REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO VIGESIMO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, 20 de Abril de 2010.


Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente signado con el Nro. AP31-V-2010-000553, contentivo procedimiento de retardo judicial incoado por la Sociedad Mercantil Lider 2000 C.A, contra la Sociedad Mercantil M.I D.I C.A, este Tribunal deja constancia de lo siguiente:

En fecha 08/04/2010, el abogado Ricardo Gerardo López Velasco, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil MI.DI C.A, presenta escrito solicitando la nulidad del auto de admisión de la demanda y los demás actos del presente procedimiento de retardo judicial, alegando las siguientes consideraciones:

Alegatos de la parte demandanda

PRIMERO: Que en el documento suscrito entre las partes existe una cláusula de arbitraje, por ende la competencia le corresponde a un Tribunal Arbitral y no un Tribunal de Municipio. Alega que si lo anterior no es suficiente, en lo que a competencia por la cuantía, señala que los contratos determinados en la demanda, tienen unos montos dinerarios de Bs. 5.531.194,50, Bs. F180.000 y Bs.F 295.000, y que la intención de Organización Lider 2000 C.A es darle continuación a la obras emprendidas por su mandante de suministro y colocación de ascensores y escaleras mecánicas, a través de otras empresas del ramo y demandar en daños y perjuicios a su patrocinado, jamás se debe deducir que el Tribunal competente es de Municipio, ya que se desprende del valor de los contratos que le corresponde a el Tribunal de Primera Instancia.
SEGUNDO: Que en este proceso se admite la pretensión, cuando exista temor fundado de que desaparezca una prueba o un medio probatorio, por lo que es condición la existencia de ese interés, para deducir la pretensión, alegando que concretamente ese interés se da con el justificativo de testigos, previsto en el artículo 814 del Código de Procedimiento Civil, y este no está acompañado, por ende se da la ausencia del presupuesto de interés y la existencia de una prohibición para admitir la acción propuesta
TERCERO: Que el Tribunal con su auto de admisión le está impidiendo a su mandante un proceso arbitral, al adelantarse indebidamente por vía de retardo judicial, soluciones favorables a la posición de la parte actora, en el conflicto jurídico que tiene su patrocinado
CUARTO: La inspección promovida entre otros hechos para dejar constancia si las escaleras mecánicas “poseen la totalidad de sus componentes y partes electrónicas y mecánicas” de acuerdo a los contratos celebrados, lejos de revestir la naturaleza de un reconocimiento judicial, queda asimilado a una experticia y por ello, la parte actora pide la designación de un practico para “auxiliar al juez respecto de la materia técnica de que involucra la identificación; la descripción y evaluación de las esclares mecánicas y ascensores del centro comercial”, lo alegando implica que el uso tergiversado de un mecanismo judicial para defraudar el medio probatorio apto, por otro a favor de la parte actora y en desmendro, otra vez del derecho a la defensa
Por último pide que no se lleven a cabo las actuaciones solicitadas por la parte actora y que fueron proveías por el Tribunal, hasta que no se decida este punto.

Este Tribunal en vista de todas las consideraciones alegadas por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil MI. DI C.A, ordenó lo siguiente:
Abrió una incidencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y ordenó que la parte contraria es decir, La Sociedad Mercantil Lider 2000 C.A contestará al siguiente día, resolviendo el Tribunal a más tardar dentro del tercer (3er) día lo que considerara justo.
Dejo constancia el Tribunal que mantenía en vigencia el acto pautado para el día 12/04/2010, es decir la designación de los expertos, a las 11:00 a.m, dejando constancia que la designación de dichos expertos, no implicaba un pronunciamiento anticipado de la presente incidencia y del presente procedimiento.

En fecha 13/04/2010, el abogado Javier Aponte, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Líder 2000 C.A, consignó escrito de contestación realizando los siguientes alegatos:

