro del tipo legal de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello en virtud que al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios policiales, dejaron constancia que: “….avistamos a un ciudadano que vestía para el momento (…), quien al avistar la comisión emprendió la veloz huida (…) procedimos a darle la voz de alto no acatando la misma, dándole captura a pocos metros del lugar, este oponiendo resistencia y forcejeando con la comisión (...) solicitándole expusiera el contenido de los bolsillos de su pantalón (…) procedí a realizarle la revisión corporal, incautándole en ambos pies, oculto entre sus medias tres envoltorios de material sintético de color verde, contentivo en el interior de cada bolsa de siete porciones de presunta droga denominada crack, posteriormente en sus genitales masculinos poseía ocho envoltorios de material sintético, seis de color verde y dos de color azul de presunta droga denominada cocaína (…) quedando identificado como: MENDEZ DARRY JOSE, titular de la cédula de identidad numero V- 14.845.990 (…), quedando como testigo de todo el procedimiento policial el ciudadano: DE OLIVEIRA NIEVES AGUSTINHO DAVID, titular de la cédula de identidad Nº 14.876.250…”. (fls. 3 y vto. del cuaderno de incidencia). De igual manera, fue entrevistado el ciudadano De Oliveira NIeves Agustinho David, titular de la cédula de identidad Nº 14.876.250, en la sede de la Policía del Municipio Baruta, levantándose acta a tal efecto, en la cual se deja constancia que: “…yo estaba llegando cuando veo que unos funcionarios están forcejeando con un sujeto para esposarlo, en eso me acerque para ver que estaba pasando y veo que uno de los funcionarios le saca de la media unas bolsitas, enseguida me lo mostraron y me notificaron que si podía servir como testigo de lo sucedido y declarar todo lo sucedido. A preguntas formuladas respondió que: Los hechos narrados tuvieron lugar en la Plaza Alfredo Sadel de Las Mercedes, frente al local Avanti Restaurant, en horas de la noche, que los funcionarios le incautaron al ciudadano detenido unas bolsas de drogas, que no conoce de drogas, que eran unas bolsitas azules y de varios colores y tenían unas piedritas de color blanco, que las mismas le fueron sacadas de las medias …”. (fls. 36 al 37). Todas estas circunstancias a juicio de esta Alzada, pueden ser subsumibles en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en los tipos penales de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por cuanto se evidencia de las actas que, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Baruta, practicaron la detención del ciudadano Darry José Méndez, en las inmediaciones de la Plaza Alfredo Sadel de Las Mercedes, frente al local Avanti Restaurant, en horas de la noche, incautándosele en partes de su cuerpo, medias y genitales, tres envoltorios de material sintético de color verde, contentivo en el interior de cada bolsa de siete porciones de presunta droga denominada crack, posteriormente en sus genitales masculinos poseía ocho envoltorios de material sintético, seis de color verde y dos de color azul de presunta droga denominada cocaína; procedimiento que fue corroborado por el testigo instrumental ciudadano De Oliveira Nieves Agostinho David, elementos estos que considera esta Alzada, encuadran dentro del tipo penal precalificado por la Oficina Fiscal. No obstante advierte esta Alzada, que tal calificación jurídica es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Por lo que a juicio de esta Sala, no asiste la razón a la recurrente, Defensora Pública Tercera (3º) Penal, por cuanto de los elementos de convicción cursantes en autos, se justifica la adecuación de los hechos en el tipo penal invocado por la recurrida. Y así se declara. En este orden de ideas, tenemos que alega la Defensora Pública 3° Penal, que en el presente caso los funcionarios aprehensores no dieron cumplimiento a lo establecido en los artículos 115 y 116 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto no dejaron constancia en el acta de aprehensión del aseguramiento de la sustancia incautada, cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y cualquier otra indicación que consideraran necesaria para su identificación, aunado al hecho, que a dicha sustancia no le fue realizada la prueba de Narcotex. Así las cosas, este Tribunal Colegiado considera que: Contrariamente a lo señalado por la defensa, del contenido del acta de aprehensión levantada por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Baruta, se aprecia que los mismos si dejan expresa constancia del aseguramiento de la sustancia incautada, indicando la cantidad, color, empaque y la sospecha de la sustancia de que se trataba, al señalar, que fueron incautados “tres envoltorios de material sintético de color verde, contentivo