REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 26 de abril de 2010 200º y 151º ASUNTO : AP41-U-2009-000429 Sentencia Nº 0015-2010. Contribuyente recurrente: Restoven de Venezuela, C.A, sociedad mercantil inscrita en Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01 de julio de 1982, bajo el No. 16, Tomo 86-A. Segundo. Apoderada Judicial: ciudadana Adriana Madriz Alvarado, venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 11.195.287, inscrita en el Inpreabogado con el No. 63.052. Acto recurrido: Resolución SNAT/INTI//GRTICERC/DJT/2009-1380 de fecha 18 de junio de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT, con la cual, al declararse sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución de imposición de sanción SNAT/INTI/GRTICERC/COT/RET/2008/1358 de fecha 21 de julio de 2008, emanada de la misma Gerencia, se confirma la procedencia de las multas impuestas en materia de impuesto al valor agregado, por el ilícito material de presentar en el Portal SENIAT las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al valor Agregado y efectuar el enteramiento correspondiente a los períodos de imposición segunda quincena de enero 2004; los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004; los meses de mayo y junio 2004; primera quincena de julio y primera quincena de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004; segunda quincena de marzo 2005; segunda quincena de febrero y de octubre 2007; y segunda quincena de abril de 2008, fuera del plazo establecido en el artículo 10 de la Providencia Administrativas No. SNAT/2002//1455 de fecha 29/11/2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del impuesto al valor agregado, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.585 de fecha 05/12/2002, vigente para los períodos de imposición enero 2003 a marzo 2005; y el artículo 15 de la Providencia Administrativa SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005/, publicada en Gaceta Oficial No. 38.136 de fecha 28-02-2005, vigente para los períodos impositivos abril 2005 a la fecha (julio 2008), en concordancia con el artículo 1, de las providencias 2.387; 0668; 0778, 0897, siendo la primera de fecha 11 de diciembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial 37.847 del 29 de diciembre de ese mismo año; la segunda de fecha 20 de diciembre de 2004, publicada en Gaceta Oficial 38.096 del 29 de diciembre de ese año, la tercera de fecha 12 de diciembre de 2006 publicada en Gaceta Oficial Nº 38.582 del 12 de diciembre de ese mismo año y la última de fecha 27 de diciembre de 2007, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.840 de diciembre de esa fecha, y la exigencia del pago de intereses moratorios causados por el retardo en enterar el impuesto retenido en los períodos de imposición mencionados. Por el acto recurrido se confirma: 1. La multa impuesta por la falta oportuna de enteramiento de las declaraciones de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los períodos de imposición segunda quincena de enero 2004; los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004; los meses de mayo y junio 2004; primera quincena de julio y primera quincena de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004; segunda quincena de marzo 2005; segunda quincena de febrero y de octubre 2007; y segunda quincena de abril de 2008, por la cantidad de Ciento Treinta y Seis Mil Doscientos Noventa y Seis Unidades Tributarias con Catorce Centésimas 136.296,14 U.T, equivalente a la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.F. 6.269.622,44), 2. La exigencia de intereses moratorios causados por el enteramiento extemporáneo de la las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los periodos de imposición segunda quincena de enero 2004; los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004; los meses de mayo y junio 2004; primera quincena de julio y primera quincena de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004; segunda quincena de marzo 2005; segunda quincena de febrero y de octubre 2007; y segunda quincena de abril de 2008, por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS ( Bs. F.144.497,48) Administración Tributaria Recurrida: Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Representante judicial de la República: ciudadana Dilica M. Contreras Moreno, venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No. 4.436.292, inscrita en el Inpreabogado con el No. 25.907, actuando como sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República. Tributo: Impuesto al Valor Agregado. I RELACIÓN Se inicia este proceso con la interposición del recurso contencioso tributario, mediante escrito presentado el día 30 de julio del 2009, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, por parte de la ciudadana Adriana Madriz Alvarado, venezolana, mayor de edad, Abogada en ejercicio, titular de la Cedula de Identidad No. 11.195.287, inscrita en el Inpreabogado con el No. 63.052, actuando como apoderada Judicial de la Contribuyente “RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A.” Sociedad Mercantil, identificada ut supra. Por auto de fecha 03 de agosto del 2008, el Tribunal ordena: formar la causa como asunto No. AP41-U-2009-000429 y notificar a los Ciudadanos Procuradora y Contralor General de la República, y al Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT. Así mismo, ordena oficiar al SENIAT requiriendo el envió del Expediente Administrativo de la Contribuyente, a este Tribunal. Consignadas a los autos las boletas de notificación ordenadas, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 01 de octubre del 2009 admite el recurso Contencioso Tributario interpuesto y advierte, en el mismo auto que la causa queda abierta a pruebas, ope legis, a partir del primer día de despacho siguiente a esta fecha. En fecha 15 de octubre del 2009, la apoderada Judicial de la Contribuyente presentó escrito de promoción de pruebas. En fecha 16 de octubre del 2009, la representante Judicial de la Republica (Sustituta de la Procuradora General de la República), presentó escrito de promoción de pruebas. Por auto de fecha 02 de diciembre del 2009, el Tribunal deja constancia del vencimiento del Lapso de evacuación de pruebas. En el mismo auto, fija la oportunidad procesal para la realización del acto de informes. Por escrito de fecha 19 de enero del 2010, la apoderada Judicial de la contribuyente consignó escrito del acto de Informes. En la misma fecha la Sustituta de la Procuradora General de la República, igualmente, consignó escrito del acto de informes. En fecha 05 de febrero del 2010, la Apoderada Judicial de la Contribuyente presenta las observaciones a los Informes. Por auto de fecha 12 de febrero del 2010, el Tribunal deja constancia del vencimiento de los ocho (8) días para las observaciones a los informes, dice “Vistos” y entra en la etapa para dictar Sentencia II ACTO RECURRIDO Resolución SNAT/INTI//GRTICERC/DJT/2009-1380 de fecha 18 de junio de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT, con la cual, al declararse sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución de imposición de sanción SNAT/INTI/GRTICERC/COT/RET/2008/1358 de fecha 21 de julio de 2008, emanada de la misma Gerencia, se confirma la procedencia de las multas impuestas en materia de impuesto al valor agregado, por el ilícito material de presentar en el Portal SENIAT las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al valor Agregado y efectuar el enteramiento correspondiente a los períodos de imposición segunda quincena de enero 2004; los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004; los meses de mayo y junio 2004; primera quincena de julio y primera quincena de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004; segunda quincena de marzo 2005; segunda quincena de febrero y de octubre 2007; y segunda quincena de abril de 2008, fuera del plazo establecido en el artículo 10 de la Providencia Administrativas No. SNAT/2002//1455 de fecha 29/11/2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del impuesto al valor agregado, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.585 de fecha 05/12/2002, vigente para los períodos de imposición enero 2003 a marzo 2005; y el artículo 15 de la Providencia Administrativa SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005/, publicada en Gaceta Oficial No. 38.136 de fecha 28-02-2005, vigente para los períodos impositivos abril 2005 a la fecha (julio 2008), en concordancia con el artículo 1, de las providencias 2.387; 0668; 0778, 0897, siendo la primera de fecha 11 de diciembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial 37.847 del 29 de diciembre de ese mismo año; la segunda de fecha 20 de diciembre de 2004, publicada en Gaceta Oficial 38.096 del 29 de diciembre de ese año, la tercera de fecha 12 de diciembre de 2006 publicada en Gaceta Oficial Nº 38.582 del 12 de diciembre de ese mismo año y la última de fecha 27 de diciembre de 2007, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.840 de diciembre de esa fecha, y la exigencia del pago de intereses moratorios causados por el retardo en enterar el impuesto retenido en los períodos de imposición mencionados. Por el acto recurrido se confirma: 1. La multa impuesta por la falta oportuna de enteramiento de las declaraciones de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los períodos de imposición segunda quincena de enero 2004; los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004; los meses de mayo y junio 2004; primera quincena de julio y primera quincena de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004; segunda quincena de marzo 2005; segunda quincena de febrero y de octubre 2007; y segunda quincena de abril de 2008, por la cantidad de Ciento Treinta y Seis Mil Doscientos Noventa y Seis Unidades Tributarias con Catorce Centésimas (136.296,14 U.T), equivalente a la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F.6.269.622,44) 2. La exigencia de intereses moratorios causados por el enteramiento extemporáneo de la las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los periodos de imposición segunda quincena de enero 2004; los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004; los meses de mayo y junio 2004; primera quincena de julio y primera quincena de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004; segunda quincena de marzo 2005; segunda quincena de febrero y de octubre 2007; y segunda quincena de abril de 2008, por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs,F.144.497,48) El acto recurrido resume la multa impuesta y los intereses exigidos en el siguiente cuadro: Período Liquidación Nº Notificación Nº Multa en U.T. Valor de la U.T. Multa en Bs.F. Intereses Moratorios en Bs.F. 01/2004 Segunda Quincena 111001227001818 111001238001005 8015001818 8015001005 8.103,21 46,00 372.747,66 7.543,14 02/2004 Primera Quincena 111001227001819 111001238001006 8015001819 8015001006 9.375,62 46,00 431.278,52 10.552,55 02/2004 Segunda Quincena 111001227001820 111001238001007 8015001820 8015001007 4.522,49 46,00 209.414,54 5.027,98 03/2004 Primera Quincena 111001227001821 111001238001008 8015001821 8015001008 9.704,21 46,00 446.393,66 10.552,00 03/2004 Segunda Quincena 111001227001822 111001238001009 8015001822 8015001009 8.923,90 46,00 410.499,40 9.306,62 04/2004 Segunda Quincena 111001227001823 111001238001010 8015001823 8015001010 8.721,42 46,00 401.185,32 8.329,41 05/2004 Primera Quincena 111001227001824 111001238001011 8015001824 8015001011 10.698,45 46,00 492.128,70 9.924,29 *05/2004 Segunda Quincena 111001227001825 111001238001012 8015001825 8015001012 10.698,45 46,00 *548.528,84 9.836,15 +06/2004 Primera Quincena 111001227001826 111001238001013 8015001826 8015001013 +133,92 46,00 +348.678,62 9.719,78 +06/2004 Segunda Quincena 111001227001827 111001238001014 8015001827 8015001014 +133,92 46,00 +232.938,84 9.145,56 07/2004 primera Quincena 111001227001828 111001238001015 8015001828 8015001015 9.799,11 46,00 450.759,06 8.267,71 08/2004 Primera Quincena 111001227001829 111001238001016 8015001829 8015001016 11.924,54 46,00 548.528,84 9.985,16 09/2004 Primera Quincena 111001227001830 111001238001017 8015001830 8015001017 7.579,97 46,00 348.678,62 6.296,06 09/2004 Segunda Quincena 111001227001831 111001238001018 8015001831 8015001018 5.190,53 46,00 238.764,38 4.290,41 10/2004 Primera Quincena 111001227001832 111001238001019 8015001832 8015001019 7.070,79 46,00 325.256,34 5.812,00 10/2004 Segunda Quincena 111001227001833 111001238001020 8015001833 8015001020 5.063,89 46,00 232.938,94 4.144,42 11/2004 Primera Quincena 111001227001834 111001238001021 8015001834 8015001021 6.285,40 46,00 289.128,40 5.146,41 11/2004 Segunda Quincena 111001227001835 111001238001022 8015001835 8015001022 4.277,51 46,00 196.765,46 3.505,54 12/2004 Primera Quincena 111001227001836 111001238001023 8015001836 8015001023 4.888,90 46,00 224.889,40 4.020,17 12/2004 Segunda Quincena 111001227001837 111001238001024 8015001837 8015001024 2.705,30 46,00 124.443,80 2.225,22 03/2005 Segunda Quincena 111001227001838 111001238001025 8015001838 8015001025 29,98 46,00 1.379,08 28,08 02/2007 Segunda Quincena 111001227001839 111001238001026 8015001839 8015001026 22,07 46,00 1.015,22 25,77 10/2007 Segunda Quincena 111001227001840 111001238001027 8015001840 8015001027 174,88 46,00 8.044,48 275,19 04/2008 Segunda Quincena 111001227001841 111001238001028 8015001841 8015001028 237,68 46,00 10.933,28 567,88 Total: 136.296,14 ------------- 6.269.622,44 144.497,48 Total Multa e Intereses Moratorios en Bs.F. 6.414.119,92 De igual manera, el acto recurrido confirma la multa, asi: 1. Multas impuestas para los períodos impositivos enero 2004 a diciembre de 2004. 