TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000058

En fecha 13 de enero de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2440-08, de fecha 26 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, hoy Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CAROLINA BOSCÁN SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-10.916.608, asistida por el Abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 29.098, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA adscrito a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de octubre de 2008, por la Abogada Ana Carolina Morán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del prenombrado Municipio, contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2008, por el Juzgado remitente, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 29 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte, y por auto de la misma fecha se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, e igualmente se fijó el lapso de quince (15) días de despacho más ocho (08) del término de la distancia, para presentar el escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el articulo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Por auto del 11 de marzo de 2009 se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 29 de enero de 2009, exclusive, hasta el 10 de marzo de 2009, inclusive, por lo que una vez realizado el computo ordenado, certificó: “…que desde el día veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009), fecha en que se dió (sic) inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 9, 10, 11, 12, 17, 18, 19, 25 y 26 de febrero de dos mil nueve (2009), así como los días 2, 3, 4, 5, 9 y 10 de marzo de dos mil nueve (2009).También transcurrieron ocho (08) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 30 y 31 de enero y los días 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de febrero de dos mil nueve (2009)…”, por lo que vencido el lapso fijado en el auto de fecha 29 de enero de 2009, ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 12 de marzo de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Mediante sentencia promulgada en fecha 08 de junio de 2009, esta Corte decretó la nulidad parcial del auto dictado por la Secretaría de este órgano jurisdiccional en fecha 29 de enero de 2009 y ordenó la reposición de la causa al estado de dar inicio de nuevo a la relación de la causa, por cuanto había transcurrido más de un (01) mes desde el momento en que la parte apelante ejerció el respectivo recurso de apelación, hasta la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa.

Mediante auto dictado en fecha 17 de junio de 2009, la Secretaría de esta Corte comisionó al Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de la práctica de la notificación de la ciudadana Carolina Boscán, así como del ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de la Vivienda del Municipio Maracaibo del estado Zulia (IVIMA) y al Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del estado Zulia, a los fines de hacer de su conocimiento la sentencia proferida por esta Corte en fecha 08 de junio de 2009.

En fecha 03 de noviembre de 2009, se dio por recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 373-2009, de fecha 05 de octubre de 2009, emanado del Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual remitió las resultas de la comisión que le fuera acordada.

En fecha 24 de noviembre de 2009, la Secretaría de esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó aplicar el procedimiento en segunda instancia contenido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y se fijo el lapso de quince (15) días de despacho, más ocho (08) días continuos del término de la distancia, a los fines de la presentación del escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 03 de febrero 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

Por auto del 03 de marzo de 2010 se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 24 de noviembre de 2009, exclusive, hasta el 01 de marzo de 2010, inclusive, por lo que una vez realizado el computo ordenado, certificó: “…que desde el día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día primero (01) de marzo de dos mil diez (2010), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 3,7,8,9,10,14,15 y 16 de diciembre de dos mil nueve (2009), así como los días 11, 17, 22, 23, 24 y 25 de febrero de dos mil diez (2010) y 1º de marzo de dos mil diez (2010). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días del término de la distancia correspondientes a los días 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de dos mil nueve (2009), 1 y 2 de diciembre de dos mil nueve (2009)…”, por lo que vencido el lapso fijado en el auto de fecha 24 de noviembre de 2009, ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 04 de marzo de 2010, se remitió el expediente a la Juez ponente.

En fecha 20 de abril de 2010, compareció el Abogado Gabriel Arcangel Puche, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Carolina Boscán, y consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte dicte la sentencia a que haya lugar.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

En fecha 04 de noviembre de 2005, la ciudadana Carolina Boscán Sánchez, asistida por el Abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló que ingresó a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia el día 01 de octubre de 1992, al cargo de Inspectora de Obras, adscrita a la Dirección de Ingeniería, departamento de Construcción de Obras, el cual desempeñó hasta el 30 de junio de 1998.

Que el día 15 de febrero de 1999, ingresó a la Unidad Coordinadora Ejecutora Regional de la Secretaría de Educación de la Gobernación del estado Zulia, con el cargo de Coordinadora de Proyectos, hasta el día 28 de mayo de 2001, cuando presentó su renuncia.

Que en fecha 04 de junio de 2001, ingresó al Instituto Municipal de la Vivienda del Distrito Maracaibo (IVIMA), Instituto Autónomo adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en el cargo de Ingeniera Civil, hasta el día 05 de agosto de 2005, cuando fue removida de su cargo, conforme a lo ordenado en la Resolución N° 974, de fecha 04 de agosto de 2005, por cuanto “…supuestamente el cargo de INGENIERO INSPECTOR, (sic) un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública…”. (Mayúsculas del escrito).

