TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 2553-09

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL.

Querellante: LOURDES MILY JIMENEZ CASTRO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 4.888.230.
Apoderado Judicial: RAMON ALI SILVERA UZCATEGUI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.283.
Organismo querellado: ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción-Retiro).
Mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2009, se admitió la presente querella, la cual fue contestada en fecha 12-11-2009. Posteriormente el día 24 de noviembre de 2009, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto, se expusieron los términos en los cuales quedó trabada la litis y se declaro imposible la conciliación. Ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio. Posteriormente en fecha 11 de marzo de 2010, se celebró la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley Ejusdem, en la cual comparecieron ambas partes manifestando su voluntad de resolver la controversia mediante una forma alternativa de conflictos, razón por la cual la Jueza difirió la audiencia para el décimo quinto (15) día despacho siguiente; En fecha 08 de abril de 2010, se celebró la continuación de la Audiencia Definitiva dejándose constancia de la comparecencia por ambas partes.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.
-I-
Términos de la Litis
La parte actora solicita:
Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la resolución Nº 223, de fecha 04 de mayo de 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se remueve y retira a la querellante del cargo de Asistente Ejecutivo, el cual ejercía en la Sindicatura del Municipio Libertador del Distrito Capital y la cancelación de salarios dejados de percibir desde el 07 de mayo del año 2009, así como cualquier bonificación a que tenga derecho y demás beneficios laborales dejados de percibir, con el correspondiente pago de intereses sobre los montos adeudados y “la corrección monetaria, indexación o actualización”.
Aduce el querellante en su escrito libelar que la resolución Nº 223 de fecha 04 de mayo de 2009, emitida por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador Jorge Rodríguez, publicada en fecha 07 de mayo de 2009, en Diario VEA, mediante la cual se notifica al querellante de la remoción y retiro del cargo que ocupaba como Asistente Ejecutivo en la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital vulneró sus derechos y garantías constitucionales y legales.
Que el Organismo querellado sin motivo alguno se negó a recibir el certificado de incapacidad emitido en fecha 04 de mayo de 2009, a favor de la querellante, mediante el cual deja constancia del reposo médico con período de incapacidad desde el 04 de mayo de 2009, hasta el 24 de mayo de mismo año.
Que hasta la presente fecha no le han entregado el acto administrativo contenido en la resolución Nº 223 de fecha 04 de mayo de 2009, emitida por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, por cuanto únicamente ha tenido conocimiento y acceso al acto administrativo de notificación publicado en el Diario Vea en fecha 07 de mayo de 2009.
Señala para la fecha en que fue dictado el acto administrativo de remoción y retiro, la querellante se encontraba de reposo médico.
Arguye que ninguna de las funciones que tenía legalmente encomendadas encuadra dentro de los presupuestos previstos los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alega, que sus funciones como Asistente Ejecutivo se limitaban a realizar actividades propias de Asistente Legal, colaborando en tareas encomendadas por los abogados adscritos a la Sindicatura Municipal, tales como, revisión de expedientes por ante los diversos tribunales e inspectorías del trabajo, revisión y compilación legislativa, búsqueda de diversas normas, archivo y revisión de las gacetas oficiales nacionales y municipales, entre otras, que no comportaban un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades.
Denuncia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, debido a que, la administración no valoró y desestimo injustamente los certificados de incapacidad y de reposos médicos presentados por la querellante, siendo contrario a derecho por cuanto un funcionario que se encuentre de reposo médico otorgado por una instancia médica competente no puede ser removido ni retirado del cargo durante el período de incapacidad.
Denuncia el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto, la Administración le atribuyó erróneamente al cargo ocupado por la querellante una calificación distinta a la real.
Denuncia el vicio de falso supuesto de derecho, según lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil ya que a su juicio no consta en el Expediente Personal de su representada prueba alguna que demuestre que ocupaba un cargo de confianza, por las labores, funciones y responsabilidades que tenía encomendadas.
Denuncia el vicio de inmotivación de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el numeral 5 del artículo 18 eiusdem por cuanto y a su decir, el Acto Administrativo de remoción y retiro, no contiene de manera alguna una exposición detallada y menos aún una fundamentación jurídica que determine las razones de hecho y de derecho por las cuales la Administración calificó dicho cargo.
