REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA 4 Caracas, 7 de abril de 2010 199° y 151° PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL Exp. No. 2391-2010-. Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Carlos Evelio Chacon, defensor privado del ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, en contra de la decisión dictada el 22 de enero de 2010, por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…declara con lugar el recurso de nulidad interpuesto por la defensa pero que no le da el efecto establecido en el artículo 196 de la ley adjetiva penal…”. DE LA ADMISIBILIDAD El 26 de febrero de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos Evelio Chacon, defensor privado del ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Primero (1°) de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de diciembre de 2009, en auto, expresó: “…III MOTIVACION PARA DECIDIR De la Nulidad Ahora bien, considera este Juzgador que el Sistema de Justicia está concebido como uno de los pilares fundamentales dentro del estado de derecho, pues sin su presencia reinaría la anarquía, desidia e irrespeto a todas las instituciones al servicio público, e incluso la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello corresponde entonces, a los órganos jurisdiccionales competentes y conforme a lo estatuido en la Carta Magna, la obligación inequívoca e insoslayable de proteger la integridad de la Constitución –artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, utilizando para ello, como instrumento fundamental para la realización de la justicia, el proceso –artículo 257 ejusdem-, el cual coadyuva indudablemente con la protección de los postulados constitucionales. En el proceso penal, el legislador patrio, incluyó obligatoriamente esta facultad constitucional, desarrollándola a través del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el artículo 19, atribuyó de acuerdo a la Carta Magna, el control constitucional, a fin de que los jueces velaran por la incolumidad de estos postulados. (…) El caso que nos ocupa, y a fin de determinar si el vicio señalado por la defensa, constituye una violación flagrante al debido proceso, el cual por su naturaleza, no puede ser subsanado, debe realizarse el siguiente análisis: En primer lugar, la defensa solicita en su escrito la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de su defendido, por la falta de representación del imputado, así las cosas, esta Juzgadora, una vez revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, tal y como lo señala la defensa, efectivamente una vez que el mismo es trasladado a la sede de este Tribunal, a objeto de ejecutar el auto de detención dictado en su contra en fecha 22-06-1999, por el extinto Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal y de salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, este se le notificó del mismo y nombró como su defensor de confianza al profesional del derecho Cipriano Gabriel Escobar, en fecha 03-04-2008, quien posteriormente fue designado defensor público, alegando la defensa que el mismo quedó en estado de indefensión por un lapso de once meses, presentando el Ministerio Público el acto conclusivo de acusación formal, cuestión que no se verifica, puesto que una vez que el Tribunal tiene conocimiento de que la defensa es designado defensor público en fecha 07-05-2008, procede a librar oficio a la Coordinación de Defensores Públicos, a los fines de que le sea designado un defensor público penal, lo cual se hizo efectivo en fecha 19-05-2008, cuando comparece ante la sede de este Tribunal la defensora pública 87° penal, DRA. ROSA COLMENARES y acepta el cargo recaído en su persona como defensora del ciudadano MIGUEL ANGEL MENDOZA CARABALLO, todo lo cual cursa al folio 147 de la segunda pieza de las presentes actuaciones, por lo que lo procedente y ajustado a derecho en este caso al no observar el estado de indefensión del precitado ciudadano desde que fue puesto a la orden de este Tribunal para ejecutar el auto de detención dictado en su contra por el extinto Juzgado Penal, es declarar sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA. Con relación al alegato presentado por el ciudadano CARLOS EVELIO CHACON, en su carácter de defensor del ciudadano MIGUEL ANGEL MENDOZA CARABALLO, en el sentido de que fue solicitada su aprehensión por haberse decretado auto de detención del extinto Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, siendo impuesto por este Tribunal del mismo, sin haber sido citado por el Ministerio Público para imponerlo de los hechos por los cuales se le investiga, a través de un acto formal de imputación, lo cual a su criterio, violentó sus derechos constitucionales, por cuanto se le impidió desde los mismos inicios de la investigación el conocimiento concreto de los hechos que se le investiga. Al respecto, considera este Tribunal que la violación constitucional alegada por la defensa del ciudadano MIGUEL ANGEL MENDOZA CARABALLO, derivada de una presunta falta de imputación en la presente causa, observa este Tribunal que la misma quedó verificada en la presente causa, en virtud que al mencionado ciudadano le fue decretado Auto de Detención en fecha 22-06-1999, por el extinto Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas y una vez que este Juzgado tuvo conocimiento de que el mismo se encontraba detenido a la orden de otro Tribunal de este Circuito Judicial Penal, se le solicitó su traslado para ser impuesto y proceder a ejecutar el mismo, se hizo en presencia de su defensor, sin estar presente el Ministerio Público, dejando al mismo detenido y acordándose la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio actuante en el presente caso, hasta la presentación del acto conclusivo, no procediendo la representante fiscal a imputarlo de los hechos por los cuales se le investiga, a fin de que el mismo pudiera ejercer todos los derechos y garantías del cual goza. (…) Por lo tanto, considera este Tribunal que efectivamente ha habido una violación constitucional, pues en el momento de ser impuesto del auto de detención dictado en su contra por el extinto Juzgado de Primera Instancia, no fue impuesto de los hechos objeto de la investigación por parte del Ministerio Público, quien no se encontraba presente en el acto de ejecución del auto de detención, lo que equivaldría a una imputación formal, aunado al hecho que, la naturaleza jurídica del acto de imputación es precisamente señalar en forma clara, precisa y circunstanciada el hecho que se le atribuye al imputado, a fin de que éste pueda defenderse, razón por la cual, no cabe dudas para este tribunal que en dicho acto de ejecución del auto de detención no fue debidamente impuesto el imputado de tal hecho, por parte de la representación fiscal, por cuanto la misma no se encontraba presente, por no haber sido convocada audiencia alguna. En cuanto al acto de imputación, este Tribunal ha sostenido que la imputación, de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como el acto mediante el cual se le atribuye la autoría o participación de un hecho considerado como punible, a un determinado individuo, a través de un acto de procedimiento dictado por el Ministerio Público. Como puede observarse, de la norma anteriormente señalada no se desprende expresamente el momento procesal o las condiciones en las cuales deba realizarse la imputación, sin embargo, y de acuerdo con la jurisprudencia patria dictada en ese sentido, ha sido ampliamente establecida que este acto es propio del Ministerio Público, que conlleva una serie de formalismos esenciales para su eficacia, la cual debe celebrarse durante la fase de investigación, a fin de respetar el derecho a la defensa de quien se imputa. (…) De esta manera, considera este Tribunal, que no solamente ha quedado suficientemente determinado lo que ha de entenderse como el acto formal de imputación, sino su trascendencia dentro del proceso, a fin de garantizar una justicia accesible, imparcial, idónea, transparente, responsable y equitativa, de acuerdo a las exigencias constitucionales, contenidas en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se encuentra en franca consonancia con los derechos al debido proceso y a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Carta Fundamental. Ahora bien, resta establecer los efectos jurídicos que conlleva la celebración de este acto propio del Ministerio Público, con respecto a su incidencia dentro del proceso penal, para lo cual debe tomarse en cuenta su contenido y alcance, desde el punto de vista del derecho que protege y la garantía que brinda dicho acto, (…) En síntesis, el acto de imputación persigue informar oportunamente al imputado de los hechos por los cuales se le investiga, a fin de garantizarle el derecho que tiene de intervenir en la averiguación que se adelanta, debidamente asistido por su defensor de confianza, a fin de incorporar elementos en la investigación que permitan aclarar su situación frente al hecho punible, aportando medios de prueba o solicitando la práctica de las diligencias que considere convenientes o incluso, rindiendo declaración que permitan desvirtuar las sospechas que sobre él recaen, es decir, se abre todo un abanico de posibilidades, a través del ejercicio efectivo del derecho a la defensa, para intervenir en la investigación y así mantener incólume el derecho que tiene de presumirse inocente hasta que medie una sentencia condenatoria en su contra. (…) Por lo expuesto, considera este Juzgado Primero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA, interpuesta por el Profesional del Derecho CARLOS EVELIO CHACON, en su carácter de defensor del ciudadano MENDOZA CARABALLO MIGUEL ANGEL, por considerar que se han vulnerado normas de carácter constitucional, toda vez que el mismo no fue debidamente imputado del hecho que se le atribuye y en consecuencia no ha participado activamente en la presente investigación, como se evidencia de las actuaciones, en el presente proceso a fin de preservar la incolumidad del principio de presunción de inocencia, a través del ejercicio efectivo del derecho a la defensa, por ende, se configuran los extremos exigidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. En este mismo orden de ideas, con relación al alegato de la defensa, en cuanto al quebrantamiento del artículo 125, numeral 12 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora considera que este supuesto no se constituye en el presente caso, puesto que si bien es cierto, tal y como se decide en el pronunciamiento anterior, no se efectuó el acto de imputación del ciudadano MENDOZA CARABALLO MIGUEL ANGEL, por parte del Ministerio Público, lo cual trajo como consecuencia la nulidad del acto conclusivo de acusación por parte del Ministerio Público, este ciudadano no se juzgó en ausencia, puesto que fue impuesto del auto de detención dictado en su contra, nombró defensor de su confianza, quien posteriormente una vez que es designado defensor público, se traslada nuevamente a la sede del Juzgado y solicita el nombramiento de un defensor público, siendo designado el correspondiente por la Coordinación y luego nombra nuevamente otro defensor de su confianza, lo que a todas luces evidencia que el mismo, compareció a actos del Tribunal, suscribiendo las actas, estando asistido siempre de su defensa, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa, sobre este punto, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. Por último, en relación al argumento de la defensa en cuanto al incumplimiento de los lapsos procesales, establecidos en el artículo 521 de la Ley Adjetiva Penal, esta Juzgadora lo declara sin lugar, en virtud de que así como se ha mantenido a lo largo de la presente decisión, el ciudadano MIGUEL ANGEL MENDOZA CARABALLO, siempre estuvo asistido por defensores que no están designados en la actualidad y estos no hicieron uso de sus derechos correspondientes al no ejercer los recursos establecidos en la ley, por lo que mal pudiera la defensa alegarlos en este acto, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto conclusivo de acusación formal presentado por el Ministerio Público, en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. Del decaimiento de la medida de coerción personal, por declaratoria de nulidad del acto de acusación formal presentado por el Ministerio Público Del escrito presentado por la defensa del ciudadano CARLOS EVELIO CHACON, se desprende con claridad el motivo concreto de la solicitud, que no es otra, sino el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por consecuencia de la declaratoria de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, por la falta de imputación. En el caso que nos ocupa, observa este Juzgador, que efectivamente no hubo acto de imputación formal por parte del Ministerio Público, vulnerando de esta manera en el proceso normas de carácter constitucional, toda vez que el mismo no fue debidamente imputado del hecho que se le atribuye y en consecuencia no ha participado activamente en la presente investigación, como se evidencia de las actuaciones, a fin de preservar la incolumidad del principio de presunción de inocencia, a través del ejercicio efectivo del derecho a la defensa, motivo por el cual resta verificar la procedencia o no del decaimiento de la medida de coerción personal. En este orden de ideas, observa este Juzgado que el delito por el cual se encuentra sometido a proceso el ciudadano MIGUEL ANGEL MENDOZA CARABALLO, es por HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en del artículo 408 ordinal 1° del vigente para el momento de los hechos, el cual es considerado como un delito contra los derechos humanos. Por otro lado, de autos se desprende que se pueda quebrantar el artículo 55 de la Carta Magna, vale decir, el deber del estado de dar protección a la víctima que ha sido objeto de una acción delictiva, frente a aquellas personas que se presume sean autores o partícipes en los hechos por los cuales se considera como víctima, es decir, en el presente caso existe un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, donde se presuma altamente que el imputado MENDOZA CARABALLO MIGUEL ANGEL, influya en la víctima a los fines de que se comporte en forma reticente para que declare falsamente o incluso, se rehúse a comparecer a los actos fijados. (…) Por todos los argumentos antes expuestos, esta Juzgadora considera procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar la solicitud de la defensa, en cuanto al decreto de libertad plena como consecuencia de la nulidad del acto conclusivo dictado por este Tribunal, y en su lugar insta al Ministerio Público como titular de la acción penal y director de la investigación y tomando en consideración lo establecido en las decisiones dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, de fecha 23-03-2009, expediente N° 08-1509 y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, de fecha 27-06-2008, expediente N° 07-1815, a realizar el acto de imputación formal en la presente causa y emitir el correspondiente acto conclusivo, en el lapso de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente decisión, manteniéndose al ciudadano MENDOZA CARABALLO MIGUEL ANGEL, bajo la Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, que actualmente pesa en su contra y que fue dictada por este Tribunal. Y ASI SE DECIDE. Del examen y revisión de la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad (…) En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, que se encuentran llenos los requisitos establecidos en este ordinal, en la acción antijurídica tipificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos. Con relación al numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano MIGUEL ANGEL MENDOZA CARABALLO, es autor o partícipe en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos. Fundamenta este juzgador tal alegato, con los siguientes elementos de convicción: 1.- Transcripción de Novedad, suscrita por el Jefe de Guardia de la Comisaría la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, de fecha 07-02-1999, en la cual deja constancia que en el Hospital Miguel Pérez Carreño ingresó el cuerpo sin signos vitales de una persona, procedente de la Vega. 2.- Acta policial, de fecha 07-02-1999, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en la cual dejan constancia del traslado de los funcionarios de esa comisaría a la sede del mencionado nosocomio, a los fines de verificar la existencia del cuerpo de la persona que ingresó sin signos vitales, el cual quedó identificado como JESUS MARQUEZ. 3.- Declaración rendida por el ciudadano MARQUEZ JORGE, en fecha 07-01-1999, ante la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien es hermano de la víctima del presente caso. 4.- Declaración rendida por el ciudadano AVILAN TOVAR ARMANDO, en fecha 07-02-1999, ante la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien es testigo referencial del presente caso. 5.- Declaración de fecha 10/02/1999, realizada a la ciudadana TOVAR BERMUDEZ ALEIDA DEL CARMEN, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados, en su carácter de esposa del ciudadano MENDOZA CARABALLO MIGUEL ANGEL. 6.- Declaración de fecha 10/02/1999, realizada a la ciudadana PRIETO DE MARQUEZ MARIA ANTONIETA, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 7.- Declaración de fecha 11/02/1999, realizada al ciudadano RADA CASTILLO YOE LUIS, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 8.- Declaración de fecha 11/02/1999, realizada al ciudadano AVILAN TOVAR ARMANDO, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 9.- Declaración de fecha 11/02/1999, realizada al ciudadano TOVAR BERMUDEZ ALEIDA DEL CARMEN, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 10.- Declaración de fecha 11/02/1999, realizada al ciudadano BRICEÑO GOMEZ FRANCISCO ANTONIO, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 11.- Declaración de fecha 13/02/1999, realizada al ciudadano ESCORCIA RIOS THAMARA, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 12.- Declaración de fecha 13/02/1999, realizada al ciudadano ESCORCIA DE MADRIZ REBECA, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 13.- Inspección Ocular N° 402, de fecha 07-02-1999, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Inspecciones Oculares del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en la cual dejan constancia de la Inspección hecha al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de JESUS MARQUEZ. 14.- Autopsia médico legal N° 136-88991, de fecha 11-02-1999, suscrita por funcionarios adscritos a la División General de Medicina Legal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en la cual entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “…CAUSA DE MUERTE: FRACTURA DE CRÁNEO, HERIDA POR ARMA DE FUEGO A LA CABEZA…” 15.- Declaración de fecha 19/02/1999, realizada al ciudadano BRICEÑO ARMANDO RAFAEL, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 16.- Declaración de fecha 25/02/1999, realizada al ciudadano MEJIAS MARRERO MANUEL VICENTE, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 17.- Declaración de fecha 08/06/1999, realizada al ciudadano TOVAR BERMUDEZ ALEIDA DEL CARMEN, ante el extinto Juzgado 31° Penal, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 18.- Declaración de fecha 10/06/1999, realizada al ciudadano MARQUEZ JORGE, ante el extinto Juzgado 31° Penal, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 19.