TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 22 de Abril de 2010.
Años: 200° y 151º

ASUNTO: KP01-R-2009-000280
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2009-004255

PONENTE: ROBERTO ALVARADO BLANCO
De las partes:
Recurrente: Abg. José Elegno Mora Molina, en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
Imputados: Melina Aracelis Mendoza Jiménez, Anny Yusmery Mendoza Jiménez, Olga Katerine Villareal, Maury Fabiola León Rodríguez, Hernilda Pastora Castañeda, Osmary Dairee Carmona Torres, Osdey Dayana Angulo Cabre, Yalbelkry Uguisbel, Edimar Karla Rodríguez Villareal, Jaliana Lisbeth Perozo Rodríguez, Arelis Cecilia Garrido Alvarado, Griselda Josefina González González.
Victima: Luís Enrique Benítez.
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal.
Delitos: Invasión, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código penal Vigente.
Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en fecha 28 de Julio de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE, la solicitud formulada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Lara de decreto de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE ASEGURAMIENTO, consistente en el desalojo de un inmueble edificio, ubicado en la Avenida Vargas entre calles 22 y 23 Edificio Centro Comercial Barquisimeto Estado Lara, todo de conformidad con los artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 471 del Código Penal venezolano.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abg. José Elegno Mora Molina, en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, contra la decisión dictada en fecha 28 de Julio de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE, la solicitud formulada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Lara, de decreto de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE ASEGURAMIENTO, consistente en el desalojo de un inmueble edificio, ubicado en la Avenida Vargas entre calles 22 y 23 Edificio Centro Comercial Barquisimeto Estado Lara, todo de conformidad con los artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 471 del Código Penal venezolano.

En fecha 06 de Noviembre de 2009, se reciben las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Gabriel Ernesto España Guillén, siendo que en fecha 11 de Noviembre del mismo año, se acordó devolver el presente asunto al Tribunal de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara a los fines de que fuera rectificado computo realizado conforme al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 19-11-2009 se reciben dichas actuaciones, por lo que en fecha 24 de Noviembre del 2009, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, se admitió dicho recurso por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem.

Ahora bien, en virtud del traslado acordado al Dr. Gabriel Ernesto España Guillén a la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en fecha 23 de Febrero de 2010 fue designado como Juez Titular de la Sala Nº 01 de esta Corte de Apelaciones el Dr. Roberto Alvarado Blanco quien en tal sentido se aboca al conocimiento de la presente causa y con tal carácter suscribe la presente decisión y acogiéndose al lapso establecido en el primer aparte del referido artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2009-004255 interviene el Abg. José Elegno Mora Molina, en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, el mismo estaba legitimado para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que el lapso de cinco días a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal transcurrió desde el día 04-08-2009 día siguiente a la notificación del recurrente de la publicación de la decisión apelada, hasta el día desde el 10-08-2009 venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el recurso de apelación fue presentado de manera oportuna en fecha 07-08-2009. Y así se Declara.

Asimismo, el lapso a que se contrae el artículo 449 ejusdem, transcurrió desde el día 07-10-2009 día de despacho siguiente al emplazamiento de la victima, de acuerdo a lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta el día 09-10-2009 venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el referido ciudadano no hizo uso de su derecho a contestar el recurso de apelación. Se deja constancia que el día 07-08-2009 no hubo despacho. Y así se Declara.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:
“… (Omisis)
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO
Observa esta Juzgadora, que el Código Orgánico Procesal Penal en Titulo correspondiente a las llamadas normas complementarias estableció;
Artículo 550. (…)
La referida norma ciertamente deja abierta la posibilidad de aplicar, con carácter supletorio y en las materias no reguladas por éste, las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil que resultaren compatibles con la materia particular, que para el caso de autos, se refería a aquellas que corresponden a las medidas cautelares tanto nominadas como innominadas, cuando las circunstancias del caso así lo exigieren, es decir, este artículo permite la aplicación de medidas preventivas para aseguramiento de bienes muebles e inmuebles del IMPUTADO y del tercero civilmente responsable, durante la tramitación del proceso de conocimiento para determinar LA RESPONSABILIDAD PENAL y no quede ilusoria la ejecución de una posible sentencia condenatoria en su contra.
(…)
Las medidas cautelares están establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y las innominadas en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, (…)
Es necesario acotar, que las medidas preventivas tienen una función cautelar, consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial, se pone cosa litigiosa en manos de tercero imparcial, se asegura la cualidad a la causa del reo (demandado), se adelantas los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva, se da noticia en el régimen registral de la pendencia de juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, es decir, que no quede ilusoria la ejecución del fallo, como cometido de la función cautelar.
Ahora bien, quien suscribe la decisión in comento adolece del vicio de inmotivación, toda vez que no contiene un razonamiento lógico preciso y circunstanciado de las razones que sirven de sustento para adoptar la decisión, en efecto alega el juzgador que “(…) Es el caso in comento tratándose de la presunta comisión del delito de INVASION (…). En todo caso la medida asegurativa tendría como una de sus consecuencias el desalojo, así como el aseguramiento de todo cuanto en el inmueble se encuentra como objeto activo y pasivo del delito, interrumpiéndose la continuidad en la comisión del delito en cuestión, y asegurándose la finalidad del proceso penal, pero en todo caso para su procedencia, debe existir un proceso penal, donde se ha individualizado la conducta del agente, entendiéndose como tal ese proceso en sede jurisdiccional (…)”
De la cita realizada se desprende que el juzgador considera como requisitos para el otorgamiento de la Medida Cautelar:
PRIMERO: Que haya individualizado “(…) la conducta del agente (…).
SEGUNDO: Que exista un proceso penal, que según el juzgador debe ser en sede jurisdiccional.
Asimismo la recurrida al analizar los requisitos de procedencia de la Medida Cautelares en general señala: “(…)
4) EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO: (…)
5) LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO: (…)
6) EL PELIGRO INMINENTE DE DAÑO: (…)
Ahora bien en cuanto al primer aspecto si bien es cierto no existe en el proceso que nos ocupa acto de imputación formal, el cual no se ha podido efectuarse por realidades propias de la dinámica que mueve este tipo de delitos de características tumultuaria para la cual se hará necesaria hacer otro tipo de solicitud (Mandato de Conducción), sin embargo se ha individualizado a las personas presuntamente responsables del delito que nos ocupa, tal como puede corroborar el Juzgador, cuando señala que le sorprende que el Ministerio Público no ha presentado esas personas (…)
Resulta absurdo que –se niega la medida- porque se requiere que exista un proceso penal “en sede jurisdiccional” cuando basta que se haya dado inicio a la investigación para que exista un proceso penal, en este caso en fase preparatoria, donde es posible realizar este tipo de solicitudes- Medidas de Aseguramiento- finalmente es preciso señalar la falla de motivación de la recurrida cuando al referirse al PELIGRO INMINENTE DE DAÑO, afirma “(…) siendo que si bien es cierto se acredita la condición de sujeto activo del derecho reclamado, mas no se concretó la lesión que se teme (…) subrayado mió”. Es evidente que si se ha logrado demostrar que la victima es el legitimo propietario del inmueble que se reclama, el cual le fue invadido tal como se desprende de la denuncia de la victima, de entrevistas de testigos que se señalan en la solicitud siendo privado el propietario del derecho a la propiedad del inmueble, donde el mismo fue ocupado en forma violenta dañando algunas puertas y ventanas como refieren los testigos, lo que implica una actitud probatoria y no un simple señalamiento, luego entonces se concluye en la recurrida que “(…) no se concreto la lesión que se teme (…)” como le explica a la victima esto, como se le puede pedir que confié en la administración de justicia. Si es evidente que la decisión judicial no motiva o explica las razones que la fundamentaron porque a pesar de lo probado- derecho que se reclama, demora del juicio peligro inminente en el derecho de la victima- sentenciador afirma “(…) no se concreto la lesión que se teme (…)”.
En orden a todo lo anteriormente expuesto solicito se admita el presente RECURSO DE APELACION, se declare con lugar en la definitiva, y en consecuencia se ANULE el auto recurrido y se ordene a otro Tribunal dictar nueva decisión sin incurrir en vivio de inmotivación que contiene la decisión que se apela…”

