TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06115.

Mediante escrito presentado en fecha 14 de noviembre del año 2008, ante el Juzgado Distribuidor y recibido por este Juzgado el día 21 del mismo mes y año, el abogado MANUEL ASSAD BRITO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN LUISA VILORIA DE AÑEZ, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia y titular de la cédula de identidad Nº V- 5.165.964, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.

En fecha veinticinco (25) de noviembre del año dos mil ocho (2008), este Juzgado admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En fecha veintisiete (27) de noviembre del año dos mil ocho (2008), este Juzgado ordenó emplazar a la Procuraduría General de la República para que procediera a dar contestación a la presente querella de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al Ministerio del Poder Popular para la Salud.

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha veinticinco (25) de mayo del año dos mil nueve (2009), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en tal virtud observa que el objeto de la presente querella es la solicitud de la pensión de jubilación de la ciudadana querellante en un (100%), y de manera subsidiaria una indemnización por la cantidad de SETECIENTOS MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 700.000,00).

A tal efecto comienza señalando el representante judicial de la querellante, que la misma ingresó al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social hoy Poder Popular para la Salud el 1º de febrero de 1994, en calidad de Odontólogo I, laborando en la U. E. Carmelita Morales, en Maracaibo estado Zulia con una carga horaria de 7 a.m. a 1 p.m. y de 3 p.m. a 7 p.m., en el Hospital Regulo Pacheco dependiente del Ejecutivo Regional, señalando además, que en sus funciones como Odontólogo manipulaba las amalgamas, siendo éste un elemento químico producto de la aleación de mercurio con otros compuestos minerales, las que son utilizadas en el servicio odontológico para tratar y curar las caries dentales. Asimismo indica que, el mercurio que se encuentra en la amalgama es un agente altamente contaminante, aunque un poco tóxico en su estado natural, es de fácil absorción por las mucosas, motivo por el cual se recomienda el uso permanente de mascarillas, guantes y en particular el acondicionamiento del local.

Alega, que a principios del año 2006, su representada comenzó a sentirse enferma con malestares, siendo los más frecuentes dolores generalizados en todo el organismo, principalmente en las extremidades y articulaciones, entre otros, razón por la cual, acude a diferente especialistas (cirujano de mano, traumatólogos y gastroenterólogos), tomándosele además, placas de Rx y tomografías, los cuales no permitieron el diagnóstico definitivo y mucho menos identificar la causa del mismo, creándosele a su decir, un estado de angustia, preocupación y ansiedad a su representada, así como a su familia, esposo e hijos, generándole altos gastos, cuyo propósito era mejorar su estado de salud, sin obtener un diagnostico preciso.

Esgrime el representante judicial de la querellante, que vista la sugerencia de uno de los médicos tratantes, la sintomatología presenta un estado de contaminación por mercurio, razón por la cual ocurre al INPSASEL, Órgano éste, que una vez levantado el informe médico con la patobiología de la enfermedad, se pudo apreciar según sus dichos, el grado de contaminación, recomendándosele su incapacidad permanente, razón por la cual, acudió al Ministerio de Salud, a los fines de solicitar la pensión de jubilación así como una indemnización por un monto de SETECIENTOS MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 700.000,00).

Esgrime la representación judicial de la querellante, que toda persona tiene derecho de hacer peticiones a cualquier autoridad o funcionario, basándose en lo establecido en los artículos 51, 75 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por último, solicita la jubilación y que por vía de excepción a consecuencia de su enfermedad, se le asigne una pensión del 100% de su sueldo, asimismo solicita de manera subsidiaria una indemnización por la cantidad dineraria antes mencionada.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado niega, rechaza y contradice el presente recurso tanto en los hechos por ser inciertos, como en el derecho en el cual pretende fundamentarlo.

Niega, rechaza y contradice que la hoy querellante haya ingresado en el entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, el 1º de febrero de 1994, en calidad de Odontólogo I, laborando en la U. E. Carmelita Morales, por cuanto la constancia emitida por la Secretaría de Salud del Poder Ejecutivo del Estado Zulia, la Directora de Recursos Humanos y el Jefe de Archivo de dicha Secretaría de Salud, se evidencia con meridiana claridad que la actora ingresó a dicho centro el día 19 de junio de 2006.

