TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO: KE01-X-2010-000065

En fecha 08 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados REINALDO ERNESTO LAYA HERRERA y WINSTON ANTONIO GUTIÉRREZ MARCATELLI, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 143.046 y 127.742 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana IVONE DEL CARMEN BENCOMO DE SANCHIS, titular de la cédula de identidad Nº 4.324.152, contra el Acuerdo contenido en el acta Nº 23-A-09, de fecha 22 de septiembre de 2009, dictada por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DE CARVAJAL DEL ESTADO TRUJILLO, relativo a la declaración de utilidad pública y social del proyecto habitacional Construyendo un Nuevo País, de los bienes pertenecientes a la recurrente.

Asimismo, en fecha 10 de marzo del 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. En fecha 24 de marzo de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó citar al Síndico Procurador Municipal del Municipio San Rafael de Carvajal del Estado Trujillo y al Presidente del Concejo Municipal de San Rafael de Carvajal del estado Trujillo, además de notificar al ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo de San Rafael de Carvajal del Estado Trujillo y al Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar de suspensión de efectos se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito consignado en fecha 08 de marzo de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Señalaron los apoderados judiciales de la ciudadana IVONE DEL CARMEN BENCOMO DE SANCHIS, que su representada es propietaria de unos bienes inmuebles que a continuación se detallan “ 1) Un terreno ubicado en el sitio denominado Jiménez jurisdicción del Municipio San Rafael de Carvajal, del antiguo Distrito Valera, Estado Trujillo, con una superficie de SEICIENTOS DIEZ Y NUEVE CON SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (619,75 Mts2), cuyos linderos y medidas son las siguientes: NORTE; ESTE; OESTE: Colindan con terrenos de los vendedores (Ana Maria Clara Josefina Palacios de Urdaneta, Teresa Urdaneta de González, Eglee Urdaneta de González y Filomena Urdaneta de Frelairan); y SUR: Con circunvalación Altos Jiménez y pertenece a mi representada según documento Protocolizado bajo el Nº 40, folios 78 al 81 Vto., Tomo 3°, Protocolo 1°, trimestre, de fecha Dieciocho (18) de Febrero de Mil Novecientos Ochenta y Dos (1982), en la Oficina Subalterna de Registro del antiguo Distrito Valera del Estado Trujillo(…). 2) Un terreno ubicado en el sitio denominado Cubita, Jurisdicción del Municipio San Rafael de Carvajal, antiguo Distrito Valera, Estado Trujillo. Con una superficie de QUINIENTOS TREINTA Y OCHO CON OCHENTA METROS CUADRADOS (538,80 Mts2), cuyos linderos y medidas son las siguientes: NORTE: Clemente Díaz Quiroga; SUR: José León Montilla; ESTE: Avenida Cuba; OESTE: El Aeropuerto; El cual pertenece a mi representada según documento protocolizado bajo el N° 39, folios: 76 al 78, protocolo I; Tomo: 3° Trimestre, en fecha Dieciocho (18) de Febrero de Mil Novecientos Ochenta y Dos (1982), en la Oficina Subalterna de Registro del antiguo Distrito Valera Estado Trujillo(…). 3) Un terreno ubicado en el sitio denominado Cubita Jurisdicción del Municipio San Rafael de Carvajal, del inexistente Distrito Valera, Estado Trujillo, con una superficie de QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON SESENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (556,65 Mts2)¸Cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: Lote de terreno de Wilfredo Acacio Velasco; SUR: Mejoras que son o fueron de Benedicto Bencomo Briceño; ESTE: Avenida Cuba; OESTE: Con el Aeropuerto; El cual pertenece a mi representada según documento protocolizado bajo el N° 83, folios: 106 al 107, protocolo 1°; tomo 5; trimestre 3°, en fecha Veintiocho (28) de Septiembre de Mil Novecientos Noventa (1990), en la Oficina Subalterna de Registro del antiguo Distrito Valera, Estado Trujillo(…). 4) Un lote de terreno ubicado en un sitio denominado Jiménez, Sabana Larga, Jurisdicción del Municipio San Rafael de Carvajal del Estado Trujillo, con una superficie de CUATROCIENTOS SETENTA Y RES CON VEINTIDOS (473, 22 Mts2); Deslindado de la siguiente manera: NORTE: Con propiedad que es o fue de Atilio Montilla; SUR: Propiedad que es o fue de Justo José Montilla; ESTE: Avenida Cuba; OESTE: El Aeropuerto; El cual pertenece a mi representada según documento protocolizado bajo el Nº 46, tomo 9°, protocolo 1°, trimestre en curso, en fecha Cinco (5) de Mayo de Mil Novecientos Noventa y Siete (1997), en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Autónomos Valera, Motatan y San Rafael de Carvajal del Estado Trujillo(…) los cuales se encontraban debidamente protegidos como un todo con una cerca de hasta tres metros de altura, construida con bloques de cemento además de otros materiales de construcción, siendo la entrada principal protegida con un portón metálico de color ocre…”