CAPITULO V
Del Auto Recurrido

En fecha 28 de Julio de 2009 el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal publicó la decisión impugnada fundamentando la misma en los siguientes términos:

“…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, ANALISIS DE ELEMENTOS DE PRUEBA PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE: PRESUNCION DE BUEN DERECHO, PELIGRO DE QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCION DEL FALLO Y PELIGRO DE DAÑO.
De lo expuesto por la representación fiscal en su solicitud, para cuya demostración acompaña elementos probatorios, de los cuales se desprende
 Acta policial de fecha 14.09.2008 suscrita por los funcionarios del Comando Regional N°4 de la Guardia Nacional de Venezuela, con la finalidad de evitar la toma ilegal de las instalaciones del Edificio Centro Comercial Barquisimeto , una vez en el lugar se percataron de la presencia de 22 ciudadanos quienes se encontraban en la recepción de la edificación, en consecuencia le solicitaron a estos las cédula de identidad , la cual se negaron diciendo ser y llamarse: MORELIS MENDOZA, ANNY MENDOZA, OLGA VILLAREAL, ARACELIS MENDOZA, MAURIS LEON, YESICA ARRIECHIS, OSDEY ANGULO, OSMARY CARMONA, CARLA RODRIGUEZ, PASTORA CASTAÑEDA, AMBAR YEPEZ, ELIZABETH QUINTERO, YOBELKIS PIÑANGO, ARELYS GARRIDO, DILCIA PEREZ, LILIBETH VARGAS, LLILIANA PEROZO, YENSI RIVERO, EDITH GONZALEZ, CARLA SILVIA, ZULIA SILVIA, Y CARMEN PEÑA quienes le manifestaron a la comisión que el edificio se encontraba abandonado y debido a que ellos no poseían viviendas pretendía ser pisatarios del inmueble, donde existían 38 apartamentos de los cuales 08 se encuentran habitados . Al momento de la actuación se le acerco un ciudadano que se identifico. Al momento de la actuación se le acerco un ciudadano que se identifico como GILBERTO DANIEL GOMEZ PÉREIRA CI 2.544.423 quien manifestó ser el depositario Judicial Yacambu , igualmente manifestó que estas personas entraron en forma violenta causando deterioro a la puerta principal
 En fecha 12.01.2009 Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica sub. Delegación del Estado Lara , realizan inspección ocular en un inmueble ubicado en la avenida Vargas entre calle 22 y 23 Edificio Centro Comercial Barquisimeto (CECOBARCA) Barquisimeto Estado Lara
En fecha 26.02.2009 comparece ante el despacho fiscal las ciudadanas MELINA ARACELIS MENDOZA JIMENEZ , titular de le cédula de identidad N° 13.990.647, ANNY YUSMERY MENDOZA JIMENEZ Titular de la cédula de identidad N° 13.990.735, OLGA KATERINE VILLAREAL ESPINOSA Titular de la cédula de identidad N° 17.853.096, MAURY FABIOLA LEON RODRIGUEZ Titular de la cédula de identidad N° 20.188.382 HERNILDA PASTORA CASTAÑEDA GARCIA titular de la cédula de identidad N° 7.442.509, OSMARY DAIREE CARMONA TORRES Titular de la cédula de identidad N° 20.188.382 HERNALDA PASTORA CASTAÑEDA GARCIA, titular de la cédula de identidad N° 7442.509, OSMARY DAIREE CARMONA TORRES, titular de la cédula de identidad N° 19.884.352, OSDEY DAYANA ANGULO CABRE, Titular de la cedula de identidad N° 17.035.501, YALBELKRY UGUISBEL titular de la cédula de identidad N° 13.033.300 EDIMAR KARLA RODRIGUEZ VILLAREAL , titular de la cédula de identidad N° 20.670.725 JALIANA LISBETH PEROZO RODRIGUEZ Titular de cedula de identificación 16.795.862, ARELIS CECILIA GARRIDO ALVARADO titular de la cédula de identidad N° 12.023.188, GRISELDA JOSEFINA GONZALEZ GONZALEZ Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.540.371 domiciliadas en la avenida Vargas entre calles 22 y 23 Edificio Centro Comercial Barquisimeto Estado Lara, a los fines de designar defensor que lo asistan en su declaración en calidad de imputado por considerar la representación fiscal que se encuentra en presencia de un hecho punible como lo es el delito de INVASION previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código penal Vigente .
En fecha 22.04.2009 comparece ante este despacho judicial las ciudadanas OSDEY DAYANA ANGULO CABRE titular de la cédula de identidad 17.035.501, ANNYS YUSMERY MENDOZA JIMENEZ, Titular de la cédula de identidad N° 13.990.735 YABELKYS UGUISBEL PIÑANGO NIEVES Titular de la cédula de identidad N° 13.033.300 asistida por su defensora privada debidamente juramentada por el tribunal de control y rinde declaración como imputada por el delito de Invasión
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO:
Observa esta juzgadora, que el Código Orgánico Procesal Penal en el Titulo correspondiente a las llamadas normas complementarias estableció:
“Articulo 550.Remisión. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.”
La referida norma ciertamente deja abierta la posibilidad de aplicar, con carácter supletorio y en las materias no reguladas por éste, las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil que resultaren compatibles con la materia en particular, que para el caso de autos, se referirá a aquellas que corresponden a las medidas cautelares tanto nominadas como innominadas, cuando las circunstancias del caso así lo exigieren, es decir, este articulo permite la aplicación de medidas preventivas para el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles del IMPUTADO y del tercero civilmente responsable, durante la tramitación del proceso de conocimiento para determinar LA RESPONSABILIDAD PENAL y no quede ilusoria la ejecución de una posible sentencia condenatoria en su contra.
Así las medidas cautelares reales podrán ser solicitadas desde el momento de individualización del imputado, únicamente por la victima, cuando se haya constituido en querellante, o por el Ministerio Publico en los casos de daños y perjuicios al patrimonio publico.
Las medidas cautelares están establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y las innominadas en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, los cuales disponen lo
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
Se establece la necesidad de la existencia de un juicio, esto es, pendencia de una litis en la cual se decreta la medida. Quiere decir, que las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y la providencia cautelar prevista en el parágrafo primero del citado artículo 588, se dictan con ocasión de un juicio.
la Sala de Casación Penal del Tribunal Suprema de Justicia, en fecha 08 de abril de 2003, sentencia N° 122, expediente N° 03-002, dejo establecido lo que a continuación se transcribe: “Los conflictos de competencia no pueden ser planteados antes de la fase intermedia del proceso, esto es, antes de haber sido presentada la acusación por el Ministerio Público (artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal). Previa a esa etapa no hay juicio del cual pueda conocer un determinado tribunal”. Por lo tanto, hasta tanto no exista acusación no hay juicio contra sujeto alguno, sino, una investigación, en la cual se recolectarán todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. En el caso que nos ocupa, este requisito de pendencia de una litis, o existencia de un juicio, no se encuentra satisfecho, toda vez que, no existe acusación donde se le impute a un sujeto o a varios sujetos, un hecho punible concreto, al menos en la solicitud de medida cautelar innominada de desalojo no consta esta circunstancia.