2. Multas impuestas para los períodos impositivos marzo 2005, febrero y octubre de 2007 y abril 2008. III ALEGATOS DE LAS PARTES La apoderada judicial de la contribuyente, en el escrito recursivo, presenta las siguientes alegaciones. De los hechos: Al reseñar este aspecto, indica: “…con ocasión de la impugnación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa de la Providencia N° SNAT/2002/1419, emitida por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en fecha 15 de noviembre de 2002, mediante la cual se nombra a los contribuyentes especiales agentes de retención y percepción del impuesto al valor agregado, cuyos efectos fueron suspendidos el 15 de enero de 2003, según sentencia Nº 2003-04, la cual expresó: “…En consecuencia, se suspenden los efectos de la Providencia N°. SNAT/2002/1419, emitida por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en fecha 15 de noviembre de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.573, ordinario, mediante la cual se designa a los contribuyentes especiales del Impuesto al Valor Agregado como agentes de retención de dicho impuesto”. (Negrillas en la transcripción). Mi representada por ser contribuyente especial en orden a esa sentencia no realizó los enteramientos al ente fiscalizador de los impuestos retenidos en materia de impuesto al valor agregado, para los períodos impositivos enero a diciembre de 2004, sino hasta el momento en que el Tribunal Supremo de Justicia revocó el amparo cautelar decretado por la aludida Corte Primera. Así, es oportuno destacar que mi representada en ningún momento fue fiscalizada por el SENIAT para reclamar los montos enterados, toda vez que voluntariamente procedió a pagar la cantidad correspondiente a las retenciones efectuadas para los períodos impositivos enero a diciembre 2004, una vez que tuvo en conocimiento de la revocatoria de la sentencia mencionada por parte del Tribunal Supremo de Justicia. (…) …con relación a las declaraciones correspondientes a los períodos impositivos marzo 2005; febrero y octubre de 2007 y abril 2008, mi representada no enteró el pago de manera oportuna ante el organismo fiscal por existir problemas técnicos en el portal del SENIAT, lo que dificultó a mi representada cumpliese puntualmente la obligación como agente de retención. No obstante, es oportuno destacar ante ese digno Tribunal a su cargo, que mi representada acudió inclusive ante la Administración Tributaria, siendo atendida por la funcionaria SHIRLEY CASTILLO, adscrita a la División de Asistencia al Contribuyente en el SENIAT, a los fines de suministrar personalmente diskette con información donde se evidenciaba que arrojaba el sistema error anexas a cartas solicitando instrucciones correspondientes por parte del ente recaudador. Quien una vez verificada la situación por la Administración Tributaria, la funcionaria procedió a dejar CONSTANCIA DE IMPOSIBILIDAD TÉCNICA DE TRANSMISIÓN Y ENTERAMIENTO DE RETENCIONES EN MATERIA DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, tal como se desprende en el anexo marcado con la Letra “E”, contentivo de las comunicaciones enviadas al organismo recaudador en fecha 06 de abril de 2005, 05 de marzo y 06 de noviembre de 2007 y de la constancia en mención. (…) …mal puede alegar la Administración Tributaria que “RESTOVEN” no puede ser eximida de responsabilidad penal, toda vez que:1) se le advirtió al ente recaudador de dichos inconvenientes; 2) que fue independiente a la voluntad de la contribuyente, quien inclusive acudió a la Administración, y 3) que dicho inconveniente lo imposibilito de cumplir con su obligación de manera puntual, no existiendo ni dolo ni culpa. Vicio de falta de motivación en el acto administrativo objeto de impugnación. En desarrollo de esta alegación, expone: Que “…la necesidad de que el acto administrativo contenido en la Resolución signada bajo la nomenclatura No SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009-1380 de fecha 18/06/09 el cual ratifica el acto contenido en la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/COT/RET/2008/1358 sea motivada es un desarrollo del derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a su vez del principio de legalidad delimitante de la actividad administrativa, elementos que conforman el estatuto del contribuyente.” Que el mencionado requisito, “…consiste en que los actos de manifestación de voluntad de la administración deben estar motivados.” Que los artículos 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, exigen como requisito esencial del acto, la motivación del mismo, señalando lo siguiente: “Artículo 9.-Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”. “Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener: (omissis) 5.-Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”. (Resaltado mío) Que en cuanto al acto administrativo impugnado, “…la Administración Tributaria debió motivar su voluntad mediante cálculos precisos y no contradictorios hasta equívocos, algunos reconocidos por ellos, ya que su contenido está desprovisto de explicación cualitativa y sobre todo y lo que resulta más importante aún, sin ningún tipo de explicación cuantitativa congruente en el cálculo de la sanción de multa e intereses moratorios.” Luego de transcribir el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No.01117, de fecha 19-09-2002, Expediente Nº 16312, sobre la manera como se produce la inmotivación, señala: Que “…el cumplimiento del deber de expresar los motivos del acto administrativo en su texto, tiene como objetivo dar a conocer los mismos, resulta claro que el elemento formal de la motivación tiene una naturaleza meramente instrumental.” Concluye esta alegación, de la siguiente manera: “…dejando los rigorismos formales a un lado, se puede concluir que la inmotivación sólo determina la nulidad del acto administrativo, como es en el caso de la Resolución signada con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DJ/2009/1380 emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT de fecha 18 de junio de 2009 la cual está redactada en términos contradictorios y confusos que a mi representada le resulta imposible determinar cuáles fueron la base de cálculo que tomó esa Gerencia para determinar los porcentajes y unidad tributaria de la sanción de multa e intereses moratorios, arrojando esos montos cantidades desproporcionadas. En atención a lo expuesto se advierte que la Administración Tributaria, expresó en la Resolución que aquí se impugna razones de forma que inciden negativamente en su motivación, siendo ésta la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, por lo que, resulta indispensable que el acto administrativo de carácter particular estén dotados de motivación, admitiéndose la posibilidad de la existencia simultánea de vicio de falso supuesto e inmotivación, señalando como fundamento en su decisión montos con diferencias apreciables cuantitativas que entre sí señalan contradicciones considerables plasmadas en las planillas de liquidación. De manera pues, que tal y como se desprende de las decisiones jurisprudenciales antes citadas, la motivación contradictoria, confusa y discordante de un el Acto Administrativo acarrea como consecuencia su nulidad, siendo que el acto administrativo que nos ocupa, un acto contradictorio entre sí, qué indica cálculos y unidad tributaria erradas y contradictorias, en base a la norma prevista en el artículo 66, parágrafo segundo del artículo 94 y, 113 del Código Orgánico Tributario, lo cual ha imposibilitado a esta representación determinar los mismos, impidiéndole una adecuada defensa, pese a la conducta de “RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A”, frente a la Administración ya que hay que enfatizar –insisto- que fue mi representado quien realizó el pago de manera inmediata y voluntaria sin el requerimiento de fiscalización alguna. Situación ésta que tampoco fue considerada por esa Administración Tributaria” Lesión a la capacidad contributiva y no confiscatoriedad. En el contexto de esta alegación, expone: Que “…la alteración, distorsión y/o contradicción cuantitativa producto del cálculo de los montos por concepto de sanción de multa e intereses moratorios contenido en el acto administrativo emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos, por no enterar presuntamente las retenciones del Impuesto al Valor Agregado dentro del plazo establecido en las Providencias Administrativas, acto administrativo que probablemente no le corresponda, vulnera de manera directa los principios de capacidad contributiva y no confiscatoriedad, previstos en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al tratarse de un perjuicio tributario ajeno a la realidad económica de mi representada, determinado de manera contradictoria y distorsionada por la Administración Tributaria, sin menoscabo que la contribuyente ya enteró los pagos de manera voluntaria e inmediata como agente de retención al tener conocimiento de la revocatoria del Recurso de Nulidad referido con antelación.” (Negrillas en la transcripción) En refuerzo de este planteamiento, transcribe sentencias de la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 22 de octubre de 2003 (expediente No.2003-04112); 26 de febrero de 2008 (expediente No. 2007-0985). Que “… de producirse el pago integro de la multa de sanción e intereses de la manera que la Administración Tributaria demanda, se produciría una lesión directa equivalente a una tercera porción del capital social de la empresa, tal y como lo de muestro en un Estado Financiero auditado anexo al presente escrito.” En ese sentido, advierte “que si la contribuyente realizara el pago de multa es cinco veces mayor que el tributo efectivamente pagado, se daría una situación de pago en exceso e indebido del impuesto contrario al espíritu, razón y propósito plasmado por el legislador en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” Que se “…declare la nulidad del acto administrativo antes mencionado, por ser confiscatorio y transgredir la capacidad contributiva de mi representado, según la norma prevista en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” Impugnación de la multa e intereses moratorios. En esta alegación, después de transcribir el Anexo No.1 que forma parte integral de la Resolución signada bajo la nomenclatura SNAT/INTI/GRTICERC/COT/RET/2008/1358 de fecha 31 de julio 2008, ratificada en la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1380 de fecha 18 de junio de 2009, por la supuesta falta oportuna de enteramiento de las retenciones practicadas en materia de Impuesto al Valor Agregado, señala: “De lo antes transcrito se desprende con total claridad las circunstancias, las cuales me permito a destacar a continuación: La Falta de explicación cualitativa y sobre todo y lo que resulta más importante aún, sin explicación cuantitativa -congruente en el cálculo de la sanción de multa- siendo estos totalmente contradictorios entre el calculo antes transcrito -contenidos en los anexos marcado con la letra “C”- y el establecido en la resolución objeto de impugnación en su pagina 2, marcado con letra “B”, del monto declarado y pagado, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 112 del COT, los cuales inclusive son totalmente errados. Todo esto aunado al agravante que tal y como se desprende de las Planillas de Liquidación signadas bajo los Nro. 8015001818, 8015001819, 8015001820, 8015001821, 8015001822, 8015001823, 8015001824, 8015001825, 8015001826, 8015001827, 8015001828, 8015001831, 8015001832, 8015001833, 8015001834, 8015001835, 8015001836, 8015001837, 8015001838, 8015001839, 8015001840, 8015001841 se le impuso la Unidad Tributaria (U.T) de (Bs.46,00), la cual anexo marcadas con la Letra “G”, para los ejercicios correspondientes desde el 16 de enero de 2004 hasta el 31 de enero del mismo año, es decir, error en la aplicación del valor de la unidad tributaria, todo ello a los fines de demostrar a ese Juzgado a su cargo del error cuantificable en cada una de las planillas la cual pretenden que mi poderdante pague a esa Administración Tributaria, en perjuicio de su capacidad contributiva, aun cuando tampoco le corresponde. No obstante, me permito destacar a ese honorable Tribunal, que la Administración Tributaria, admitió dicho error, tal y como se evidencia en el primer parágrafo de la página 26 del acto administrativo aquí impugnado, más no emitió nuevas planillas, subsanando todos los errores en que incurrió, a los fines de que mi representada conociera y constatará la veracidad del cálculo realizado en ello. Por otra parte, es necesario volver a ratificar que se le está aplicando a mi representada doble sanción, habida cuenta que los intereses moratorios que se causan por el incumplimiento de una obligación deviene de alguna manera el resarcimiento por parte del deudor al acreedor, y al calcularse sanciones las cuales son bastante onerosas se le está violentando principios de orden constitucional, pues nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho.” (Negrillas y subrayado en la Trnscripción. Cursivas del Tribunal En otra alegación, plantea que la administración Tributaria incurre en un error de cálculo al fraccionar los meses de retardo, pues la norma contenida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario es clara al sancionar con multa equivalente al cincuenta por ciento ( 50%) de las cantidades enteradas con retardo sólo por cada mes de retardo. Rebajas y atenuantes. Al desarrollar esta alegación, señala: “…con vista a lo anterior y en el supuesto negado que no se anularán las sanciones de multa respectiva, las cuales a todas luces resultan contradictorias y confusas, solicito a ese Juzgado a su cargo, declare que ya que el pago de las retenciones en materia de impuesto al valor agregado para los períodos impositivos enero a diciembre 2004 fue realizado voluntariamente por mi representado, una vez que tuvo en conocimiento de la revocatoria de la sentencia mencionada por parte del Tribunal Supremo de Justicia, se considere la rebaja prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario. (Cursivas del Tribunal) (…) Por último, igualmente solicito que en el supuesto negado no sean consideradas los anteriores alegatos solicitó que las sanciones de multa impuestas sean reducidas en un 90% del monto del tributo omitido, habida cuenta que existen circunstancias atenuantes previstas en el Código Orgánico Tributario, por haber enterado voluntariamente un impuesto sin intervención de fiscalización alguna, concretamente el numeral 3 del artículo 96 eiusdem, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 96. Son circunstancias atenuantes: (…) 3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario”. (Negrillas en la transcripción)) Concluye este planteamiento, señalando “…que la inactividad de la Administración Tributaria en la emisión de la Resolución y Planillas de Liquidación respectivas, no puede ser trasladada en detrimento de los intereses del contribuyente, pues el pago que realizó mi representada para el enteramiento del tributo fue efectuado en el año 2005, por lo que mal pudo calcular las sanciones de multa a la unidad tributaria del año 2008, siendo responsable el organismo recaudador de tal hecho y quien a la fecha no ha emitido aun planillas de liquidación con los montos presuntamente corregidos; Enfocándose, solamente a ratificar en base a doctrinas montos abultados, sin ninguna motivación cuantitativa o cualitativa.” b. De la Administración Tributaria. La representante de la República, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Al refutar las alegaciones de la contribuyente, lo hace en los siguientes términos: En relación con el vicio de motivación del acto administrativo impugnado, planteado por la contribuyente, la representante de la Republica luego de transcribir el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala: “Se infiere de la norma transcrita la exigencia de que los actos administrativos de carácter particular deben de estar motivados, es decir deben expresar formalmente la razones de hecho y de derecho en que la administración se ha fundamentado para emitir su manifestación de voluntad en un caso concreto; la única excepción a la regla es que se trate de actos de simple tramite”. De igual manera luego de transcribir el artículo 18, numeral 5, de la misma Ley, señala. “De la norma supra transcrita, se evidencia que para la Administración Pública no existe duda alguna sobre la motivación de acto administrativo recurrido, ni tampoco sobre el contenido del mismo, lo cual se encuentra constituido por tres elementos, lo que trae como consecuencia la inexistencia del vicio de motivación del acto que se pretende impugnar”. Señala como los tres elementos, anteriormente indicados, los siguientes: La expresión sucinta de los hechos, el señalamiento de las razones alegadas por las partes en el curso del procedimiento administrativo; y los fundamentos legales pertinentes que sustenten el acto dictado. Posteriormente, agrega: “…que la contribuyente conoció las razones de hecho y de derecho que fundamentaron el acto administrativo recurrido, pues tales razones no solo existen, si no que además fueron expresadas en el texto de la resolución impugnada, lo cual le ha permitido ejercer su defensa en este procedimiento, situación esta que en nada vulnera el derecho a la defensa de la contribuyente.” En refuerzo de lo expuesto transcribe sentencia No. 01930 de fecha 27 de julio del 2006 de la sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Mas adelante, expone que en el caso de autos la motivación suministrada por la Administración Tributaria al acto objeto de impugnación viene dada, entre otras cosas, por el contenido del Articulo 113 del Código Orgánico Tributario, el cual transcribe. Así mismo, señala que la contribuyente de autos en su carácter de agente de retención, al no enterar dentro del lapso legalmente establecido los impuestos retenidos, se encuentra en el supuesto fáctico de la norma sancionadora, haciéndose acreedora de la pena en ella consagrada en forma instantánea, sin necesidad de previa investigación sobre su culpa o dolo. En cuanto a la violación de los principios de capacidad contributiva, racionalidad, y no confiscatoriedad que rigen el sistema tributario, expuesta como alegación por parte de la contribuyente, la representante de la República plantea lo siguiente. Que “…el articulo 94 del Código Orgánico Tributario no violenta norma constitucional alguna al establecer que el valor de la unidad tributaria para determinar la sanción será el vigente para el momento del pago, pues así lo estableció taxativamente el legislador para evitar que en el transcurso del tiempo invalidara o disminuyera los efectos de la sanción que se imponga como consecuencia de la comisión de algún ilícito tributario”. En refuerzo de esta alegación transcribe sentencia No. 01426 de fecha 12 de noviembre del 2008, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En cuanto a la presunta violación de la capacidad distributiva, racionalidad y confiscatoriedad consagradas en los artículo 115 y 317 de la constitución; y de la violación de los principios constitucionales de la justa repartición de las cargas y de la capacidad contributiva, de conformidad con el artículo 316 eiusdem, la representante de la Republica hace valer la posición asumida al respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias Nos. 200 de fecha 19 de febrero de 2004 y 3007 de fecha 06 de marzo de 2001. En relación con la solicitud de corrección del error material incurrido por la Administración Tributaria al computar los días de mora y retardo considerados al momento de determinar la sanción de multa y de los intereses moratorios, planteada por la contribuyente, la representante de la República, expone: Que el acto recurrido fue dictado de conformidad con lo establecido en los artículos 93, 121 y 172 del Código Orgánico Tributario y que en dicha Resolución se plasma el resultado de la verificación de las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del impuesto al valor Agregado. Que la contribuyente efectuó fuera del plazo previsto los enteramientos correspondientes, por lo cual la Administración procedió a establecer los días de mora a los fines del cálculo de la multa, de acuerdo a lo previsto en las Providencias Administrativas con las cuales se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado para los años 2004, 2005, 2007 y 2008. Que la Resolución recurrida goza de una presunción de legalidad y legitimidad que no fue desvirtuada en el presente caso. En cuanto al presunto error de cálculo, según el señalamiento de la contribuyente, en cual incurrió la Administración Tributaria, al fraccionar los meses de retardo, por el hecho que la norma del artículo 113 del Código Orgánico Tributario es clara al sancionar con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las cantidades omitidas con retardo sólo por cada mes de retardo, la representante de la República, hacer valer el contenido de la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo sobre la interpretación del artículo 113, en la cual ratifica el pronunciamiento efectuado en la sentencia No. 010732 de fecha 20 de junio de 2007. Caso: PDVSA Cerro Negro. IV PRUEBAS La contribuyente recurrente junto con su escrito recursivo consignó los siguientes documentos: Documento Poder conferido a la profesional del Derecho ADRIANA VALENTINA MADRIZ ALVARADO, abogada en ejercicio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 63.052, según se evidencia en fecha 19 de septiembre de 2008 por ante la Notaria Pública Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando anotado bajo el N° 33, Tomo 54 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, marcado con Letra “A”; Resolución signada con las siglas SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009-1380, suscrita por el Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, de fecha 18 de junio de 2009, constante de cuarenta (40) folios incluyendo la notificación, la cual anexo marcado con la Letra “B”; Resolución signada najo la nomenclatura de letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/COT/RET/2008/1358 emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha 31 de julio 2008, y sus veinticinco (25) anexos que forman parte integral de la misma, marcado con la Letra “C”; Recurso Jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución signad con la nomenclatura letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/COT/RET/2008/1358 de fecha 31 de julio 2008 y, Auto de Admisión emanado de la División Jurídica Tributaria de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, marcado ambos con la Letra “D”; Comunicaciones varias enviadas al ente recaudador en fecha 06 de abril 2005, 05 de marzo y 06 de noviembre 2007 la cual anexo marcado con la Letra “E”; Estado Financiero auditado por un Contador Publico Colegiado, distinguido con la Letra “F”; Planillas de Liquidación signadas bajo los Nros. 8015001818, 8015001819, 8015001820, 8015001821, 8015001822, 8015001823, 8015001824, 8015001825, 8015001826, 8015001827, 8015001828, 8015001829, 8015001830, 8015001831, 8015001832, 8015001833, 8015001834, 8015001835, 8015001836, 8015001837, 8015001838, 8015001839, 8015001840, 8015001841 correspondiente a los ejercicios que abarcan desde el 2004-2005, 2007 y 2008, la cual anexo marcado con la Letra “G”; Acta Constitutiva donde nombran al ciudadano JEROME ALAIN LELLOUCHE como Presidente de “RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A”, sociedad mercantil constituida mediante inscripción ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 1 de julio de 1982, bajo el N° 16, Tomo 86-A Segundo, marcado con Letra “H”; Planillas de Pago anexas a los pagos autorizados de declaración signadas bajo los Nros: 0590034302, 0590035601, 0590036413, 0590038746, 0590039086, 0590030983, 0590042320, 0590043494, 0590043593, 0590043971. 0590044139, 0590044282, 0590047137, 0590049723, 0590050579, 0590050716, 0590051025, 05900513390590051344, 0590057509, 0590057545, 0790048566, 0790248226, 0890121580, correspondientes a los ejercicios que abarcan desde el 2004-2005, 2007 y 2008, la cual anexo marcado con la Letra “I”; Acta de Asamblea Registrada en la cual actualizan la Junta Directiva de la empresa “RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A”, y Acta Constitutiva y cambio de razón Social de la Empresa, la cual anexo marcado con la Letra “J”; Providencia donde califican como contribuyente especial a RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A., la cual anexo marcado con la Letra “K”; Acta de Asamblea debidamente Registrada donde se aumenta el Capital Social de la compañía RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A, la cual anexo marcado con la Letra “L”; Notificación de Pago de Derechos Pendientes emanado de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, de fecha 13 de agosto de 2009. En la cual se evidencia el Cobro por parte del ente recaudador de un monto tanto irreal como abultado por la cantidad de (Bs.F.7.039.846, 90), a mi representante marcado con la Letra “M”. Durante el lapso probatorio, promovió como “pruebas documentales, todos los documentos que fueron consignados anexos al escrito recursivos, desde la letra “B” a la letra “M”. La representante de la República, en el lapso probatorio consignó copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente. V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo; y de las alegaciones, observaciones y consideraciones expuestas por la representante de la República en el escrito de su acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución SNAT/INTI//GRTICERC/DJT/2009-1380 de fecha 18 de junio de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT, con la cual se confirma la multa impuesta en materia de impuesto al valor agregado y la exigencia de pago de intereses moratorios, bajo los siguientes conceptos: 1. La multa impuesta por la falta oportuna de enteramiento de las declaraciones de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los períodos de imposición segunda quincena de enero 2004; los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004; los meses de mayo y junio 2004; primera quincena de julio y primera quincena de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004; segunda quincena de marzo 2005; segunda quincena de febrero y de octubre 2007; y segunda quincena de abril de 2008, por la cantidad de Ciento Treinta y Seis Mil Doscientos Noventa y Seis Unidades Tributarias con Catorce Centésimas 136.296,14 U.T), equivalente a la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 6.269.622,44), 2. La exigencia de intereses moratorios causados por el enteramiento extemporáneo de la las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los periodos de imposición segunda quincena de enero 2004; los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004; los meses de mayo y junio 2004; primera quincena de julio y primera quincena de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004; segunda quincena de marzo 2005; segunda quincena de febrero y de octubre 2007; y segunda quincena de abril de 2008, por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS ( Bs-F.144.497,48) Advierte el Tribunal que previamente debe emitir pronunciamiento sobre el vicio de inmotivación que, en alegación de la contribuyente, afecta al acto recurrido. Así delimitada la litis el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa: Punto previo. En relación con la falta de motivación que, en criterio de la contribuyente, afecta la resolución impugnada No. 5192, por el hecho, según lo expresa, que en la página cuatro (4) del Acta de Recepción No. RCA-DF-VDF-ISLR-2007-5192, la cual dio origen a las resoluciones recurridas, se señala de forma ininteligible los supuestos incumplimientos formales, el Tribunal se permite hacer la siguiente consideración: La motivación de los actos administrativos, como requisito de forma, se constituye en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, conocidos como los motivos del acto, que la ley impone como necesarios para su justificación, legitimación y validez. La exigencia de motivar los actos administrativos deviene particularmente de dos razones fundamentales. En primer lugar, se constituye en presupuesto necesario para la protección del derecho de defensa del administrado, pues en la medida en que el particular conozca a cabalidad la causa o motivos del acto, constituidos por los fundamentos de hecho y de derecho, estará habilitado para oponer los alegatos y pruebas que considere suficientes para desvirtuar la veracidad, legitimidad y legalidad del acto administrativo que le perjudica en sus derechos o intereses legítimos, personales y directos. En segundo lugar, busca coadyuvar en el control judicial de la legalidad del acto, control este que se constituye en pilar fundamental del Estado de Derecho. El referido requisito encuentra su consagración legal en los artículos 9 y 18, ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de dichos artículos establece que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámites o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”. El segundo dispositivo legal establece que “…todo acto administrativo deberá contener (...) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”. Asimismo, jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que un acto administrativo no es anulable, aún cuando se esté en presencia de un cumplimiento parcial o insuficiente del requisito de expresar los motivos del acto en su propio texto, siempre y cuando estén expresados claramente en el expediente administrativo correspondiente y su conocimiento haya sido posible por el particular afectado; y hasta cuando haya una mera referencia en el acto a la norma jurídica de cuya aplicación se trate, si su supuesto es unívoco o simple, siempre que ello permita la defensa del administrado. En el presente caso, advierte el Tribunal, la Resolución No. 5192, de fecha 03-06-2008, como acto administrativo impugnado, en apreciación de este Órgano Jurisdiccional, no adolece del vicio de Inmotivación ya que en su contenido se expresa el motivo de dicho acto, así como la normativa en la cual se fundamenta. Una vez notificado, la recurrente ha podido tener cabal conocimiento de los hechos y del derecho que lo justifican como pretensiones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y sobre todo, que el mismo le ha permitido ejercer la defensa que ha considerado procedente. Así se declara. Del Fondo de la Controversia. Multa impuesta por la falta oportuna de enteramiento de las declaraciones de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los períodos de imposición segunda quincena de enero 2004; los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004; los meses de mayo y junio 2004; primera quincena de julio y primera quincena de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004; segunda quincena de marzo 2005; segunda quincena de febrero y de octubre 2007; y segunda quincena de abril de 2008, por la cantidad de Ciento Treinta y Seis Mil Doscientos Noventa y Seis Unidades Tributarias con Catorce Centésimas 136.296,14 U.T), equivalente a la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 6.269.622,44) Advierte el Tribunal que en la Resolución impugnada la decisión administrativa sobre esta multa comprende dos aspectos: 1. La multa correspondiente a la falta oportuna de enteramiento de las declaraciones de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los períodos de imposición segunda quincena de enero 2004, los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004; los meses mayo y junio 2004; primera quincena de julio y de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004. 2. La multa correspondiente a la falta oportuna de enteramiento de las declaraciones de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los períodos de imposición marzo 2005; segunda quincena de febrero y de octubre 2007; y primera quincena de abril de 2008. De tal manera, el Tribunal adecua su pronunciamiento a la misma forma en que fue resuelta esta situación, administrativamente. Multa correspondiente a la falta oportuna de enteramiento de las declaraciones de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los períodos de imposición segunda quincena de enero de 2004, los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena abril 2004, los meses mayo y junio de 2004; primera quincena de julio y de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004. Como alegación contra esta multa, la contribuyente plantea, primeramente, que como consecuencia de la suspensión de los efectos de la cual fue objeto la Providencia Nº SNAT/2002/1419, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, con la cual se designaron a los contribuyentes especiales como Agente de Retención, por parte de la sentencia 2003-4 de fecha 15-01-2003, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, ella procedió a hacer el enterramiento correspondiente una vez que tuvo conocimiento de la decisión de la Sala Político Administrativa revocando la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa. Ahora bien, el Tribunal considera que la suspensión de los efectos de la Providencia SNAT/2002/1419, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el 15 de noviembre de 2002, con la cual se designaron a los contribuyentes especiales del IVA, como Agentes de Retención, por parte de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, con la sentencia No. 2003-04 de fecha 15 de enero de 2003, en todo caso, pudo crear la situación que la contribuyente no deviniera en agente de retención del impuesto al valor agregado, mientras durara la suspensión de efectos de dicha Providencia; por tanto, la contribuyente, en ese supuesto, ha podido excepcionarse de la obligación de retener dicho impuesto; sin embargo, en el presente caso, constata el Tribunal que durante los periodos de imposición: segunda quincena de enero de 2004, los meses febrero y marzo 2004; segunda quincena de abril 2004; los meses de mayo y junio 2004; la primera quincena de julio y de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2004, la contribuyente retuvo el impuesto al valor agregado correspondientes a esos períodos; en consecuencia, entiende el Tribunal que actuó como agente de retención, en lo que respecta a la obligación de retener el impuesto al valor agregado, impuesta por la Providencia suspendida, más no enteró lo retenido, en el plazo reglamentario, incurriendo por esta última conducta, en el ilícito material de no enterar el impuesto retenido, por el cual se le sanciona. En virtud de este razonamiento, el Tribunal encuentra procedente la multa impuesta por el ilícito material de no enterar en el plazo legal y reglamentario el impuesto al valor agregado retenido en los periodos de imposición: segunda quincena de enero de 2004, los meses febrero y marzo 2004; segunda quincena de abril 2004; los meses mayo y junio 2004; primera quincena de julio y de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004; por el hecho que ninguna justificación encuentra el Tribunal en la conducta de la contribuyente para entender que luego de haber hecho la retención correspondiente, sin embargo, consideró que no estaba obligada a enterarla como secuencia de la suspensión de los efectos de la Resolución que lo designaba como agente de retención. En consecuencia, el Tribunal considera improcedente esta alegación. Así se declara. En segundo lugar, alega la contribuyente que el valor de la unidad tributaria utilizada por la Administración Tributaria para imponer esta multa es el que estaba vigente para el año 2008, no obstante que el enteramiento del impuesto al valor agregado retenido, correspondiente a los períodos de imposición segunda quincena de enero de 2004, los meses febrero y marzo 2004; segunda quincena de abril 2004; los meses mayo y junio 2004; primera quincena de julio y de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004; fue enterado en el año 2005. La representante de la República, en su escrito del acto de informes, al refutar esta alegación, considera que el valor de la unidad tributaria aplicado se corresponde con lo dispuesto en el articulo 94 del Código Orgánico Tributario, en el cual se establece que el valor de la unidad tributaria para determinar la sanción será el vigente para el momento del pago, pues así lo estableció taxativamente el legislador para evitar que en el transcurso del tiempo invalidara o disminuyera los efectos de la sanción que se imponga como consecuencia de la comisión de algún ilícito tributario. En refuerzo de este planteamiento hace valer lo decidido por la Sala Político Administrativa, en la sentencia No. 1426 de fecha 12 de noviembre de 2008. Ahora bien, advierte el Tribunal que en la mencionada sentencia la Sala Político Administrativa, al decidir sobre una alegación de ”…desaplicación por inconstitucional del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001”, dejó sentado lo siguiente: Omissis “…Ahora bien, a la luz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, se previó un conjunto de normas las cuales vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaria para la aplicación de las sanciones tributarias, que son del tenor siguiente: “Artículo111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido. (…)” “Artículo 94. Las sanciones aplicables son: (…) 2. Multa (…) PARAGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado de la Sala). (…)”. De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago. Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.). En atención al señalado criterio jurisprudencial, observa esta Alzada que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, emitió el 11 de marzo de 2004 la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA-DSA-2004-000156, momento en el cual estableció que la contribuyente incumplió la obligación de enterar al Fisco Nacional las obligaciones tributarias con ocasión de sus actividades comerciales, por lo que realizó una fiscalización en la que formuló un reparo para los períodos de imposición enero a diciembre de 2002 y ordenó pagar la diferencia de impuesto al valor agregado, los intereses moratorios y la sanción de multa respectiva al valor de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70), fijado según Providencia N° 0048 de fecha 09 de febrero de 2004 suscrita por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en Gaceta Oficial N° 37.876 del 10 de febrero de 2004 y reimpresa mediante Gaceta Oficial N° 37.877 del 11 de febrero de 2004, cuya aplicación resulta procedente, por cuanto era la unidad tributaria vigente para la fecha de determinación de la obligación tributaria.. Así se declara NO OBSTANTE, RESULTA OPORTUNO ACOTAR, QUE DISTINTO ES EL CASO CUANDO EL CONTRIBUYENTE PAGA DE MANERA EXTEMPORÁNEA Y EN FORMA VOLUNTARIA EL TRIBUTO OMITIDO, CUYA SANCIÓN DE MULTA DEBE SER CALCULADA A LA UNIDAD TRIBUTARIA VIGENTE PARA EL MOMENTO EN QUE REALIZÓ EL PAGO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL, PUES LA TARDANZA QUE PUEDA OCURRIR POR PARTE DEL ORGANISMO RECAUDADOR EN LA EMISIÓN DE LAS PLANILLAS DE LIQUIDACIÓN RESPECTIVA NO DEBE SER IMPUTADA AL CONTRIBUYENTE, POR CUANTO DICHA ACTUACIÓN SERÍA CONTRARIA A LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR, HABIDA CUENTA QUE EL PAGO A QUE HACE REFERENCIA EL LEGISLADOR DEBE SER CONSIDERADO COMO EL MOMENTO DEL PAGO DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA PRINCIPAL, CUYA FALTA DE CUMPLIMIENTO GENERA EL HECHO SANCIONADOR. ASÍ SE DECLARA.” (Cursivas en la transcripción. Negrillas y Mayúsculas son del Tribunal) Advierte el Tribunal que, en el caso sometido a su decisión, el impuesto al valor agregado retenido correspondiente a los períodos de imposición: segunda quincena de enero de 2004, los meses febrero y marzo 2004; segunda quincena de abril 2004; los meses mayo y junio 2004; primera quincena de julio y de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004, fue enterado de manera extemporánea y en forma voluntaria en el año 2005, por tanto, de acuerdo con lo decidido en la sentencia transcrita, resaltado en mayúsculas por este Tribunal, la multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que se realizó ese enteramiento, pues la tardanza en que pueda incurrir el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en imponer esa multa y la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, en este caso, la obligación de enterar el impuesto retenido, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara. En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera que la multa impuesta por enterar con retardo el impuesto al valor agregado de los períodos de imposición segunda quincena de enero, los meses de febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004, los meses de mayo y junio 2004; primera quincena de julio y primera quincena de agosto 2004, los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2004; debe se liquidada para su pago con el valor que tenía la unidad tributaria para las siguientes fecha 17/03/2005, 21/03/2005, 04/04/2005, 05/04/2005, 11/04/2005, 13/04/2005, 13/04/2005, 15/04/2005, 21/04/2005, 25/04/2005, 28/04/2005, 02/05/2005 y 10/05/2005, fechas en las cuales fueron enteradas las cantidades de Bs. 31.440,46, Bs. 46.315,55, Bs. 22.489,31, Bs. 47.938,82, Bs. 44.084,06, Bs. 43.083,80, Bs. 52.850,34, Bs. 55.834,33, Bs. 57.358,36, Bs. 56.144,46, Bs. 54.593,00, Bs. 71.550,15, Bs.51.063,77, Bs. 38.459,92, Bs. 55.155,04, Bs.43.887,06, Bs. 56.795,05, Bs. 41.984,70, Bs.52.502,57, Bs. 32.071,43, correspondientes a las retenciones de impuesto al valor agregado de los periodos de imposición segunda quincena de enero de 2004; los meses febrero y marzo 2004; segunda quincena de abril 2004; los meses mayo y junio 2004; primera quincena de julio y de agosto 2004; y los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2004, respectivamente. Así se declara. Multa correspondiente a la falta oportuna de enteramiento de las declaraciones de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los períodos de imposición segunda quincena de marzo 2005; segunda quincena de febrero y segunda quincena de octubre 2007; y segunda quincena de abril de 2008. En relación de con esta multa, la contribuyente alega que las declaraciones y los enteramientos del impuesto retenido, correspondientes a estos períodos de imposición, no fueron efectuadas de manera oportuna, ante el organismo fiscal, por existir problemas técnicos en el Portal del SENIAT, lo cual dificultó el cumplimiento puntual de la obligación de declarar y enterar. Ahora bien, visto el anterior planteamiento, el Tribunal estima que el mismo envuelve una posible causa de eximente de responsabilidad penal tributaria, por la ocurrencia de un caso fortuito, de conformidad con lo previsto en el artículo 85, numeral 3, del Código Orgánico Tributario, en el supuesto que sea cierta y exista la prueba idónea y adecuada para probar ese hecho, (la ocurrencia del caso fortuito) que conllevaría a la imposibilidad, en este caso, por parte del agente de retención, de cumplir con la obligación de declarar y enterar las retenciones oportunamente. Entiende este Juzgador, con apego a la mayoritaria doctrina nacional, como caso fortuito aquel evento que no ha podido ser previsto, o que pudiendo ser previsto es de inexorable e inevitable realización, y que para el caso de los ilícitos materiales imputados, se observaría presente en una circunstancia que configuraría tal eximente de responsabilidad, al serle ajeno a la contribuyente aquella circunstancia de inoperatividad, o uso restringido del Portal SENIAT en internet, plenamente demostrada en autos la imposibilidad de tener acceso al mismo, a los fines de la declarar y enterar temporáneamente las retenciones de impuesto al valor agregado de los períodos de imposición correspondientes a las segundas quincenas de los meses de marzo 2005, febrero y octubre de 2007 ; y abril 2008. En relación con las eximentes de responsabilidad por ilícitos tributarios el Código Orgánico Tributario, establece: “Articulo 85.- Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos Tributarios: (…) 3. El caso fortuito y la fuerza mayor. (…)” Ahora bien, la existencia de esta eximente en lo que respecta a la responsabilidad por el ilícito material de no enterar el tributo, la condiciona el Tribunal a que el hecho fortuito (el acontecimiento inesperado o imprevisto) sea independiente, en el presente caso, de la voluntad del agente de retención de querer declarar y enterar las retenciones; que haya sido imposible prever el suceso que motiva el caso fortuito; que, en caso de poderse prever, no haya habido un medio para evitarlo; y, por ultimo, que como consecuencia de la ocurrencia del acontecimiento inesperado o imprevisto, el agente de retención estuvo en la imposibilidad de hacer la declaración y enterar las retenciones. En razón de lo expuesto el Tribunal considera que corresponde a la contribuyente probar o demostrar que el retardo en hacer las declaraciones y enterar el impuesto al valor agregado retenido en los períodos de imposición correspondientes a las segundas quincenas de los meses de marzo 2005, febrero y octubre de 2007 y abril 2008, se debe a una causa imputable al Portal del Servicio Nacional Integrado de Administración aduanera y Tributaria (SENIAT), en Internet, razón por la cual el Tribunal entra al análisis de las pruebas aportadas durante el proceso, por parte de la contribuyente, para probar este hecho. Advierte el Tribunal que la contribuyente, junto con su escrito recursivo, consignó los siguientes recaudos: copias de las comunicaciones enviadas al organismo recaudador en fecha 06 de abril de 2005, 05 de marzo y 06 de noviembre de 2007; y copia de la constancia de la imposibilidad técnica de transmisión y enteramiento de retenciones en materia de impuesto al valor agregado, emitida por la División de Asistencia al Contribuyente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; así como comprobantes emitidos por el portal de Internet del Seniat, relacionados con la imposibilidad de hacer dichas declaraciones. Estas copias no fueron impugnadas por la representante de la República en el transcurso de proceso, razón por la cual el Tribunal, por aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las considera como fidedignas y aprecia el valor probatorio que se desprende de las mismas. De igual manera, encuentra el Tribunal que en el acto recurrido (Resolución SNAT/INTI/GRTICER/DJT/2009-1380), página 15, folio ciento cincuenta de la Pieza Anexa “B” del Asunto AP41-U-2009-000428, contentiva de la copia certificada del expediente administrativo consignada a los autos por la representante de la República, en relación con la existencia de los reseñados documentos, se indica: “En este sentido, si bien es cierto cursan insertas en los folios cincuenta y dos (52) y sesenta y dos del expediente administrativo, dos (2) comunicaciones de fechas 06/04/2005 y 06/11/2007, registradas con los números 006599 y 18488, respectivamente , así como correo electrónico de fecha 05 de marzo de 2007, mediante (sic) los cuales la contribuyente informa que no ha podido efectuar el enteramiento de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado, a ser enteradas en la segunda quincena de los períodos impositivos 03/2005, 02/2007 y 10/2007,…” , tal mención, en apreciación del Tribunal, confirma la existencia de las mencionadas comunicaciones. El Tribunal emite pronunciamiento sobe este aspecto, en la forma siguiente: Periodo de imposición segunda quincena de marzo 2005. De acuerdo con la Resolución No. SNAT/INTI//GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008-1358 de fecha 31-07-2008, con la cual se sanciona el ilícito material correspondiente a este período de imposición, y con la Resolución SNAT/INTI/GRTICER/DJT/2009-1380), con la cual se confirma dicha multa, el retardo en hacer la declaración y en enterar las retenciones de este período de imposición fue de un (01) día, es decir, la obligación de declarar y enterar venció el día 06/04/2005 y la declaración y el enteramiento se efectuó el día 07/04/2005. Para demostrar la causa por la cual declaró y enteró extemporáneamente las retenciones del período de imposición segunda quincena de marzo 2005, la contribuyente consignó: a. Una copia de una comunicación de fecha 06 de abril de 2005, enviada por la contribuyente a la Gerencia Regional de Tributos Internos –Contribuyentes Especiales-Región Capital, con número de recepción 006599, la cual aparece inserta en el folio ciento uno (101) de la Pieza Anexa “A” del Asunto AP41-2009-000429, cuyo contenido es el siguiente: “Señores SENIAT Gerencia Regional De Tributos Internos Contribuyentes Especiales Región Capital Presente. Estimados señores: Cumplo con informales que mi representada Restoven de Venezuela, C.A, Rif J-00163067-8, Nit 0036549904, contribuyente especial, ha tratado durante lo dos últimos días de acceder sin éxito a la (sic) pagina Web del SENIAT a fin de completar el proceso para generar la planilla de pago correspondiente a las retenciones IVA de la segunda quincena de marzo de 2005, cuya fecha de pago según calendario del SENIAT es el día de hoy 06 de abril de 2005. Es por ello que le adjuntamos a la presente, el Diskette contentivo de la referida información a objeto de recibir de parte de ustedes las instrucciones correspondientes.” b. Original de la “CONSTANCIA DE IMPOSIBILIDAD TECNICA DE TRANSMISIÓN Y ENTERAMIENTO DE RETENCIONES EN MATERIA DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO”, firmada por la ciudadana Lorna Barrios Moreno, Jefe de la División de Asistencia al Contribuyente (E), designada en el referido cargo, según se indica en dicha la constancia, por Providencia Administrativa No. 0344 de fecha 22/07/2004, inserta al folio ciento dos (102), en la cual la mencionada funcionaria, deja constancia, entre otros hechos, de lo siguiente: Que la ciudadana Erika Meza, titular de la Cédula de Identidad 12.388.719, en representación de la contribuyente Restoven de Venezuela, C.A, acudió ante esa División el día 07-04-2005, manifestando la imposibilidad de cumplir con sus deberes de declarar y enterar las retenciones, correspondiente a la segunda quincena de marzo de 2005, siendo su fecha limite para declarar y enterar de acuerdo con el número Terminal de su R.I.F, el día 06 del mes de abril de 2005, de conformidad con lo establecido en el Calendario de Contribuyentes Especiales para el ejercicio en curso, debidamente publicado en la Gaceta Oficial. Que la funcionaria SHIRLA CASTILLO, portadora de la Cédula de Identidad 6.910.210 , adscrita a esta División de Asistencia al Contribuyente procedió a verificar tal situación ingresando al Portal Fiscal en presencia de la contribuyente, constatándose la veracidad de lo indicado por la representante. Advierte el Tribunal que en el margen derecho, en la parte inferior de esta Constancia, aparece en forma manuscrita, la siguiente expresión: “El día 06-04-2005 El Sistema no funcionaba” Ante las evidencias de las diligencias realizadas por la contribuyente ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en especial, ante la División de Asistencia al contribuyente, el Tribunal aprecia que ciertamente, tal como lo afirma la contribuyente, hubo un imprevisto en el Portal del SENIAT, ajeno a la voluntad de la contribuyente, que impidió a ésta, en su condición de Agente de Retención, cumplir temporáneamente con la obligación de declarar y enterar la retención del impuesto al valor agregado correspondiente al período de imposición segunda quincena de marzo 2005. Así se declara. En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal aprecia que la contribuyente demuestra haber sido diligente en querer cumplir, en su condición de Agente de Retención, con la obligación de declarar y enterar oportunamente la retención del impuesto al valor agregado del período de imposición correspondiente a la segunda quincena de marzo 2005, pero la imposibilidad técnica de transmisión y enteramiento de retenciones en materia de impuesto al valor agregado, presentada en el Portal SENIAT en Internet, impidió que pudiera cumplir con esa obligación. En consecuencia, valorados y analizados los elementos y circunstancias en referencia, el Tribunal considera existente la eximente de responsabilidad por el ilícito material correspondiente al periodo de imposición segunda quincena marzo de 2005, por la ocurrencia de un caso fortuito, en los términos previstos en el artículo 83, numeral 3, del Código Orgánico Tributario. Así se declara. Periodos de Imposición segundas quincenas de febrero y octubre de 2007. De acuerdo con la Resolución No. Resolución No. SNAT/INTI//GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008-1358 de fecha 31-07-2008, con la cual se sanciona el ilícito material correspondiente a estos períodos de imposición y con la Resolución SNAT/INTI/GRTICER/DJT/2009-1380, con la cual se confirma esta multa, el retardo en hacer la declaración y en enterar, en el caso de las retenciones del período de imposición febrero 2007, fue de un (01) día, es decir, la obligación de declarar y enterar venció el 05/03/2007 y la declaración y el enteramiento se efectuó el día 06/03/2007; y de cinco (5) días, en el caso del período de imposición octubre 2007, es decir, la obligación de declarar y enterar venció el 02/11/2007 y la declaración y el enteramiento se efectuó el día 07/11/2007. Para demostrar la causa por la cual declaró y enteró extemporáneamente las retenciones del período febrero de 2007, la contribuyente consignó: a. Una copia de una comunicación de fecha 06 de marzo de 2007, enviada al SENIAT, a la atención de la ciudadana Luzmila Isabel Álvarez, Jefe de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cual aparece inserta en el folio noventa y ocho (98) de la Pieza Anexa “A” del Asunto AP41-2009-000429, en la cual, se expresa: “Sirva la presente y en concordancia con lo expuesto en la Providencia Administrativa (sic) Mediante la cual se designan Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado, en su artículo No. 17 en el cual se establece “Cuando el agente de retención no pudiese, dentro de los plazos establecidos, presentar la declaración informativa en la forma indicada en el numeral 2 del artículo 16 de esta providencia, deberá excepcional presentarla a través de medios magnéticos ante la unidad correspondiente, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas por el Servicio Nacional (sic) Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en su (sic) pagina wed. Estos casos, y antes de su presentación ante la unidad correspondientes, el agente de retención deberá validar la declaración a través del “Proceso de carga de prueba del archivo de retenciones”, a los fines de constatar la existencia de errores que podrían impedir su normal procesamiento. Los funcionarios de la Gerencia Regional de Tributos Internos deberán procesar inmediatamente las declaraciones informativas presentadas por los agentes de retención, siempre y cuando no contengan errores en la forma y metodología de presentación” y habiendo concurrido en fecha de ayer 05/03/07 a sus oficinas a fin de cumplir con lo establecido, no se pudo procesar de manera efectiva el archivo txt de retenciones, ya que al pasar el archivo por la (sic) pagina presentó un error. En fecha de hoy, el mismo, fue procesado y pagado, sin ningún tipo de problemas, pero por este inconveniente la misma está mostrada un día después de su fecha de presentación. Es por esto que acudimos a ustedes a fin de dejar constancia, que en ningún momento la empresa, ha pretendido presentar a destiempo su declaración. (…) Anexo: Copia de la carta enviada por funcionarios del seniat, donde se trata de contactar con el Área de Asistencia al Contribuyente (Portal Internet) y donde se constata que a pesar de procesarse sin problemas el archivo, no generó el correspondiente vaucher de pago para la cancelación efectiva de las retenciones.” (Cursivas en la transcripción) b. Una copia de un correo electrónico de fecha 05 de marzo de 2007, enviada al SENIAT, por la empresa Restoven de Venezuela, C.A. la cual aparece inserta en el folio cien (100) de la Pieza Anexa “A” del Asunto AP41-2009-000429, cuyo texto y contenido es el siguiente: De: Soledad del Carmen Vargas Enviado: El lunes 05 de marzo de 2007 02:55 p.m Para: Asistencia al Contribuyente- Portal de Internet Asunto: CONTRIBUYENTE RESTOVEN DE VENEZUELA- URGENTE PAGA HOY. HOLA BUENAS TARDES: TENGO PROBLEMA AL PROCESAR LA RETENCIÓN DE ESTE CONTRIBUYENTE ME SALE EL SIGUIENTE MENSAJE: Problemas al generar relación facturas. AHORA DESDE LAS 4.00 P.M. EL ARCHIVO PROCESA BIEN Y ME DA QUE NO CONTIENE ERRORES, PERO AL PROCESARLO DE NUEVO DICE: LA DECLARACION ES INCOSISTENTE EN EL PERÍODO. YA LO HE PROBADO DE DIFERETNES FORMAS, ANEXO EL ARCHIVO. MUCHAS GRACIAS. (Mayúsculas en la transcripción) Ante las evidencias de las diligencias realizadas por la contribuyente ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en especial, ante la División de Asistencia al contribuyente, el Tribunal aprecia que ciertamente, tal como lo afirma la contribuyente, hubo un imprevisto en el Portal del SENIAT, ajeno a la voluntad de la contribuyente, que impidió que ésta, en su condición de Agente de Retención, pudiera cumplir temporáneamente, con la obligación de declarar y enterar la retención del impuesto al valor agregado correspondiente al período de imposición segunda quincena de febrero 2007. Así se declara. En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal aprecia que la contribuyente demuestra haber sido diligente en querer cumplir, en su condición de Agente de Retención, con la obligación de declarar y enterar oportunamente la retención del impuesto al valor agregado del período de imposición segunda quincena de febrero 2007, pero la imposibilidad técnica de transmisión y enteramiento de retenciones en materia de impuesto al valor agregado, del Portal SENIAT en Internet, impidió que pudiera cumplir con esa obligación. En consecuencia, valorados y analizados los elementos y circunstancias en referencia, el Tribunal considera existente la eximente de responsabilidad por el ilícito material correspondiente al periodo de imposición segunda quincena febrero de 2007, por la ocurrencia de un caso fortuito, en los términos previstos en el artículo 83, numeral 3, del Código Orgánico Tributario. Así se declara. En cuanto al ilícito material por el retardo en declarar y enterar las retenciones del impuesto al valor agregado del periodo de imposición octubre 2007, el Tribunal encuentra que en folio ciento veintidós (122) de la Pieza Anexa “A”, del Asunto AP41-U-2008-000429, aparece inserta una copia de una página emitida por Portal Seniat del día cinco (05) de noviembre de 2005, en la cual se lee, en el margen derecho superior, lo siguiente: “Página Principal”. En el centro: “SENIAT – Declaración de IVA.” A continuación, se señala: “Ocurrió un error general.null.” Así mismo, en el folio 123, de la misma pieza y asunto, aparece inserta una copia de una comunicación de fecha 06-11-2007, con número de recepción 18488, enviada por la contribuyente a la División de Recaudación del SENIAT, cuyo texto es el siguiente: “Estimados señores: Nos dirigimos a ustedes en la ocasión de informar que debido a problemas técnicos de acceso al portal de SENIAT desde el 31/10/07 hasta la fecha, nos fue imposible generar la planilla de pago correspondiente a la segunda quincena del mes de octubre que vencía para el día 02-11-07. (sic) Sin embargo con insistencia y perseverancia logramos generar la prueba de revisión de todos los archivos los cuales no poseen errores, pero no hemos logrado obtener el monto total a pagar, al momento de que se solucione dicho problema de la (sic) pagina Web del Seniat se procederá a realizar la declaración y a su vez su cancelación. Anexamos Comunicación emitida el viernes 02/11/07, copia del estado de la página al día de hoy y copias de las declaraciones de prueba, esperando que sea prueba suficiente y competente del impedimento para cumplir con el calendario establecido.” Ante las evidencias de las diligencias realizadas por la contribuyente ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en especial, ante la División de Asistencia al contribuyente, el Tribunal aprecia que ciertamente, tal como lo afirma la contribuyente, hubo un imprevisto en el Portal del SENIAT, ajeno a la voluntad de la contribuyente, que impidió que ésta, en su condición de Agente de Retención, pudiera cumplir temporáneamente, con la obligación de declarar y enterar la retención del impuesto al valor agregado correspondiente al período de imposición segunda quincena de octubre 2007. Así se declara. En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal aprecia que la contribuyente demuestra haber sido diligente en querer cumplir, en su condición de Agente de Retención, con la obligación de declarar y enterar oportunamente la retención del impuesto al valor agregado del período de imposición segunda quincena de octubre 2007, pero la imposibilidad técnica de transmisión y enteramiento de retenciones en materia de impuesto al valor agregado, del Portal SENIAT, en Internet, impidió que pudiera cumplir con esa obligación. En consecuencia, valorados y analizados los elementos y circunstancias en referencia, el Tribunal considera existente la eximente de responsabilidad por el ilícito material correspondiente al periodo de imposición segunda quincena octubre de 2007, por la ocurrencia de un caso fortuito, en los términos previstos en el artículo 85, numeral 3, del Código Orgánico Tributario. Así se declara. Periodo de imposición segunda quincena de abril 2008. En cuanto al ilícito material por el retardo en declarar y enterar las retenciones del impuesto al valor agregado del periodo de imposición segunda quincena de abril 2008, el Tribunal encuentra que ninguna prueba aportó la contribuyente para demostrar la ocurrencia del caso fortuito que le impidió cumplir con esta obligación temporáneamente; en consecuencia el Tribunal es del criterio que no existe la causa para considerar la procedencia de la eximente de responsabilidad por este ilícito material. Así se declara. En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal aprecia que la contribuyente no demuestra haber sido diligente en querer cumplir, en su condición de Agente de Retención, con la obligación de declarar y enterar oportunamente la retención del impuesto al valor agregado del período de imposición segunda quincena de abril de 2008, por una parte; por la otra, no demuestra la imposibilidad técnica de transmisión y enteramiento de retenciones en materia de impuesto al valor agregado, del Portal SENIAT en Internet, que le haya impedido cumplir con la obligación de declarar y enterar temporáneamente las retenciones del impuesto al valor agregado de la segunda quincena de abril de 2008. En virtud de lo expuesto, se considera procedente la multa impuesta y confirmada por el ilícito material de no declarar y enterar temporáneamente el impuesto al valor agregado retenido del periodo de imposición correspondiente a la segunda quincena de abril 2008. Así se declara. Ahora bien, habiendo sido enterada la cantidad retenida (Bs.109.333,60) el día 08/05/2008, la multa debe ser impuesta con el valor que tenía la unidad tributaria para esa fecha, de acuerdo con la declaratoria sobre el valor de la unidad tributaria aplicable para el momento del pago, precedentemente ya decidida. Así se declara. En relación con la alegación planteada por la contribución sobre el presunto error de cálculo en el cual habría incurrido el acto recurrido al aplicar las multa fraccionando los meses de retardo, mientras que en el artículo 113 eiusdem se indica que ésta se calculará sobre las cantidades enteradas sólo por cada mes de retardo, el Tribunal atendiendo a las argumentaciones planteadas por contribuyente y las observaciones con las cuales la representante de la República las refutas; así como al examen del expediente, considera la necesidad de hacer las siguientes consideraciones: Dispone el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, lo siguiente: “Artículo 113.- Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido en la norma respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código”. (Negrillas y cursivas del Tribunal) Aprecia el Tribunal que dicho dispositivo legal establece uno de los supuestos de hecho a los cuales la ley denomina ilícito material, relativo al incumplimiento de la obligación tributaria, dirigido a aquellos sujetos pasivos de la obligación tributaria como lo son los responsables directos, en su cualidad de agentes de retención y percepción, cuando dichos responsables hagan el enteramiento de las cantidades percibidas o retenidas, fuera de los términos que legalmente se le señale. Asimismo, dicha norma establece la consecuencia jurídica del incumplimiento a la mencionada obligación tributaria, la cual es una sanción equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades. Ahora bien, se plantea en esta oportunidad, si dicha norma regula dentro de su supuesto de hecho, aquellos retrasos en el cumplimiento de enterar las cantidades retenidas o percibidas que sean inferiores a un mes; es decir, corresponde verificar si existe o no una falta de tipificación de la sanción a ser aplicada a aquellos responsables que enteren las cantidades retenidas o percibidas con menos de un mes de retraso. Ello así, este Tribunal observa que de conformidad con lo señalado en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, el legislador estableció y tipificó en forma expresa la infracción y la consecuencia jurídica por enterar en forma extemporánea las cantidades retenidas o percibidas; es decir, llevó a cabo el establecimiento de la conducta antijurídica que implica el incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la ley, sea cual fuere el tiempo de la demora. De acuerdo con la transcripción del artículo 113 eiusdem, se constata que la sanción a aplicarse por tal conducta antijurídica, será una multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades. Ahora bien, interpreta este Tribunal que cuando en el transcrito artículo se hace alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retraso de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término “por cada mes de retraso en su enteramiento”, esta estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será calculado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues ello constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso en el enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes, o que excediendo el mes, sin embargo, exista un termino de retardo adicional que no complete otro mes. Ejemplo: el retardo en enterar es de cuarenta y cinco días. De acuerdo con la alegación de la contribuyente el retardo de los quince (15) días después del mes (los primeros 30 días) no sería objeto de sanción, lo cual luce como un razonamiento ilógico. En ese sentido, debe observarse que el legislador al utilizar el término “multa equivalente” esta englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes, y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el cálculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un término aritmético para liquidar la multa por fracción. Ello así, debe destacar este Tribunal que en el caso de autos, la Administración Tributaria actuó conforme a derecho, al imponer a la contribuyente Restoven de Venezuela, C.A. la multa establecida en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, en forma proporcional en aquellos casos de enteramiento con retardos inferiores a un mes y que excediendo dicho plazo, sin embargo, el excedente de días adicionales no alcanza un mes. Por otra parte, cabe destacar que el cálculo de la multa realizado por la Administración Tributaria en proporción a los días de retraso transcurridos, no contraviene el postulado constitucional de legalidad de las infracciones y sanciones establecida en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que en ningún momento la Administración Tributaria está creando una sanción, sino que ella se encuentra expresamente establecida en la norma. Tampoco viola la capacidad contributiva de la contribuyente. Así se declara. No obstante la precedente declaratoria, el Tribunal observa que en la mayoría de las multas, por cada período de imposición, éstas fueron impuestas en su límite o termino máximo, es decir, en el quinientos por ciento (500%) de cada cantidad enterada con retardo, obviándose, según criterio de este Tribunal, el contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone: Artículo 81.-“Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. (…) Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentadas con la mitad de las restantes.” (Negrillas y subrayado son del Tribunal) En virtud de lo expuesto, este Tribunal en ejercicio del control jurisdiccional de los actos administrativos a lo cual está obligado por mandato constitucional, considera que las multas por retardo en enterar las retenciones del Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a los períodos de imposición segunda quincena de enero de 2004, de los meses febrero y marzo 2004; segunda quincena de abril 2004; los meses mayo y junio 2004; primera quincena de julio y de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004; y segunda quincena del mes de abril de 2008, deben ser impuestas o aplicadas teniendo en cuenta lo dispuesto en artículo 81, primer aparte del Código Orgánico Tributario. Así se declara. De las atenuantes. Plantea la contribuyente que en caso de confirmarse las multas impuestas por la presentación extemporánea de las declaraciones informativas y por enterar con retardo las retenciones del impuesto al valor agregado de los periodos de imposición enero 2004 a diciembre 2004, se le aplique la rebaja establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario. En otra alegación, exige tomar en cuenta para la aplicación de las multas la circunstancia prevista como atenuante en el artículo 96, numeral 3, del Código Orgánico Tributario, por el hecho que las declaraciones informativas y el enteramiento del impuesto al valor agregado retenido, correspondiente a los períodos de imposición objetados, no obstante haber sido efectuadas extemporáneamente, sin embargo, tanto las declaraciones como el enteramiento del impuesto, se hicieron de manera voluntaria, antes de cualquier requerimiento o actuación de la Administración Tributaria. En su escrito del acto de informes, la representante de la República, ratifica el contenido del acto recurrido en el cual, respecto a la posibilidad de aplicar el supuesto del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, en lugar del artículo 113, señala que el artículo 111, no le es aplicable al agente de retención. En cuanto a la atenuante solicitada observa el Tribunal que la representante de la República al refutar esta alegación de la contribuyente, presenta alegatos y consideraciones contra la atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, haciendo así objeciones contra una atenuante que no fue la planteada por la contribuyente, razón por la cual el Tribunal se abstiene de hacer el resumen de lo expuesto por la representante de la República. Para emitir pronunciamiento, el Tribunal observa. Comparte del Tribunal el criterio de la representante de la República en cuanto a la no aplicabilidad del artículo 111 del Código Orgánico Tributario para sancionar el ilícito material en que incurrió la contribuyente, quien es contribuyente especial, en su condición de agente de retención, al enterar extemporáneamente el impuesto al valor agregado retenido en los periodos de imposición segunda quincena de enero de 2004, de los meses febrero y marzo 2004; segunda quincena de abril 2004; los meses mayo y junio 2004; primera quincena de julio y de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004; y segunda quincena del mes de abril de 2008, por el razonamiento que a continuación hace el Tribunal: La aplicación de la multa equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, prevista en el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, requiere (i) de la existencia de un previo procedimiento de fiscalización a través del cual se haya formulado una acta de reparo; (ii) que la contribuyente haya aceptado el contenido de esa acta y pagado el tributo omitido, y (iii) que la administración haya emitido una Resolución en la que deje constancia de lo anteriormente señalado, liquide los intereses e imponga la multa a que haya lugar, todo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 186 Código Orgánico Tributario. Los anteriores supuestos no están dados en el presente caso, pues se trata de un proceso de verificación o revisión efectuado por la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos, de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); no hay una acta de reparo respecto a la cual la contribuyente manifieste su voluntad de aceptación del reparo y pague el tributo omitido. El enteramiento de las retenciones de manera voluntaria, efectuado por la contribuyente, no se puede equipar a la aceptación del reparo de que trata el mencionado artículo 186. En consecuencia, la petición de la contribuyente, para que, en forma de atenuante, se le aplique la multa del diez por ciento (10%) prevista en el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, resulta improcedente. Así se declara. En cuanto al pedimento de la contribuyente para que se le reconozca como atenuante el hecho de haber enterado las retenciones de manera voluntaria y antes de cualquier actuación o requerimiento de la Administración Tributaria, lo cual fundamenta en el artículo 96, numeral 3, del Código Orgánico Tributario, el Tribunal niega la procedencia de esta atenuante por considerar que la contribuyente, durante todo el proceso no justifica la causa por la cual habiendo practicado las retenciones correspondientes a los periodos de imposición segunda quincena de enero de 2004, de los meses febrero y marzo 2004; segunda quincena de abril 2004; los meses mayo y junio 2004; primera quincena de julio y de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004; y segunda quincena del mes de abril de 2008; sin embargo, no hizo el enteramiento temporáneo que correspondía en cada oportunidad, con excepción de los periodos de imposición segunda quincena de marzo 2005, segunda quincena de los meses febrero y octubre de 2007, en los cuales sí justifica la causa por la cual no declaró y enteró oportunamente. Así se declara. Intereses moratorios: Bs. F.144.497,48 Como alegación en contra de los intereses moratorios que le son exigidos a consecuencia del retardo en enterar el impuesto al valor agregado retenido en los periodos de imposición correspondientes a la segunda quincena de enero de 2004, los meses febrero y marzo 2004; segunda quincena de abril 2004; mayo y junio de 2004; primera quincena de julio y de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004; segunda quincena de marzo de 2005; segunda quincena de febrero y de octubre 2007; y segunda quincena del mes de abril de 2008, por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.F.144.497,48), el Tribunal encuentra que la contribuyente se limita a plantear la presunta afectación de su capacidad contributiva por la pretensión de la Administración Tributaria de imponerle multas por los ilícitos materiales de declarar y enterar con retardo las retenciones del impuesto al valor agregado de los períodos de imposición ya mencionados y; al mismo tiempo, exigir el pago de los intereses moratorios por el retardo en enterar el impuesto retenido. En ese contexto, destaca que tales exigencias (multa e intereses) atentan contra la capacidad contributiva y viola el principio de la no confiscatoriedad, pues al determinarse intereses moratorios por el retraso ocurrido en el enteramiento se le está imponiendo una doble sanción, al sancionarse por el mismo retardo, con multas e intereses, lo cual, según lo señala, es contrario a derecho por aquella máxima de nadie puede ser sancionados dos veces por el mismo delito. Para emitir pronunciamiento sobre este planteamiento, el Tribunal observa que los intereses moratorios exigidos a la contribuyente por mandato del articulo 113 y por aplicación del artículo 66, ambos del Código Orgánico Tributario, tienen, en este caso en particular, un carácter resarcitorio y no sancionatorio y; al mismo tiempo, adquiere un carácter accesorio con respecto de la obligación principal, ya que nace sobre la base de una deuda existente, y se origina por el retardo en el cumplimiento de ésta, siendo indispensable para su nacimiento la preexistencia de una obligación principal. En .el presente caso, el Tribunal constata que la contribuyente ha debido enterar las siguientes cantidades: Bs. 31.440,46, Bs.46.315,55, Bs. 22.489,31, Bs.47.938,82, Bs.44.084,06, Bs.43.083,80, Bs.52.850,34, Bs.55.834,33, Bs.57.358,36, Bs.56.144,46, Bs.54,593,00, Bs.71.550,15, Bs.51.063,77, Bs.38.459,92, Bs.55.155,04, Bs.43.887,06, Bs.56.795,05, Bs. 41.894,70, Bs.52.502,57, Bs.32.071,43; 53.421,86; 50.325,65; Bs.78.814,57 y Bs.109.333,60, correspondientes a las retenciones del impuesto al valor agregado de los períodos de imposición segunda quincena de enero de 2004; los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004, los meses mayo y junio 2004; primera quincena de julio 2004; primera quincena de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2004; segunda quincena de marzo 2005; segunda quincena de febrero 2007 y segunda quincena de octubre 2007; y segunda quincena de abril 2008, en las siguientes fechas: 02/02/2004, 25/02/2004; 03/03/2004; 23/03/2004, 06/04/2004, 06/04/2004, 06/04/2004. 20/05/2004, 20/05/2004, 21/06/2004, 02/07/2004, 23/07/2004, 17/08/2004, 17/08/2004. 07/10/2004, 07/10/2004, 07/10/2004, 08/11/2004, 19/11/2004, 02/12/2004, 23/12/2004, 05/01/2005, 05/01/2005, 06/04/2005; 05/03/2007; 02/11/2007; y 02/05/2008. respectivamente; sin embargo, cumplió con esta obligación en las fechas: 17/03/2005; 21/03/2005, 21/03/2005, 21/03/2005, 04/04/2005, 04/04/2005, 05/04/2005, 11/04/2005, 11/04/2005, 13/04/2005, 13/04/2005, 15/04/2005, 21/04/2005, 25/04/2005, 25/04/2005, 28/04/2005, 28/04/2005, 02/05/2005, 02/05/2005, 10/05/2005, 10/05/2005, 07/04/2005, 06/03/2007, 07/11/2007, 08/05/2008, también respectivamente, incurriendo así en mora o retardo desde la fecha en cual ha debido hacer cada una de esas retenciones hasta la fecha en que, efectivamente, las realizó y que se corresponden con cada una de las fechas indicadas. En el acto recurrido, se indica que la cantidad de días en los cuales incurre en mora son: 409, 390, 383, 377, 363, 334, 326, 307, 296, 285, 266, 247, 220, 200, 190, 171, 164. 151, 138, 125, 01, 01, 05, y 06, para los periodos de imposición segunda quincena de enero de 2004; los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004, los meses mayo y junio 2004; primera quincena de julio 2004; primera quincena de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2004; segunda quincena de marzo 2005; segunda quincena de febrero 2007 y segunda quincena de octubre 2007; y segunda quincena de abril 2008, respectivamente. Ahora bien, la contribuyente no objeta que estas sean las cantidades de días en los cuales incurrió en retardo para cumplir de la obligación de enterar el impuesto, razón por la el Tribunal supone –Presumptio Hominis – que las acepta como ciertas. Así se declara. Se ha señalado reiteradamente que el pago a destiempo de la obligación tributaria constituye el hecho generador de la obligación de pagar intereses de mora, pues aun cuando con el pago se extingue la obligación, con los intereses se busca compensar a la Hacienda Pública por el tiempo en que el dinero fue dejado de ingresar en sus arcas, de este modo, estos intereses tienen una función indemnizatoria y no sancionadora. Para la doctrina, el concepto de la mora se enmarca dentro de la dinámica de las obligaciones y se enlaza con el elemento temporal de dicho deber, de tal forma que el cumplimiento es tempestivo cuando se realiza en el momento en que lo señala la Ley. Este supuesto aparece previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, así: Articulo 66: ´”La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a uno punto dos veces la tasa activa bancaria incrementada, aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron A los efectos indicados, la tasa será la activa promedio de los seis /6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculado por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior la Administración Tributaria nacional deberá publicar dicha tasa dentro de los primeros diez (10) continuos del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración. Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso en que se hubieren suspendidos los efectos del acto en vía administrativa.” De la norma transcrita, se interpreta: Que la obligación de pagar los intereses de mora, se origina de pleno derecho por la falta de pago oportuno, a partir del momento en que vence el plazo para la autoliquidación o pago del tributo. Que la determinación del tributo no tiene naturaleza constitutiva sino declarativa y la obligación tributaria principal nace al producirse el hecho generador y no al liquidarse la exacción. Así, si la obligación de pagar intereses moratorios sólo tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda tributaria y su nacimiento se encuentra dominado por el elemento mora, seria el retardo en el cumplimiento de la obligación tributaria ya existente, aun cuando no necesariamente este liquidada, la situación que origina la obligación de pagarlo. Que la vinculación de la causa de la obligación de pagar intereses de mora atiende a la falta de pago dentro del término establecido, independientemente de que hubiese habido actuación de la propia Administración Tributaria para hacer líquida la deuda o para requerir el pago, según se trate. Que, la mora establecida en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario es una mora ex lege, que deriva de la no ejecución de una obligación de pagar una cantidad de dinero dentro de un plazo fijado por la Ley, en cuyo caso el solo vencimiento de ese plazo produce la mora generadora de los intereses; por lo tanto, se producen automáticamente al verificarse la situación de hecho prevista en su dispositivo, sin que se requiera ninguna otra condición o actuación para el nacimiento de la obligación de pagarlos. Que la mención expresa de la expresión “La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido” en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, permite concluir que tal cualidad concurre en ella en el momento en el cual finaliza ese término y que este es el plazo previsto para el pago señalado en la Ley, que regula cada tributo. Por tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria, concreta la oportunidad de la causación de los intereses moratorios. De acuerdo con lo señalado ut supra, encuentra Tribunal que la contribuyente, en su condición de agente de retención, retuvo el impuesto al valor agregado de los períodos de imposición, tantas veces mencionados, pero no enteró dicho impuesto (retenciones) en la fecha que según el calendario para contribuyentes Especiales, dispuso el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributario, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del transcrito artículo 66 eiusdem, incurrió en la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, surgiendo así, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para el pago del tributo (las diferentes fechas, antes señaladas para enterar el impuesto retenido), hasta la extinción total de la deuda con el enteramiento realizado en las diferentes fechas, también, anteriormente indicada, tal como se concreta la pretensión de la Administración Tributaria a través de la resolución recurrida, la cual el Tribunal la considera apegada a la legalidad. Así se declara. Por ultimo, ha querido el Tribunal dejar la decisión que ha de recaer sobre el planteamiento de la contribuyente sobre la violación del principio de la capacidad contributiva y el de la no confiscatoriedad, por aplicación de las multas y la exigencia de pago de intereses moratorios. A respecto, este Tribunal estima necesario observar lo dispuesto en la norma constitucional que se denuncia como lesionada, que resulta del siguiente tenor: “Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos Tal disposición consagra el denominado principio de la capacidad contributiva, que alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva, y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de una justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal. Ahora bien, advierte el Tribunal que en el caso de la retención del impuesto al valor agregado que se le ordena efectuar a los contribuyentes especiales en nada incide sobre la capacidad contributiva de éstos, toda vez que en el procedimiento establecido los contribuyentes especiales sólo participan con el carácter de retenedores, encargados de detraer el importe tributario respecto de las operaciones comerciales que realicen con los contribuyentes ordinarios del señalado impuesto; así, los mismos sólo ostentan la condición de responsables de pago en calidad de agentes de retención, que si bien son sujeto pasivos de la obligación tributaria, no ostentan la condición de contribuyentes sobre los cuales se verifica el hecho generador del señalado impuesto. En consecuencia, el dinero que ellos están obligados a enterar en anda afecta su patrimonio. En lo que respecta a las multas que se imponen por enterar con retardo, si bien es cierto que éstas están establecidas en relación con un porcentaje sobre el tributo enterado extemporáneamente, las mismas no pueden considerar que afecten la capacidad contributiva por el hecho que su porcentaje sea elevado. En cuanto a los intereses moratorios, se reitera que su exigencia ocurre para resarcir al acreedor tributario por el tiempo que la contribuyente (deudor tributario) tiene en su poder un dinero que le pertenece al acreedor tributario. En consecuencia, estima el Tribunal que la alegada violación constitucional no se materializa en el caso de autos. Así se declara. En cuanto a la alegación que con las multas impuestas y la exigencia de los intereses moratorios, dispuesto con el acto recurrido, se vulnera el principio relativo a la no confiscatoriedad de los tributos (artículo 317 constitucional), viéndose afectando, por consiguiente su derecho a la propiedad (artículo 115 constitucional), el Tribunal, observa: Respecto a la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Tribunal que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de capacidad para contribuir con las cargas públicas, tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido. En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos. Sobre la base de los conceptos que anteceden, el Tribunal se permite verificar la alegación formulada por la contribuyente en el presente caso, quien aspira que no le apliquen la multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, ante la supuesta flagrante violación de su derecho de propiedad por la aplicación de multas equivalentes al quinientos por ciento (500%) de la cantidad de dinero enterada con retardo, en cada oportunidad y, además, le cobren los intereses moratorios por incurrir enterar con retardo. Analizados como han sido los fundamentos de la referida alegación y a pesar de la diversidad de factores que concurren y dificultan el hallazgo de una solución al respecto, a juicio de este Tribunal, misma resulta insuficiente a los efectos pretendidos, pues ésta no reflejan de manera evidente la existencia de una lesión directa al denunciado precepto constitucional de la no confiscatoriedad de los tributos, a cuyo efecto la contribuyente debió sustentar no sólo la afectación a la cual, en su opinión, queda afectada por la imposición de la multa y la exigencia de pago de intereses moratorios, sino la forma bajo la cual, a ella como agente de retención, le afecta dicha multa e intereses moratorios su derecho de propiedad, al grado de alcanzar tal violación el supuesto enriquecimiento indebido por parte del Fisco Nacional, más aun teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de los tributos, entendidos como la principal manifestación de la potestad impositiva del Estado, y de los límites que condicionan su libre uso y disponibilidad. En virtud de lo expuesto este Tribunal considera que la multa impuesta y los intereses exigidos con el acto recurrido, no violentan el principio constitucional de la confiscatoriedad de los tributos. Así se declara. VI DECISION En virtud de los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por la autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por ciudadana Adriana Madriz Alvarado, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 11.195.287, inscrita en el Inpreabogado con el No. 63.052, actuando como apoderada judicial de Restoven de Venezuela, C.A, sociedad mercantil inscrita en Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01 de julio de 1982, bajo el No. 16, Tomo 86-A. Segundo, contra la Resolución SNAT/INTI//GRTICERC/DJT/2009-1380 de fecha 18 de junio de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT, con la cual, al declararse sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución de imposición de sanción SNAT/INTI/GRTICERC/COT/RET/2008/1358 de fecha 21 de julio de 2008, emanada de la misma Gerencia, se confirma la procedencia de las multas impuestas en materia de impuesto al valor agregado, por el ilícito material de presentar y enterar, de manera extemporánea, a través del Portal SENIAT, las declaraciones informativas de las compras y las retenciones del Impuesto al valor Agregado, correspondiente a los períodos de imposición segunda quincena de enero de 2004, los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004, los meses de mayo y junio 2004; primera quincena de julio y primera quincena de agosto de 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004; segunda quincena de marzo 2005; segunda quincena de febrero y de octubre 2007; y segunda quincena de abril de 2008, por la cantidad de Ciento Treinta y Seis Mil Doscientos Noventa y Seis Unidades Tributarias con Catorce Centésimas 136.296,14 U.T, equivalente a la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.F. 6.269.622,44); y la exigencia del pago de intereses moratorios causados por enterar extemporáneamente las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a los periodos de imposición: segunda quincena de enero de 2004, de los meses febrero, marzo, segunda quincena de abril 2004; los meses de mayo junio de 2004; primera quincena de julio y primera quincena de agosto de 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2004; segunda quincena de marzo 2005; segunda quincena de febrero y de octubre 2007; y segunda quincena de abril de 2008, por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F.144.497,48). En consecuencia se declara: Primero: Válida y con efectos la Resolución SNAT/INTI//GRTICERC/DJT/2009-1380 de fecha 18 de junio de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta a la confirmación de las multas impuestas en materia de impuesto al valor agregado, por el ilícito material de presentar y enterar, de manera extemporánea, a través de Portal SENIAT, las declaraciones informativas de las compras y las retenciones del Impuesto al valor Agregado, correspondiente a los períodos de imposición segunda quincena de enero 2004; los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004, los meses de mayo y junio 2004; primera quincena de julio 2004; primera quincena de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2004; y segunda quincena de abril 2008, respectivamente.. Se ordena: a) Liquidar estas multas teniendo en cuenta y aplicando lo dispuesto en el artículo 81, primer aparte, del Código Orgánico Tributario: Quinientos por ciento (500%) sobre el impuesto al valor agregado (Bs. 31.440.46), enterado con un retardo de 13 meses y 14 días (409 días), contado este retardo desde el vencimiento del plazo para enterar el impuesto al valor agregado retenido en la segunda quincena de enero de 2004 (02/02/2004) hasta la fecha en la cual se hizo el enteramiento (17/03/2005), aumentada con la mitad de las restantes multas correspondientes a los períodos de imposición segunda quincena de ero 2004, febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004, los meses mayo y junio 2004; primera quincena de julio 2004; primera quincena de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2004; y segunda quincena de abril 2008, respectivamente; . b) Liquidar estas multas con el valor que tenía la unidad tributaria para las siguientes fecha: 17/03/2005, 21/03/2005, 04/04/2005, 05/04/2005, 11/04/2005, 13/04/2005, 13/04/2005, 15/04/2005, 21/04/2005, 25/04/2005, 28/04/2005, 02/05/2005, 10/05/2005 y 08/05/2008 fechas en las cuales fueron enteradas las cantidades de Bs.31.440,46, Bs.46.315,55, Bs. 22.489,31, Bs.47.938,82, Bs.44.084,06, Bs.43.083,80, Bs.52.850,34, Bs.55.834,33, Bs.57.358,36, Bs.56.144,46, Bs.54,593,00, Bs.71.550,15, Bs.51.063,77, Bs.38.459,92, Bs.55.155,04, Bs.43.887,06, Bs.56.795,05, Bs. 41.894,70, Bs.52.502,57, Bs.32.071,43 y Bs.109.333,60, correspondientes a las retenciones de impuesto al valor agregado de los periodos de imposición segunda quincena de enero de 2004; los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004, los meses mayo y junio 2004; primera quincena de julio 2004; primera quincena de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2004; y segunda quincena de abril 2008, respectivamente. Segundo: Inválida y sin efectos la Resolución SNAT/INTI//GRTICERC/DJT/2009-1380 de fecha 18 de junio de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta a la declaratoria de la no procedencia de la eximente de responsabilidad por el ilícito material imputado, por la ocurrencia de la circunstancia del caso fortuito, previsto en el artículo 96, numeral 3, del Código Orgánico Tributario, en los a los períodos de imposición segunda quincena de marzo de 2005, segunda quincena de febrero 2007 y segunda quincena de octubre 2007.. Se declara la eximente de responsabilidad por el ilícito material de presentar las declaraciones informativas y enterar con retardo las retenciones del impuesto al valor agregado retenido en los períodos de imposición segunda quincena de marzo de 2005, segunda quincena del mes de febrero de 2007 y segunda quincena del mes de octubre de 2007.. Tercero: Válida y con efectos la Resolución SNAT/INTI//GRTICERC/DJT/2009-1380 de fecha 18 de junio de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta a la exigencia de intereses moratorios causados por el retardo en enterar las retenciones de impuesto al valor agregado correspondientes a los períodos de imposición segunda quincena de enero de 2004; los meses febrero y marzo 2004, segunda quincena de abril 2004, los meses mayo y junio 2004; primera quincena de julio 2004; primera quincena de agosto 2004; los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2004; y segunda quincena de abril 2008, respectivamente. Se ordena excluir para el cálculo de los intereses moratorios las cantidades de Bs. 53.421,86; Bs. 50.325,65 y Bs. 78.814,57, de los períodos de imposición segunda quincena de marzo 2005, segunda quincena de febrero 2007 y segunda quincena de octubre 2007, como consecuencia de la de la eximente de responsabilidad por ilícito tributario .declarada en esta sentencia. Contra esta sentencia procede interponer recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida. Cesan los efectos suspensivos de la sentencia interlocutoria dictada por este Tribunal el día 13 de octubre de 2009, con la cual se suspendieron los efectos del acto administrativo impugnado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 150° de la Federación. El Juez Titular. Ricardo Caigua Jiménez. La Secretaria. Hilmar Elena Rocha Esaá En la fecha ut supra, se publicó la anterior decisión, a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m) La Secretaria. Hilmar Elena Rocha Esaá. Asunto. AP41-U-2009-000429. RCJ.