TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 200° y 150°

Parte Presuntamente Agraviada: Sociedad Mercantil Grupo Don Sam C.A. sociedad de comercio debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 19 de Diciembre de 2007, bajo el N° 37, Tomo 259-A-Sgdo.
Apoderado Judicial: Rafael Humberto Contreras Millán y José Francisco Contreras Millán, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 28.193 y 28.766 respectivamente.
Parte Presuntamente Agraviante: Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas.
Apoderado Judicial: Diego Fernando Barboza Siri y Juan Carlos Torres Guarepe, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros 59.715 y 125.489 respectivamente.
Motivo: Acción de Amparo Constitucional.
Expediente: Nº 2010-1115
Sentencia Definitiva.
Sede Constitucional.
I
ANTECEDENTES
Se inició la presente causa mediante solicitud de amparo constitucional presentada en fecha 12 de febrero de 2010, ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por el ciudadano José Antonio Kharakji Kahwati, titular de la cédula de identidad N° V-7.710.057, en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil Grupo Don Sam C.A. sociedad de comercio debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 19 de Diciembre de 2007, bajo el N° 37, Tomo 259-A-Sgdo, y debidamente asistido por el abogado José Francisco Contreras Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.766, contra la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas., por la presunta violación de los derechos constitucionales relativos al debido proceso y libertad económica, consagrados en los artículos 49 y 112 de la Carta Magna; recibido en este Tribunal en fecha 13 de abril de 2010, previa distribución de causas, quedando signada con el Nº 2010-1115.
Encontrándose notificadas todas las partes, en fecha 26 de abril del corriente año, se fijo oportunidad para que tuviere lugar la celebración de la audiencia constitucional, oral y pública, la cual se llevo a cabo el 28 de abril 2010, previo cumplimiento de las formalidades de ley, dejándose constancia en acta de la comparecencia de la parte presuntamente agraviada con la asistencia de su abogada; la asistencia de la representación fiscal y la asistencia de la parte accionada por intermedio de sus apoderados judiciales. La Juez como directora del proceso y acogiendo el procedimiento establecido en sentencia Nº 7, de fecha 1 de febrero de 2000, Ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, concedió a las partes un lapso prudencial para exponer los argumentos, alegatos y defensas, haciendo éstos uso del mismo. La Jueza dictó el dispositivo del fallo en esa misma oportunidad declarando inadmisible la acción incoada, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