Es necesario acotar, que las medidas preventivas tienen una función cautelar, consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial, se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial, se asegura la cualidad a la causa del reo (demandado), se adelantas los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva, se da noticia en el régimen registral de la pendencia de juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, es decir, que no quede ilusoria la ejecución del fallo, como cometido de la función cautelar.
Citando al Procesalita Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, la medida innominada no procede tampoco para cautelar un resultado que ya está garantizado en las formas específicas de ciertos procedimientos especiales, como por ejemplo, devolución interina de los despojado (Art. 699).
Por lo tanto, al no encontrarse satisfecho el requisito de pendente lite, y existiendo un procedimiento especial en proceso civil, establecido en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, para lograr la devolución interina de lo despojado,
Ha señalado la Sala Constitucional en sentencia de fecha 15 de Julio de 2003, exp. N° 02-1548, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, los requisitos que deben cumplirse para que procedan las medidas innominadas:
“…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo preventivamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: Omissis… Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es: 1. Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprenda ello. 2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente de ello. Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podrá bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva.”…
Es de hacer notar que el escrito formulado por el Ministerio Público no cumple con alguno de los requisitos señalados por el legislador para la procedencia de una medida cautelar dentro de este proceso penal, ya que no se ha acompañado de medio de prueba alguno que permita certificar la existencia de riesgo en la ejecución del fallo así como del derecho que se reclama,
Señala el Doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas:
“(..) Puede decirse que para que una medida pueda ser catalogada de cautelar o preventiva debe dictarse en sede jurisdiccional y en el curso de un proceso, salvo que por disposición expresa en contrario, pueda decretarse y ejecutarse extra litem. En efecto, existen muy pocos casos en el sistema de medidas cautelares y por ello debe ser establecido como casos excepcionales dentro del ordenamiento jurídico, en el cual pueden decretarse algunas medidas sin la previa iniciación de un proceso. Vgr. Las medidas preventivas extra litem previstas en la ley Sobre El Derecho de Autor o las Medidas previstas en los artículos 211 y siguientes del Código Orgánico Tributario
Hay que destacar que esta posibilidad se da exclusivamente en estas materias, pues nuestro Código de Procedimiento Civil, continúa con el esquema tradicional, es decir, supeditar las medidas cautelares en general y las medidas innominadas en particular, a la existencia de un juicio previo y principal, y al cual asegura sus efectos a la hora de la ejecución del fallo que se dicte en el mismo (…)”
Previo al pronunciamiento debe necesariamente esta juzgadora hacer un análisis exhaustivo de los requisitos que establece la norma procesal establecida en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, cuales son: Peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, Presunción de buen derecho y peligro en el daño, los cuales en el caso que nos ocupan, merecen especial atención, siendo que el fundamento de la cautela que se solicita tiene como origen o naturaleza las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil Venezolano.
En decisión N° 813, de fecha 11 de Mayo de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, quedó sentado el siguiente criterio en un caso de solicitud de medidas cautelares:
“Al respecto, reitera la Sala, que el espíritu de toda medida de aseguramiento- dictada dentro de un procedimiento- es a fin de garantizar los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso…”.
En el caso in comento tratándose de la presunta comisión del delito de INVASIÓN previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, siendo que, la competencia de los Tribunales Penales está limitada en la Fase de Control a garantizar el respeto y la igualdad de los derechos y garantías de imputado y víctima, así como asegurar los fines y las resultas del proceso penal, puede el Tribunal, a petición del Ministerio Público y previo estudio de las actuaciones que se acompañen, así como previa imputación, decretar medidas cautelares previstas en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y por remisión del mismo Código en su artículo 550, las contenidas en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a fin de asegurar bienes muebles o inmuebles que sean objetos activos o pasivos del delito, puesto que, en todo caso la medida asegurativa tendría como una de sus consecuencias el desalojo, así como el aseguramiento de todo cuanto en el inmueble se encuentre como objeto activo o pasivo del delito, interrumpiéndose la continuidad en la comisión del delito en cuestión, y asegurándose la finalidad del proceso penal, pero en todo caso para su procedencia debe existir un proceso penal, donde se ha individualizado la conducta del agente, entendiéndose como tal ese proceso en sede jurisdiccional.
Ello debe hacerse también en razón de que, del parágrafo segundo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se establece el derecho de la parte contra quien obre la providencia de oponerse a ella, sustanciándose y resolviéndose la misma conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil, siendo motivo indispensable la individualización del presunto agente, toda vez que pudiere presentar oposición contra la medida asegurativa, en razón de alguna condición que pudiere tener.-
En materia penal, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrolla una serie de principios y garantías judiciales, entre las cuales están: el derecho a la defensa y a la asistencia jurídica en todo estado y grado de la investigación y a ser notificado personalmente de los cargos por los cuales se le investiga, entre otros.
Estos Principios consagrados además en Tratados Internacionales suscritos por la República, fortalecen la posición de que debe oírse al imputado previamente a emitir pronunciamiento con relación a una Medida Cautelar, caso contrario actuaríamos en contravención con disposiciones legales y constitucionales, que constituyen un Estado Social y democrático de Derecho.
