TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 06076

Mediante escrito presentado en fecha tres (03) de octubre del año dos mil ocho (2008), ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Juzgado el día ocho (08) del mismo mes y año, el ciudadano ELEAZAR EMILIO MORANTE HEREDIA, titular de la Cédula de Identidad No. V- 8.592.781, debidamente asistido por el abogado JORGE ANDRÉS PÉREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 71.656, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP).

En fecha nueve (09) de octubre de dos mil ocho (2008), este Juzgado admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha catorce (14) de octubre de dos mil ocho (2008), el Tribunal de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acordó emplazar a la Procuradora General de la República, para que procediera a dar contestación al presente recurso, asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha veintiocho (28) de julio del año dos mil ocho (2008), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por el accionante, pasa de seguidas este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y a tal efecto advierte que señala el querellante que se venía desempeñando como funcionario de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (Disip), organismo en el cual comenzó su carrera policial, iniciándose como Seguridad, Escolta, Agente, Detective, Inspector hasta alcanzar la jerarquía de Comisario.

Indica, que estando en ejercicio del cargo de Jefe de la Brigada de Contra Inteligencia 306 con sede en Puerto Cabello, le fue notificado a través de comunicación No. DG-0032-2008, de fecha 03 de julio de 2008, que había sido removido de dicho cargo, informándosele adicionalmente que por cuanto había desempeñando cargos de carrera dentro de la Institución se le hacía saber de conformidad con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que no habían cargos vacantes que permitieran su reincorporación.

Alega la parte querellante, que durante la quincena siguiente no procedió a realizársele la cancelación de su salario, ha de entenderse que en ese mismo acto se procedió a su retiro, siendo excluido de la nómina sin habérsele otorgado su mes de disponibilidad de conformidad con la ley.

Igualmente, menciona que el acto recurrido se fundamentó en que la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (Disip) es un cuerpo de seguridad de estado, encargado de velar por el mantenimiento del orden público, por lo que los funcionarios que se encuentran adscritos a este en razón de sus funciones se consideraron como de libre nombramiento y remoción por ocupar cargos de confianza conforme a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según lo dispuesto por la Sala Constitucional en Sentencia No. 2.886 de fecha diez (10) de diciembre de 2004.

Denuncia el querellante, que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la función de seguridad de estado pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en todo caso implica un tratamiento distinto atendiendo a nuevas circunstancias.
Reseña, que no puede entenderse que la totalidad de los funcionarios adscritos a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención, son de libre nombramiento y remoción, pues la propia Sala Constitucional en Sentencia No. 1412 de fecha diecisiete (17) de julio de 2007, estableció que todos los cargos administrativos de un organismo público no pueden ser de libre nombramiento y remoción, pues el texto fundamental parte de la idea contraria, que sean de carrera; de tal forma que en sus palabras si la carrera es la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación; de allí que si bien es cierto la Constitución permite exclusiones, no es menos cierto que toda regulación estatutaria en sus diversos aspectos ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios, es de reserva legal, conforme a lo dispuesto por el artículo 144 de la Carta Magna.

Aduce, que el acto cuestionado adolece de nulidad absoluta, por cuanto en sus palabras textuales: “no discuto que el cargo que mi persona ejercía, y reitero ciudadano Juez Superior EL CARGO era de libre nombramiento y remoción, ahora la Administración debió reubicarme a las actividades normales de carrera que ejerce un funcionario de mi jerarquía(…)”(ver folio 5 del expediente judicial); pues complementa señalando que la propia administración reconoció su condición de funcionario de carrera y no obstante ello, procedió a retirarle en el mismo acto aduciendo que en dicho organismo no existían para ese momento cargos vacantes que permitieran su reincorporación a dicha Dirección, término a su juicio mal empleado pues se trata de su reubicación no solo en el mismo organismo sino en cualquier otro ente de la Administración Pública Nacional.

Así mismo, indica que el acto recurrido adolece del vicio de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no se siguió el procedimiento legalmente establecido para proceder a su retiro de esa organización, ya que reconocida como fue su condición de funcionario de carrera, han debido realizarse los trámites pertinentes ante el propio ente Ministerial de adscripción de la Dirección, así como por ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, a objeto de constatar la existencia o no de cargos vacantes y proceder a reubicarle en un cargo de igual o inferior jerarquía al de carrera que ejercía antes de su designación en un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual al haberse incumplido dicho trámite indica el querellante el acto se encuentra viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto por el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De igual forma, señala que para la fecha de su ilegal retiro, si existían cargos vacantes acorde con su condición de funcionario de carrera, por lo que el Director del Despacho partió de un falso supuesto, el cual en sus palabras se materializa cuando la Administración da por demostrados hechos que no ocurrieron o que de haber ocurrido no sucedieron como la Administración los apreció, en este caso se incurre en el referido vicio por cuanto la Administración concluyó que no existían cargos para su reubicación cuando en realidad si los había, por lo que el acto contraría lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por último, solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo identificado No. DG-0032-2008, a través del cual el Director de Servicios Generales de Inteligencia y Prevención procedió a removerle y retirarle de ese organismo policial y por consiguiente se proceda a su reincorporación y cancelación de los salarios dejados de percibir y de cualquier otro beneficio socioeconómico que se le cancele a los funcionarios activos durante la tramitación del presente proceso judicial y hasta su efectiva reincorporación.

Se deja constancia de que siendo la oportunidad legal para dar contestación a la querella interpuesta no se hizo presente la representación judicial del ente querellado por lo que se entiende la demanda contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con el contenido del artículo 66 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Trabada la controversia en los términos expuestos y cumplidas como fueron las etapas procesales correspondientes, este Tribunal siendo la oportunidad para decidir, observa:

Del análisis del escrito recursivo se evidencia que aduce el querellante, que el acto administrativo recurrido violenta el contenido de los artículos 49 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el principio de la carrera administrativa como regla general de prestación de servicios al estado y el derecho a la defensa y al debido proceso, cuya violación se patentiza al no haberse agotado las gestiones reubicatorias durante el tiempo previsto en la ley.

Enunciados en esos términos los vicios, éste Tribunal, con el objeto de verificar si se configuran, pasa a realizar una revisión minuciosa del contenido de las actas que componen el expediente y advierte:

Que el acto recurrido en la presente causa emanó de la Dirección General de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), lo que hace necesario traer a colación, la Sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de Diciembre de 2006, Magistrado Ponente Marcos Tulio Dugarte Padrón, al resolver recurso de colisión presentado a su conocimiento que señaló:

En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalista en los procesos penales, así como ha desempañar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad de Estado sean conceptos totalmente disímiles…” (Subrayado del Tribunal)

De donde se colige, que aun cuando la Carta Magna (1999) declaró expresamente que los cargos en la Administración Pública son de carrera, regla general aplicable, siendo excepcionales los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales se determinan en razón de la jerarquía del cargo o de la confianza que involucra el ejercicio de sus funciones con respecto a las máximas autoridades del ente o de aquellos que ejerzan cargos de alto nivel dentro de la estructura organizativa; dicha regla tiene su excepción, la cual aparece recogida en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por ser esta materia de reserva legal, los cuales expresan:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Resaltado del Tribunal)

Excepción esa que fue interpretada en el texto de la sentencia parcialmente trascrita por este Tribunal emanada de la Sala Constitucional, al estatuir que los funcionarios adscritos a la Dirección General de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), ejercen funciones de seguridad de estado, lo que indefectiblemente trae aparejada la condición de funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, a los solos efectos nomofilácticos este Tribunal aclara que la Dirección General de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), constituye una dependencia administrativa adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, cuyas especilísimas funciones por involucrar nociones de seguridad de estado impiden la aplicación en su seno de la regla principal que rige la función pública, es decir la carrera administrativa, para el personal que las ejecuta, circunstancia que implica la necesidad de analizar casuísticamente los casos e impone una interpretación flexible con respecto a la condición del cargo de los funcionarios adscritos a dicha Dirección. Y así se declara.-

Aclarado lo anterior, se advierte que del contenido de la querella intentada se evidencia que el hoy querellante expresa textualmente: “no discuto que el cargo que mi persona ejercía, y reitero ciudadano Juez Superior EL CARGO era de libre nombramiento y remoción, ahora la Administración debió reubicarme a las actividades normales de carrera que ejerce un funcionario de mi jerarquía(…)”(ver folio 5 del expediente judicial); de donde se colige que reconoce el querellante que el cargo de Jefe de la Brigada de Contrainteligencia 306 con sede en Puerto Cabello, que desempeñaba al momento en que se produjo su remoción y retiro, era un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que es claro que en la presente causa la denuncia de nulidad descansa sobre el acto de retiro, no sobre el de remoción pues éste reconoce a la Administración la facultad que tenía de removerlo sin el cumplimiento de formalidad alguna.

A tono con lo anterior, y revisadas como fueron las probanzas traídas a los autos, observa quien decide que el propio Acto Administrativo acto administrativo identificado No. DG-0032-2008, a través del cual el Director de Servicios Generales de Inteligencia y Prevención, remueve y retira al hoy querellante, reconoce en su texto, que el ciudadano Eleazar Emilio Morante Heredia, aún cuando estaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, ostentaba la condición de funcionario de carrera por haber ingresado en la Administración en un cargo con esas características, de tal manera que dicha circunstancia tampoco debe tenerse como controvertida en la presente causa.

Partiendo de las consideraciones expuestas, se advierte que en la presente causa se busca la nulidad del acto dictado por el Director de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en fecha 03 de julio de 2008, el cual acuerda expresamente remover y retirar al funcionario Eleazar Emilio Morante Heredia, titular de la Cédula de Identidad No. V-8.592.781, únicamente en cuanto al retiro se refiere, en el cual indica el querellante, la Administración omitió el deber de realizar las gestiones reubicatorias en un cargo de similar o superior jerarquía dentro de la organización policial.

En este punto es menester aclarar, que a la luz de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se estipularon en resguardo del derecho a la estabilidad propia de las formas funcionariales, dos situaciones a saber: (i) las gestiones reubicatorias en disponibilidad, las cuales consisten en el deber de la Administración de realizar acciones tendientes a la reubicación del personal de carrera en cargos de igual o superior jerarquía a aquellos que ostentaban luego de un proceso de reducción de personal al que se haya visto sometido el ente u órgano al cual se encontraban adscritos, ello conforme a las previsiones del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y; (ii) la reincorporación, que constituye una situación jurídica distinta, preceptuada en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es exigible en aquellos casos en los que se esté en presencia de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de alto nivel, el cual una vez removido de éste último tiene derecho a ser reincorporado a otro de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera que ostentó en el mismo organismo u ente siempre y cuando este estuviera vacante.

Pues bien, del análisis de las actas que conforman el expediente se desprende que estamos en presencia de un funcionario de carrera que ostentaba un cargo de alto nivel, como lo es el cargo de Jefe de la Brigada de Contrainteligencia 306 con sede en Puerto Cabello, y por ende de libre nombramiento y remoción, es decir, nos encontramos en presencia del segundo de los supuestos narrados, de donde se colige que en principio conforme a lo explanado el referido funcionario tenía derecho a que se realizara su reincorporación a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía, situación esa que está condicionada al hecho de que el aducido cargo se encuentre vacante.

Ahora bien, dadas las especiales condiciones de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), plasmadas en el texto de la Sentencia de la Sala Constitucional parcialmente trascrito ut supra, al tener asignadas dicha Dirección funciones propias de Seguridad de Estado, es claro que en su seno converge una excepción al principio que rige la función pública, siendo dicha circunstancia en criterio de quien decide suficiente para omitir según el caso el cumplimiento de las exigencias previstas en el precitado artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionado con el deber de reincorporación del funcionario. Y así se declara.-

No obstante lo anterior, el propio acto recurrido señala en su texto lo siguiente:

(…) Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la Institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que de conformidad con la referida ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia (DISIP).(…)Omissis

De donde se colige que la Administración agotó la exigencias previstas en el precitado artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes de proceder al retiro efectivo del funcionario, cuestión que aunada a la ausencia de pruebas capaces de llevar a quien decide a la convicción de que dicha circunstancia es incierta, es decir que para el momento en que se efectuó el retiro del ciudadano Eleazar Emilio Morante Heredia, ya identificado, el último cargo de carrera desempeñado por éste se encontraba vacante, hacen concluir a quien decide que el acto administrativo recurrido se encuentra plenamente ajustado a derecho, y así se declara.-

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto por el ciudadano ELEAZAR EMILIO MORANTE HEREDIA, titular de la Cédula de Identidad No. V- 8.592.781, debidamente asistido por el abogado JORGE ANDRÉS PÉREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 71.656, contra LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP).

Se ORDENA la publicación de la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, al los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GOMEZ
EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las 12:55 pm se publicó y registró la anterior decisión, en el asiento No. 32 dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA
Exp. No. 6076
AG/EM/hp.-