Adujo que el acto administrativo que la removió del cargo que venía desempeñando, está viciado de falso supuesto, por cuanto el cargo de Ingeniero que desempeñaba en el Instituto Municipal de la Vivienda del Distrito Maracaibo, no era un cargo de confianza, ni de libre nombramiento y remoción, debido a que no era un cargo de Dirección, ni de Jefe de Sección o Departamento, y que el acto impugnado resulta contrario al numeral 12 de artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…ya que si bien es cierto que suscribía valuaciones de las obras, eso no determina que maneje información confidencial (…) ni comprometiera al Instituto, porque quien suscribe los contratos y firma cheques son el Presidente o Director y no mi persona…”.

Que, conforme a lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos en la Administración Pública “…son de Carrera y la regla general y los de confianza son la excepción, por lo que corresponde a la Administración comprobar que el cargo señalado es de confianza…”

Señaló que el acto de remoción resulta contrario al derecho de estabilidad en el cargo que ampara a los funcionarios públicos de carrera, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en esa Ley.

Que, el acto administrativo impugnado se limitó a uno sólo y no se dio cumplimiento a las labores de mi reubicación en otro cargo dentro de la Administración Pública Municipal, lo que lo hace nulo, conforme a lo previsto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Expuso que el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía de Maracaibo es incompetente para ordenar su remoción del cargo que venía desempeñando, por cuanto ello corresponde al Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Maracaibo del estado Zulia (IVIMA), en razón de que “…el mismo fue creado según Ordenanza del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo de fecha 15 de enero de 1959, cuyo funcionamiento se rige por la Ordenanza del 8 de octubre de 1974, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 93, de fecha 12 de noviembre de 1974, en cuyas ordenanzas de creación y funcionamiento determina, que el nombramiento y remoción del personal de dicho Instituto Autónomo corresponde al Presidente del Instituto...”, por lo que en razón de lo previsto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que “…Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos…”, el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta. (Negrillas del escrito).

Sobre la base de los razonamientos expuestos, solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado, que se ordene su reincorporación al cargo de Ingeniero Civil adscrita al Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Maracaibo del estado Zulia (IVIMA) adscrito a la Alcaldía de ese Municipio, o uno de igual jerarquía y sueldo dentro de la administración pública municipal. Que se ordene el pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales y demás beneficios individuales y colectivos “…que deba recibir el cargo de INGENIERO CIVIL adscrito al IVIMA, demás beneficios colectivos que reciban los empleados de dicho Instituto Autónomo Municipal desde la ilegal remoción de mi persona hasta que real y efectivamente sea reincorporada a mi cargo, y que los mismos sean indexados de conformidad con el Método Indexatorio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia; y en caso de ser improcedente este recurso subsidiariamente se ordene el pago de sus prestaciones sociales…”. (Mayúsculas del escrito).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 16 de julio de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, hoy Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“…Analizadas las pretensiones del querellante y la defensa de la querellada, se observa que la Resolución Nº 974 de fecha 04 de agosto de 2005 mediante la cual se removió al recurrente, fue dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo del estado Zulia en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece:

…Omissis…

Expuesto lo anterior, puede advertirse que el acto administrativo impugnado fué (sic) efectivamente dictado por el funcionario competente (sic) es decir (sic) el Alcalde del Municipio Maracaibo como máxima autoridad Municipal. Así se declara
Es menester hacer referencia al artículo 88 de la Constitución de 1961, previsto actualmente en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha de ingreso al Instituto Municipal de la querellante a través del cual el legislador patrio interpretó el principio de la estabilidad el cual asegura al trabajador el derecho a permanecer en su trabajo en tanto no incumpla sus obligaciones y no de causa para su separación.
Por otra parte (sic) artículo 122 de la Constitución de1 (sic) 1961 actualmente previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye la norma en base a la cual, el legislador dictó la Ley de Carrera Administrativa, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo público que en forma permanente se realiza por cuenta de un ente público, limitada sólo a regular el vínculo con la Administración Pública. En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero se encontraba definido en la Ley de Carrera Administrativa y el segundo, aparece particularizado a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un momento determinado.
Ahora bien, puesto que no existe evidencia en las actas de que se hubiese dictado una Ordenanza con el Manual de Clasificación de Cargos, se tiene la aplicación supletoria del régimen nacional establecido en la Ley de Carrera Administrativa ratificándose una vez más el criterio sostenido por los Tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativa (Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y remoción, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.
En el presente caso se observa que la Administración Pública a través del Instituto Municipal de la Vivienda del Distrito Maracaibo (IVIMA), adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo no consignó los antecedentes administrativos de la querellante ni el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión de la querellante. Por otra parte, la exclusión de un cargo de la carrera administrativa sólo puede ser efectuada mediante Ordenanza Municipal por ser materia de reserva legal. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el cargo ocupado por la recurrente es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho de la querellante. Así se decide.
En tal sentido es oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:

…Omissis..