Ahora bien, con respecto al análisis de elementos de prueba para determinar la existencia de: presunción de buen derecho, peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y peligro de daño, requisitos para el decreto de las medidas cautelares tenemos: Tal como lo señala el Doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, la solicitud de medida debe ser autosuficiente, es decir, contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión, debiendo explanar las razones por las cuales la solicita, incluido allí el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la cautelar. Las cuales constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.
Los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en general son:
1.- EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (Periculum In Mora), aspecto que en el Código de Procedimiento Civil está vinculado con la presunción de insolvencia del deudor y la demora en los juicios.
2.- LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO: relacionado con la titularidad del derecho que se ostenta, demostrado en el caso que nos ocupa con la titularidad de la propiedad del bien inmueble.
3.- EL PELIGRO INMINENTE DE DAÑO, denominado en la doctrina, Periculum in Damni, la garantía de no causar daño en el derecho de las partes, una vez declarado en la sentencia, el cual no debe ser una simple denuncia, ni sólo una afirmación, debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos, de manera que es una condición necesaria para la procedencia de la cautela. Debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez de tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de quq efectivamente ello es así.
Este Tribunal constata que el Ministerio Público ha basado su pedimento de decreto de medida cautelar innominada, en que según sus dichos se evidencia el cumplimiento de los requisitos que consagra el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo por tanto el juez dictar la medida preventiva cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que el solicitante acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris, ) requisitos éstos que son de naturaleza concurrente, junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, es decir cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Así las cosas y al faltar la prueba de uno cualquiera de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva, máxime cuando en estos casos y por involucrar materia relacionadas con el Derecho Público y en la que pueden estar en juego intereses generales, se debe realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto, motivos por los cuales se puede concluir que la medida innominada sólo puede proceder cuando los actos de una parte puedan traer como consecuencia lesiones graves o de difícil reparación que afecten el derecho de la contraparte, además de la imposibilidad de adoptar otras medidas tendientes al freno de este tipo de acciones.
El artículo 471-A del Código Penal, señala lo siguiente:
“Quien con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada un terreno, inmueble o bienechuría, ajenos, incurrirá en prisión de cinco años a diez años y multa de cincuenta unidades tributarias (50UT) a doscientas unidades tributarias (200 ut). El sólo hecho de invadir, sin que se obtenga provecho, acarreará la pena anterior rebajada a criterio del Juez en una sexta parte (…)”
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha admitido la existencia de medidas cautelares o la cautela judicial, en materia penal, sólo con la finalidad de obtener pruebas, de tal manera que con las medidas asegurativas se aprehenden bienes (mueble o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del tribunal de la causa. Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre bienes objeto del delito, por lo que el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales de salvaguarda del patrimonio público, o en casos de tráfico sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas.( Revista de Derecho Probatorio. Jesús Eduardo Cabrera. 2003:245).
Ahora bien, de las actas que cursan en la presente causa, no se evidencia que el Ministerio Público haya presentado elemento de prueba alguno que haga inferir en la mente y convicción de quien decide, que se encuentran configurados en su totalidad los requisitos de la solicitud de cautela, siendo que si bien es cierto se acreditó la condición de sujeto activo del derecho reclamado, mas no concretó la lesión que se teme.-
No comparte esta Juzgadora, el criterio sostenido por el Ministerio Público, en el sentido de que considera que cada caso tiene sus matices que lo diferencian de los demás, y no podemos tener como referencia casos especialísimo, donde esta en juego el interés colectivo, como el derecho a la seguridad y a la vida de una comunidad, como integrante de este Estado de justicia social, características en concreto que lo individualizan de cualquier otro, máxime el hecho de que las mismas se presentaron ante la sede fiscal poniéndose a derecho, y siendo señalado por el Ministerio Público que el delito de invasión tiene efectos permanentes, extraña la actitud de no aprehender a los mismos y presentarlos en audiencia de presentación de imputados como delito flagrante, cuyas consecuencias tal como indicó en su escrito el fiscal son permanentes.-
Por otra parte es evidente la confusión en que incurre el Ministerio Público al calificar el Desalojo como medida cautelar innominada dentro del procedimiento civil, cuyo basamento legal se encuentra en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta que tal medida ha sido considerada por reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, como parte del juicio ejecutivo propio del procedimiento inquilinario, ya que la misma guarda correspondencia con el derecho invocado por el demandante en su libelo, lo cual no es posible determinar en el campo del derecho penal ya que el objeto de la causa es la restricción de la libertad individual de la persona contra quien se actúa.
Asimismo observa el Tribunal que de estimarse el Desalojo como Medida Cautelar Innominada y cuyo procedimiento obedece a las reglas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sería imposible tasar la citada pretensión procesal en términos económicos habida cuenta la naturaleza de la materia penal, cercenándose de esta manera la posibilidad que le asiste a la parte sujeta a la medida innominada de OPONERSE a la misma a través del afianzamiento, surgiendo en consecuencia no solo la violación al debido proceso que le asiste a una de las partes, sino también una incidencia que escapa de la competencia del Juez Penal.
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, quien decide considera ajustado a derecho DECLARAR IMPROCEDENTE, la solicitud fiscal de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE ASEGURAMIENTO, consistente en edificio ubicado en la Avenida Vargas entre calles 22 y 23 Edificio Centro Comercial Barquisimeto Estado Lara…”

TITULO I.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha 28 de Julio de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE, la solicitud formulada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Lara, de decreto de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE ASEGURAMIENTO, consistente en el desalojo de un inmueble edificio, ubicado en la Avenida Vargas entre calles 22 y 23 Edificio Centro Comercial Barquisimeto Estado Lara. A tales efectos ha alegado el Fiscal recurrente que de la investigación ordenada se evidencia una ocupación ilegal del inmueble que agudiza su deterioro, lo cual le causa un daño económico a la víctima según alega; hace además una serie de consideraciones acerca de la figura del aseguramiento, para referirse luego a la figura de la cautela con respecto a los bienes objeto del delito, los cuales sigue afirmando, pueden ser ocupados o incautados conforme lo previene el artículo 271 Constitucional.

Considera además, que los supuestos previstos en el parágrafo primero del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, están dados en el presente asunto por cuanto a su parecer existe el temor de que haya un grave daño económico a la víctima, como consecuencia de la referida invasión, así como consta además el documento de propiedad del inmueble en cuestión.

Estima asimismo el recurrente, que la decisión impugnada adolece del vicio de inmotivación, toda vez que no contiene un razonamiento lógico, preciso y circunstanciado de las razones que adoptó la juzgadora para declarar improcedente su solicitud, siendo además que se encuentran dadas las condiciones para que el decreto de tal medida de aseguramiento proceda, motivos por los cuales solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y se anule el fallo impugnado ordenando a que un Tribunal distinto se pronuncie sobre su solicitud.

Al referirse a la decisión impugnada, entre otras cosas afirma que la misma indica que debe individualizarse la conducta del agente y que debe existir un proceso penal, entendido éste en sede jurisdiccional, reconociendo de seguidas que no hay un acto de imputación formal, el cual acepta que no se ha dado por razones según afirma, de la dinámica que mueve ese tipo de conductas ilícitas que hacen necesario sigue diciendo, un mandato de conducción, agregando además que si están individualizadas las personas presuntamente responsables del delito en cuestión; sigue diciendo que la tesis del tribunal no la comparte por cuanto la medida de aseguramiento solicitada no se puede atar al acto de imputación formal.