Alegatos de la parte demandante
Que en relación a que las partes suscribieron en los diferentes contratos cláusulas de arbitrajes, y por ello el Tribunal de Municipio no es competente para evacuar un retardo judicial, señaló que los Tribunales Arbitrales no tienen dentro de sus competencias legales la facultad de conocer demandas por retardo judicial, por lo que la jurisdicción es exclusiva de los Tribunales Civiles, el conocer del juicio en cuestión.
Con respecto a la cuantía de los contratos suscritos entre las partes, alegó que no es de ninguna forma vinculante para determinar cual sería el Tribunal competente para conocer del retardo judicial, ya que el demandante (promovente) puede elegir ante cual Tribunal presentar la demanda de retardo , señalando que cualquier problema que se pueda suscitar con la evacuación de las pruebas o el trámite del retardo será tomado en cuenta al momento de la valoración de las pruebas en el eventual juicio que será propuesto. Por lo que si la contraparte considera que han existidos violaciones a sus derechos o irregularidades de cualquier tipo en el desarrollo del presente procedimiento, deberá oponerse al momento en que el mismo se produzca este retardo como medio probatorio.
Que no puede hablarse de “violación del principio del juez natural” y por cuanto en el presente procedimiento no existe un “acto de juzgamiento” que no puede haber violación a principio o derecho constitucional alguno, ya que se trata de un caso de fuero electivo para el promovente, en el cual solamente se debe garantizar el derecho de control de la prueba para el demandado.
Que no es cierto que el “justificativo” que hace mención el artículo 814 del Código de Procedimiento Civil, sea de manera obligatoria el “justificativo de testigos”, señalando que un justificativo que amerite la urgencia del caso, no basta la simple palabra del solicitante para proceder a la obtención de la prueba anticipada; por lo que el legislador justamente ordenó que se debe “justificar” el temor fundado mediante la consignación de un instrumento, que lleve al Juez al mero entendimiento de por qué se debe obtener la prueba, alegando que con las tres inspecciones consignadas se hace más que obvio la urgencia necesaria para la obtención de la prueba.
Que en lo que respecta a que el promovente del retardo judicial sea quien vaya a modificar las circunstancias objeto de prueba, destaco que tal como lo señala Cabrera que cuando el propietario o poseedor del bien alega que va a repararlo para su función natural (uso, venta, etc) la persona está en su derecho de gozar el bien de su propiedad, y aunque la reparación es una actividad que depende exclusivamente de él, el anuncio de la misma, necesaria para el goce del bien, o para que éste no se pierda o perezca, constituye una certeza de que van a desaparecer las huellas de los hechos contenidos en la cosa o lugar, por lo que si la misma persona que promueve el retardo es quién va a modificar las circunstancias de hecho que serán objeto de prueba, existe un “temor mas que fundado” para promoverlo.
Que con respecto a que se ha conculcado el derecho a defensa, utilizando de manera tergiversada la prueba de inspección judicial con ayuda de prácticos, señaló que el Juez no puede evaluar la pertinencia de las pruebas pues los hechos de fondo del juicio eventual o futuro, aún no se conoce, por lo que no existe una violación a la defensa de la parte demandada, pues la inspección fue promovida conforme a la ley y se le dará a la parte contraria la oportunidad del contradictorio al momento de su evacuación.
Y en lo que respecta a la apelación ejercida contra el auto que admitió el presente procedimiento, solicitan al Tribunal se niegue la apelación ejercida, ya que existe una prohibición legal expresa de admitir cualquier apelación realizada en el presente juicio. Por último solicitan se declare sin lugar la solicitud de nulidad del auto de admisión del presente retardo judicial y se niegue la apelación ejercida, contra el referido auto.

En consecuencia dado que hoy es el último día para resolver la presente incidencia, este Tribunal pasa hacerlo de la siguiente manera:

De los Presupuestos para la admisión.-

El Código de Procedimiento Civil, establece que para la admisión del procedimiento de retardo judicial, debe cumplirse dos (02) requisitos:
i) Que exista temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente.
ii) Que se presente ante el Juez un justificativo como prueba de dicho temor fundado.

Pero esta juzgadora señala además que debe aplicarse la admisibilidad de la demanda conforme a lo establecido en los artículos 341 y 398 del Código de Procedimiento Civil como lo es:
iii) Que la demanda no atente contra el orden público, las buenas costumbres o alguna disposición de ley y
iv) Las probanzas promovidas no pueden ser manifiestamente ilegales

Contempla el Libro Cuarto, “De los Procedimientos Especiales”, Título VII del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 813
La demanda por retardo perjudicial procederá cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente”
Artículo 814
Para preparar la demanda el demandante deberá instruir justificativo ante cualquier Juez.
Artículo 815
La demanda fundada en el temor de que desaparezcan algunos medios de prueba del demandante, deberá expresar sus fundamentos y tendrá por objeto solamente que se evacúe inmediatamente la prueba. Las funciones del Tribunal se limitarán a practicar las diligencias promovidas con citación de la parte contraria, la cual podrá repreguntar a los testigos quedando al Tribunal que venga a conocer de la causa, la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por válida la prueba anticipada.
Artículo 816
El procedimiento de retardo perjudicial no será aplicable respecto de la prueba de confesión
Artículo 817
En los juicios de retardo perjudicial no se admitirá recurso de apelación a la parte contra quien se promuevan
Artículo 818
El Juez competente para conocer de estas demandas será el de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harán valer las pruebas a elección del demandante.” (Destacado de este Juzgado)