Denuncia el vicio de silencio de prueba por cuanto a su juicio la administración no analizó ni consideró todas las pruebas producidas, ya que la misma no puede escoger algunos elementos probatorios para sustentar su determinación y silenciar otros, pues esta obligada a analizar y juzgar todas las pruebas; igualmente sostiene que la administración no dio cumplimiento a su deber de atenerse a lo probado en autos.
Denuncia el vicio de desviación de poder al desconocer la administración sus derechos constitucionales y no considerar -a su decir- “…los argumentos oportunamente presentados y las pruebas consignadas, y no haberse pronunciado ni valorado los planteamientos formulados contenidos en los diferentes Certificados de Incapacidad que avalaban los reposos médicos legalmente emitidos a mi representada…”
Denuncia la trasgresión del Derecho de Petición previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual le otorga el derecho a toda persona de presentar y dirigir peticiones ante cualquier autoridad y recibir oportuna respuesta.
Al presuntamente no haber recibido la Administración los diferentes Certificados de Incapacidad y no haberse pronunciado sobre el derecho que le asiste, en relación al pago del mes de disponibilidad, pago del Cesta Ticket y pago del mes completo de sueldo correspondiente al mes de mayo de 2009, solicitados según comunicación de fecha 17 de junio de 2009.
Denuncia la vulneración del Derecho al Trabajo, establecido en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no recibir a partir de la primera quincena del mes de abril de 2009, el salario que tenía asignado y demás beneficios laborales que le corresponden, constituyendo un grave perjuicio para su sustento y el de su familia.
Finalmente denuncia la prescindencia total y absoluta del procedimiento, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador Jenny Espina Lineros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.597, en la oportunidad de dar contestación, en primer termino planteo la caducidad de la acción ya que para la Administración operó el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública toda vez que, la querellante fue notificada en fecha 07 de mayo de 2009, de forma directa y personal, y la querella fue interpuesta en fecha 14 de agosto de 2009, han transcurrido tres meses y siete días, en razón de lo cual solicita la declaratoria de inadmisibilidad de la presente acción.
Que el último reposo certificado de incapacidad consignado y recibido por el Organismo querellado fue en fecha 13 de abril de 2009, hasta el 03 de mayo de 2009, estando de reposo hasta esa fecha.
Que la querellante no logró comprobar que haya consignado otro reposo, limitándose sólo a exponer una serie de hecho en los cuales afirma que en la Dirección de Recursos Humanos se negaron a recibir un reposo y no demuestra que haya ejercido las acciones respectivas a efecto de consignar el supuesto certificado de incapacidad.
Sostiene que existe presuntamente una serie de irregularidades y vicios que la prenombrada ciudadana no menciona tales como que “…se encontraba de Comisión de Servicios desde el 30 de mayo de 2006 y se le dio continuidad en varias oportunidades a dicha comisión, siendo la ultima de las renovaciones de la comisión de servicio desde el 17 de octubre de 2007 hasta el 17 de Octubre de 2008, sin embargo el 09 de enero de 2009, mediante oficio 039, se dio por concluida dicha comisión de servicio…”
Agrega que “…el 20 de Marzo de 2009 la Alcaldía Mayor nos informó que la prenombrada Ciudadana laboró hasta el 09 de agosto de 2007, por ende desconocemos donde estuvo la querellante por mas de un (01) año y nueve (09) meses, siendo infructuosa la notificación personal de su retiro y remoción, por tener un cargo de confianza, razón por la que se tuvo que efectuar la notificación por cartel…”
Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos expuestos por la querellante en virtud que, el Organismo querellado nunca vulneró, limitó, infringió los derechos y garantías constitucionales y legales, el derecho a la defensa, debido a que el acto administrativo indicó estableció que el cargo de la querellante era de libre nombramiento y remoción por haber ejercido funciones de confianza y señaló los respectivos recursos y los lapsos para interponerlos.
Niega, rechaza y contradice que haya incurrido en desviación del poder al no valorar, ni considerar los planteamientos presentados, ya que la accionante sólo se limito a solicitar en fecha 18 de junio de 2009, la cancelación del pago del mes de disponibilidad, siendo incorrecto, debido a que desde el ingreso a la Sindicatura Municipal ejerció cargos de libre nombramiento y remoción tanto en categoría del alto nivel como de confianza.
Que en fecha 07 de mayo de 2009, se le informó a la querellante sobre su remoción y retiro, sin embargo se negó a firmarla, razón por la cual se levanto un acta en la que se deja constancia de tal negativa, la cual consta en el expediente administrativo.
Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.
-II-
DE LA COMPETENCIA
Observa este Tribunal que el presente recurso fue interpuesto, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre la Querellante y el señalado organismo, por lo que siendo ello así, éste Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Así se decide.
-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que la presente querella radica en la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nº 223, de fecha 04 de mayo de 2009, mediante el cual procedió a remover y retirar a la ciudadana LOURDES MILY JIMENEZ CASTRO, antes identificada, del cargo de ASISTENTE EJECUTIVO, adscrita a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y la cancelación de salarios dejados de percibir desde el 07 de mayo del año 2009, así como cualquier bonificación a que tenga derecho y demás beneficios laborales dejados de percibir, con el correspondiente pago de intereses sobre los montos adeudados y la corrección monetaria, indexación o actualización.
Como punto previo, antes de entrar a analizar el fondo de la presente querella, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la tacha incidental de documento público interpuesta por la representación de la parte actora, para lo cual debe realizar las siguientes observaciones:
Mediante diligencia de fecha 08 de diciembre de 2009, suscrita por el abogado Ramón Ali Silvera Uzcategui, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante tachó el Acta de fecha 07 de mayo de 2009, suscrita por los ciudadanos Álvaro Rubén Castillo, en su carácter de Asistente Ejecutivo del Despacho, titular de la cédula de identidad Nº 6.601.610 y la Lic. Erika Uriepero en su carácter de Jefe de Recursos Humanos, titular de la cédula de identidad Nº 13.380.776.
En fecha 16 de diciembre de 2009, el abogado Ramón Ali Silvera Uzcategui presentó escrito de formalización de la tacha propuesta en fecha 08 de diciembre de 2009.
La parte actora en su escrito de formalización de la tacha expuso:
Que impugna por falsa la supuesta acta presentada por la parte querellada, de fecha 07 de mayo de 2009, suscrita por los ciudadanos Álvaro Rubén Castillo, en su carácter de Asistente Ejecutivo del Despacho, titular de la cédula de identidad Nº 6.601.610 y la Lic. Erika Uriepero en su carácter de Jefe de Recursos Humanos, titular de la cédula de identidad Nº 13.380.776, mediante la cual se deja constancia de la notificación de la ciudadana Lourdes Mily Jiménez Castro, del contenido de la Resolución Nº 223, de fecha 04 de mayo de 2009, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador Jorge Rodríguez, en la cual se acordó la remoción y retiro del cargo de Asistente Ejecutivo que ocupaba la querellante, por cuanto miente maliciosamente al pretender que se haya notificado a la querellante de su remoción y retiro de la Administración Pública.
Que dicha acta, al igual que el acto administrativo de notificación, no reúne las formalidades previstas por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus artículos 73, al no llenar las exigencias legales y estima que debe considerarse como defectuosa y sin ningún efecto jurídico, por ser un documento falso, ilegítimo e ineficaz.
Que el Organismo querellado sin motivo alguno se negó a recibir el certificado de incapacidad emitido en fecha 04 de mayo de 2009, a favor de la querellante, mediante el cual deja constancia del reposo médico con período de incapacidad desde el 04 de mayo de 2009, hasta el 24 de mayo de mismo año, por cuanto en varias oportunidades se trasladaron a la sede de la Sindicatura Municipal en nombre de la querellante, las ciudadanas Isabel Martins Cardoso, titular de la cédula de identidad Nº 81.436.858 y Martha Pinto, titular de la cédula de identidad Nº 6.169.393, a fin de hacer formal entrega del reposo médico, el cual en ningún momento fue recibido por la Administración.
Que en virtud de la negativa por parte Erika Uriepero y la secretaria de la Unidad de Recursos Humanos Mayra Blanco, exigieron la presencia de la querellante, quien estando convaleciente de salud y en desacato a las recomendaciones médicas se presentó personalmente el día 07 de mayo de 2009, siendo recibida por la Jefa de la Unidad de Recursos Humanos de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, quien le señaló verbalmente que por instrucciones del Sindico Procurador Municipal no podía recibir el certificado médico, además de indicarle que había sido removida del cargo que ocupaba y que dicho acto fue publicado en el periódico.