Cita asimismo el contenido de un criterio del organismo al cual está adscrito el recurrente, referido a la invasión y a la flagrancia, concluye en que el referido delito debe ser considerado al atención al momento de su consumación como un delito flagrante, por cuanto el agente se encuentra ocupando un inmueble ajeno.

Considera absurda el apelante la afirmación de la recurrida en el sentido de requerir un proceso penal, por cuanto estima el mismo que basta que se haya dado inicio a la investigación para que exista un proceso penal, estando el que nos ocupa en etapa preparatoria, en la que considera posible realizar este tipo de solicitudes.

Por último, ratifica su afirmación de la inmotivación en la sentencia impugnada y muy particularmente en lo referido al peligro inminente del daño, por cuanto en criterio del recurrente está demostrada la propiedad y la ocupación violenta.

Ahora bien, expuestas así las cosas procede este Tribunal de Alzada a analizar la decisión hoy impugnada, en la cual el Tribunal de Primera Instancia fundamentó la improcedencia del decreto de medida cautelar innominada de aseguramiento, y al referirse muy especialmente al punto citado por el recurrente, de la siguiente manera:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha admitido la existencia de medidas cautelares o la cautela judicial, en materia penal, sólo con la finalidad de obtener pruebas, de tal manera que con las medidas asegurativas se aprehenden bienes (mueble o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del tribunal de la causa. Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre bienes objeto del delito, por lo que el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales de salvaguarda del patrimonio público, o en casos de tráfico sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas.( Revista de Derecho Probatorio. Jesús Eduardo Cabrera. 2003:245).
ºAhora bien, de las actas que cursan en la presente causa, no se evidencia que el Ministerio Público haya presentado elemento de prueba alguno que haga inferir en la mente y convicción de quien decide, que se encuentran configurados en su totalidad los requisitos de la solicitud de cautela, siendo que si bien es cierto se acreditó la condición de sujeto activo del derecho reclamado, mas no concretó la lesión que se teme.-
No comparte esta Juzgadora, el criterio sostenido por el Ministerio Público, en el sentido de que considera que cada caso tiene sus matices que lo diferencian de los demás, y no podemos tener como referencia casos especialísimo, donde esta en juego el interés colectivo, como el derecho a la seguridad y a la vida de una comunidad, como integrante de este Estado de justicia social, características en concreto que lo individualizan de cualquier otro, máxime el hecho de que las mismas se presentaron ante la sede fiscal poniéndose a derecho, y siendo señalado por el Ministerio Público que el delito de invasión tiene efectos permanentes, extraña la actitud de no aprehender a los mismos y presentarlos en audiencia de presentación de imputados como delito flagrante, cuyas consecuencias tal como indicó en su escrito el fiscal son permanentes.-
Por otra parte es evidente la confusión en que incurre el Ministerio Público al calificar el Desalojo como medida cautelar innominada dentro del procedimiento civil, cuyo basamento legal se encuentra en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta que tal medida ha sido considerada por reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, como parte del juicio ejecutivo propio del procedimiento inquilinario, ya que la misma guarda correspondencia con el derecho invocado por el demandante en su libelo, lo cual no es posible determinar en el campo del derecho penal ya que el objeto de la causa es la restricción de la libertad individual de la persona contra quien se actúa.

De la lectura anterior se desprende que no es cierto que la recurrida no haya motivado suficientemente el punto en referencia, ni mucho menos que sea vago e impreciso su razonamiento, ya que es bien clara la misma cuando afirma que es cierto que se encuentra acreditada la condición de sujeto activo del derecho reclamado, pero que no se encuentra acreditada la lesión que se teme. Y es que al respecto es cierta la afirmación de la sentencia cuestionada, porque durante el transcurso de su escrito la representación del Ministerio Público solo se ha limitado a referir que la ocupación ilegal invasora agudiza el deterioro de la propiedad descrita sin indicar ni especificar en que forma, y que además causa un daño económico a la víctima por cuanto no puede acceder y disponer del inmueble, siendo de destacar aquí que como bien lo asienta la recurrida, no constan además las especificaciones del daño económico que presuntamente se causa, por cuanto no basta solo referirlo sino que hay que determinarlo, concretarlo como lo afirma la recurrida, indicando de que se forma se causa, y es que no sabemos si por ejemplo dicha pérdidas se deben al dejarse de percibir cánones de arrendamiento, o por que otro concepto.
Al respecto y en relación al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil la Sala en sentencia N° 772 de fecha 10 de octubre de2006, caso: CORPORACIÓN ALONDANA, C.A contra las sociedades mercantiles CORPORACIÓN MIGABOSS, C.A., e INVERSIONES INTERAMNIA, expresò lo siguiente:
“…Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…
…Omissis…
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
…Omissis…
“De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber”.
“1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”;
“2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“.
“3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“.
“Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.
“Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas”.
“En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan…”. (Negritas de la Sala).
En relación a la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala estableció en sentencia de 21 de junio de 2005, caso Operadora Colona C.A., y José Lino De Andrade, lo siguiente:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).
Ahora bien, visto todo lo antes expuesto está suficientemente claro que además de la exposición de los motivos que justifican la adopción de la medida solicitada, esto es, la indicación del periculum in mora, fumus Bonis iuris y periculum in damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; y en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, y muy particularmente de que exista peligro de sufrir una lesión económica la cual ni siquiera está determinada o concretada en autos, sino que debe existir la prueba de que efectivamente eso es así, y tal prueba no existe en los autos, ya que en el mismo solo existe la mención del posible daño a sufrir, siendo de recalcar aquí que la actividad desplegada por el Ministerio Público en relación al presente asunto, tampoco denota que se tema un posible daño del tipo descrito en el escrito del solicitante, por cuanto como el mismo lo acepta, ni siquiera se ha dado el acto de imputación formal con respecto a las personas que se dice se encuentran individualizadas y presuntamente incursas en la actividad delictiva descrita por el representante del Ministerio Público, conducta esta que evidencia que no existe temor en el solicitante de que tal peligro de daño se materialice por cuanto de ser así, hubiese actuado en una forma mas célere y a estas alturas de la investigación ya se hubiese imputado formalmente a los ciudadanos presuntamente incursos en la actividad delictiva que nos ocupa.
En consecuencia al respecto se desechan los argumentos expuestos por el recurrente en tal sentido. Y así se declara.