Que su representada esta en proceso de las diligencias orientadas a obtener la documentación requerida a los fines de la declaratoria de la unificación de los citados inmuebles para conformar una sola área de terreno que permita la construcción de viviendas unifamiliares a que se contrae el proyecto habitacional denominado “RESIDENCIAS IVONE PLAZA”.

Que en fecha 22 de septiembre de 2009, la Cámara Municipal del Municipio Autónomo San Rafael de Carvajal, mediante ACUERDO Nº 23-A-09, declaró de “UTILIDAD PÚBLICA Y SOCIAL DEL PROYECTO HABITACIONAL CONSTRUYENDO UN NUEVO PAIS”, para construir trece soluciones habitacionales, los antes señalados inmuebles, sin tomar en cuenta que los mismos no conforman un todo.

Que en fecha 06 de noviembre de 2009, fueron ocupados ilegalmente los deslindados inmuebles por un grupo de personas, violentando el portón que permite el acceso a los inmuebles, destruyendo una de sus alas en la parte baja, derribaron árboles que se encontraban plantados y destruyendo otras plantas que allí se encontraban sembradas, además de que “instalaron dentro del área de los terrenos de nuestra representada, maquinarias y materiales destinados a la construcción…”.

Que esa “…ocupación ilegal y construcciones ilegales sobre los mencionados inmuebles se hacen a espalda de nuestra representada, sin haberse cumplido los extremos de la Ley para que hubiere lugar a la declaratoria firme por parte del ente expropiante de expropiación y ocupación temporal de los inmuebles, violando de hecho el Debido Proceso…”

En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, alegó la parte actora:

Que solicitó la suspensión de la ejecución del acto administrativo emanado de la Municipalidad, así como la suspensión de la ocupación ilegal de los inmuebles pertenecientes a su representada y de los trabajos realizados en los mismos.

Con base al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil solicita que “…proceda este Tribunal a ordenar el retiro inmediato de los bienes, materiales y maquinarias de construcción que se encuentren dentro de los inmuebles y estos queden libre de personas, bienes equipos, maquinarias y materiales, paralizando los trabajos de construcción en los inmuebles de nuestra mandante…” y se oficie a la Guardia Nacional, con el objeto de que proceda a paralizar las construcciones que se encuentran en proceso y a desalojar a las personas que se encuentran ilegalmente ocupando los terrenos propiedad de su representada.

Finalmente solicitan la nulidad del Acuerdo contenido en el acta Nº 23-A-09, de fecha 22 de septiembre de 2009, dictada por el Consejo Municipal del Municipio Autónomo San Rafael de Carvajal estado Trujillo y que se ordene el retiro inmediato de los bienes, materiales y maquinarias de construcción que se encuentran dentro de los inmuebles y estos queden libres de personas, bienes, equipos, maquinarias y materiales, paralizando los trabajos de construcción en los inmuebles de su representada y la suspensión de los mismos, al igual que la suspensión de la ejecución de dicho acto administrativo ilegal e inconstitucional y la indemnización de los daños morales ocasionados.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Aprecia este Juzgado que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron la suspensión de efectos del acto administrativo de fecha 22 de septiembre de 2009, el cual se fundamenta en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la posibilidad de suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares “(…) cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debe esta Tribunal partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a las cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

Así, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.

Precisado lo anterior, advierte este Tribunal que el artículo supra referido contempla los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos que contempla dicho artículo es garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).