Niega, rechaza y contradice que la actora sufra de un estado de contaminación o intoxicación mercurial que le haya producido una incapacidad permanente para su trabajo habitual y que la misma la haya contraído en ejercicio de su profesión como Odontóloga en la U.E. Carmelitas Morales, por lo que a este respecto destaca, que la patología descrita en la certificación contenida en el Oficio Nº 0074-2008 que dirigiera el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulianos, expresa que se trata de: “1. Síndrome del Túnel Carpiano bilateral; 2. Síndrome de impactos de hombros bilateral, de origen ocupacional; y 3. Reumatismo de partes blandas de origen común”, afirmándose en dicha certificación que: “La patología descrita constituye estado patológico contraído con ocasión del trabajo en el que la trabajadora se encuentra obligada a trabajar imputable básicamente a incompatibilidades ergonómicas tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT”.

Expone, que la evaluación médica a que se contrae dicha certificación fue realizada en el puesto de trabajo de la actora en el Fondo de previsión Social de la Policía del Estado Zulia, en donde se desempeña como Odontóloga desde el 1º de agosto de 1992; asimismo señala que la referida certificación no contiene evaluación médico-toxicológica de la accionante que determine padecimiento alguno por contaminación mercurial, siendo a su decir, manifiestamente falso que la actora sufra de un estado de contaminación mercurial que le haya producido una incapacidad permanente para el trabajo habitual, así como el hecho de que la supuesta contaminación o intoxicación mercurial la haya contraído con ocasión del ejercicio del cargo de Odontóloga que desempeñó en la U. E. Carmelita Morales.

Niega, rechaza y contradice que la actora comenzara a sentirse enferma a comienzos del año 2006, asimismo niega, rechaza y contradice que tal situación le haya creado a la actora un estado de angustia, preocupación y ansiedad a su familia, esposo e hijos y que le haya generado altos costos en el supuesto tratamiento.

Por último niega, rechaza y contradice que la Administración esté obligada a otorgar el beneficio de jubilación a la actora y mucho menos con una pensión equivalente al 100% de su sueldo, por cuanto la misma no reúne los requisitos de tiempo de servicio y años de edad para ser acreedora a dicho beneficio. Igualmente niega, rechaza y contradice que subsidiariamente la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud, esté obligada a indemnizar a la actora con la cantidad de SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 700.000,00), ni con ninguna otra cantidad.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto controvertido, advierte quien decide que fue opuesta por la representación judicial del ente querellado la falta de cualidad pasiva del Ministerio del Poder Popular para la Salud para contestar y tramitar la presente querella, por cuanto a su decir mediante convenio suscrito en fecha 28 de diciembre de 1994 entre la República Bolivariana de Venezuela por órgano de los Ministerio de Relaciones Interiores y de Sanidad y Asistencia Social y la Gobernación del Estado Zulia, se acordó transferir al Ejecutivo Regional los servicios de salud pública ubicados en la Región Sanitaria de la jurisdicción de dicho estado, los cuales comprendieron entre otros los recursos humanos, bienes muebles e inmuebles y los recursos financieros asignados a la Dirección Regional del Sistema Nacional de Salud, especificándose en su Cláusula 14, que el personal del servicio transferido quedaría sometido a partir de la fecha de su suscripción, al sistema de administración de personal que rige el Gobierno del Estado Zulia.

Al respecto, observa quien decide, que de las documentales que obran insertas a los autos se aprecia a los folios 65 al 67 del expediente judicial, copia simple del denominado “CONVENIO DE TRANSFERENCIA AL ESTADO ZULIA DE LOS SERVICIOS DE SALUD PRESTADOS POR EL MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL Y POR ORGANISMOS ADSCRITOS”, que en ACTA ANEXA, cuyo contenido no fue desconocido, impugnado ni en modo alguno dubitado por las partes en la presente causa, el cual expresa textualmente: “Se establece el cronograma de transferencia de los servicios de salud prestados por el Ejecutivo Nacional en jurisdicción del Estado Zulia (…)de conformidad con los siguientes términos: 1.- Durante el primer año inmediato a la suscripción del Convenio de Transferencia (…) se transferirá(…) los Hospitales que a continuación se especifican con sus servicios ambulatorios Urbanos y Rurales:A.- Hospital General del Sur de Maracaibo; B.- Hospital de Machiques; C.- Hospital General Doctor Adolfo D`Empaire de Cabimas; D.- Hospital Dr. Hugo Parra León de los Puertos de Altagracia.”; de donde se colige que ciertamente el Ejecutivo Nacional pactó con el Gobierno del Estado Zulia, la transferencia de cuatro (4) hospitales y ambulatorios que forman parte del sistema de salud pública de dicho Estado. Así, se advierte que las cláusulas 1 y 2 del referido convenio expresan textualmente lo siguiente:

Cláusula 1.- El presente convenio tiene por objeto establecer los lineamientos generales para la Ejecución del Programa de transferencia al Estado Zulia de los servicios de salud del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social y entidades autónomas adscritas, de conformidad con el Acuerdo dictado por el Senado de la República en fecha 25 de noviembre de 1992, en los términos de dicho Programa.

Cláusula 2.- El Ministerio de Sanidad y Asistencia Social transfiere al Estado Zulia y este recibe los servicios de salud pública ubicados en la región sanitaria de la jurisdicción de dicho Estado, especificados en el programa de transferencia, los cuales comprenden los recursos humanos, bienes muebles e inmuebles y los recursos financieros asignados a la Dirección Regional del Sistema Nacional de Salud (…) (Resaltado del Tribunal)

De donde se colige, que comprendiendo la transferencia trascrita únicamente los Hospitales descritos con anterioridad, vale decir, Hospital General del Sur de Maracaibo, Hospital de Machiques, Hospital General Doctor Adolfo D`Empaire de Cabimas y Hospital Dr. Hugo Parra León de los Puertos de Altagracia; no consta en el expediente que la misma hubiese afectado a la hoy querellante, toda vez que en su querella ésta manifestó que: “(…) ingresó al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social hoy, del Poder Popular para la Salud, el primero de febrero de 1.994, en calidad de Odontólogo I(…) laborando en el U.E: Carmelita Morales en Maracaibo Estado Zulia”; circunstancia que aunada al hecho de que obra inserta al expediente judicial constancia de trabajo librada en fecha veintiuno (21) de enero de 2008, suscrita por el Jefe de Archivo de la Secretaría de Salud del Estado Zulia y por la Directora de Recursos Humanos de dicho ente (Ver folio 10 del expediente judicial), que expresa: “Que la ciudadana DRA. VILORIA CARMEN, Titular de la Cédula de Identidad No. 5.165.964, presta sus servicios a la orden de este despacho desde el 01.02.94 hasta la presente fecha como ODONTÓLOGO I, en la U.E. Carmelita Morales, dependiendo presupuestariamente del Ministerio del Poder Popular para la Salud (…)”; de donde quedó perfectamente establecido que los gastos correspondientes a la relación de empleo público que ésta desempeña en la U.E. Carmelita Morales son sufragados por el órgano Ministerial, comunicación esa cuyo contenido tampoco aparece impugnado ni en forma alguna dubitado por el querellado; de allí que en ausencia de probanzas capaces de llevar a quien decide a una convicción distinta, es forzoso para este Sentenciador concluir que existe una relación funcionarial entre la hoy querellante y el Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, y así se declara.-

Ahora bien, no quiere dejar pasar desapercibido quien decide, que de la documental que obra inserta al folio 9 del expediente judicial, se evidencia que la hoy querellante también prestaba sus servicios en el Hospital Régulo Pachano dependiente del Ejecutivo Regional desde el primero (1º) de agosto de 1992, todo lo cual se evidencia de Constancia de Trabajo emitida en fecha 11 de septiembre de 2007 suscrita por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos; a lo cual añade la querellante en su querella que trabajaba en la Unidad Educativa Carmelita Morales, en Maracaibo Estado Zulia desde las 7:00 am hasta las 1:00 pm y en el Hospital Régulo Pachano desde las 3:00 pm hasta las 7:00 pm.
Así pues, de lo antes dicho se evidencia que la querellante ostenta dos (2) cargos de carrera en el desempeño de funciones propias de la profesión Odontológica, por ser titular de los cargos de Odontólogo I y Odontólogo II existentes en la estructura interna de la Unidad Educativa Carmelita Morales y en el Hospital Régulo Pachano respectivamente.

Ahora bien, el principio general que rige la función pública el cual se contiene en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prohíbe el ejercicio de mas de un destino público remunerado, no obstante ello, se advierte que dicha norma por vía de excepción permite la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, en dos supuestos: (i) si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales; y (ii) si esa actividad se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).

Para justificar la excepción, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 689 del 29 de abril de 2005, Caso: Orlando Alcántara Espinoza, señaló:

(…) resulta obvio que el Constituyente partió de la idea de que se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.

Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión).

Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública, a la vez que explican las excepciones al principio general. (…)”.

En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia número 02881 de fecha 13 de diciembre de 2006 (caso: Sindicato Unitario del Magisterio del Estado Zulia (SUMAZULIA) vs. Ministerio de Educación y Deportes), indicó que:

‘(…) aun cuando en los términos de la norma se habilite el ejercicio simultáneo de cargos en determinados casos, ello no quiere decir que tal habilitación (excepcional, se insiste) no pueda ser, a su vez, restringida. En este sentido, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha establecido que la excepción in commento implica límites interpretativos (…) por lo que ‘sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior’; de modo que, siendo la incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de cargos públicos una norma cardinal dentro de nuestro sistema constitucional, cualquier excepción por interpretación de lo dispuesto en la propia norma prohibitiva, debe atender en definitiva a la posibilidad de que la aludida simultaneidad no implique perjuicios para el Estado.

Las consideraciones que anteceden llevan a sostener entonces, que existe para los particulares la posibilidad de ejercer dos cargos públicos remunerados cuando uno de ellos se ejecute en el ámbito docente o académico, o sea de orden accidental o asistencial; pero que, a su vez, la Administración puede, por razones de interés social y utilidad pública, e incluso, de oportunidad y conveniencia, establecer regulaciones o restricciones que incidan en el ejercicio de tal habilitación. (Resaltado del Tribunal).

Así pues, siguiendo el criterio proferido es claro que la incompatibilidad en el desempeño de cargos de naturaleza asistencial como en el caso de marras, se configurará siempre y cuando con el ejercicio simultáneo de estos se afecte negativamente la función pública, recordemos que el bien tutelado es su desarrollo; adicionalmente a ello, ha contemplado la jurisprudencia, la posibilidad de que la propia Administración pondere por razones de oportunidad y conveniencia la posibilidad de su ejercicio estando facultada para establecer sus restricciones.

Pues bien, en el caso de autos la hoy querellante desempeñaba dos cargos de carácter asistencial remunerados, uno con dependencia presupuestaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social y otro con dependencia presupuestaria de la Gobernación del estado Zulia, y al ser desempeñados en horarios de trabajo distintos, no implican perjuicios para el estado, circunstancia que aunada al hecho de que la Administración no demostró la existencia de alguna prohibición que ésta hubiese dictado al respecto, o de la configuración de la incompatibilidad exigida por el referido artículo para abandonar la excepción, hacen concluir que la querellante se mantiene en el régimen excepcional previsto por el antes citado artículo 148 de la Carta Magna.

En consecuencia y resolviendo el objeto del punto previo bajo analisis, este Sentenciador, partiendo de las consideraciones expuestas estima que en la presente causa se encuentra suficientemente acreditada la relación funcionarial que existe entre la hoy querellante y el Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, por lo que declara IMPROCEDENTE la falta de cualidad opuesta por el órgano querellado en su escrito de contestación. Y así se declara.-

Resuelto el Punto Previo pasa a pronunciarse quien decide, sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto se observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la solicitud del beneficio de inhabilitación de la querellante con base al 100% de su sueldo, como consecuencia de su enfermedad

En este sentido se debe señalar ante todo, que al ser la inhabilitación un derecho derivado de la seguridad social, regulado y protegido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de la seguridad social es materia exclusiva de la reserva legal por parte del Poder Público Nacional, y se dispuso así en el artículo 156 lo siguiente:

“ARTÍCULO 156: es de la competencia del Poder Público Nacional:
(…) OMISSIS (…)
22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.
(…) OMISSIS (…)
32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales, la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado, la de elecciones, la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y doblamiento, la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos, la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y a la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; las de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.
(… OMISSIS…)” (negrillas del Tribunal).

Asimismo, la norma contenida en el artículo 187, numeral 1, eiusdem, establece:

“ARTÍCULO 187. Corresponde a la Asamblea Nacional:
1.1. Legislar en las materias de competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional (…)”.

De acuerdo con las disposiciones Constitucionales transcritas, se evidencia que es la Asamblea Nacional en representación del Poder Público Nacional, a quien le corresponde la potestad de legislar la regulación entre otras materias de todo lo relacionado con el trabajo, la previsión y la seguridad social; ello implica que el Constituyente quiso reservar para el Poder Nacional constituido la potestad regulatoria y normativa en tales áreas cuestión que se explica por su profundo contenido social. Es decir, que solo podrán normarse tales ámbitos de la realidad social a través de leyes emanadas de la Asamblea Nacional, quien representa el Poder Legislativo Nacional o en su defecto Decretos con Rango y Fuerza de Ley según sea el caso.

Al respecto, la Sentencia Nº 1.452 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3 de agosto de 2004, caso José Rafael Hernández contra el Municipio Libertador del Distrito Capital, precisó lo siguiente:

“De acuerdo con lo antes expuesto, resulta evidente que, en el presente caso, el entonces Concejo Municipal del Distrito Federal Invadió el ámbito de competencias exclusivas del Poder Legislativo Nacional al sancionar la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, incurriendo así en una usurpación de funciones, lo que lleva a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a declarar la nulidad por inconstitucionalidad de la citada Ordenanza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide. (,,,) Omissis (…)”

De lo anteriormente transcrito se evidencia que la norma rectora en materia de pensiones y jubilaciones no es otra que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

De tal manera, que las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos independientemente de que estos formen parte del poder nacional, estadal o municipal, son parte del sistema de seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las disposiciones constitucionales señaladas.

En este mismo orden de ideas, los artículos 144 y tercer aparte del 147 de la Carta Magna, consagran lo que a continuación se transcribe:

“ARTÍCULO 144: La ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios y funcionarias de la administración pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”. (negrillas del Tribunal).

“ARTÍCULO 147: (…) OMISSIS (…)
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales” (negrillas del Tribunal).

Ello así, observa quien decide que la parte querellante habla en su escrito libelar del otorgamiento del beneficio de jubilación, razón por la cual es indispensable para este Tribunal aclarar que para el otorgamiento del beneficio de jubilación ordinaria, el artículo 3 de la Ley Sobre el Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios el beneficio de jubilación se adquiere siempre y cuando converjan tres requisitos a saber: (i) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado 60 años de edad si es hombre, 55 si es mujer; (ii) Si hubiere cumplido por lo menos 25 años de servicio; y (iii) Que haya realizado al menos sesenta (60) cotizaciones mensuales o cancele el importe equivalente a dicha cantidad.

Así pues, de la revisión de las actas que componen la presente causa se advierte que la ciudadana CARMEN LUISA VILORIA DE AÑEZ, cuenta con cincuenta y dos (52) años de edad y quince (15) años de servicio como funcionaria pública, por haber ingresado a prestar sus servicios en fecha 1º de febrero de 1994, tal y como o alega ella misma en su escrito recursivo, información que se ve corroborada si se revisa el contenido de la constancia de trabajo emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (ver folio 10, 54 y 57 del expediente), evidenciándose en principio que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 3 de la Ley Sobre el Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Nacional, de los Estados y de los Municipios, por no ostentar la edad requerida para el beneficio de jubilación.

Así pues en aras de garantizar una verdadera tutela judicial efectiva, este Tribunal pasa por otra parte a analizar los requisitos exigidos para el otorgamiento de la jubilación especial a que se refiere el artículo 6 de la Ley Sobre el Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Nacional, de los Estados y de los Municipios, previo a lo cual se advierte que el otorgamiento de dicho beneficio es potestativo del Presidente de la República, facultad que hoy por hoy fue delegada al Vicepresidente Ejecutivo, según se desprende de Decreto No. 5.818 de fecha diecisiete (17) de enero de 2008, publicado en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.855 de fecha veintidós (22) de enero de 2008; tales requisitos son: (i) Que el aspirante cuente al menos con quince (15) años de servicio; y (ii) Que circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Ahora bien, la naturaleza del beneficio de jubilación especial fue explanada por éste Tribunal en Sentencia de fecha diecinueve (19) de enero de 2009, caso José Gregorio Valero vs. Policía Metropolitana, a tenor de la cual se expresó que la misma pretende reconocer los años de trabajo efectivo desplegados por un funcionario que en razón de condiciones excepcionales que deba desempeñar en ejercicio de las funciones propias del cargo que ostenta y que pongan en riesgo su salud integridad física o psicológica, etc., circunstancia que por razones de índole social requieren un tratamiento especial en lo que a las exigencias de condiciones de edad y tiempo se refieren para las jubilaciones ordinarias; tal es el caso de los funcionarios policiales llamados a desempeñar funciones propias de seguridad ciudadana en estricto sensu, que en razón de estas exponen sus vidas en la lucha contra el hampa, o de aquellas personas que en razón de sus funciones se encuentran expuestos a productos altamente tóxicos que pueden afectar su salud; ciertamente éste no es el caso de marras, en el cual el beneficio solicitado no tiene como fundamento ninguna circunstancia similar a la antes dicha, que tenga relación directa con las funciones inherentes al cargo que se desempeña, sino la existencia de una enfermedad sobrevenida que a decir de la querellante le impide continuar desempeñando sus labores habituales. Es importante resaltar, que tal como se reseño ut supra aún cuando la querellante manifiesta padecer de una supuesta contaminación mercurial como consecuencia de su presunta exposición al mercurio al momento de la preparación de las amalgamas, no es menos cierto que del informe levantado en fecha veinticinco (25) de marzo de 2008 por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del estado Zulia, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que obra inserto a los folios 59 al 61 del expediente judicial, no se evidencia dicha patología, sino que se lee textualmente lo siguiente: “(…) Certifico que se trata de: 1.- Síndrome de Tunel Carpiano bilateral, 2- Síndrome de impacto de hombros bilateral, de origen ocupacional (Nomenclatura CIE 10: G560 y M758); 3- Reumatismo de partes blandas de origen común (Nomenclatura CIE 10: M790)(…)”; dolencias que por máximas de experiencia afectan la musculatura del cuerpo humano en especial a muñeca y no los órganos de éste, circunstancias esas que en ausencia de pruebas capaces de demostrar la alegada contaminación mercurial, hacen a quien decide reconocer que en el presente caso no puede hablarse de la jubilación especial a que hace referencia el artículo 5 de la Ley Sobre el Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Nacional, de los Estados y de los Municipios.

De manera pues, que no se desprende de autos la existencia de ninguna circunstancia excepcional, que comporte las funciones del cargo desempeñado, que justifiquen el otorgamiento del beneficio de jubilación especial o en su defecto de jubilación por invalidez permanente, circunstancia por la cual este Sentenciador en aras de garantizarle una verdadera tutela judicial efectiva a la hoy querellante, entenderá que al fundamentar su petición de jubilación, en la existencia de razones físicas sobrevenidas que le impiden continuar desempeñando las funciones inherentes al cargo de Odontólogo II, lo que está solicitando es que se le inhabilite para el ejercicio de su cargo, con el consecuencial otorgamiento de la pensión a que hace referencia el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados y Funcionarios al Servicio de la Administración Pública de los Estados y de los Municipios, que reza:

“Artículo 14.- Los funcionarios o empleados sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor al 70 por ciento ni menor del 50 por ciento de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de éste artículo la invalidez se determinará conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social.

De la norma supra transcrita se evidencia, que el beneficio de inhabilitación debe otorgarse por el máximo jerarca del ente de adscripción, en este caso, el llamado a concederlo sería el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Salud y Protección Social, al cual se encuentra adscrita la hoy accionante. Así mismo, para que proceda el beneficio debe seguirse el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Seguro Social, cuyo artículo 13 expresa:

Artículo 13: Se considerará inválida o inválido, la asegurada o el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración.

De donde se colige, que a los efectos de otorgar la invalidez, se exige que se demuestre suficientemente: (i) Que el que pretende ser declarado inválido y sufra de una enfermedad profesional o no, o haya sufrido de un accidente; (ii) Que como consecuencia de el particular anterior, se haya generado la pérdida de mas de 2/3 de la capacidad para trabajar; y (iii) Que esa pérdida de capacidad se presuma permanente o de larga duración.

Ahora bien, de las actas que conforman la presente causa se advierte que la hoy querellante ha presentado comunicaciones varias a tenor de las cuales solicita se le otorgue el beneficio de jubilación, por estar incapacitada para el ejercicio de las funciones inherentes al cargo que ostenta, todo lo cual se evidencia del contenido de los folios 14 y 64 del expediente judicial, en los cuales obran insertas comunicaciones recibidas en fechas veintidós (22) de julio de 2008 y diez (10) de octubre de 2008 por la Dirección de Apoyo Administrativo y en la Unidad de Correspondencia del Ministerio respectivamente, las cuales por no haber sido impugnadas por el órgano querellado hacen plena prueba; ahora bien no consta en autos la existencia de una respuesta al respecto.

Ante esas solicitudes, ciertamente ha debido la Administración aperturar el procedimiento correspondiente a los efectos de tomar su decisión sobre el planteamiento efectuado, pudiendo generarse entonces dos escenarios a saber, un primer escenario a tenor del cual se dicte acto administrativo que acuerde la inhabilitación, y un segundo escenario a tenor del cual se niegue la misma. Pues bien, tal como lo expresa la querellante hasta la fecha no aparece de los autos que se haya generado alguna respuesta, razón por la cual este Tribunal dada la existencia del reseñado Informe de fecha veinticinco (25) de marzo de 2008 emanado de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del estado Zulia, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que obra inserto a los folios 59 al 61 del expediente judicial, no se observa dicha patología, sino que se lee textualmente lo siguiente: “(…) Certifico que se trata de: 1.- Síndrome de Tunel Carpiano bilateral, 2- Síndrome de impacto de hombros bilateral, de origen ocupacional (Nomenclatura CIE 10: G560 y M758); 3- Reumatismo de partes blandas de origen común (Nomenclatura CIE 10: M790), que le ocasionan a la trabajadora una discapacidad total permanente para el trabajo habitual. Limitaciones para el desarrollo de actividades como movimientos de flexo extensión y rotación de miembros superiores, movimientos repetitivos y manejo de cargas con las manos (…)”; y partiendo del contenido del artículo 1 de la Ley de Seguro Social que señala que la protección de la seguridad social en contingencias de enfermedad, invalidez, retiro entre otros, será regido por su normativa, ello en concatenación con los artículos 25 y 51 ejusdem, en concordancia con el contenido de los artículos 20 y siguientes del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipio dejan ver que es competencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitir a través de su personal especialista el informe diagnóstico y tratamiento de las afecciones que padezca el aspirante al disfrute del beneficio, y en función del diagnóstico acordar su inhabilitación o no, ya sea permanente o temporal, debiendo el máximo jerarca del ente u órgano decidir el porcentaje correspondiente conforme a lo señalado por el artículo 14 de la Ley Sobre el Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Pues bien, dada la existencia del tantas veces citado informe emanado de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del estado Zulia, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que obra inserto a los folios 59 al 61 del expediente judicial, este Sentenciador en aras de garantizar una verdadera tutela judicial y bajo el amparo de los principios que inspiran el estado social, ordenó mediante auto para mejor proveer a la Comisión Nacional de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha dos (2) de junio de 2009, se evaluara a la ciudadana Carmen Luisa Viloria de Añez, ya suficientemente identificada en autos a los efectos de determinar si la referida puede o no continuar ejerciendo las labores propias de su cargo, advirtiéndose que en fecha nueve (09) de septiembre de 2009, fue remitido oficio No. DNRST-1509-2009 suscrito por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Evaluadora de Incapacidad Residual, a tenor del cual se informa la fecha y hora en que debía comparecer la hoy querellante a los efectos de la realización de los exámenes correspondientes, posteriormente, en fecha cinco (05) de noviembre de 2009, fue recibido Oficio No. DNRST-3423-2009, suscrito por el Doctor Marvin Flores González Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Evaluadora de Incapacidad Residual, quien textualmente manifestó:

Luego de un cordial saludo, me dirijo a usted en la oportunidad de dar respuesta a su comunicación No. 09-1399 de fecha 06-10-09 enviado a esta instancia administrativa el día 19/10/2009 con relación a la ciudadana CARMEN LUISA VILORIA.
Al respecto le informo que la ciudadana citada supra asistió a esta Comisión Evaluadora el día 13/07/09, según consta en oficio No. 1546 en la cual se decide su reintegro laboral inmediato con cambio de actividad (…)”
Cabe destacar que el mismo fue remitido a la Lic. YOLANDA COROMOTO COVA, Directora de Personal del Concejo Municipal Bolivariano Libertador, por error involuntario y en el cual manifestó no estar de acuerdo. (Anexo) (Resaltado del Tribunal).

Ahora bien, obra inserto al folio 128 del expediente judicial, oficio No. DNRST-1546-2008 de fecha trece (13) de julio de 2009, a tenor del cual se desprende lo siguiente:

Luego de un cordial saludo me remito a usted muy respetuosamente para informarle que la ciudadana: VILORIA HERNÁNDEZ SORAYA (…) asistió hoy a esta Comisión en el día de hoy (sic) una vez evaluada su condición física e informes clínicos y para clínicos se decide su reintegro laboral inmediato con cambio de actividad (…)

De donde se colige que la Junta Médica encargada de llevar a cabo la ejecución del auto para mejor proveer dictado por éste Tribunal, en la misma fecha en que se produjo la visita de la ciudadana Soraya Viloria Hernández, una vez realizada la evaluación solicitada emitió pronunciamiento a través del cual ordenó la reincorporación inmediata de la hoy querellante al ejercicio de su cargo, con un cambio de actividad, circunstancia que ciertamente deja ver que aun cuando existen algunas funciones inherentes al cargo que ésta no puede desempeñar, dicha circunstancia no la incapacita para el ejercicio de su profesión, información que al ser dicho ente el competente para pronunciarse acerca de la procedibilidad o no del beneficio conforme a lo dispuesto por el artículo 20 del Reglamento de la Ley sobre el Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios debe tenerse como vinculante; circunstancia por la cual concluye quien decide que no existe la incapacidad aducida. Y así se declara.-

Ante este escenario, es claro que no existe fundamento serio para que quien aquí decide ordene al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que evalúe a través de un procedimiento administrativo la posibilidad de otorgar el beneficio de incapacidad a la hoy querellante, al menos en este momento, circunstancia que obliga a declarar sin lugar todas y cada una de las pretensiones relacionadas con el otorgamiento del precitado beneficio objeto principal de la presente querella. Y así se decide.-

En lo que se refiere, a la indemnización por la cantidad de SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 700.000,00), solicitada por la hoy querellante, se advierte que si lo que pretendía la actora era demandar el resarcimiento de un daño en su persona (entiéndase aspectos físicos o morales) o en su patrimonio como consecuencia del ejercicio de las funciones inherentes a su cargo de Odontólogo II, ha debido llenar en su descripción los extremos exigidos al efecto por el artículo 1.185 del Código Civil y adicionalmente probar la materialización de todos y cada uno de los elementos constitutivos del daño, vale decir: (i) Que la Administración ha desplegado una conducta negligente, imprudente o intencional; y (ii) Que como consecuencia de ésta se le ha generado un daño en su persona, a su integridad o a su patrimonio; circunstancias esas que al no aparecer demostradas en el caso de marras, según se desprende del análisis realizado ut supra, máxime cuando no se desprende del estudio individual del expediente que la parte querellante realizara el agotamiento de las gestiones para tales efectos por ante las instancias administrativas de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, situación que hace forzoso negar lo solicitado, y así se declara.-

Por las razones que anteceden, debe este Sentenciador declarar SIN LUGAR la presente querella.
II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado MANUEL ASSAD BRITO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN LUISA VILORIA DE AÑEZ, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia y titular de la cédula de identidad Nº V- 5.165.964, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, y en consecuencia:

1.- SE ORDENA la publicación de la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, al los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ

ABG. NICOLINA RESTAINO
SECRETARIA ACC.

En la misma fecha, siendo las____________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. NICOLINA RESTAINO
SECRETARIA ACC.

Exp. No. 06115.
AG/EM/hp.-