Por otra parte y en relación a la referencia del recurrente cuando dice que la sentencia impugnada, indicó que se requiere la individualización del agente así como la existencia de un proceso penal en sede jurisdiccional, tenemos que la recurrida asentó muy ampliamente su criterio de la siguiente forma:
“Así las medidas cautelares reales podrán ser solicitadas desde el momento de individualización del imputado, únicamente por la victima, cuando se haya constituido en querellante, o por el Ministerio Publico en los casos de daños y perjuicios al patrimonio publico.

Las medidas cautelares están establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y las innominadas en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, los cuales disponen lo

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Se establece la necesidad de la existencia de un juicio, esto es, pendencia de una litis en la cual se decreta la medida. Quiere decir, que las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y la providencia cautelar prevista en el parágrafo primero del citado artículo 588, se dictan con ocasión de un juicio.

la Sala de Casación Penal del Tribunal Suprema de Justicia, en fecha 08 de abril de 2003, sentencia N° 122, expediente N° 03-002, dejo establecido lo que a continuación se transcribe: “Los conflictos de competencia no pueden ser planteados antes de la fase intermedia del proceso, esto es, antes de haber sido presentada la acusación por el Ministerio Público (artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal). Previa a esa etapa no hay juicio del cual pueda conocer un determinado tribunal”. Por lo tanto, hasta tanto no exista acusación no hay juicio contra sujeto alguno, sino, una investigación, en la cual se recolectarán todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. En el caso que nos ocupa, este requisito de pendencia de una litis, o existencia de un juicio, no se encuentra satisfecho, toda vez que, no existe acusación donde se le impute a un sujeto o a varios sujetos, un hecho punible concreto, al menos en la solicitud de medida cautelar innominada de desalojo no consta esta circunstancia.

Es necesario acotar, que las medidas preventivas tienen una función cautelar, consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial, se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial, se asegura la cualidad a la causa del reo (demandado), se adelantas los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva, se da noticia en el régimen registral de la pendencia de juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, es decir, que no quede ilusoria la ejecución del fallo, como cometido de la función cautelar.

Citando al Procesalita Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, la medida innominada no procede tampoco para cautelar un resultado que ya está garantizado en las formas específicas de ciertos procedimientos especiales, como por ejemplo, devolución interina de los despojado (Art. 699).

Por lo tanto, al no encontrarse satisfecho el requisito de pendente lite, y existiendo un procedimiento especial en proceso civil, establecido en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, para lograr la devolución interina de lo despojado”

Asimismo y en tal sentido, tenemos además que el recurrente por su parte, como tantas veces se ha referido, acepta que ciertamente no existe en las actuaciones que nos ocupan, un acto de imputación formal, el cual alega no se ha podido materializar por la dinámica propia del hecho típico en referencia, al estar en presencia de un delito de características tumultuarias para lo cual se hace necesario un mandato de conducción según afirma, que no consta tampoco que se haya solicitado, pero que están individualizadas las personas responsables del delito que nos ocupa, por lo que considera absurdo que de esta manera se ate la medida solicitada al acto de imputación formal.