De la lectura de las normas anteriores se evidencia que el retardo perjudicial o prueba anticipada es un proceso que se inicia a través de una acción o demanda –en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Civil–, con el fin de conservar o preservar medios de prueba que se quieren hacer valer en otro proceso (futura litis), y que se teme desaparezcan.
De la norma transcrita sub iudice se colige que resulta indispensable allegar al escrito libelar una justificación de la que se desprenda presunción sobre el temor fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensión anticipada de pruebas. Nos encontramos ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda, siempre que la acción propuesta no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de importancia del mismo radica en que, como antes se afirmó, es la demostración al Tribunal del temor fundado de que desaparezcan las pruebas que deben ser aprehendidas en este procedimiento de naturaleza cautelar.
Ante la exigencia de dichas normas del cumplimiento de tales requisitos, sería necesario preguntarse ¿Cuál es el objeto de tal exigencia del legislador? En tal sentido el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su libro “ o el Retardo Perjudicial”, señala:

“El Legislador nunca quiso en esta materia (refiriéndose al retardo perjudicial) que bastara la palabra del actor para que el Juez ordenara la prueba y por ello exigió que se instruyera justificativo para preparar la demanda, lo que significa que sobre el temor fundado de la desaparición de los hechos, base de la demanda, no se requerirá plena prueba, sino una mera posibilidad, por lo que se acude al expediente de las justificaciones.”


Adminiculado a ello, el autor antes citado comenta respecto a la admisión de la demanda, lo siguiente:


“Recibido el libelo con el justificativo a él adjunto, el juez de la causa va a examinar en primer lugar si es verosímil que desaparezcan las pruebas de inmediato. Si en su criterio existe ese temor fundado ya uno de los requisitos de admisibilidad de la demanda se ha cumplido. El análisis de los fundamentos alegados y del justificativo o justificación para perpetua memoria, conducirá al Juez a considerar posible el que las pruebas van a desaparecer de inmediato y que se requiere si actuación.”


En este sentido, en sentencia del año 2.005, con ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero se estableció que:

“La demanda en el procedimiento por Retardo Perjudicial tiene por objeto la instrucción de determinadas pruebas, antes del juicio o de la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que los medios de prueba o los hechos que con ellos se captarán, pueden desaparecer”.