Que por lo tanto es falso que se haya levantado acta de fecha 07 de mayo de 2009, en dicha oportunidad, en el lugar señalado y suscrita por las personas indicadas, por cuanto la única persona que se encontraba en el momento en que la querellante compareció a la sede de la Unidad de Recursos Humanos de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fue la ciudadana Erika Uriepero, por lo cual es falso que el ciudadano Álvaro Rubén Castillo, se encontrara en ese momento para dejar constancia de la supuesta notificación que nunca se realizó de la manera indicada, ya que no cumple con las exigencias de la Ley.
Que la Administración Municipal obvio las exigencias contenidas en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en ningún momento a la querellante le fue entregada la Resolución Nº 233, de fecha 04 de mayo de 2009, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador Jorge Rodríguez, por cuanto únicamente tuvo acceso a la notificación publicada en prensa, emitida por el ciudadano Carlos Alexis Castillo, en su condición de Sindico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual es defectuosa al indicar que se podrá interponer recurso jerárquico establecido en el artículo 88 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguiente a la fecha de la presente notificación, ante el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo que el acto en cuestión agota la vía administrativa.
Que de la revisión del acta tachada, se observa falsedad, lo cual la hace un documento invalido, ilegitimo e ineficaz, por cuanto uno de los supuestos firmantes no estaba presente en el momento que se suscitaron los referidos hechos, por lo cual el haber levantado fraudulentamente la referida acta vicia el documento impugnado, debido a que el ciudadano Álvaro Rubén Castillo, en ningún momento estaba presente en la oportunidad que compareció la querellante a entregar el reposo médico que injustamente la Administración se negaba a recibir, razón por la cual encuadra dentro de los supuestos previstos en el artículo 1380, numeral 6º del Código Civil.
Una vez establecidos los alegatos de la parte actora, este Tribunal pasa a decidir la tacha presentada, previa las siguientes consideraciones:
En nuestro ordenamiento jurídico, la fe pública de los documentos públicos y su eficacia probatoria dentro del proceso puede ser atacada mediante la tacha de falsedad documental prevista en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil, la cual puede ser propuesta al órgano jurisdiccional mediante acción principal o por vía incidental, como en el caso de autos, pero siempre la pretensión que se busca con ella es la de enervar la certeza del documento y su eficacia probatoria.
Cuando se propone la tacha documental como acción principal debe efectuarse por demanda escrita, pero cuando se propone en vía incidental, la incidencia planteada no puede calificarse como un juicio autónomo, puesto que ella se genera a partir de un juicio principal con el cual tiene vinculación, y su finalidad es la de lograr la declaratoria de falsedad del instrumento o prueba documental promovida en el juicio principal.
Ahora bien, la documental tachada es el acta de fecha 07 de mayo de 2009, suscrita por el ciudadano por los ciudadanos Álvaro Rubén Castillo, en su carácter de Asistente Ejecutivo del Despacho, titular de la cédula de identidad Nº 6.601.610 y la Lic. Erika Uriepero en su carácter de Jefe de Recursos Humanos, titular de la cédula de identidad Nº 13.380.776, mediante la cual se deja constancia de la notificación de la ciudadana Lourdes Mily Jiménez Castro, del contenido de la Resolución Nº 223, de fecha 04 de mayo de 2009, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador Jorge Rodríguez, en la cual se acordó la remoción y retiro del cargo que ocupaba Asistente Ejecutivo que ocupaba la querellante.
Se observa que el alegato central de la impugnación presentada por el representante legal del querellante fue la falta de presencia de una de las personas que suscriben el, acta es decir el ciudadano, el ciudadano Álvaro Rubén Castillo, en su carácter de Asistente Ejecutivo de Despacho, titular de la cédula de identidad Nº 6.601.610, quien fue firmante del acta pero no se encontraba presente en el momento que se suscitaron los referidos hechos.
El artículo 1380 del Código Civil prevé la acción de tacha de falsedad principal o incidental por las causales establecida en el mismo.
La causal 6º que resulta ser prevé el fundamento de la acción de tacha incidental prevé:
6º. Que aun siendo ciertas las firmas del funcionario y los otorgantes, el primero hubiese hecho constar falsamente y en fraude de la Ley o perjuicio de terceros, que el acto se efectuó en fecha o lugar diferentes de los de su verdadera realización”.
La obligación del Juez, en todo caso, consiste en verificar si los hechos alegados se encuadran en algunos de los supuestos legales de tacha, en este caso, en el supuesto del ordinal 6º del artículo 1.380 del Código Civil.
Observa esta Juzgadora que la parte promovente de la tacha incidental, no trajo a los autos medio probatorio fehaciente, para demostrar la falsedad del acto, por ejemplo, no solicitó la comparecencia del funcionario o funcionarios que suscribieron el acta impugnada, a los efectos de corroborar el contenido de la misma.
En virtud de lo anterior, vista de la inexistencia de pruebas contundentes que comprobar la falsedad de la documental impugnada mediante el presente procedimiento incidental de tacha, esta Juzgadora declara IMPROCEDENTE la tacha documental propuesta por la representación judicial de la parte actora, en fecha 08 de diciembre de 2009, conforme a los razonamientos expuestos. Así decide.
A continuación esta Juzgadora pasara a resolver el punto previo referido a la caducidad de la acción, para fundamentar el mismo la representación judicial del organismo querellado indicó, que el presente recurso se encuentra caduco, por cuanto se evidencia de los documentos anexos al presente recurso, que el querellante ejerció el Recurso funcionarial en fecha 14 de agosto de 2009, contra la resolución Nº 223, de fecha 04 de mayo de 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, notificada en fecha 07 de mayo de 2009, una vez transcurrido en exceso el lapso de tres (03) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para ejercerlo válidamente en razón de lo cual solicita la inadmisibilidad de la presente querella funcionarial.
Ahora bien, en virtud que la caducidad es materia de orden público y puede ser declarado en cualquier estado y grado de la causa, este Juzgado considera pertinente realizar las siguientes consideraciones:
Para que la caducidad pueda computarse válidamente, es imprescindible que el administrado, haya sido debidamente notificado a través de un acto administrativo, y que el mismo contenga la identidad de los recursos o acciones procedentes para intentar el administrado, salvaguardar sus derechos o intereses, igualmente debe contener la denominación de los organismos jurisdiccionales ante los cuales puede interponer cualquier acción o recurso, en caso que considerare que la actuación administrativa sea lesiva a sus derechos e intereses.
La omisión, de estos requisitos fundamentales, produce los efectos legales previstos en la Ley, pues la figura de la notificación, se encuentra totalmente vinculada con el derecho a la defensa del interesado y tiene sentido propio, si se toma en cuenta que la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad, inicia con la notificación del administrado y provoca la inadmisibilidad de la demanda.
Al respecto se hace ineludible mencionar los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establecen, lo referente a las notificaciones de los actos administrativos, y los efectos de las notificaciones defectuosas:
Artículo 73. “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.
Artículo 74. “Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”. (Subrayado de este Tribunal).
De las normas transcritas se evidencia, para que pueda aplicarse la caducidad en una forma ajustada a derecho es necesario que el destinatario del acto administrativo haya sido debidamente informado, sobre aquellos recursos que se pueden ejercer para recurrir en contra del acto, en caso que considerare que las disposiciones contenidas en el mismo, violan sus derechos e intereses, así como del Tribunal, u Órgano competente, ante el cual se deben interponer, y del lapso de ley previsto para su interposición; teniendo que, tras el incumplimiento de estos requisitos previstos en la Ley, obviamente se tendrá que la notificación, no ha producido ningún efecto.
En aplicación de lo antes expuesto, esta Juzgadora procederá a verificar el contenido parcial de la notificación del acto administrativo, mediante el cual se remueve y retira a la querellante del cargo de Asistente Ejecutivo, en el cual se señaló expresamente lo siguiente:
“…De considerar que la referida decisión lesiona sus derechos subjetivos, intereses legítimos, personales y directos, podrá interponer el Recurso Jerárquico, establecido en el Artículo 88 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de la presente notificación, ante el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, agotada esta instancia administrativa, podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial, contenido en los Artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro de un lapso de tres (3) meses o por vía directa, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (negritas y cursivas del Tribunal).