II
FUNDAMENTOS DEL AMPARO CONSTITUCIONAL

Alega el apoderado judicial del accionante en su escrito libelar que su representado; que en fecha 27 de febrero de 2010 mediante Providencia Administrativa identificada como P.A. N° 2010-00044, suscrita por el ciudadano Carlos Arturo Salas Núñez, actuando en su carácter de encargado como Superintendente Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas (En lo sucesivo SUMAT). En dicha Providencia Administrativa se autorizó al funcionario Yodizo Martínez, titular de la Cédula de Identidad N° V-16.087.014, en su carácter de Fiscal de Rentas IV, Código 619, Adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria del SUMAT, para verificar a Grupo Don Sam, C.A., ubicado en la Calle “El Colegio”, Centro Comercial del Este, Planta Baja, Local 2, 3, 4, 5 y 6 en la Urbanización Sábana Grande, a los fines de verificar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador.
Dicho Funcionario se presentó en el establecimiento ut supra indicado y levanta un acta contenida en el informe N° 2010-00044 de fecha 27 de Febrero de 2010 y en la cual expresa:
“Hoy 27/02/2010, siendo las 3:59 a.m., se procede a realizar una inspección fiscal bajo la Providencia Administrativa N° 2010-00044, al contribuyente Grupo Don Sam, C.A., ubicado en la Calle El Colegio C.C. del Este PB Loc. 2, 3, 4, 5 y 6, Sabana Grande, estando presente el ciudadano José Karack CI 7.710.057, en su carácter de propietario. Pudiéndose observar lo siguiente: 1) Presenta la solicitud de autorización y Registro de expendio de Alcohol y especies alcohólicas de fecha 19/11/09 y con N° de solicitud 04476; 2) No presentó placa de expendio de bebidas alcohólicas; 3) Presentó el cartel de prohibida la venta de licor a menores de edad; 4) Cod. Explotados y autorizados 300.006 y explotación de máquinas recreativas tipo B y 50.006 Detal de hielo y 50.007 detal de cigarrillos y 50.0089 detal de bombones y 60.000 Bar Restaurant y 60.008 discotecas; NO SE OBSERVA OTRO ESTABLECIMIENTO SIILAR A ESTE A MENOS DE 200 metros; 6) no se observa a menos de 25 metros Instituciones Educativas, Religiosas, de Salud, 7) Se procedió al cierre temporal por estar fuera del horario establecido; 8) Sin más que decir; 9) Solo notifica al contribuyente que rompa los precintos que acarrea una multa de 200 a 500 U.T.. Sin mas que decir (a continuación firman la empresa y el funcionario fiscal)”.
Alega que la vía de hecho ejecutada por el SUMAT, resulta inconcebible y reñida con las mínimas garantías del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que en dicho acto administrativo no se indica la base normativa por la cual se ordena el cierre temporal, ya que el acta se limita a decir que “… Se procedió al cierre temporal por estar fuera del horario establecido…”, y no se indica por cuanto tiempo es ese cierre, solo se califica de temporal, siendo el caso que al momento de presentar el escrito libelar, habían transcurrido un mes y trece días y el establecimiento en donde la parte accionante ejerce su actividad comercial, permanece cerrado, atentando así contra su libertad económica.
Asimismo, indica que el funcionario fiscal comunicó verbalmente a traves de su representante legal, el señor José Antonio Kharakji, que debía pagar una multa equivalente a cien (100) unidades tributarias para que el Superintendente onrdenáse la reapertura del local comercial. Pues bien, confiando en la buena fe de un funcionario de la administración pública, el accionante canceló Bs 6.500,00 por concepto de la multa, supuestamente contenida en una resolución N° 0056-2010 de fecha 27 de febrero de 2010.
Arguye que el cierre temporal sin establecer un lapso cierto de tiempo, y supuestamente sobre la base de normas que no guardan una relación directa con la dureza de la sanción impuesta, violenta una serie de derechos constitucionales, concretamente a la defensa y a la libertad económica, porque no se puede dictar una sanción sin que el administrado conozca su duración y sin que conozca su base legal.
Solicita que a través de la presente acción de amparo constitucional se le restituyan plena y eficazmente los derechos constitucionales violados, se ordene al ciudadano Carlos Arturo Salas Nuñez, en su condición de Superintendente Municipal de Administración Tributaria encargado del SUMAT a que ordene la apertura del local comercial donde el accionante ejerce sus actividades económicas, y se declare con Lugar la acción de Amparo interpuesta.
III
DE LA OPINIÓN FISCAL
En la audiencia constitucional, oral y pública, se concedió el derecho de palabra a la Representación Fiscal del Ministerio Público quien manifestó que la negativa por parte de la Superintendencia de Administración Tributaria de levantar la orden de cierre del local aun cuando el accionante ha cumplido con lo ordenado por la referida administración, y ello se infiere del petitorio contentivo de la Acción de Amparo Constitucional con el cual se solicitó el cese de las violaciones constitucionales denunciadas y la respectiva orden de apertura del local comercial, porque ciertamente el acto administrativo no puede ser cuestionado a través de amparo constitucional.
Respecto a la inadmisibilidad invocada por la parte accionada debe indicarse que en casos como el de autos ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 10 de Agosto de 2009, que en casos de cierre sin fundamento legal por parte de la Administración Tributaria debe hacerse una ponderación pues no puede decirse que in so facto las acciones de amparo son inadmisibles, ya que debe considerarse que aun cuando existe un recurso ordinario, se debe pasar por el trámite ordinario a los fines del pronunciamiento de la admisión de la pretensión, lo que pudiera traer como consecuencia lesiones irreparables por el transcurso del día a día, por ello el Ministerio Público considera que la acción de amparo constitucional no es inadmisible.
Ahora bien, también ha señalado la Sala Constitucional que la Libertad Económica no es un derecho absoluto sino limitado, de manera que la acción de amparo constitucional resulta procedente cuando el mismo es limitado por autoridades que no están facultadas y cuando las limitaciones impuestas no estén contempladas legalmente.
Debe observarse que corre inserto a los actos, resolución N° 0056 de fecha 27 de febrero del 2010, emanada de la Superintendencia de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, mediante la cual se ordenó el cierre temporal y la imposición de multa por la cantidad de cinco mil quinientos bolívares (Bs 5.500) equivalentes a cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad con el artículo 56 literal “E” de la modificatoria de la ordenanza que regula la autorización para el expendio de bebidas en el Municipio Libertador, igualmente se observa planilla de autoliquidación y pago de tributos emitida por la referida Superintendencia mediante la cual se realizó el pago de la multa según la resolución N° 0056 de fecha 27 de febrero de 2010, de la cual se desprende el pago de la multa impuesta, debe indicarse que el artículo 56 literal “E” de la referida ordenanza establece que “el que incúmpla el deber de restringirse al horario autorizado, será sancionado con multa de cien unidades tributarias (100 U.T.) y el cierre temporal por ocho días.
Así las cosas, habiéndose cumplido el tiempo establecido en la ordenanza, y habiendo pagado la multa impuesta, no hay razón para que persista la orden de cierre, ya que según la norma se trataba de un cierre temporal, por lo tanto no existe fundamento legal que ampare la negativa de levantar el cierre de la autoridad Tributaria lo contrario constituyen actuaciones sin sustento legal y a pesar de la naturaleza de las normas auto-aplicativas que rigen a la actividad Tributaria no puede entenderse como la posibilidad para las autoridades que rigen esta actividad, desconocer los principios de legalidad que rigen su actividad, la administración necesariamente tiene que ajustar su comportamiento al orden legal aplicado, y en caso contrario tal como lo ha señalado la sala constitucional, constituye injuria constitucional por lo que esta representación del Ministerio Público considera que la Acción de Amparo debe ser declarada con lugar y así lo solicito muy respetuosamente a este honorable Tribunal y lo declare actuando en sede constitucional.
III
DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal pronunciarse ab initio en relación a la competencia para conocer de la Acción de Amparo Constitucional interpuesta; al respecto esta Juzgadora observa:

Se hace imprescindible citar el criterio recientemente establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 07 agosto de 2007, (caso: Carla Mariela Colmenares Ereú), que se transcribe parcialmente a continuación:

“…esta Sala determina que el criterio residual no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente (v.gr. Universidades Nacionales) o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca esta Sala Constitucional…”
En igual sentido, y para armonizar criterio, lo mismo ocurrirá si el amparo autónomo se interpone contra un ente u órgano de estas características que, con su actividad o inactividad, haya generado una lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas: en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital…”.

En razón de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer en primera instancia de la presente causa. Y así se decide.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Revisado el escrito de solicitud de amparo y sus anexos y declarada como ha sido la competencia de este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo para conocer de la misma, se observa que dicha solicitud cumple con los requisitos contenidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
De seguidas pasa esta Jurisdicente a pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción interpuesta, a tal efecto, se debe analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Título II, intitulado “De la Admisibilidad”, artículo 6, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que consagra las llamadas causales de inadmisibilidad de la Acción de Amparo Constitucional, las cuales configuran una previsión del legislador para evitar que se tramite en vano un proceso de tanta envergadura y con características esenciales tan típicas (movilización inmediata del aparato judicial, preferencia en la tramitación), por lo que deben ser analizados al momento de dilucidar la admisión de la acción, quedando a salvo las posibilidades que en algún caso específico con características singulares dichas causales de inadmisibilidad sólo puedan observarse al final de la sustanciación. Seguidamente, este Tribunal estima necesario realizar las consideraciones siguientes:
En el caso de autos se evidencia que la parte presuntamente agraviada interpuso acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar provisionalísima, con fundamento en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de las presuntas actuaciones materiales desplegadas por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas
En tal sentido, alegaron los apoderados judiciales de la presunta agraviada que las actuaciones materiales o vías de hechos presuntamente desplegadas por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas se originaron a su juicio, en virtud que nunca se mencionó, ni está contenido en el acto de la Administración Pública, cual era la base normativa mediante la cual el funcionario fiscal imputaba, al momento de la redacción del acta, al establecimiento comercial, por estar fuera del horario establecido, y al obviarse cualquier basamento legal al momento de dictar el acto, constituyó a su decir, una violación de su derecho a la defensa y debido proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo que el mismo corresponde a una garantía constitucional que debe prevalecer en todas y cada una de las actuaciones de la Administración Pública.
Así las cosas, resulta necesario para este Tribunal precisar lo que de seguidas se expone:
El concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le haya atribuido ese poder (manque de procédure). Este concepto de vía de hecho alcanza todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad en perjuicio de los derecho de otro. A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos grandes grupos a saber, i) Inexistencia o irregularidad sustancial del acto administrativo, y ii) Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
En cuanto al primer supuesto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas, a saber, i) cuando la Administración pasa a la acción sin sustanciar acto alguno, es decir, falta absoluta de decisión o acto previo; y ii) cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.
Respecto al segundo supuesto, también existe vía de hecho en aquellos casos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución va mas allá del ámbito cubierto por el acto administrativo cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.
En virtud de las denuncias plasmadas en el escrito solicitud de amparo se puede colegir, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, que el objeto que motivó la solicitud de la tutela constitucional fue la presunta vía de hecho en que incurrió la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas sin un fundamento legal al momento de dictar el acto contra el administrado que respaldase su actuación.
Ahora bien, conforme a lo expuesto se deben dilucidar los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ofrece para que los particulares intenten bien, a través de demandas o a través de recursos y acciones, sus reclamos judiciales, en contra de los entes de la Administración, con motivo de la ejecución de actos generales o particulares, hechos e inactividades lícitas o ilícitas que hayan generado daños.
Así pues, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 259, otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en los términos siguientes:

“Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.”
Ello conduce a afirmar que corresponde a estos órganos jurisdiccionales el control no sólo de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos sino también conocer de los hechos e inactividades de la Administración, por lo que serían capaces dichos órganos de restablecer asimismo, los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos ejecutados en ejercicio de la función administrativa, por las omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, o bien por vías de hecho de la Administración.
Siendo ello así, se debe precisar entonces, si la acción de amparo constitucional interpuesta por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Grupo Don Sam C.A., es la vía idónea capaz de restablecer la situación jurídica producida por las presuntas vías de hecho en que incurrió el ente accionado en amparo. Para ello, se observa que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el artículo 5 y en el ordinal 5 del artículo 6 establece lo que se transcribe a continuación:
“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
…(Omissis)…”.

“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
…(Omissis)…
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…)”.
Así pues, se observa que el supuesto del citado artículo 5, prescribe también para la jurisdicción contencioso-administrativa, entre otros, aquellos casos de actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones de la administración que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucional.
Asimismo, el legislador en dicha norma acopló el contencioso administrativo con lo constitucional para garantizar el derecho a una tutela judicial verdaderamente efectiva, bien porque por una parte el contencioso revisa y controla la legalidad y legitimidad de los actos administrativos, y por otra, se garantiza que la situación jurídica de quien solicita la tutela no devenga en irreparable.
Así las cosas, es menester resaltar que la acción de amparo constitucional es un procedimiento extraordinario, excepcional, siendo que su procedencia está limitada sólo a casos extremos en los que se vean menoscabados de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y que para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes; es decir, la acción de amparo constitucional tiene como finalidad restablecer situaciones jurídicas denunciadas como infringidas.
La existencia de otro procedimiento efectivo y distinto al Amparo Constitucional, que garantice la defensa y protección de los Derechos y Garantías Constitucionales, constituye una causal de inadmisibilidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
La Doctrina y la Jurisprudencia Patria han hecho esfuerzos importantes para evitar que el Amparo Constitucional se utilice como mecanismo sustitutivo de los medios ordinarios, supliendo su carácter extraordinario.
Al respecto y con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cabe acotar que no puede considerarse a la acción de amparo constitucional como la única vía idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como se ha sostenido y así lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos, no toda transgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, capaces de restituir situaciones jurídicas infringidas.
Respecto del artículo supra transcrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 963 de 5 de junio de 2001 (caso: José Ángel Díaz y otros), señaló lo siguiente:
“En consecuencia, es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles [...].

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado [...]”.

Asimismo, se hace imprescindible citar el criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 7 agosto de 2007, (caso: Carla Mariela Colmenares Ereú), que se transcribe parcialmente a continuación:

“(…) La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.
Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.
No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.
En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)”. Subrayado y negrilla de este Tribunal.
El criterio ut supra mencionado fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia indicando que “(…) ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente’ (…)” (Cfr. Sentencia Nº 2.094 de esa Sala del 10 de septiembre de 2004 (caso: “José Vicente Chacón Gozaine”).
No puede afirmarse de acuerdo con lo expuesto, que el amparo constituya el único medio capaz de ofrecer al justiciable la garantía de un proceso restablecedor de su esfera jurídica cuando hubiese sido lesionada, o sobre la cual haya incidido alguna conducta reputada como antijurídica. Eventualmente, la elección de uno de los mecanismos que conforman el ordenamiento jurídico puede resultar idóneo para la protección de algún derecho fundamental que se estime conculcado, en cuyo caso el amparo debe ceder ante la vía existente, si el Juez constata que resulta capaz de garantizar la protección de los derechos fundamentales alegados como infringidos.
De modo tal que en diversos fallos respecto a la norma contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha concluido, que el amparo constitucional como acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional que haya sido lesionado (a), sólo se admite -para su existencia armoniosa con el sistema jurídico- ante la inexistencia de una vía idónea para ello, la cual por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la Constitución vigente garantiza (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional Nros. 848/2000, 963/2000, 1120/2000, 1351/2000, 1592/2000, 27/2001, 454/2001, 1488/2001, 1496/2001, 1809/2001 y 2369/2001 y 5.133/2005).
Visto entonces que en el caso de autos el objeto de la acción de amparo lo constituyen las presuntas vías de hecho de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, pretensión que conforme a lo expuesto, sólo puede ser satisfecha por la vía contencioso-administrativa, mediante la interposición de una demanda contra las vías de hecho del referido ente, en atención a lo señalado en los artículos 259 de la Carta Magna y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y obtener la reparación de la situación jurídica denunciada como infringida, pues el Juez en Sede Constitucional no puede actuar en sustitución de los mecanismos procesales naturales creados por el constituyente y el legislador, dado que no está facultado para condenar, crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, en especial como la solicitada, ya que ello escapa de su naturaleza principalmente restablecedora, pues los efectos que se puedan lograr con la sentencia dictada no variarán sustancialmente la situación jurídica existente para el momento de la interposición de la acción de amparo. Por ende, considera quien aquí decide, que el amparo no resulta en principio la vía idónea para el caso de autos, aunado al hecho que no se evidencia que el accionante hubiere agotado la vía ordinaria. Y Así Decide.
En lo relativo al agotamiento de la vía ordinaria la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia entre otras decisiones, estableció en sentencia Nº 912, de fecha 5 de mayo de 2006, en ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasqueño López, (caso: B. Lárez y otros en amparo, contra la vía de hecho), con voto concurrente de la Doctora Carmen Zuleta de Merchán, en acción de amparo sobre una supuesta vía de hecho, como aparenta ser el caso de autos, la que ello es materia que debe tramitarse a través del recurso contencioso administrativo y no por vía de acción del amparo, porque tal como lo señalara la Magistrada en su voto concurrente, existe en la actualidad evolución jurisprudencial y normativa con tendencia a encuadrar las vías de hecho como materia propia del recurso contencioso administrativo, considerando como consecuencia de la doctrina predicada por el Maestro González Pérez, en el sentido que, desde hace tiempo la materia objeto del contencioso dejó de ser el acto administrativo para ser la actividad administrativa, y desde esa óptica, no importa que se trate de una vía de hecho o no, el recurso pertinente contra esa actividad será el Contencioso Administrativo; criterio éste que ratifica el contenido en la sentencia Nº 2629/ 2002, igualmente emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que tiene carácter vinculante por tratarse de la interpretación del artículo 259 de nuestra Carta Magna. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional subsume la presente acción de amparo dentro del supuesto de inadmisibilidad previsto en el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en armonía con los criterios jurisprudenciales expuesto ut supra, razón por la cual debe esta Jurisdicente declarar forzosamente inadmisible la acción de amparo interpuesta tal como se establecerá en el dispositivo de la presente decisión. Y Así Declara.

V
DECISIÓN
Por las razones de hecho y derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en Sede Constitucional administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve:
Primero: Su competencia para sustanciar y pronunciarse en relación con la acción de Amparo Constitucional interpuesto por lo abogados Rafael Humberto Contreras Millán y José Francisco Contreras Millán, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 28.193 y 28.766 respectivamente., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Sociedad Mercantil Grupo Don Sam C.A. contra la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas.
Segundo: Declara Inadmisible la solicitud de amparo constitucional incoada, ello con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y por aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos en la motiva del presente fallo.
Tercero: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de ley resulta inoficioso practicar la notificación de la parte accionante.
Así se decide.
Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, actuando en Sede Constitucional, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
LA JUEZ,

MARGARITA GARCÍA SALAZAR

LA SECRETARIA

ANNY SOFÍA GARRIDO

En fecha, treinta (30) de Abril de 2010, siendo las 9:00 ante meridiem se publicó y registró la anterior decisión, quedando signada con el Nº 2010 / 1115.

LA SECRETARIA

ANNY SOFÍA GARRIDO
Sentencia Definitiva
Motivo: Amparo Constitucional
Exp. Nº 2010-1115
Mecanografiado por Manuel Opačić