En el mismo orden de ideas, podemos concluir que el Retardo Perjudicial, es un procedimiento sin proceso, un proceso truncado el cual tiene como característica que es presenciado por ambas partes del proceso ulterior y que solamente se reviste de carácter probatorio al momento de ser propuesto en el juicio, cuyo único fin es el de obtener una prueba por adelantado.
Establecido lo anterior, la demanda por retardo perjudicial debe cumplir los requisitos de forma exigidos en el artículo 340 del CPC en cuanto le sean aplicables, pero además, debe cumplir con requisitos de fondo que le son propios como proceso, que de ser descartados podrían arrojar como secuela que la demanda no sea admitida por auto expreso del Órgano Judicial. Entre estos requisitos tenemos el interés directo y mediato del promovente y la urgencia de evacuar la prueba anticipadamente, es decir, que exista temor fundado de que la prueba de que se trate, pueda desaparecer o perder eficacia por el solo transcurso del tiempo o por la actuación de la parte contra quien obra dicha prueba; para lo cual deben adminicularse con la solicitud las evidencias de que efectivamente existen circunstancias de modo, tiempo y lugar que pueden desaparecer en un período de tiempo relativamente corto.
Así las cosas tenemos que en el caso de autos, la parte accionante peticiona la prueba de inspección judicial y una experticia técnica. La inspección a los fines de dejar constancia: a) Del número total y descripción de las escaleras mecánicas con que cuenta el Centro Comercial Lider, dentro de éste, b) del estado de la instalación y eventual funcionamiento en que se encuentre cada una de las escaleras mecánicas, c) del número total y descripción de los ascensores panorámicos, del ascensor para carga de basura, del ascensor para el montacarga, d) del estado de la instalación y eventual funcionamiento en que se encuentra cada uno de esos ascensores. Con apoyo de los expertos de la materia técnica que involucra la identificación, descripción y evaluación de las escaleras mecánicas y ascensores del centro comercial…cuyo objeto de la inspección es acreditar la falta de instalación y funcionamiento cabal de las escaleras mecánicas y ascensores, cuyo suministro e instalación su mandante convino con M.I D.I. La experticia técnica recae en: a) identificar, examinar, el estado de instalación y funcionamiento de las escaleras mecánicas con que cuenta el Centro Comercial Lider, b) conforme a los contratos suscritos entre las partes, señalar cuales son las labores de instalación, montaje, funcionamiento y/o prueba que faltan por hacer para poder en pleno y cabal funcionamiento las aludidas escaleras, c) identificar , examinar y determinar, cual es el estado de instalación y funcionamiento de los ascensores panorámicos, del ascensor de carga para basura, de los ascensores para el edificio de servicio, del ascensor montacargas con que cuenta el centro comercial con que cuenta el Centro Comercial, el objeto de esta experticia según alega el actor acreditar la falta de instalación completa y el funcionamiento cabal de las escaleras mecánicas y ascensores cuyo suministro e instalación su mandante convino con M.I D.I
Por lo que en virtud de los hechos anteriormente narrados, de la lectura de las citadas normas y de los criterios de la doctrina antes mencionadas, este Tribunal procedió a la admisión de la demanda, conforme a los presupuestos antes mencionados.
En consecuencia esta juzgadora señala que el auto de admisión no es un acto material o instrumento ordenatorio, sino decisorio sobre los presupuestos procesales y los requisitos constitutivos de la acción, que realiza el juez in limine litis, sin esperar que los demandados u opositores aleguen excepciones procedentes, por lo que el Tribunal en virtud de lo antes expuestos procedió a la admisión del presente retardo judicial. Dejando constancia en el auto dictado en fecha 13/04/2010, que la parte contra quién obre la demanda quisiera ejercer recurso contra el auto de admisión, deberá hacerlo o regirse por el principio de la concentración procesal, según el cual el gravamen jurídico que causare dicha admisión, sólo podrá ser reparado o no en la sentencia definitiva que sobre el merito de la controversia deberá dictarse.
Por lo tanto será en la causa principal donde el demandado expondrá y pedirá la nulidad de aquellas decisiones que lo perjudiquen.

De la Competencia


El arbitraje produce un efecto que la doctrina especializada ha denominado el concepto de la “competencia subsidiaria de los Tribunales de la jurisdicción ordinaria”. Bajo este concepto se logra que las facultades concedidas por el ordenamiento jurídico positivo a los jueces y a los árbitros queden intactas, situaciones que permiten, mediante la utilización de los propios mecanismos internos del Arbitraje, que el asunto controvertido retorne al conocimiento de los Tribunales ordinarios cuando se reúnen los requisitos previstos en la ley, tal como lo indica Francisco Hung Vaillant, profesor de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, en su libro Reflexiones sobre el Arbitraje en el Sistema Venezolano, igualmente apunta que:

…La competencia subsidiaria de los Tribunales de la jurisdicción ordinaria explica, por una parte, la intervención de dichos órganos en actos del procedimiento arbitral tales como: intervención en actos de pruebas y medidas cautelares (artículo 28 LAC); entre otros…”

En relación a la competencia funcional, este Tribunal deja constancia que el artículo 818 del Código de Procedimiento Civil, señala que El Juez competente para conocer del procedimiento de retardo judicial será el de Primera Instancia del domicilio del demandado o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harán valer las pruebas a elección del demandante. A criterio de esta juzgadora, se desprende que el demandante puede elegir ante cual Tribunal presentará la demanda de Retardo Judicial, tomando en cuenta ante que Tribunal hará valer las pruebas cuando proponga el eventual juicio. En caso de cualquier problema que se suscite con la evacuación de las pruebas o en el proceso, será tomada en cuenta en la valoración de pruebas del eventual juicio que será propuesto, puesto que las funciones de este Tribunal es limitarse a practicar las diligencias promovidas con citación de la parte contraria, es decir, se limita a la evacuación de una determinada probanza, en virtud del temor fundado de desaparición de las circunstancias de hechos, que conviene al actor en un futuro juicio, que podrá proponer para salvaguardar su derecho y asegurar la garantía del futuro contradictorio, quedando al Tribunal que venga a conocer de la causa, la facultad de estimar si se han llenados las circunstancias requeridas para dar válida la prueba anticipada, tal como lo establece el artículo 815 del Código de Procedimiento Civil.