- Declaración de fecha 10/06/1999, realizada al ciudadano PRIETO DE MARQUEZ MARIA ANTONIETA, ante el extinto Juzgado 31° Penal, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 20.- Declaración de fecha 11/06/1999, realizada al ciudadano BRICEÑO GOMEZ FRANBCISCO ANTONIO, ante el extinto Juzgado 31° Penal, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 21.- Declaración de fecha 14/06/1999, realizada al ciudadano AVILAN TOVAR ARMANDO, ante el extinto Juzgado 31° Penal, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. Ahora bien, con relación al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige una presunción razonable, en atención a las circunstancias específicas del caso, acerca del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, observa este Tribunal lo siguiente: Disponen los numerales 2°, 3° y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, taxativamente lo siguiente: (…) Observa esta Juzgadora, que las circunstancias señaladas en los numerales anteriormente transcritos para constituir la presunción del peligro de fuga, encuadran perfectamente en el presente caso seguido en contra del ciudadano MENDOZA CARABALLO MIGUEL ANGEL, por las razones siguientes: Con relación al peligro de fuga, observa esta Juzgadora que se encuentran dadas las circunstancias de este supuesto, toda vez que, la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, tiene una magnitud considerable, en virtud que, se desprende del delito investigado en las presentes actuaciones es el de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos, y la misma excede del término de diez (10) años en su límite máximo, tal y como lo prevé el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de presumir el peligro de fuga en la presente causa. Igualmente la magnitud del daño causado es de connotación social importante, por cuanto, atenta contra derechos y garantías fundamentales, como es el DERECHO A LA VIDA, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Establece el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente (…) Observa este Tribunal que, la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para tomarse en consideración, debe existir una sospecha fehaciente de que el sujeto investigado pueda influir en los testigos o víctimas del presente caso, cuestión que se puede verificar del análisis de las presentes actuaciones, por cuanto el ciudadano MIGUEL ANGEL MENDOZA CARABALLO, conocía a la víctima de los hechos y éste reside en la misma zona donde ocurrieron los hechos y donde vivía la víctima del caso y sus familiares, por lo tanto existe la grave sospecha de que éste influya en que la víctima y los testigos presénciales, existiendo el peligro de que los mismos alteren los hechos por los cuales tienen conocimiento, o inducir a no deponer su testimonio. Al igual que la presunción del peligro de fuga, esta presunción también es juris tantum, es decir, acepta prueba en contrario, por lo que, la misma debe ser analizada en forma objetiva, en atención al caso concreto y las circunstancias del caso, por lo tanto, considera esta Juzgadora, por lo menos en esta altura procesal, que existe un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad por los razonamientos anteriormente indicados. Ahora bien como corolario de lo anterior, la defensa, una vez fundamentados sus alegatos para solicitar la nulidad del acto conclusivo de acusación formal interpuesto por el Ministerio Público, solicita al final de los mismos, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto conclusivo, la libertad plena de su representado, en relación a este argumento, si bien es cierto esta Juzgadora consideró que la misma procede, por falta de la imputación formal en contra de su defendido en la oportunidad correspondiente, no es menos cierto que, ello no conlleva necesariamente al decaimiento de la medida cautelar dictada en su contra, ni a la aplicación de una medida menos gravosa. (…) En efecto, respecto de la circunstancia señalada por el solicitante, referida a que la Sala de Casación Penal incurrió en una contradicción al ordenar reponer la causa al estado de efectuar nuevamente el acto de imputación fiscal y al mismo tiempo mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala considera que tal razonamiento de modo alguno revela vestigio de incongruencia, ya que la reposición de la causa se acordó en atención a que el ciudadano Jorge Luis Camacho no tuvo acceso a la investigación, debido al hecho de no haber sido debidamente imputado, mientras que la decisión de mantener la medida de privativa de libertad dictada en su contra, respondió a una valoración efectuada por ese órgano jurisdiccional sobre la naturaleza del delito presuntamente cometido (secuestro) y la necesidad de proteger los intereses de la sociedad en general, y de la víctima en particular, hasta la celebración del juicio oral y público. Por lo tanto, este argumento se desecha a los efectos de activar la potestad de avocamiento de esta Sala Constitucional; y así se declara. Por lo tanto, considera este Tribunal que efectivamente ha habido una violación constitucional, pues en el momento de ser impuesto del auto de detención dictado en su contra por el extinto Juzgado de Primera Instancia, no fue impuesto de los hechos objeto de la investigación por parte del Ministerio Público, quien no se encontraba presente en el acto de ejecución del auto de detención, lo que equivaldría a una imputación formal, aunado al hecho que, la naturaleza jurídica del acto de imputación es precisamente señalar en forma clara, precisa y circunstanciada el hecho que se le atribuye al imputado, a fin de que éste pueda defenderse, razón por la cual, no cabe dudas para este tribunal que en dicho acto de ejecución del auto de detención no fue debidamente impuesto el imputado de tal hecho, por parte de la representación fiscal, por cuanto la misma no se encontraba presente, por no haber sido convocada audiencia alguna, sin embargo, tal y como lo establece la jurisprudencia citada anteriormente, la ausencia de esta imputación formal por parte del Ministerio Público no puede influir sobre el mantenimiento o no de la medida privativa de libertad que pesa sobre su defendido. Por lo expuesto, considera quien aquí decide que lo más procedente y ajustado a derecho es MANTIENE (sic) LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD DICTADA EN CONTRA DEL CIUDADANO MENDOZA CARABALLO MIGUEL ANGEL, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° y 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE. …”. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA El abogado Carlos Evelio Chacon, defensor privado del ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, expuso en el escrito de apelación lo siguiente: “…Establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y restablecer de inmediata la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable. Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de Ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en que se ha producido. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que se cause o no un gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como un “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del perjuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. (…) Ahora bien, en este caso concreto, verificamos que la recurrida a pesar de haber declarado la nulidad de la acusación, acordó mantener la prisión preventiva, lo cual desde ya causa un gravamen irreparable a las pretensiones del justiciable, con la gravedad de que conculca uno de los derechos mas preciados a mi defendido como lo es la libertad, por lo que solicito la admisión del presente recurso. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO. CAPITULO V DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO SU FUNDAMENTACION Y SOLUCION QUE SE PRETENDE 1.- Esta defensa denuncia el quebrantamiento por inobservancia de los efectos establecidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal de la decisión que DECLARÓ CON LUGAR la nulidad solicitada por la defensa.- (…) El legislador patrio estableció, dentro de la norma parcialmente antes transcrita que: “…la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor…”. Lo anterior, si lo enarbolamos con la decisión emitida que hoy se apela, establece justamente LA IMPOSIBILIDAD DE REPONER LA CAUSA A OTROS ESTADIOS, salvo que esa decisión obre a favor del encausado, lo cual no es el caso, ya que, la recurrida trata de convencernos con esa decisión, que el lapso comprendido entre abril de 2009 y enero de 2010, lapso que mi defendido a estado a la orden del Tribunal, privado de su libertad, no cuenta y que debe repetirse todo el proceso desde su inicio, eso si, permaneciendo mi defendido privado de libertad, lo cual considera esta defensa es un error inexcusable de derecho, por cuanto si mi defendido, fue impuesto por el Tribunal de la causa el 3 de abril de 2009 de la orden de búsqueda y captura que se le había dictado, y además de presentarse acto conclusivo, que a la postre fue declarado nulo, se debió equiparar tal solicitud a una excepción de la establecida en el artículo 28, numeral 4, literal E de la Ley adjetiva penal, acordando la libertad plena de mi defendido como efecto inmediato de lo establecido en el artículo 33, numeral 4, Ejusdem, es decir, el sobreseimiento de la causa. De igual forma, establece el legislador en el mencionado artículo que: “…de este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de las actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar…”. Es decir, se establece una prohibición