en su interior de cada bolsa de siete porciones de presunta droga denominada crack (….), ocho envoltorios de material sintético, seis de color verde, y dos de color azul de presunta droga denominada cocaína (…), de igual manera se hace entrega de las evidencias al Departamento de Evidencias, quedando la misma en resguardo…”, dando cumplimiento así a lo establecido en el artículo 115 de ,la Ley Especial. En efecto, la Ley Especial en sus artículos 115 y 116, expresamente establece, que corresponderá al Ministerio Público, en fase de investigación, ordenar las practicas de las experticias respectivas, a fin de determinar las características de la sustancia incautada, dejando constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, sus efectos en el organismo humano o animal, las consecuencias que produce, y si tiene uso terapéutico conocido; no siendo exigible la realización de prueba de orientación alguna, por lo que esta Alzada difiere de lo señalado por la defensa, al considerar que el presente proceso no se observó las disposiciones contenidas en la Ley especial. Y así se declara. De igual modo, tenemos que la defensa arguye, que existen contradicciones en la deposición del ciudadano De Oliveira Nieves Agostinho David, único testigo en el presente caso, al rendir acta de entrevista. Siendo ello así, conviene recordar que el caso sub examine, actualmente se encuentra en fase de investigación, por lo que resulta prematuro debatir sobre las contradicciones denunciadas por la recurrente, y así ha sido señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 490, del 6 de agosto de 2007, con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en la que dejó establecido lo siguiente: “….Por otra parte, en cuanto a las contradicciones que denuncia el recurrente, entre la declaración del testigo ciudadano Rafael Andrés Cabrera Anseumes y lo depuesto por éste en el acta de entrevista realizada por el Ministerio Público, la Sala señala, que las inconsistencia de este tipo son exclusivamente objeto del debate oral y público, mediante la indagación exhaustiva de las partes en la etapa del interrogatorio de los testigos, para que el Tribunal de Juicio pueda valorar, en su justa dimensión el testimonio, ya que el juzgador no puede apreciar las entrevistas formadas en la etapa de investigación, por cuanto violaría los principios de inmediación y contradicción…”. Por lo que en esta oportunidad procesal, ante la ausencia de contradictorio, luce un tanto imposible constatar las contradicciones invocadas, resultando procedente declarar sin lugar la denuncia en cuestión. Así se decide. Por último y en atención a los demás alegatos realizados por la Defensora Pública Tercera (3º) Penal, referidos a: Que, “…reitera esta Defensa que no concurren elementos suficientes que permitan acreditar la comisión del hecho punible acogido por el ciudadano juez, Y a todo evento estaríamos en presencia de una privación ilegitima de libertad…”. Que, En otro sentido, respecto al alegado peligro de fuga y dado que el fundamento para su presunción parte de la posible pena a imponer es necesario reiterar todo lo antes expuesto respecto a la no concurrencia de la circunstancia propia del tipo penal imputado lo cual conlleva a su decaimiento. Que, “…el Tribunal de Control estimó que se daba el supuesto contenido en el artículo 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal sin explanar de donde surge la grave sospecha de que el imputado o imputados influenciarían en los testigos victimas o experto…” Observa esta Sala, que las denuncias supra mencionadas están dirigidas a impugnar la decisión dictada por el Juez de la recurrida, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de sus asistido ciudadano Darry José Mendez, al considerar la inexistencia de los elementos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar dicha medida; En este sentido tenemos que: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Aprecia la Sala que, la representación Fiscal acreditó ante el Tribunal a quo, la presunta comisión de un hecho punible ocurrido el 13 de febrero del 2010, acreditando de igual manera ante el Juez de Control, Acta Policíal del 13 de febrero del mismo año, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio Baruta, así como acta de entrevista rendida por el ciudadano De Oliveira Neves Agostinho David, cédula de identidad Nº V- 14.876250. Asimismo la Oficina Fiscal, precalificó los hechos investigados como tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal para su persecución por el Estado no se encuentra evidentemente prescrita, dada la data de comisión del hecho, precalificación jurídica que fue acogida por el Tribunal de Control. Considera esta Órgano Colegiado que del contenido de las referidas actas, antes