De allí que, el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “El derecho a la tutela jurisdiccional”. Madrid: Civitas, 1989, p. 227).

Así, con respecto al fumus bonis iuris se observa que el perjuicio atendible por quien otorga la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final, lo cual obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), precisamente para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia de abuso procesal de su contrario.

De esta forma, el análisis de este requisito obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa, puesto que el proceso puede estar en sus inicios y no se han producido aún alegaciones de fondo ni prueba; valoración, por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, Segunda Edición, 1995. p. 175).

Así, a los fines de determinar la existencia de la apariencia de buen derecho debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.).

Por su parte, el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso administrativo para decretar, de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y el restablecimiento de sus situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso de que se trate, “bien sea a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo correspondiente, o a través de ordenes de hacer o no hacer, incluyendo el pago de sumas de dinero, que impongan a la administración dependiendo del caso en concreto”.

Ahora bien, los apoderados judiciales de la parte actora fundamentaron la solicitud de suspensión de efectos en las denuncias formuladas en el recurso, relativos al debido proceso aduciendo la “…ocupación ilegal y construcciones ilegales sobre los mencionados inmuebles se hacen a espalda de nuestra representada, sin haberse cumplido los extremos de la Ley para que hubiere lugar a la declaratoria firme por parte del ente expropiante de expropiación y ocupación temporal de los inmuebles, violando de hecho el Debido Proceso…”. Alegan que la acción inconstitucional por violación al debido proceso (artículo 49 constitucional) por parte de la Municipalidad demandada, amen de la nulidad absoluta del acto administrativo debido a las vías de hecho cometidas por la municipalidad, por violación a la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública en los artículos antes señalados es por lo que es procedente la medida cautelar “innominada”.

Ahora bien, la parte actora a los fines de acreditar sus alegatos, consignó a los autos copia certificada de los documentos de propiedad protocolizados en el Registro Público de los Municipios Valera, Motatán y San Rafael de Carvajal del Estado Trujillo presentados a este Tribunal con las letras “B”; “C”; “D” y “E”, y que se constata a los folios 26 al 56.

Tal como se desprende preliminarmente de los citados documentos, la parte accionante ostenta la condición de propietaria del inmueble declarado de utilidad pública e interés social por el Concejo Municipal de San Rafael de Carvajal del estado Trujillo.

Así, de los hechos señalados en el escrito recursivo, así como de las documentales consignadas, considera este Juzgado que la recurrente en su condición de propietaria se encuentran en una especial situación de sujeción con dicho ente, que debe estar regida por las disposiciones que consagran la posibilidad de la Administración de expropiar bienes de cualquier naturaleza mediante el cumplimiento de los requisitos contenidos en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, como son: a) Un acto formal que declare la expropiación, b) La declaración de que su ejecución exige indispensablemente la transferencia total o parcial de la propiedad o derecho, c) El justiprecio del bien objeto de expropiación, y d) El pago oportuno y en dinero efectivo de justa indemnización; en el marco de un procedimiento instaurado al efecto, cuya legalidad o no, la competencia o ausencia de ella por parte del funcionario que la acuerde y la eventualidad de usurpación de funciones, no son cuestiones que deban decidirse en materia cautelar, bastando para ello una presunción de verosimilitud de que quien ejerce el recurso tiene una posición jurídica que merece tutela provisional hasta tanto se dilucide la legalidad o no de los actos cuestionados, cuestión que procede hacerlo en la sentencia de mérito.

Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso Sucesión de Vicente García Pellicena contra Municipio Julián Mellado del Estado Guárico, Expediente N° 2001-0111 de fecha 09 de mayo de 2006) estableció:

“Al respecto, la Sala observa que en el mencionado alegato la parte apelante evidentemente confundió las figuras de la ocupación temporal y de la ocupación previa. En efecto, la ocupación previa es un mecanismo previsto por el legislador a favor del ente expropiante que permite adelantar los efectos del juicio expropiatorio, autorizándolo a ocupar el inmueble objeto de expropiación con la finalidad de comenzar la ejecución de las obras que deben realizarse con carácter de urgencia. La ocupación temporal, distinta de la ocupación previa, es un mecanismo previsto por el legislador a favor del ente expropiante que le permite ocupar bienes diferentes de aquellos que van a ser objeto de expropiación, con la finalidad de hacer estudios, practicar operaciones facultativas de corta duración para recoger datos destinados a la formación del proyecto; para el replanteo de la obra, el establecimiento de estaciones y caminos provisionales, talleres, almacenes o depósitos de materiales, también provisionales; y para cualquiera otra actividad indispensable para la construcción o reparación de la obra, siempre y cuando se cuente con la autorización del Gobernador del Estado, tal como lo establece el artículo 48 de la entonces vigente Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.” (subrayado del Tribunal).