Al respecto tenemos que el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Remisión: Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.”
Del contexto de la norma antes citada, se infiere que en materia procesal penal, el juez está facultado para dictar medidas preventivas, bien sea, típicas, complementarias o atípicas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Lo anterior evidencia, la necesidad de la existencia de la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo que implica que las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y la providencia cautelar prevista en el parágrafo primero del citado artículo 588, se dictan con ocasión de un juicio, y que para que proceda una medida preventiva se hace necesario la iniciación de un juicio mediante la presentación del libelo de demanda.
Ahora bien, en materia procesal penal, el proceso se divide o se compone en tres fases, a saber una primera denominada fase preparatoria, que de conformidad con el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado; una segunda denominada fase intermedia, que comienza con la presentación de la acusación de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; y una tercera llamada fase de juicio, que se da luego de admitida la acusación y ordenada la apertura a juicio, fase en la cual, se presentarán los medios de pruebas ofrecidos y concluido el debate, se dictará sentencia definitiva, absolutoria o condenatoria.
Al respecto tenemos que en la fase preparatoria de la investigación, a la persona investigada por un hecho punible se le denomina imputado, claro está, una vez que se le ha informado de la investigación en su contra por el Ministerio Público, o por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, y sólo adquiere la condición de acusado con el auto de apertura a juicio, que da lugar, luego de admitida la acusación en audiencia preliminar, ordenándose la apertura a juicio. Así lo establece el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer:
“Se denomina imputado o imputada a toda persona a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código.
Con la admisión de la acusación, el imputado o imputada adquiere la condición de acusado o acusada”
De lo anterior se infiere, que en el proceso penal, mientras no se presenta la acusación, solo existe una investigación, y es con la admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público o por la víctima de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 330 eiusdem y 331 ibidem, que se inicia la fase intermedia, siendo de señalar que con el auto de apertura a juicio, comienza la fase de juicio.
En tal sentido, tenemos que el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia del fecha 13 de febrero de 2003, N° 172, proferida en el expediente N° 02-1451, sostuvo lo siguiente: “la determinación del juicio debe realizarse en la fase intermedia del proceso penal a través del auto de apertura a juicio como una garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, en lo atinente a que se configura vulneración de los mismos cuando hay inobservancia de las formalidades y garantías procesales establecidas en el procedimiento penal causante de indefensión, con violación de los principios de defensa, acusatorio y contradicción (…)”. Y, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 08 de abril de 2003, en sentencia N° 122, dictada en el expediente N° 03-002, la cual cita acertadamente la recurrida, dejo establecido que: “Los conflictos de competencia no pueden ser planteados antes de la fase intermedia del proceso, esto es, antes de haber sido presentada la acusación por el Ministerio Público (artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal). Previa a esa etapa no hay juicio del cual pueda conocer un determinado tribunal”.
Por lo tanto, hasta tanto sea presentada una acusación, solo existe una investigación en la cual se recolectarán todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. En el caso que nos ocupa, tal como lo afirma la recurrida, este requisito de pendencia de una litis tampoco se encuentra satisfecho, toda vez que ni siquiera, así como lo reconoce la representación Fiscal, se ha dado el acto de imputación formal, y mucho menos por tanto existe acusación donde se le impute a un sujeto o a varios sujetos, un hecho punible concreto.
Por otra parte, es necesario acotar, que las medidas preventivas tienen una función cautelar, consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial, se pone la cosa litigiosa en manos de un tercero imparcial, se asegura la cualidad a la causa del reo (demandado), se adelantan los efectos de la sentencia definitiva, se da noticia en el régimen registral de la pendencia de juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, es decir, que no quede ilusoria la ejecución del fallo, como cometido de la función cautelar. Y es por otra parte, que como bien lo afirma la recurrida citando al autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, la medida innominada no procede tampoco para cautelar un resultado que ya está garantizado en las formas específicas de ciertos procedimientos especiales, como por ejemplo, devolución interina de lo despojado (Art. 699).
Por otra parte, el procesalista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, CUARTA EDICION, interpretando el artículo 551, dice lo siguiente: “Por su parte, los bienes que hayan sido sustraídos de sus legítimos propietarios como producto de un delito, consumado o imperfecto, deben ser restituidos a sus dómines, y ello, lógicamente es parte de la restitución de los efectos del hecho lícito subyacente, pero no requiere de medida cautelar alguna, sino de la actuación directa del Ministerio Público o de los tribunales, según la fase del proceso de que se trate”.
De acuerdo con lo interpretado por el Procesalista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, los bienes a que hace referencia, son aquellos que han sido incautados por las autoridades en el curso de una investigación penal. En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público, subsume los hechos de marras en lo establecido en el artículo 471-A, referido al delito de invasión, y tenemos que la invasión de terrenos, inmuebles o bienhechuría, ajenas, es un delito instantáneo de efectos permanentes, es decir, un delito cuyo proceso ejecutivo se prolonga por un lapso más o menos largo, que dura a voluntad del sujeto activo. Quiere decir que este delito se está perpetrando mientras no cesen los actos de invasión. En tal sentido, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé un procedimiento para la aprehensión, ya que dicha norma establece en los delitos flagrantes, que cualquier autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, de aplicarse este procedimiento, el bien invadido se aseguraría y lo entregaría el Ministerio Público de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, o el Juez de Control en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, o bien, en la sentencia definitiva de conformidad con los artículo 366 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, para el caso de haberse ordenado el juicio oral y público.
De igual forma se debe indicar aquí además que en su escrito el recurrente refiere el artículo 271 Constitucional, para señalar que en algunos delitos como los relacionados con el tráfico de estupefacientes y con salvaguarda del patrimonio público, es posible la confiscación o inmovilización de bienes, afirmación ésta que ciertamente indica la norma constitucional en referencia, pero obvia el recurrente que es bien precisa la norma constitucional cuando señala que es cierto que la autoridad competente está facultada para dictar las medidas preventivas necesarias pero también precisa que es contra los bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas que se ejercen tales medidas, y no señala que las mismas se dirijan contra bienes de la presunta víctima del ilícito, tal cual se pretende en el presente asunto.
Por lo tanto, vistas todas las razones expuestas, al no encontrarse satisfecho el requisito de periculum in damni, tampoco el de la pendente lite, y existiendo un procedimiento en materia procesal penal para la aprehensión en flagrancia del sospechoso lo que conllevaría al desalojo del inmueble y por consiguiente a su aseguramiento y posterior entrega, y existiendo además un procedimiento especial en el proceso civil, establecido en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, para lograr la devolución interina de lo despojado, el presente recurso debe ser declarado sin lugar, quedando firme la decisión impugnada por la cual la medida cautelar innominada de desalojo se deniega. Y así se decide.
TITULO III.
DISPOSITIVA.
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abogado JOSE ELEGNO MORA MOLINA en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Publico del Estado Lara, contra la decisión dictada en fecha 28 de Julio de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual acordó declarar IMPROCEDENTE
la Medida Cautelar Innominada de Aseguramiento, consistente en el desalojo de un inmueble edificio ubicado en la Avenida Vargas ente calles 22 y 23, Edificio Centro Comercial Barquisimeto en este estado Lara, solicitada pro el recurrente.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la Decisión del A quo.

TERCERO: Se ordena librar las boletas y oficios correspondientes. Notifíquese y Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 22 días del mes de Abril de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

José Rafael Guillen Colmenares Roberto Alvarado Blanco
(Ponente)

La Secretaria,

Liset Gudiño Parilli

ASUNTO: KP01-R-2009-000280.-
RAB/gaqm