transcritas, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que el sindicado del delito ciudadano Darry José Méndez, puede ser autor o partícipe del hecho investigado, tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, lo manifestado por el testigo instrumental, así la como las evidencias incautadas en el sitio del suceso. Asimismo le corresponderá al representante del Ministerio Público, en esta fase, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad del imputado, o por el contrario exculpar a al mismo, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello. Con ello, a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS. En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso. Por otra parte, este Tribunal Colegiado observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 eiusdem, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...”. La referida disposición legal, se encuentra dirigida a trasladar el principio de la proporcionalidad de los delitos y de las penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. En el caso de autos, evidencian estos Juzgadores, que está dado el anterior supuesto, ya que el delito imputado al referido ciudadano, es tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito Asimismo, en relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga. En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conlleva una penalidad que oscila entre ocho (8) y diez (10) años de prisión, por lo cual tenemos, que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, aunado al hecho que el referido delito es un hecho punible de gravedad, toda vez, que afecta el bien jurídico referido a la salud pública y considerado de lesa humanidad, por lo tanto merecedor de la medida cautelar privativa preventiva de libertad. Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad. Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub exámine, el imputado Darry José Méndez, manifestó en la audiencia para oír al imputado que conoce al ciudadano David -De Oliveira Nieves Agostinho David, único testigo en el presente caso-, por lo que pudiera influir en el testigo para que este se comporte de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recientemente se inicia y con ello la búsqueda de la verdad. Por ende concluye este Tribunal Colegiado, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, que en el presente caso resultaba forzoso aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad…Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. Con base a lo anterior, y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones, declara sin lugar la presente denuncia realizada por la defensa, referida a la carencia de elementos de convicción procesal, para acreditar la comisión del hecho punible y la presunta privación ilegítima de libertad de su patrocinado, toda vez que ha quedado demostrado en el contenido del presente fallo que, se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma no es violatoria de normas constitucionales y procesales de la cual goza el referido investigado. En ratificación a lo antes señalado, resulta oportuno hacer referencia a la decisión del 6 de febrero de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, en la cual expresa: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas-en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar el recuso de apelación interpuesto por la abogada Rosángela Pérez Sánchez, Defensora Pública Penal Tercera (3º), en su carácter de defensora del ciudadano Darry José Méndez, contra la decisión del 14 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuyo auto fundado fue publicado en la misma fecha. En consecuencia se confirma la decisión impugnada, mediante la cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3, 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. DISPOSITIVA Por las razones que anteceden esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: 1.-Declara sin lugar el recuso de apelación interpuesto por la abogada Rosángela Pérez Sánchez, Defensora Pública Penal Tercera (3º), en su carácter de defensora del ciudadano Darry José Méndez, contra la decisión del 14 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuyo auto fundado fue publicado en la misma fecha. 2.-Confirma la decisión impugnada, mediante la cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3, 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma, devuélvase el cuaderno de incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. La Juez Presidente Yris Yelitza Cabrera Martínez (Ponente) La Juez El Juez María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel El Secretario César de Jesús Hung Indriago En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. El Secretario, César de Jesús Hung Indriago Exp: Nº 2419-2010. YC/MAC/CSP/yris.