Así, sin prejuzgar sobre el mérito del asunto, toda vez que el análisis de la legalidad del acto objeto de impugnación corresponde a la decisión de fondo, considerando ab initio el contenido de los artículos 22 y siguientes de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, en armonía con lo sentado por la mencionada Sala, en esta fase preliminar se desprende de lo antes expuesto que para proceder a la ocupación anticipada del inmueble a expropiar debe cumplirse el trámite contemplado en la citada Ley de Expropiación, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe señalar que:

1.- En cuanto a la presunción de buen derecho, del examen sumario que corresponde a esta etapa del procedimiento, que será profundizado luego del debate que corresponde al juicio de conocimiento completo que se tramitará en esta causa, se desprende que existe una presunción de violación grave del derecho constitucional al debido proceso, pues de la revisión preliminar de los documentos que cursan en autos no se observa prima facie que se haya cumplido con las disposiciones contenidas en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social que prevén el trámite a seguir para proceder a la ocupación anticipada del inmueble a expropiar, por lo que se entiende satisfecho el primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada.

2.- En lo que respecta al peligro en la mora, observa este Juzgado que éste está representado en el riesgo de que en el presente caso se construya en el terreno objeto del presente recurso el “PROYECTO HABITACIONAL CONSTRUYENDO UN NUEVO PAIS”.

Ello así, resulta procedente acordar provisionalmente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicita hasta tanto se decida la causa principal, y así se decide.

Así pues, este Juzgado observa que al declararse procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resulta imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, con relación a la solicitud que “…en base a lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en su parágrafo primero proceda este Tribunal a ordenar el retiro inmediato de los bienes, materiales y maquinarias de construcción que se encuentren dentro de los inmuebles y estos queden libre de personas, bienes equipos, maquinarias y materiales, paralizando los trabajos de construcción en los inmuebles de nuestra mandante…” y se oficie a la Guardia Nacional, con el objeto de que proceda a paralizar las construcciones que se encuentran en proceso y a desalojar a las personas que se encuentran ilegalmente ocupando los terrenos propiedad de su representada advierte este Tribunal que el artículo supra referido contempla los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos que contempla dicho artículo es garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).

Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada mencionada en el párrafo anterior, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) que estableció:

Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. …“

De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales no se verifican en el caso que nos ocupa, en mérito de lo cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Improcedente la solicitud de la medida cautelar innominada. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se declara PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la ciudadana IVONE DEL CARMEN BENCOMO DE SANCHIS. En consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 23-A-09 de fecha 22 de septiembre de 2009 dictado por el CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO DE SAN RAFAEL DE CARVAJAL DEL ESTADO TRUJILLO, hasta tanto haya sentencia definitiva del asunto principal.

SEGUNDO: Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la ciudadana IVONE DEL CARMEN BENCOMO DE SANCHIS, contra
el acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 23-A-09 de fecha 22 de septiembre de 2009 dictado por el CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO DE SAN RAFAEL DE CARVAJAL DEL ESTADO TRUJILLO.

Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Autónomo San Rafael de Carvajal del Estado Trujillo de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y Ofíciese al Consejo Municipal del Municipio Autónomo De San Rafael De Carvajal Del Estado Trujillo a los efectos del cumplimiento de la medida cautelar de suspensión de efectos aquí acordada.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los cinco (05) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,

Abogada Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 12:05 p.m.
Aodh.- La Secretaria,

L.S. Juez Titular (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellanos. Publicada en su fecha a las 12.05 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los cinco (05) días del mes de abril del año dos mil diez (2010) Años 199° y 151°.

La Secretaria

Sarah Franco Castellanos.