Así, se observa que la notificación del acto administrativo recurrido, se efectuó en fecha 07 de mayo de 2009, mediante cartel un cartel publicado en el Diario VEA, en el cual se estableció que debía agotarse la vía administrativa, mediante la interposición del Recurso Jerárquico y posteriormente ejercer el respectivo recurso contencioso administrativo funcionarial por ante la jurisdicción Contencioso Administrativa
De tal manera, resulta evidente para quien aquí decide, que la Administración Municipal indujo a la querellante a incurrir en error, al señalar que debía agotar la vía administrativa para poder acceder a la vía judicial, circunstancia que colige con las previsiones normativas que regulan la materia funcionarial y que se encuentra regulada de forma exclusiva en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, en ese sentido resulta evidente que la Administración erró en la notificación, por cuanto mencionó en el cuerpo de la misma que la querellante podía interponer un recurso improcedente, motivo por el cual no se puede computar el tiempo utilizado por éste, agotando la vía administrativa, para verificar el lapso de caducidad.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Juzgadora desestima la solicitud de caducidad efectuada por la representación judicial del Organismo. Así decide.
Resuelto el punto previo anterior, esta sentenciadora pasa a resolver el fondo de la controversia, y al efecto observa:
La parte querellante imputa al acto impugnado simultáneamente, los vicios de falso supuesto según lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento civil, y de inmotivación de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el numeral 5 del artículo 18 eiusdem, frente a tal circunstancia, debe esta Juzgadora indicar que la reiterada jurisprudencia ha sido constante en afirmar que, al alegarse concurrentemente ambos vicios, se produce una incongruencia entre los mismos, dado que se trata de vicios excluyentes. Tanto es así, que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes; siendo esto así, si existe falso supuesto, existe una motivación aunque sea errada, por lo tanto no puede configurarse el vicio de inmotivación.
Sin embargo, pese a la falta de técnicas jurídicas del abogado de la parte recurrente, para denunciar con claridad los vicios en que haya podido incurrir la Administración y en aras de la tutela judicial efectiva y de no causar mas gravamen a la parte actora, debe forzosamente desecharse los efectos de la denuncia planteada en estos términos, y procederse al esclarecimiento en forma separada e integral de los vicios denunciados.
La parte recurrente denuncia el vicio de inmotivación por cuanto y a su decir, el Acto Administrativo de remoción y retiro, no contiene de manera alguna una exposición detallada y menos aún una fundamentación jurídica que determine las razones de hecho y de derecho por las cuales la Administración calificó dicho cargo, circunstancia que a su decir vulnera el articulo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que señala que los Actos Administrativos de carácter particular deben ser motivados, en consecuencia debe hacer referencia a los hechos y fundamentos legales del acto administrativo.
A los efectos de resolver el vicio de in motivación alegado, se hace necesario remitirnos al acto administrativo impugnado que cursa al folio 22 del presente expediente, el cual se manuscribirá parcialmente:
CARTEL DE NOTIFICACIÓN
SE HACE SABER:
A la ciudadana LOURDES MILY JIMENEZ CASTRO, titular de la Cedula de Identidad Nº 4.888.230.
Que el día 04 de mayo de 2009 el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador Dr. JORGE RODRIGUEZ, dictó resolución No. 223, mediante la cual procedió a removerla y retirarla del cargo de ASISTENTE EJECUTIVO, que desempeñaba en esta Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, conforme a las previsiones contempladas en el artículo 88, numerales 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y en concordancia con lo establecido en los Artículos 1, 4, 5 numeral 4 y 20, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”
Con respecto a la motivación de los actos, se destaca que la jurisprudencia reiterada de nuestra Alzada, en armonía con las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado que para remover o retirar a un funcionario que preste sus servicios a la administración debe ser correctamente motivado, es decir, deben expresar las razones de hechos y los fundamentos legales en los cuales basan el acto que da fin a la relación funcionarial, ya que de lo contrario causa indefensión.
Al revisar el acto in comento, se desprende que el fundamento en el cual soporta la Administración la remoción y el retiro del querellante, son las previsiones contempladas en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece de forma taxativa los cargos considerados como “Alto Nivel”, enumerado en doce ordinales tales cargos; y el articulo 21 eiusdem que establece -taxativamente- los supuestos que deben considerarse para acreditar un cargo como de confianza; así encontramos que la norma, enuncia los siguientes supuestos: “…el ejercicio de funciones que requieran alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…” (…omisis…) “…aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras sin perjuicio de lo establecido en la ley…”.