Del justificativo.-

Establece el artículo 814 del Código de Procedimiento Civil señala que el demandante para preparar la demanda, “deberá instruir un justificativo ante cualquier juez”.
El Tribunal deja constancia que el artículo 936 establece “el juez civil es el competente para instruir las justificaciones y diligencias dirigidas a la comprobación de algún hecho o algún derecho propio del interesado en ellas”. Si la diligencia que hubiere de practicarse tuviere por objeto poner constancia del estado de las cosas antes de que desaparezcan señales o marcas que pudiera interesar a las partes, se acordará la inspección judicial. En el presente caso, la representación judicial de la parte actora acompañó junto con su escrito, tres (03) inspecciones judiciales practicadas por un Notario, recalcando el Tribunal que dichos funcionarios, tienen competencia para practicar los justificativos de perpetua memoria, conforme a lo establecido en el artículo 75 de la Ley de Registro Público y Notarias, en su numeral cuarto.
En consecuencia, este Tribunal señala que el justificado descrito en el artículo 814 del Código de Procedimiento Civil, se trata de cualquier justificativo establecido en los artículos 913 y siguientes del referido código y no un justificativo de testigos que debe acompañar el retardo judicial, tal como lo alegó la representación judicial de la parte demandada Y ASI SE DECLARA.-

De Inspección.

El artículo 473 del Código de Procedimiento Civil establece que para la evacuación de la prueba de inspección judicial es potestativo del juez concurrir con uno o más prácticos en el caso de que sea necesario. Es importante acotar que en la inspección que se solicita en el presente procedimiento, o cualquier otro procedimiento establecido en la ley, el juez no puede avanzar opinión ni formulará apreciación, cumpliendo las formalidades previstas en el artículo 189 eiusdem, siendo que las funciones de los prácticos, se reducirán a dar al juez los informes que éste creyere necesario para practicar mejor la diligencia.
La experticia, tal como lo indica el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil “No se efectuará sino sobre puntos de hecho cuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley o a petición de parte. En este último caso se promoverá por escrito, o por diligencias, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse.” De la norma transcrita se evidencia que la prueba de experticia requiere para su procedencia que la misma: a) verse sobre puntos de hecho y, b) que se indique de manera clara y precisa los puntos sobre los cuales debe practicarse.
En consecuencia no queda asimilada la inspección judicial solicitada en el libelo a una experticia, tal como lo señaló la representación judicial de la parte demandada.
De la apelación

La representación judicial de la parte demandada apeló del auto que admitía el presente proceso de retardo judicial, no siendo oída la apelación ejercida, mediante auto dictado en fecha 13/08/2010, ya que el auto que admite una demanda es inapelable, aunado a ello que el presente procedimiento no se admite el recurso de apelación a la parte contra quién se promuevan, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 817 del Código de Procedimiento Civil, por lo que nada tiene esta juzgadora que pronunciarse al respecto.

Decisión

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Vigésimo de Municipio de Judicial del Area Metropolitana, administrando justicia y en nombre de Bolivariana de Venezuela declara:

PRIMERO: Que los Tribunales de jurisdicción ordinaria, son competentes para conocer del presente procedimiento de retardo judicial.

SEGUNDO: Que este Juzgado Vigésimo de Municipio, es competente para conocer el presente procedimiento de retardo judicial.

TERCERO: Improcedente la nulidad solicitada por la representación judicial de la parte demandada, contra el auto de admisión de la demanda.

CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte perdidosa al pago de las costas, por haber resultado vencida en la presente incidencia.

Publíquese y regístrese.
Dada, sellada y firmada en la sala del despacho del Juzgado Vigésimo de Municipio de Judicial del Area Metropolitana. En Caracas, a los veinte (20) días del mes de Abril del año 2010. 200 Años de Independencia. 151 Años de Federación.
La Juez,
Dra. Anna Alejandra Morales Lange.


La Secretaria,
Abg. Ana Silva Sandoval.

Hoy siendo las doce meridiem (12:00 m) se publico la presente sentencia.

La Secretaria,
Abg. Ana Silva Sandoval.


AAML/AASS/Expediente AP31-V-2010-0000553