expresa, por parte de nuestro legislador de reponer, la causa a la etapa intermedia a la etapa investigativa, la cual desaplicó, sin fundamento alguno, y sin expresar si le parecía inconstitucional o si la decisión de alguna o de otra forma violentaba algún tratado internacional sobre derechos humanos, simplemente hizo caso omiso a lo estipulado por el legislador. Lo cierto es que mi defendido fue puesto a la orden del Tribunal en fecha 3 de abril de 2009, y desde esa fecha ni se ha realizado acto de imputación y mucho menos alguna audiencia que se equipare a ella, por lo que premiar al Estado, en representación de la Vindicta Pública, con otra oportunidad para sanear el proceso sin sanción alguna, resulta del todo desproporcionado, mas aún cuando la nulidad absoluta es considerada una sanción procesal a los fines de privar de los efectos el quebrantamiento alegado. Así, la Sala Constitucional en sentencia N° 880 del 29 de mayo de 2001, lo estimó al dejar asentado que: (…) Lo anterior, lo esgrime esta defensa con mucha responsabilidad, ya que si la medida de privación de libertad, estaba sustentada en la presentación de un acto conclusivo en los términos establecidos en el artículo 250 de la Ley adjetiva Penal, la cual debió computarse desde la presentación del detenido ante el órgano judicial que lo requería, no es odioso pensar que al declararse tal nulidad, ella provocaría el decaimiento de la medida de coerción personal en los términos establecidos en el artículo 250 ejusdem, pues el escrito acusatorio como ya se dijo NO EXISTE EN EL ÁMBITO DEL DERECHO. Mi defendido se encuentra privado de su libertad, sin existir un decreto de esta medida ya que solamente nace en fecha 22 de enero de este año, cuando la ciudadana juez recurrida una vez declara con lugar la Nulidad solicitada por falta de imputación, decreta la medida privativa de libertad ya que en las Dos (2) oportunidades que fue presentado mi patrocinado al tribunal A Quo en ningún momento estaba representado y se puede verificar la ausencia de la Fiscalía y por lo tanto no se impuso de sus derechos que lo amparaba para así garantizar un Debido proceso, y ser oído y verificar si estaba presente los extremos del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y nada dijo el tribunal sobre alguna medida Privativa de Libertad y si queda a disposición de este Digno Tribunal. Todo esto contempla, solicitar el restablecimiento de los derechos vulnerados, que solo pueden ser restituidos, a través de la declaratoria de nulidad de los actos procesales, realizados antes, sin la imputación de mi defendido, incluyendo la Medida Judicial Privativa de Libertad, en vista de la violación flagrante al debido proceso de mi defendido, garantizado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al insurgir un obstáculo a ese derecho y a una Tutela Judicial efectiva, Derecho a la libertad Personal integrada por el Derecho a la Defensa y ser oído oportunamente. Por otro lado, siendo que las nulidades solicitadas, se centran y se equiparan a las excepciones dilatorias, específicamente de las contempladas en el artículo 28, numeral 4, literal E de la Ley adjetiva Penal no es para nada descabellado pensar que el único efecto de la declaratoria de nulidad de la acusación sería el sobreseimiento de la causa de acuerdo a lo estipulado en el artículo 33, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Lo anterior, explica que si alguna nulidad absoluta, se equipara a la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal E del Código Orgánico Procesal Penal, la misma debe ser tratada con excepción, por lo cual resultaría evidente que su única consecuencia de ser cierta, sería la preceptuada en el artículo 33, numeral 4 de la Ley adjetiva Penal, es decir el sobreseimiento de la causa, Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO EXPRESAMENTE. 2.- Esta defensa denuncia la extemporaneidad por anticipada de la decisión que decretó la nulidad de la acusación, en los siguientes términos a saber: Si partimos de la estructura de nuestro actual proceso penal, en el entendido que hay distintas etapas que deben ser cumplidas inexorablemente, desde la acción hasta la sentencia ya sea ésta definitiva o interlocutoria (como es en este caso), ha de transcurrir una serie de actos procesales. Estos actos procesales al unirse forman un conjunto y ello de por sí ya se configura en presupuesto para que exista validamente una resolución de conflicto. Pero, cada acto que se desenvuelve ha de darse con el cumplimiento de premisas sin las cuales no es válido darle sustento y legitimidad, es decir, que sin la verificación de los requisitos y condiciones esenciales de los actos, los subsiguientes quedan comprometidos, pues el presupuesto de un acto del proceso es el cumplimento valido del anterior, con todo esto quien aquí esgrime quiere significar en primer lugar, que la no realización del acto de audiencia oral y pública, a mi defendido, es causal suficiente para decretar la misma nula de nulidad absoluta. (…) De todo lo anteriormente expuesto y tomando en consideración que toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de expectativas que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, principalmente y conociendo que todo orden normativo procesal postula reglas generales de actuación, esas exigencias tienen o poseen un doble carácter: A).- Las estrictamente formales, referidas a la indicación de cómo, cuando y donde se han de ejecutar los actos y B).- Las que se refieren a la sustancia de estos. Ahora bien, sean cuales sean los tipos de requisitos, lo cierto es, que ellos dan la posibilidad de conocer cuando se esta cumpliendo con lo preceptuado o cuando no, cuestión esta que nos permite visualizar hasta donde se puede hablar de nulidad o validez. (…) De lo anterior, se evidencia que en efecto aquellas nulidades propuestas, en la etapa intermedia y que se equiparen a excepciones, como lo es en este caso, deben ser resueltas en la audiencia preliminar y no como en este caso fue antes de la celebración de la misma, a los fines de salvaguardar los derechos de todas las partes intervinientes en el proceso, y así dejar incólumes los actos celebrados a tales efectos y evitar que se realicen reposiciones inútiles, como lo fue en este caso la reposición de una causa a etapas anteriores que se suponen cumplidas. Es por ello que esta defensa solicita la nulidad de la decisión de fecha 22 de enero de 2010, con todos los pronunciamientos que a tal efecto correspondan. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO…”. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN La abogada ADRIANA JACQUELINE GRATEROL AGRELLA, en su carácter de Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expuso en el escrito de apelación lo siguiente: “…Yo, ADRIANA JACQUELINE GRATEROL AGRELLA, procediendo en este acto en mi carácter de Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a las atribuciones que me confiere el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ante usted con el debido respeto, acudo a fin de contestar RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por EL DEFENSOR PRIVADO CARLOS EVELIO CHACON, abogado en ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: PRIMERO: Revisado como han sido los argumentos esgrimidos por el Representante del ciudadano MENDOZA CARABALLO MIGUELÁNGEL , en la cual interpuso RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada en fecha 22 de enero de 2010, la cual declaró con un lugar un recurso de nulidad interpuesto por la defensa pero que no le dio según sus argumentos el efecto establecido en el artículo 196 de la Ley Adjetiva Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal por una serie de consideraciones las cuales analizaremos de manera separada para evitar desvíos y confusiones del lector.- Señala la defensa que se inició la presente averiguación, por auto de Proceder dictado por la Comisaría de la Vega en virtud de la Transcripción de Novedades donde perdiera la vida el ciudadano Márquez Jesús y fue notificada la Fiscalía Septuagésima Segunda, luego señala la defensa que en fecha 22 de junio de 1999 el extinto Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas DECRETO LA DETENCION JUDICIAL DE SU DEFENDIDO POR LA COMISION del delito de Homicidio calificado y porte ilícito de Arma de Fuego en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Jesús Márquez, y en fecha 30 de mayo del año 2000 al crearse los Tribunales Para el régimen Procesal transitorio ordena LIBRAR ORDEN DE BUSQUEDA y CAPTURA en contra del ciudadano MENDOZA CARABALLO MIGUEL y los otros participes del hecho en cuestión. Señala la defensa que en fecha 03 de abril de 2006 el Juzgado Primero en funciones de control del Área metropolitana de Caracas a través de la información aportada por parte del abogado LUÍS IZARRA indica al Tribunal que su defendido esta a la orden del Juzgado 46 de Control y acuerda recabar el expediente a la Fiscalía del Transición y el Juzgado Primero de Control solicita información a los diferentes Tribunales acerca de la existencia del ciudadano MENDOZA CARABALLO MIGUEL ANGEL poseía otras causas en los Tribunales y ordenó su traslado al Juzgado primero de Control a los fines de IMPONERLO DEL AUTO DE DETENCIÓN que pesaba en su contra, ordenándose así el traslado para el día primero de abril de 2008, realizándose el traslado en fecha 03 de abril de 2008 siendo qué el imputado nombró como defensor al ciudadano CIPRIANO GABRIEL ESCOBAR ESCÓBAR quien aceptó el cargo y se le impuso del auto de detención señalando el mismo que se daba por notificado del AUTO DE DETENCION dictado en su contra .ordenando remitir las actuaciones a la Fiscalía Para el régimen Procesal transitorio siendo que no se encontraba en el acto la representante fiscal, siendo que posteriormente la defensa ciudadano CIPRIANO GABRIEL ESCOBAR es nombrado Defensor Público y el Tribunal oficia a la Coordinación de la Defensoría Publica del Tribunal donde solicita le sea nombrado un defensor remitiendo las actuaciones a la Fiscalía de Transición de la suscrita, realizando la misma escrito acusatorio en fecha 29 de abril de 2009 por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN agravio de MALDONADO HÉCTOR JESÚS, señala la defensa que su cliente se encontraba en un estado de indefensión ya que el Defensor Público que lo venia asistiendo el Tribunal de Control dejó sin efecto nombramiento y oficio a la Coordinación de Defensores no ordenando el traslado de su defendido para la audiencia preliminar, señalando de igual manera que posteriormente vuelve a ser detenido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana por encontrarse requerido por el Auto de detención el cual ya había sido impuesto en fecha 30 de abril de 2009 y se le impuso nuevamente de su detención sin la defensa y el Fiscal del Ministerio Publico lo cual señala como cosa curiosa.- Posteriormente entre otras cosas señala la defensa que interpuso un recurso de nulidad en contra de la acusación presentada por el Ministerio Público por no cumplir con las exigencias establecidas tanto en la constitución como en las otras normas señalando que el defensor de su defendido fue nombrado defensor público y que no le había sido nombrado defensor siendo cercenados los derechos del ciudadano MENDOZA CARABALLO MIGUEL ANGEL y que la representante Fiscal a sabiendas que se interpuso como punto de Nulidad la falta de REPRESENTACION DE SU DEFENDIDO consignó unas actas de aceptación de la defensa publica y que la fiscal tenia! conocimiento de esto y no identificó al defensor en su libelo acusatorio. Posteriormente aduce la falta de imputación a su defendido y solicita que por no haberse imputado a su a o (sic) de manera formal, por encontrarse indefenso ante el accionar del Ministerio Público solicita SEA DECRETADO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA siendo que en fecha 10 de enero de 2010 el tribunal decide respecto a la solicitud de! nulidad donde señala PRIMERO: Declara sin Lugar la solicitud de nulidad interpuesto por la defensa de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por que del análisis de las actuaciones se observa que estuvo asistido a lo largo del Proceso, SEGUNDO DECLARA CON LUGAR la solicitud de Nulidad absoluta en virtud del ciudadano no haber sido imputado. Tercero: DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA del escrito de acusación presentado por el Ministerio Público en cuanto al quebrantamiento del articulo 125 numeral 12 CUARTO; DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Nulidad absoluta dél acto conclusivo presentado por esta Representación Fiscal. QUINTO DECLARA SIN lugar la solicitud de la defensa en cuanto al decreto de LIBERTAD PLENA como consecuencia de la nulidad absoluta del acto conclusivo dictado por ese Juzgado instando al Misterio Público a realizar el Acto de Imputación Formal y emitir el correspondiente acto conclusivo. SEXTO. Mantiene la medida Judicial preventiva de Libertad.- Señala la defensa que su defendido se le ha causado un daño irreparable, ya que la recurrida él pesar de haber declarado la nulidad de la acusación acordó mantener la prisión preventiva, y que al declarar la nulidad de la acusación se debe equiparar a la excepción establecida en el articulo 28 literal e dé la ley adjetiva penal decretando el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA y que el legislador establece que si durante la audiencia preliminar se declara la nulidad de las actuaciones realizadas en la fase de investigación no se retrotraerá el procedimiento a esta fase.- Señala que su defendido se encuentra privado de libertad siendo que si la juez declaró con lugar la falta de imputación, declaró la nulidad de la acusación de consecuencia jurídica es decretar el sobreseimiento de la causa, Igualmente basa su recurso en lo extemporáneo de la decisión dictada por el Tribunal ya que en efecto las nulidades propuestas deben ser resueltas en la audiencia preliminar y no antes de la celebración de las misma.- Así las cosas sorprende a esta representación Fiscal los alegatos que esgrime la defensa en el presente recurso considerándolos infundados e ilógicos donde se observa con claridad la pretensión de confundir la realidad con los hechos narrados por la defensa ya que interpone RECURSO DE APELACION basando en; la falta de imputación a su defendido así como la indefensión del mismo por aparentemente según el mismo estar desprovisto de defensor y queriendo hacer ver la mala fe del Ministerio Público al consignar un recibido por la suscrita de la aceptación de defensa el cual consigne en virtud de ser sorprendida por la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa ante el Juzgado Primero de Control siendo que en el referido Tribunal debe consignarla copia del recibido lo cual difícilmente puede ser mala fe de la suscrita ya que consigne la copia del recibido la cual pertenece a mi despacho fiscal.- Respecto a la decisión de fecha 22 de enero de 2010 donde instan al Ministerio Publico a realizar la imputación formal la misma se realizo el día viernes 05 de febrero de 2010 en virtud de que se recibió llamada del Juzgado señalando que se encontraba la defensa y el imputado ya que siguiendo la decisión del Juzgado solicite el traslado del mismo para dar cumplimiento a la decisión del tribunal ya que pese a conocer el ciudadano las causas por las cuales se ejecuto el auto de detención y en vista de no haber estado presente en la ejecución del mismo considere ajustada a derecho en vista de que no se cumplieron los requisitos fórmales de la imputación. Ahora bien la decisión tomada por el Juzgado Primero de Control en fecha 22 de enero de 2010 evidentemente esta ajustada a derecho esto en virtud que pese a haberse realizado antes de la audiencia preliminar no causa como esgrime la defensa un daño irreparable a su defendido ni es una variante a las resultas del proceso ya que bien ha podido decidirlo en la audiencia preliminar o antes ya que tanto la defensa como la suscrita fuimos debidamente notificados y no se nos cercenan los derechos y nos permite en todo momento ejercer el recurso correspondiente salvaguardando de manera evidente los derechos de las partes intervinientes en el proceso y dejar incólumes como en efecto se hizo los actos celebrados a tales efectos y poder realizar reposiciones beneficiosas para ambas partes y no inútiles como lo pretende hacer ver la defensa en su recurso preguntándose la suscrita ¿inútiles para quien? Para el estado, para la defensa, para el imputado no para las victimas en caso tal útiles para mantener la justicia, la equidad y para reforzar el derecho de las partes sin vulnerar ningún derecho tal como lo hizo la recurrida en su decisión apegada a la ley: y protegiendo como se demuestra en todo momento los derechos del hoy imputado. Igualmente respecto a la solicitud de nulidad absoluta de la acusación planteada por la defensa sabiamente el Juez de control la declara sin lugar esto en virtud de lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal ya que la misma evidentemente no se encuentra ajustada a derecho.- Por último no deja de sorprender a la, suscrita la petición de que sea decretado el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA en virtud que según lo alegado por la defensa el decreto de nulidad absoluta tiene como consecuencia inmediata el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA y acordar LA LIBERTAD PLENA DE SU DEFENDIDO alegando lo establecido en el artículo 33 numeral 1, siendo que este nos remite al articulo numerales 4, 5•y 6 los que señalo de forma precisa ya que la defensa para confundir no dice si se refiere a la acción promovida ilegalmente que solo podrá ser declarada en la cosa juzgada, nueva persecución contra el imputado cuando la acusación se base en hechos que no revisten carácter penal o incumplimiento de los requisitos de procebilidad para ejecutar la acción, así las cosas respecto a la LIBERTAD PLENA DE SU DEFENDIDO, cuando hablamos de LIBERTAD PLENA hablamos de una Liberad sin restricciones la defensa debió plantear la solicitud de una Medida cautela y menos gravosa por lo menos hasta tanto se decida el recurso interpuesto y no con un pedimento tan exagerado sin antes resolver lo solicitado.- Por lo antes expuesto esta representación Fiscal solicita muy respetuosamente sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada doctor Carlos Evelio Chacon, por no estar debidamente fundamentado, por ser temerario e ilógico lo que pretende tomando en cuenta para los hechos anteriormente narrados así como la magnitud del daño causado en perjuicio de Jesús Márquez, ya que hablamos del delito de homicidio calificado, así como la observancia de las normas constitucionales articulo 26 primer aparte. 44 0rdinal 1 de la carta magna artículos 102, 118, 119 y 120, todos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que el delito aquí señalado e imputado al ciudadano y el gravamen irreparable causado ya que se trata de quitarle la vida a un ser humano, además del daño causado a sus familiares.- Por lo antes expuesto observara la Sala de Apelaciones que conozca y resuelva el recurso en cuestión que dicho recurso debe ser declarado SIN LUGAR. Así mismo en caso de que la corte de apelaciones declare con lugar el recurso de Apelación promuevo como prueba conforma a lo pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- Auto de detención dictado en contra, del ciudadano MENDOZA CARABALLO MIGUEL. 2.- Decisión Dictada por el Juzgado Primero en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 22 de enero de 2010.- Escrito de Acusación presentado por esta representante del ministerio público, el cual consta en el expediente.- 3.- Acto e imputación Formal el cual consta en el expediente. Por todo lo antes expuesto solicita esta representación Fiscal qué sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 437 del Código Orgánico procesal penal el cual señala “Causales de INADMISIBILIDAD... Fuera de las anteriores causas, la corte apelaciones deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictara la decisión que corresponda…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El abogado Carlos Evelio Chacón, en su carácter de defensor privado del ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, interpuso el recurso de apelación que le corresponde decidir a esta Sala, según lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 22 de enero de 2010, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de nulidad formulada por la defensa, pero según su decir, “no le da el efecto establecido en el artículo 196 de la Ley Adjetiva Penal”. En la apelación incoada, el recurrente entre otros argumentos, esgrimió: Que, la decisión cuestionada “…declara con lugar el recurso de nulidad interpuesto por la defensa pero que no le da el efecto establecido en el artículo 196 de la ley adjetiva penal…”. Que el 07 de febrero de 1999 se inició la investigación, en virtud del auto de proceder dictado por la Comisaría La Vega, según el Acta de Transcripción de Novedades, iniciándose la averiguación sumarial de conformidad a lo previsto en el derogado artículo 74 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por el homicidio perpetrado en contra del ciudadano Jesús Márquez. Que el 22 de junio de 1990, el extinto Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó la detención judicial del ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 408, numeral 1 y 278 del Código Penal vigente. Que el 30 de mayo de 2000, fueron creados los Tribunales para el Régimen Procesal Transitorio, correspondiéndole al Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio el conocimiento de esta causa, el cual acordó librar orden de búsqueda y captura a los fines que se diera cumplimiento al auto de detención dictado. Que el 3 de abril de 2006, se recibió información aportada por el abogado Luis Izarra, abogado defensor quien indicó que el ciudadano Miguel Angel Mendoza Caraballo, se encuentra detenido a la orden del Tribunal Cuadragésimo Sexto (46°) de este mismo Circuito Judicial Penal. Que, el 3 de abril de 2008, se efectuó el traslado del ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo a la sede del Juzgado a quo, en donde designó defensor de confianza al abogado Cipriano Gabriel Escobar Escobar y se le impuso de la decisión dictada el 22 de junio de 1999, mediante la cual el extinto Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público del la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó su detención por los delitos de homicidio calificado y porte ilícito de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 numeral 1 y 278 del Código Penal, vigentes para la fecha de ocurrencia del hecho, perpetrado en perjuicio del occiso Jesús Márquez, e impuesto del motivo de su traslado se dio por notificado de la aludida decisión, destacando la defensa que tal acto se celebró sin la presencia del Fiscal del Ministerio Público, por lo que no debe confundirse con el acto de imputación. Que el 8 de abril de 2008, el Tribunal de la causa, sin esperar el cumplimiento de los lapsos establecidos en la ley adjetiva penal, remitió el expediente a la Fiscalía del Régimen Procesal Transitorio. Que el 7 de mayo de 2008, el Tribunal a quo dejó constancia de que tiene conocimiento que el abogado Cipriano Gabriel Escovar, quien fungía como defensor privado fue nombrado defensor público, acordando oficiar el órgano jurisdiccional a la Coordinación de la Defensoría Pública del mismo Circuito Judicial, a los fines que fuera designado un Defensor Público al mencionado ciudadano, acordándose remitir las actuaciones a la Fiscalía en materia de transición. Que, el 29 de abril de 2009, el Ministerio Público emitió la acusación fiscal en contra del ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, como autor responsable del delito de Homicidio Calificado con alevosía, previsto y sancionado en el artículo 408, numeral 1 del Código Penal. Que el 29 de abril de 2009, el Tribunal a quo fijó la primera oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el martes 19 de mayo de 2009, a las 12:00 horas de la tarde, acordándose la notificación de las partes, pero se omitió la notificación a la defensa, produciéndose un estado de indefensión, ya que el Defensor Público que venía asistiendo desde el 7 de mayo de 2008, el Tribunal dejó sin efecto su nombramiento y ofició a la coordinación de Defensores Públicos para que le nombraran uno, lo cual indica que no ocurrió. Que su defendido venía gozando de un beneficio procesal otorgado por un Tribunal de Ejecución, siendo detenido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, quienes luego de solicitar información al servicio integrado de información policial (S.I.I.POL) lo detuvieron por aparecer solicitado en virtud del auto de detención el cual fue impuesto el 3 de abril de 2008, Que, el 30 de abril de 2009, fue presentado su defendido ante el Tribunal a quo, momento en el cual se le impuso del motivo de su detención, sin la presencia de su defensor ni del Fiscal del Ministerio Público. Que el 6 de junio de 2009, interpuso recurso de nulidad en contra de la acusación fiscal por no cumplir con las exigencias mínimas establecidas en la Constitución. Que, desde fecha 8 de mayo de 2008 hasta exactamente un año después, el ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, estuvo en estado de indefensión por no contar con una defensa técnica que le asistiera. Que, el Tribunal al acordar la nulidad de la acusación por falta de imputación debió acordar, en consecuencia, la libertad plena del ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, por ser una decisión que favorece al encausado, se adapta a los efectos del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Que, al equipararse la nulidad absoluta con la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal e del Código Orgánico Procesal Penal, lo correspondiente es dictar el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 33 numeral 4 ejusdem. Que la acusación presentada por el Ministerio Público adolece de nulidad absoluta por falta de la debida imputación, señalando que el Ministerio Público luego de iniciar la investigación y practicar las diligencias tendientes a lograr el esclarecimiento de los hechos, debió antes de presentar el acto conclusivo, efectuar el acto formal de imputación. Que a su representado solo se le notificó de la orden de búsqueda y captura, mas no así de los cargos, sin encontrarse presente el representante del Ministerio Público, único capaz de realizar la imputación formal, cuando se le notificó del auto de detención dictado en su contra. Con relación a los alegatos formulados en el recurso, se observa que en la decisión recurrida se esbozó que al ciudadano subjudice le fue dictado auto de detención el 22 de junio de 1999, por el extinto Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, que una vez que el a quo tuvo conocimiento que el mismo se encontraba detenido a la orden de otro tribunal de este Circuito Judicial Penal, solicitó su traslado y lo impuso del auto de detención, acto en el que ciertamente no estuvo presente el Ministerio Público, habiéndose acordado la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio, hasta la presentación del acto conclusivo, sin que el representante del Ministerio Público lo imputara formalmente antes de la presentación del libelo acusatorio. En virtud de lo anteriormente señalado, en la recurrida se concluyó que efectivamente se incurrió en una violación del debido proceso en detrimento de garantías de jerarquía constitucional, por cuanto el ciudadano sub judice fue impuesto el 3 de abril de 2008, del auto de detención dictado en su contra por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por los delitos de Homicidio Calificado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 408, ordinal 1° y 278 del Código Penal Vigente, en ausencia del Ministerio Público. En razón de lo anterior fue declarada con lugar la solicitud de nulidad absoluta presentada por el profesional del derecho Carlos Evelio Chacón en su carácter de defensor del ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, y en consecuencia se ordenó al Ministerio Público realizar el acto de imputación formal en la presente causa y emitir el correspondiente acto conclusivo en el lapso de los 30 días siguientes a la notificación de la decisión de nulidad dictada el 22 de enero de 2010, manteniéndose al ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en su contra. En tal respecto, esta Sala pudo verificar que a los folios 13 al 23 de la tercera pieza del expediente cursa “Acta de Imputación”, del 5 de febrero de 2010, en la cual se evidencia que el ciudadano Miguel Ángel Caraballo Mendoza, fue imputado por la Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la comisión de los delitos contra las personas (homicidio calificado y porte ilícito de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 numeral 1 y 278 del Código Penal, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos), habiéndose dejado constancia que el representante del Ministerio Público dio a los comparecientes, el imputado y su defensor, pleno acceso a las actas, así como que les impuso de las circunstancias fácticas y jurídicas, así como de los elementos de convicción cursantes en las actuaciones. En criterio de esta Sala, habiendo cumplido el Ministerio Público con el mencionado acto de imputación el 5 de febrero de 2010, ya no puede alegarse el gravamen irreparable denunciado por el recurrente, por cuanto ya fue cumplido el acto omitido que dio origen a la nulidad dictada por el Tribunal a quo, la cual tuvo precisamente como finalidad subsanar el mencionado vicio procesal. En el supuesto de marras, es evidente que la nulidad dictada fue dirigida a retrotraer el proceso a una instancia anterior a la celebración de la audiencia preliminar, a los fines de garantizar el derecho de la defensa del ciudadano Miguel Ángel Mendoza Carballo, quien no había sido debidamente imputado por el Ministerio Público antes de la presentación de la acusación en su contra, formalidad procesal la cual ya fue cumplida, por lo que mal puede alegarse que, en la decisión recurrida, no se produjo el efecto correspondiente al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “… La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que el mismo emanaren o dependieren…”, toda vez que la privación de libertad acordada es anterior al acto anulado. De igual manera ha de señalarse que, antes de ser acordada la referida nulidad por el Tribunal de la recurrida el 22 de enero de 2010, ya pesaba en contra del ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, auto de detención por el delito de Homicidio Calificado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1 y 278 del Código Penal vigente, dictado el 22 de junio de 1999, por el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, decisión interlocutoria de la cual fue impuesto el 3 de abril de 2008, ante el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial. La Juez a quo, entre los pronunciamientos dictados el 22 de enero de 2010, mantuvo la medida privativa de libertad dictada en contra del ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, por considerar que en el presente caso se mantenían vigentes los circunstancias previstas en el artículo 250 numerales 1, 2, y 3 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme a lo a antes indicado, considera esta Sala como infundado el alegato del recurrente, en cuanto a que la nulidad absoluta dictada debió extenderse a la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, ya que como se ha indicado, el pronunciamiento dictado por el tribunal de instancia fue dirigido a corregir el vicio procesal de la falta de imputación formal por Ministerio Público del ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, sin que la medida de coerción personal pueda considerarse como un acto conexo o dependiente del acto anulado, toda vez que, como se indicó anteriormente, tal medida es anterior. En tal respecto, es pertinente traer a colación lo señalado por el autor Jorge Clariá Olmedo en su obra Derecho Procesal (Tomo II, Pág. 247), en relación a los efectos y alcance de la declaratoria de nulidad de determinado acto procesal: “…La declaratoria de nulidad con respecto al acto concreto cumplido en forma irregular produce directamente su invalidación. Esa invalidación equivale a extirpar el núcleo de una zona viciada del proceso, cuya capacidad difusiva se ha extendido en toda esa zona integrada por actos dependientes y conexos del anulado. (…) Sin embargo, para que estos actos sean también anulados han de reunirse las condiciones expresamente exigidas por la Ley. Los actos consecutivos deben depender del núcleo anulado; los anteriores, y los simultáneos deben tener conexión con él. Esto implica una vinculación objetiva y específica que debe apreciarse restrictivamente. (…) La dependencia debe ser directa y vinculante. La conexión ha de ser intima, de manera que la supresión del acto viciado no permita a los otros alcanzar su finalidad. Pero para salvar los casos de inseguridad sobre esta extensión, los códigos modernos exigen la expresa declaración de nulidad de los actos alcanzados por efecto difusivo del vicio (art. 190, Córdoba), pero la limitan a los actos anteriores o conexos, porque la determinación de los posteriores es más clara, surgiendo de pleno derecho…”. En la decisión recurrida, además de establecer que se encuentran vigentes los extremos de ley para mantener la privativa de libertad del ciudadano subjudice, se determinó que la nulidad dictada no afecta tal medida, conforme a lo expuesto en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 23 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual se esgrimió: “… En efecto, respecto de la circunstancia señalada por el solicitante, referida a que la Sala de Casación Penal incurrió en una contradicción al ordenar reponer la causa al estado de efectuar nuevamente el acto de imputación fiscal y al mismo tiempo mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala considera que tal razonamiento en modo alguno revela vestigio de incongruencia, ya que la reposición de la causa se acordó en atención a que el ciudadano Jorge Luis Camacho no tuvo acceso a la investigación, debido al hecho de no haber sido debidamente imputado, mientras que la decisión de mantener la medida privativa de libertad dictada en su contra, respondió a una valoración efectuada por ese órgano jurisdiccional sobre la naturaleza del delito presuntamente cometido (secuestro) y la necesidad de proteger los intereses de la sociedad en general, y de la víctima en particular, hasta la celebración del juicio oral y público. Por lo tanto, este argumento se desecha a los efectos de activar la potestad de avocamiento de esta Sala Constitucional; y así se declara…”. Según la anterior Jurisprudencia de la Sala Constitucional del más alto Tribunal de Justicia, no existe incongruencia en la decisión que acuerde reponer la causa a efectos de que se realice la imputación fiscal y se mantenga la medida privativa de libertad dictada en su contra, esto en virtud de la necesidad de proteger los intereses de la sociedad. El anterior criterio, asumido por la recurrida, también se observa en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1002, del 27-06-08, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual se expresó: “… esta Sala considera estrictamente necesario resaltar que cuando es declarada la reposición de la causa penal al estado preciso de que el Ministerio Público impute formalmente al detenido, para proceder con posterioridad a dicho acto a la acusación formal, el Ministerio Público dispone de un tiempo limitado para hacerlo, concretamente, la reposición obliga a computar el lapso de treinta (30) días más la prórroga de quince días si se solicitare, previsto en el artículo 250 supra, para presentar el acto conclusivo de la investigación previa realización del acto de imputación formal, desde el día siguiente de la fecha en la cual la sentencia que repuso la causa penal sea dictada…” El Juzgado de Control asumió el anterior criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al haber acordado en el quinto pronunciamiento de la recurrida: “…realizar el acto de imputación formal en la presente causa y emitir el correspondiente acto conclusivo, en el lapso de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente decisión…”, habiendo constatado esta Sala en las actuaciones originales que fueron recabadas, que el mandato del Tribunal de la recurrida fue cumplido el 5 de febrero de 2010, fecha en la que el ciudadano Miguel Ángel Caraballo Mendoza, fue imputado por la Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo presentada el 24 de febrero de 2010, acusación en su contra por la referida representante del Ministerio Público. Además, esta Sala considera acertada la decisión dictada por el Tribunal a quo, quien consideró acreditadas las circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, y en particular que “…Con relación al numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano MIGUEL ANGEL MENDOZA CARABALLO, es autor o partícipe en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos. Fundamenta este juzgador tal alegato, con los siguientes elementos de convicción: 1.- Transcripción de Novedad, suscrita por el Jefe de Guardia de la Comisaría la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, de fecha 07-02-1999, en la cual deja constancia que en el Hospital Miguel Pérez Carreño ingresó el cuerpo sin signos vitales de una persona, procedente de la Vega. 2.- Acta policial, de fecha 07-02-1999, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en la cual dejan constancia del traslado de los funcionarios de esa comisaría a la sede del mencionado nosocomio, a los fines de verificar la existencia del cuerpo de la persona que ingresó sin signos vitales, el cual quedó identificado como Jesús Márquez. 3.- Declaración rendida por el ciudadano Márquez Jorge, en fecha 07-01-1999, ante la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien es hermano de la víctima del presente caso. 4.- Declaración rendida por el ciudadano Avilan Tovar Armando, en fecha 07-02-1999, ante la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien es testigo referencial del presente caso. 5.- Declaración de fecha 10/02/1999, realizada a la ciudadana Tovar Bermudez Aleida Del Carmen, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados, en su carácter d esposa del ciudadano Mendoza Caraballo Miguel Ángel. 6.- Declaración de fecha 10/02/1999, realizada a la ciudadana Prieto De Márquez María Antonieta, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 7.- Declaración de fecha 11/02/1999, realizada al ciudadano Rada Castillo Yoe Luis, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 8.- Declaración de fecha 11/02/1999, realizada al ciudadano Avilan Tovar Armando, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 9.- Declaración de fecha 11/02/1999, realizada al ciudadano Tovar Bermudez Aleida Del Carmen, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 10.- Declaración de fecha 11/02/1999, realizada al ciudadano Briceño Gomez Francisco Antonio, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 11.- Declaración de fecha 13/02/1999, realizada al ciudadano Escorcia Rios Thamara, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 12.- Declaración de fecha 13/02/1999, realizada al ciudadano Escorcia De Madriz Rebeca, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 13.- Inspección Ocular N° 402, de fecha 07-02-1999, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Inspecciones Oculares del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en la cual dejan constancia de la Inspección hecha al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de Jesús Márquez. 14.- Autopsia médico legal N° 136-88991, de fecha 11-02-1999, suscrita por funcionarios adscritos a la División General de Medicina Legal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en la cual entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “…CAUSA DE MUERTE: FRACTURA DE CRÁNEO, HERIDA POR ARMA DE FUEGO A LA CABEZA…” 15.- Declaración de fecha 19/02/1999, realizada al ciudadano BRICEÑO ARMANDO RAFAEL, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 16.- Declaración de fecha 25/02/1999, realizada al ciudadano Mejias Marrero Manuel Vicente, por funcionarios adscritos a la Comisaría de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, antes Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 17.- Declaración de fecha 08/06/1999, realizada al ciudadano Tovar Bermúdez Aleida Del Carmen, ante el extinto Juzgado 31° Penal, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 18.- Declaración de fecha 10/06/1999, realizada al ciudadano Márquez Jorge, ante el extinto Juzgado 31° Penal, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 19.- Declaración de fecha 10/06/1999, realizada al ciudadano Prieto De Márquez María Antonieta, ante el extinto Juzgado 31° Penal, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 20.- Declaración de fecha 11/06/1999, realizada al ciudadano Briceño Gómez Francisco Antonio, ante el extinto Juzgado 31° Penal, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. 21.- Declaración de fecha 14/06/1999, realizada al ciudadano Avilan Tovar Armando, ante el extinto Juzgado 31° Penal, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados…”. En cuanto al peligro de fuga la a quo observó lo siguiente: “…Con relación al peligro de fuga, observa esta Juzgadora que se encuentran dadas las circunstancias de este supuesto, toda vez que, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, tiene una magnitud considerable, en virtud que, se desprende del delito investigado en las presentes actuaciones es el de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos, y la misma excede del termino de diez (10) años en su límite máximo, tal y como lo prevé el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de presumir el peligro de fuga en la presente causa…”. Y en relación al peligro de obstaculización, en la decisión de la recurrida se sustentó: “…Observa este Tribunal que, la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para tomarse en consideración, debe existir una sospecha fehaciente de que el sujeto investigado puede influir en los testigos o víctimas del presente caso, cuestión que se puede verificar del análisis de las presentes actuaciones, por cuanto el ciudadano MIGUEL ANGEL MENDOZA CARABALLO, conocía la victima de los hechos y este reside en la misma zona donde ocurrieron los hechos y donde vivía la víctima del caso y los familiares, por tanto existe la grave sospecha de que influya en que la víctima y los testigos presenciales, existiendo el peligro de que los mismos alteren los hechos por los cuales tienen conocimiento, o inducir a no deponer su testimonio…” Por otra parte, se observa que la defensa estimó que la nulidad acordada acarrea como consecuencia que sea decretado el sobreseimiento de la causa y la libertad plena de su defendido, ya que según su parecer ha de aplicarse lo dispuesto en el artículo 33, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez remite a los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 eiusdem. Sobre el anterior alegato, ha de destacarse lo indicado por el Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso presentado, en el que se señaló que la defensa no indica a cuál de los supuestos indicados en el predicho artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere en concreto, debiéndose precisar que el defensor solicitó la nulidad de las actuaciones por la falta de imputación de su defendido, habiéndole acordado el órgano jurisdiccional lo solicitado mediante el aludido mecanismo procesal, no a través de una excepción, por lo que al haberse cumplido con las formalidades atinentes al acto omitido ya fue satisfecha la pretensión del solicitante y cumplida con la finalidad de la nulidad absoluta decretada. Según lo antes expresado, mal puede ahora esgrimir el recurrente que lo procedente en este caso era declarar el sobreseimiento de la causa, en virtud de la declaratoria con lugar de una excepción, lo cual es un argumento sin ningún sustento, por cuanto el mismo no presentó excepciones para su tramitación por el a quo conforme a lo previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que al respecto es pertinente citar la Sentencia N° 2462, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, del 1 de agosto de 2005, en la cual esgrimió: “…en el supuesto de que al rendir la declaración se denote la falta de apoyo técnico-jurídico del imputado, lo ajustado a derecho era declarar la nulidad de la instructiva de cargos formulada por la vindicta pública y ordenar nuevamente su ejecución, velando íntegramente, en esa oportunidad, por las garantías inherentes al imputado; mas no declarar un sobreseimiento cuyos efectos hace imposible una nueva persecución a esa persona por los mismos hechos, y que equivale a una absolución con carácter de cosa juzgada…”. En virtud de lo indicado en la referida jurisprudencia de la Sala Constitucional, la Juez a quo actuó en apego de la anterior doctrina cuando declaró la nulidad del proceso por la ausencia de imputación, en lugar de decretar el sobreseimiento de la causa, por lo que el aludido alegato del recurrente debe ser declarado sin lugar, y así se declara. Ahora bien, en lo relativo a que el Tribunal de la causa, remitió el expediente a la Fiscalía del Régimen Procesal Transitorio, sin esperar el cumplimiento de los lapsos establecidos en la ley adjetiva penal para la interposición del recurso correspondiente, se trata de un alegato en relación al cual la Jurisprudencia del más alto Tribunal, de manera reiterada ha expresado que la remisión de las actuaciones por el tribunal a quo no impide el ejercicio del recurso de apelación, el cual deberá ser tramitado por el órgano jurisdiccional ante el cual se interponga aún cuando las actuaciones no se encuentren en su poder, por lo que al no haberse demostrado algún agravio causado al recurrente con relación a este punto, la apelación ha de ser también declarada sin lugar. Y así se declara. Y finalmente observa esta Sala, que el 30 de abril de 2009, el ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, revocó a su defensor privado y solicitó se le nombrara un defensor público, evidenciándose de las actuaciones que el 8 de mayo de 2009, se juramentó y aceptó como defensora del mencionado ciudadano la abogada Omaira Morales, Defensora Pública Sexagésima Cuarta (64°) Penal del Área Metropolitana de Caracas (folio 73, pieza 2 del expediente original) pudiéndose observar que ese mismo día revocó su defensa y nombró como defensor a su defensor privado actual, ciudadano Carlos Evelio Chacón(folio 74, pieza 2 del expediente original), por lo que no es cierto que el acusado haya estado desprovisto de defensa técnica, ni mucho menos que haya sido juzgado en ausencia, por lo que fue acertada la declaratoria sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa, por quebrantamiento del artículo 125, numeral 12 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Carlos Evelio Chacon, defensor privado del ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, en contra de la decisión dictada el 22 de enero de 2010, por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, debiéndose en consecuencia confirmar la decisión impugnada. Y así se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Carlos Evelio Chacon, defensor privado del ciudadano Miguel Ángel Mendoza Caraballo, en contra de la decisión dictada el 22 de enero de 2010, por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia se confirma la decisión impugnada. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Notifíquese a las partes Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el siete (7) de abril de 2010, a los 199° años de la Independencia y 151° de la Federación. La Juez Presidente, Yris Yelitza Cabrera Martínez El Juez Ponente, La Juez, César Sánchez Pimentel María Antonieta Croce Romero El Secretario, César De Jesús Hung Indriago En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. El Secretario, César De Jesús Hung Indriago Exp: Nº 2391-2010 YC/MAC/CSP/CH/jcfm.-.