Ahora bien, en cuanto a los elementos necesarios para calificar a un determinado cargo como de (confianza o alto nivel), vasta ha sido la jurisprudencia en señalar que la Administración Pública, en el uso de sus atribuciones de Ley, debe establecer (Previo el análisis respectivo) las funciones o actividades que califican dicho cargo, las cuales deben corresponder con los instrumentos idóneos para tal fin, así como comprobar o demostrar el cumplimiento efectivo de las mismas siendo la prueba por excelencia el Registro de Información del Cargo.
Al analizar el acto impugnado, se evidencia, que la Administración omitió establecer las razones de hecho utilizadas para calificar el cargo de “ASISTENTE EJECUTIVO”, es decir las funciones en base a lo cual calificara el cargo como de confianza. Siendo esto así, salta a la vista que el acto impugnado se encuentra afectado de nulidad absoluta por el desconocimiento de los requisitos que forman la validez de los actos administrativos, que demuestra una posición cómoda y evasiva a los principios que rigen la actividad administrativa y por la vulneración de los derechos constitucionales de la querellante específicamente del derecho de la defensa en virtud que, esta calificación genérica lo coloca en un estado de indefensión al no indicar las razones por en base a las cuales calificó el cargo como de confianza y vulnera los artículos 9 y 18 numeral 5°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por lo anteriormente expuesto, se declara nulo el acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, en fecha 04 de mayo de 2009, contentivo de la remoción y retiro de la querellante, del cargo de Asistente Ejecutivo de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, notificado mediante cartel de prensa en fecha 07 de mayo de 2009; y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta del ente querellado, resulta procedente la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos; e igualmente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, a los fines de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Con respecto al pago de “…cualquier bonificación a que tenga derecho y demás beneficios laborales dejados de percibir…”, este Tribunal considera que tal solicitud es genérica e indeterminada ya que conforme a los criterios sostenidos por las Cortes en lo Contencioso Administrativo, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones, fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales por la parte querellante, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decide.
Ahora bien, en relación a la solicitud del pago de intereses moratorios “sobre los montos adeudados”.
Al respecto, esta Juzgadora debe señalar que el pago de los intereses generados por la mora es un derecho que tiene el trabajador el cual es protegido por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela pero este derecho solo procede sobre el salario y las prestaciones sociales los cuales son créditos laborables exigibles de inmediato.
De lo cual se deduce que el pago de los intereses moratorios deviene del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales al culminar la relación laboral, premisa que en el presente caso no aplica por cuanto la representación judicial de la querellante pretende que se le paguen los intereses moratorios sobre los montos adeudados; Siendo que tal solicitud solo se hace procedente respecto al salario y prestaciones sociales y en ningún caso sobre los conceptos señalados por la querellante, esta Juzgadora debe declarar la improcedencia de la solicitud formulada. Así se decide.
Finalmente, en lo referente al petitum sobre la orden de corrección monetaria, esta Sentenciadora siguiendo la jurisprudencia reiterada, determina que el carácter de relación laboral que vincula a la Administración con sus servidores es esencialmente de carácter estatutario y ello no constituye una obligación de valor cualitativamente, debido esto a que deviene especialmente de la función pública, en consecuencia, no le es aplicable el pago por concepto de indexación, y así se decide
Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana LOURDES MILY JIMENEZ CASTRO, representada por el abogado RAMON ALI SILVERA UZCATEGUI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.283, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. En consecuencia se declara nulo el acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, en fecha 04 de mayo de 2009, contentivo de la remoción y retiro de la querellante, del cargo de Asistente Ejecutivo de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, notificado mediante cartel de prensa en fecha 07 de mayo de 2009; y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta del ente querellado, resulta procedente la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos; e igualmente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.
Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese al Sindico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Treinta (30) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA
FLOR L. CAMACHO A.
EL SECRETARIO
TERRY GIL
En esta misma fecha 30-04-2010, siendo las doce y media (12:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO
TERRY GIL

Exp. N° 2553-09/FLCA/TG/om