En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.
En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.”
El Tribunal observa que la querellante ingreso a la Administración Pública en fecha 01 de octubre de 1992 a la luz de la Constitución de 1961, y en vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, y que para la fecha de egreso de la misma, ya tenia la condición de funcionaria de carrera, la cual no se extingue por ser ésta un derecho adquirido, de manera que al ser nombrada Ingeniera Civil en fecha 04 de junio de 2001 en el Instituto Municipal de la Vivienda, la querellante reingresó a la Administración Pública todo en virtud a lo establecido en el articulo 213 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa por lo que no amerita concurso alguno para obtener una condición que ya posee, por lo que el ente recurrido al dictar la resolución Nro. 974 ha debido realizar en todo caso las gestiones pertinentes y necearías para la reubicación de la misma, ya que al ser removida de su cargo debió ser colocada en situación de disponibilidad por el lapso de un mes a fin de dar cumplimiento al procedimiento reubicatorio y si al termino del mes de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento la Ley de Carrera Administrativa.
El análisis de las actas que conforman el expediente administrativo ponen de manifiesto que la administración pública del Municipio Maracaibo fundamentó su acto administrativo en un falso supuesto de hecho, esto es, considerar que la ciudadana CAROLINA BOSCAN era una funcionaria pública de libre nombramiento y remoción que no gozaba de estabilidad. En consecuencia, el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el artículo en el artículo 19, numeral 4 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia. Así se decide.
Se ordena la reincorporación del accionante al cargo de INGENIERA CIVIL, adscrita al Instituto Municipal de la Vivienda del Distrito Maracaibo (IVIMA), Instituto Autónomo adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.
A título de indemnización, se ordena al Municipio Maracaibo del Estado Zulia cancelar a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, es decir, desde el 05 de agosto de 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Miranda del Estado Zulia. Así se decide.”

Por las consideraciones efectuadas, Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, hoy Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta, y al respecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial; de allí que deba concluirse que este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, hoy Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial del Municipio Maracaibo del estado Zulia, al respecto observa:

El aparte 18 del artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al presente caso por ser la norma vigente para el momento de haberse remitido el expediente a la Juez ponente, dispone lo siguiente:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que desde el día 24 de noviembre de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 01 de marzo de 2010, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 3,7,8,9,10,14,15 y 16 de diciembre de 2009, así como los días 11, 17, 22, 23, 24 y 25 de febrero de 2010 y 1 de marzo de 2010. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (08) días del término de la distancia correspondientes a los días 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2009, 1 y 2 de diciembre de 2009, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de octubre de 2008, por la Abogada Ana Carolina Morán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, hoy Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que: (…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.
En aplicación del referido criterio jurisprudencial, aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma o institución de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Por último corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, en virtud de haberse producido el desistimiento tácito del recurso de apelación (Vid. Sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004, caso: C.V.G Bauxilum C.A., dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Al respecto, esta Corte advierte que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue decidido en fecha 16 de julio de 2008, esto es, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204, de fecha 8 de junio de 2005, cuya reforma fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.800 Extraordinaria, de fecha 10 de abril de 2006 en cuyo Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en Juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, determinados privilegios y prerrogativas procesales a favor del Municipio, no previéndose la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, tal como lo establecía el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal.
Así, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, carece de una norma que prevea como regla general la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República y, en razón de que el criterio de aplicación de tales dispensas debe ser de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe colegirse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que en forma expresa haya señalado el legislador.
Ello así, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no prevé regulación alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en que éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que, en el caso de autos, no es posible pasar a revisar -en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- el fallo emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, hoy Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 16 de julio de 2008. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte, declara FIRME la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, hoy Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 16 de julio de 2008, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Carolina Boscán Sánchez, contra la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 17 de octubre de 2008, por la Abogada Ana Carolina Morán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA adscrito a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, hoy Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CAROLINA BOSCÁN SÁNCHEZ, contra la mencionada Alcaldía.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2009-000058
MEM/

En fecha____________( ) de_______________de dos mil diez (2010), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria,