REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AP21-L-2009-005326.- En el juicio que por reclamo de diferencias prestaciones sigue el ciudadano OMAR J. FUENMAYOR A., titular de la cédula de identidad número 4.265.638, cuyas apoderadas judiciales son las abogadas: Sonia Muñoz y Zaida Muñoz, contra la sociedad mercantil denominada «PROYECTOS ALVALIS, COMPAÑÍA ANÓNIMA», de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 30 de mayo de 2002, bajo el n° 90, tomo 664-A-Quinto y representada por la abogada Mildred Alzuru Ortega; este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 23 de marzo de 2010, declarando parcialmente con lugar la demanda. Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos: 1.- El accionante sustenta su reclamación en los siguientes hechos: Que prestó servicios para la demandada desde el 21 de enero de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2008 cuando «terminara el preaviso» por haber desempeñado el cargo de obrero ayudante en el cual devengaba un salario diario de Bs. 27,26; que se encontraba amparado por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007–2009 según sus cláusulas 36, 39 42, 43 y 45; que por ello demanda a la referida empresa para que le pague la cantidad que resulte de los siguientes conceptos: diferencia de salarios de conformidad con la cláusula 39; antigüedad de la cláusula 45; vacaciones fraccionadas de la cláusula 42; utilidades fraccionadas de la cláusula 43; «ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA» de la cláusula 36 e intereses «sobre prestaciones», menos la cantidad de Bs. 4.402,35 recibida como anticipos. 2.- La demandada no compareció a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar como consta del acta de fecha 04 de febrero de 2010 que conforma los fols. 42 al 44 inclusive, pero promovió pruebas. 3.- Así las cosas, el Tribunal para decidir observa: El primer párrafo del art. 131 LOPTRA establece lo siguiente: «Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, (…)». Ello quiere decir, según lo estatuido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 629 de fecha 08 de mayo de 2008, que cuando se de el supuesto de la admisión de los hechos con carácter relativo o el contenido en el último párrafo del art. 135 LOPTRA y se proceda a la remisión del expediente al Tribunal de Juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es ésta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en la mencionada sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso: Ricardo Alí Pinto Gil c/ Coca Cola Femsa de Venezuela s.a.). Por tanto, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción iuris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), incorporando las pruebas promovidas al expediente y remitiéndolas inmediatamente al Juez de Juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas. Establecido lo anterior y visto que en el caso sub iudice, las partes en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar, promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa este Juzgador al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo de demanda, fueron o no desvirtuados por la demandada, quien es en definitiva la que tiene la carga de esa prueba contraria, haciéndose constar que lo que no sea desvirtuado, se tendrá como cierto. En consecuencia, teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos: 4.- La demandada promovió las siguientes pruebas: 4.1.- Copia de «FICHA DEL TRABAJADOR» que riela al fol. 56 (anexo «B»), que no fue impugnada por el demandante en la audiencia de control de pruebas y no obstante demuestra un hecho no controvertido en juicio como lo es su prestación de servicios a la accionada, pues ésta admitió tal hecho al no haberse presentado a la prolongación de la audiencia preliminar. Ahora bien, el hecho que el accionante desempeñara un cargo distinto al libelado, no fue alegado por la demandada en escrito contestatario alguno, razón por la que no puede ser objeto de pronunciamiento en este fallo so pena de incurrirse en el vicio de incongruencia positiva. 4.2.- «REGISTRO DE ASEGURADO» que conforma el fol. 57 (anexo «C»), que no fue desconocido por el demandante en la audiencia de control de pruebas y no obstante demuestra un hecho no controvertido en juicio como lo es que el mismo prestó servicios para la accionada, pues ésta admitió tal hecho al no haberse presentado a la prolongación de la audiencia preliminar. Ahora bien, el hecho que el accionante desempeñara un cargo distinto al libelado, no fue alegado por la demandada en escrito contestatario alguno por lo que se reproduce la argumentación del aparte que antecede. 4.3.- Documento que constituye el fol. 58 (anexo «D»), que tampoco fue desconocido por el demandante en la audiencia de control de pruebas y no obstante demuestra un hecho no controvertido en juicio como lo es que el mismo se retiró en fecha 28 de noviembre de 2008 para trabajar el lapso del preaviso, pues la accionada admitió tal hecho al no haberse presentado a la prolongación de la audiencia preliminar. 4.4.- «LIQUIDACIÓN» que compone el fol. 59 (anexo «E»), que no fue desconocida por el demandante en la audiencia de control de pruebas y no obstante demuestra un hecho no controvertido en juicio como lo es que el mismo recibió de la demandada anticipos de prestaciones por la cantidad de Bs. 4.402,31, pues ésta admitió tal hecho al no haberse presentado a la prolongación de la audiencia preliminar. 4.5.- La parte demandada no presentó a los testigos que promoviera para que declararan en la audiencia respectiva, por lo que nada hay que resolver al respecto. 4.6.- Las copias que corren insertas a los fols. 60 al 109 inclusive, no fueron promovidas por la parte accionada en escrito alguno, razón por la que nada habría que decidir al respecto. 5.- El demandante promovió las siguientes pruebas: 5.1.- Copia de cheque que riela al fol. 47 que no fue impugnada por la demandada al no comparecer a la audiencia de control de pruebas y no obstante demuestra un hecho no controvertido en juicio como lo es que el mismo cobró la cantidad de Bs. 3.890,04. Este hecho fue admitido por la querellada al no presentarse a la prolongación de la audiencia preliminar. 5.2.- Comunicación de fecha 28 de noviembre de 2008 que riela al fol. 48 y que constituye copia del retiro del demandante que fuera apreciado en el aparte «4.3.» de este fallo. 5.3.- Papeles que conforman los fols. 49 y 50 que al carecer de suscripción de la parte demandada mal le pueden ser opuestos conforme a los arts. 78 LOPTRA y 1.368 del Código Civil. 5.4.- «LIQUIDACIÓN» y «REGISTRO DE ASEGURADO» que componen los fols. 51 y 52, que fueran apreciados en los apartes «4.2.» y «4.4.» de este fallo. 5.5.- Las exhibiciones promovidas por el actor fueron denegadas por el Tribunal en el auto que riela a los fols. 115 y 116, el cual al no haber sido objeto de apelación es considerado cosa juzgada a los efectos de este veredicto. Hasta aquí las pruebas de las partes. 6.- Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: En el caso sub iudice se han dado los dos (2) supuestos exigidos por la norma procesal del trabajo citada (art. 131 LOPTRA), es decir, la accionada no compareció a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar y lo peticionado en cuanto al pago de diferencias de prestaciones sociales no es contrario a Derecho por encontrarse amparado por normas constitucionales (arts. 89.2 y 92 de la Carta Magna) referentes a la irrenunciabilidad de los beneficios laborales y al derecho que tiene todo trabajador a percibir prestaciones sociales que le recompensen la antigüedad en el servicio y lo amparen en caso de cesantía, salvo los conceptos a pormenorizar más adelante. Entonces, la demandada admitió tácitamente que el accionante le prestó servicios durante 10 meses y 23 días (desde el 21 de enero de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2008), que se retirara, que devengara los salarios normales e integrales que especifica en el escrito de demanda y que le anticipara un pago de prestaciones por la cantidad de Bs. 4.402,31, por lo que este Tribunal se pasa al análisis de los conceptos reclamados: 6.1.- Reclama la cantidad de Bs. 4.837,20 por concepto de diferencias de salarios dejados de percibir, según cuadro 02 que aparece en el reverso del fol. 02. Ahora bien, este petitorio es totalmente indeterminado pues la parte reclamante señala que debió devengar unos salarios diarios de Bs. 36,9 y de Bs. 44,29 en distintos períodos sin explicar el por qué de esas cantidades y no la que le pagaron de Bs. 27,26. Ello impide determinar la legalidad o procedencia de lo reclamado y por ende, se debe declarar, como en efecto lo hace este Tribunal, sin lugar las diferencias de salarios dejados de percibir. 6.2.- Acciona Bs. 3.078,80 por antigüedad calculada de acuerdo a la cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007–2009 y conforme al cuadro 03 que aparece en el reverso del fol. 02. La referida cláusula (45) prevé el pago de 50 días de salarios si la antigüedad del trabajador es de 10 meses y de 55 si es de 11 meses. Entonces, si la antigüedad planteada por el demandante asciende a 10 meses y 23 días (desde el 21 de enero de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2008), no a 11 meses y 07 días como erradamente se establece en el reverso del fol. 02 (contexto de la demanda), le corresponden 50 días de salarios que a razón del salario diario integral afirmado en la demanda (Bs. 55,98) y no desvirtuado por la reclamada, resultan Bs. 2.799,00 menos la cantidad Bs. 1.272,80 ya recibida por este concepto (ver anexo «E» contentiva de «LIQUIDACIÓN» que compone el fol. 59), quedan Bs. 1.526,20 que es lo que se ordenará pagar por diferencias en la prestación de antigüedad según la cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007–2009. 6.3.- Pide Bs. 3.078,90 por vacaciones fraccionadas calculadas de acuerdo a la cláusula 42 de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo y conforme al cuadro 04 que aparece en el reverso del fol. 02. La referida cláusula (42) prevé el pago de 61 días de salarios básicos por vacaciones (esto incluye el bono vacacional) si el trabajador cumpliere 01 año de servicios. Igualmente, el pago de vacaciones fraccionadas por cada mes completo de servicios o por cada período mayor de 14 días. Entonces, si la antigüedad planteada por el demandante asciende a 10 meses y 23 días (desde el 21 de enero de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2008), no a 11 meses y 05 días como erradamente se establece en el reverso del fol. 02 (contexto de la demanda), le corresponden 55,91 días (se computan 11 meses porque los 23 días exceden de los 14 días que exige la cláusula para sumar 01 mes más) de salarios que a razón del salario diario básico afirmado en la demanda (Bs. 27,26) y no desvirtuado por la reclamada, resultan Bs. 1.524,10 menos la cantidad Bs. 437,53 ya recibida por este concepto (ver anexo «E» contentiva de «LIQUIDACIÓN» que compone el fol. 59), quedan Bs. 1.086,57 que es lo que se ordenará pagar por diferencias de vacaciones fraccionadas según la referida cláusula 42. 6.4.- Peticiona Bs. 3.986,10 por utilidades fraccionadas calculadas de acuerdo a la cláusula 43 de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo y conforme al cuadro 05 que aparece en el reverso del fol. 02. La referida cláusula (43) prevé el pago de 88 días de salarios por utilidades de 2008 (esto incluye el bono vacacional) si el trabajador cumpliere 01 año de servicios. Igualmente, el pago de utilidades fraccionadas por cada mes completo de servicios o por cada período mayor de 14 días. Entonces, si la antigüedad planteada por el demandante asciende a 10 meses y 23 días (desde el 21 de enero de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2008), no a 11 meses y 05 días como erradamente se establece en el reverso del fol. 02 (contexto de la demanda), le corresponden 80,66 días (11 meses pues los 23 días exceden de los 14 días que exige la cláusula para computar 01 mes más) de salarios que a razón del salario diario básico afirmado en la demanda (Bs. 27,26) y no desvirtuado por la reclamada, resultan Bs. 2.198,79 que es lo que se ordenará pagar por diferencias de utilidades fraccionadas según la referida cláusula 43. 6.5.- Demanda Bs. 1.949,15 por la cláusula 36 (ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA) de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo y conforme al cuadro 06 que aparece en el reverso del fol. 02. La referida cláusula (36) prevé el pago de una bonificación equivalente a 04 días de salarios básicos al trabajador que en el curso de 01 mes calendario haya asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo durante los días laborables. Este reclamo también se declara improcedente por indeterminado, en virtud que el pretensor no señala cuáles días asistió de manera puntual y perfecta a su trabajo como para tener derecho a la bonificación de la indicada cláusula 36. 6.6.- Solicita Bs. 95,46 por intereses «sobre prestaciones». Este Tribunal considera que se ordenará el pago de intereses de mora por los conceptos que procedieran en este veredicto, por lo que aun cuando es ambiguo este reclamo, se estima satisfecho con los mencionados intereses de mora. Además, entiende el Juzgador que si la parte se refería a los intereses de la prestación de antigüedad así debió puntualizarlo para que el operador de justicia no se pronunciara sobre titubeos o planteamientos vacilantes. En fin, al no proceder en derecho todos los conceptos libelares, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta. Así se concluye. 7.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 7.1.- CONFESA la demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 131 LOPTRA; 7.2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano: Omar J. Fuenmayor A. contra la sociedad mercantil denominada «Proyectos Alvalis, c.a.», ambas partes identificadas en los autos y se condena a la demandada a pagar al accionante los siguientes conceptos: Bs. 1.526,20 por diferencias en la prestación de antigüedad según la cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007–2009; Bs. 1.086,57 por diferencias de vacaciones fraccionadas según la cláusula 42 y Bs. 2.198,79 por diferencias de utilidades fraccionadas según la cláusula 43. Los conceptos que se ordenaran pagar totalizan la cantidad de Bs. 4.811,56. De conformidad con el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en aplicación de los criterios fijados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias números 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita c/ «Maldifassi & Cia c.a.») y 288 de fecha 24 de marzo de 2010 (caso: Filippo Manzo c/ «Salón de Belleza Margarita, c.a.» y otras), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contados desde la fecha de terminación del vínculo laboral –14 de diciembre de 2008– hasta la oportunidad del pago efectivo y cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el art. 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad. Dichos intereses no serán objeto de capitalización ni de indexación. En el mismo sentido, se ordena el pago de los intereses de mora de los otros conceptos laborales condenados a pagar, contados a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo. Igualmente, estos intereses no serán objeto de capitalización ni de indexación. En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el art. 185 LOPTRA. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. 7.3.- No hay condena en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso, conforme al art. 59 LOPTRA. 7.4.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en el cual venza el referido en el art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día cinco (5) de abril de dos mil diez (2010). Año 199º de la Independencia y 151º de la Federación. El Juez, _____________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. La Secretaria, _________________ RAYBETH PARRA. En la misma fecha, siendo las ocho horas y cincuenta y ocho minutos de la mañana (08:58 am.), se consignó y publicó la anterior decisión. La Secretaria, _________________ RAYBETH PARRA. Asunto nº AP21-L-2009-005326. CJPA/rp/ifill- 01 pieza.