JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE N°: AP42-N-2010-000304 En fecha 17 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por la Abogada María Isabel Bermúdez Arends, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.493, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil AUTO PARTES LARA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 08 de abril de 2002, bajo el Nº 50, Tomo11-A, contra el acto administrativo Nº CAD PRS-CJ 0093211 dictado en fecha 9 de abril de 2010, notificado el 22 de abril de 2010, por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI). El 28 de junio de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó notificar al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de remitir a esta Corte el expediente administrativo. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión En fecha 29 de junio de 2010, se pasó el presente expediente a la Juez ponente. En fecha 30 de junio de 2010, se recibió en la la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado José Cestari, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 66.111, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil recurrente, diligencia mediante la cual consignó copia simple de acto administrativo impugnado. Mediante diligencia de fecha 8 de julio de 2010, el alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la parte recurrida. En fecha 26 de julio de 2010, fue recibido oficio Nº CAD-PRE-CJ- 097994 de fecha 21 de julio de 2010, proveniente de la Comisión de Administración de Divisas, a través del cual informan que los antecedentes administrativos solicitados “serán remitidos a la brevedad posible”. Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 17 de junio de 2010, la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Auto Partes Lara, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que en fecha 19 de octubre de 2007, la recurrente realizó la solicitud Nº 5996727, para la adquisición de divisas, por un monto de “…$1.226.896.85, una vez mas (sic) como tantas veces había hecho, realiza sus trámites para la importación de 99 camiones chinos marca JAC. Dicha mercancía llego (sic) al puerto de Puerto Cabello el día 10 de septiembre de 2007 y fue ingresado bajo un régimen especial denominado en la Legislación Aduanera como In-Bond, debido a que el proveedor había embarcado la mercancía, antes de tener adjudicado el AAD, dicha (sic) Régimen especial fue debidamente autorizado por la aduana el 09 de octubre de 2007, todo según la copia de la Declaración de Ingreso Deposito (sic) Aduanero In-Bond emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria Seniat (sic) y el 20 de diciembre del 2007, en la Aduana Principal de Puerto Cabello se comenzó a los tramites (sic) de nacionalización, reconocimiento físico por parte de CADIVI, el cual se materializo (sic) el 20 de diciembre de 2007 todo de conformidad con el acta de declaración y verificación de mercancía levantada por CADIVI ese mismo día …”. Que “…el expediente fue enviado al Operador Cambiario (Banco Provincial) el día 29 de abril de 2008, para su verificación y posterior Autorización de Liquidación de Divisas (ALD). Días después nos Notifica (verbalmente) el Operador Cambiario (Banco Provincial), que CADIVI les habían (sic) notificado que hacía falta la Certificación de la Deuda que manteníamos con el Proveedor Global Asia Internacional LLC, el día 06 de junio del 2008, le fueron enviadas al Banco Provincial al Departamento de Banca de Empresas e Instituciones en la Unidad de Comercio Exterior GP deuda privada Atención Señor Eduardo Valdion dichas certificaciones, y este mismo ciudadano confirmo (sic) la llegada de las certificaciones de deudas mediante la respuesta desde su correo electrónico corporativo del Banco Provincial en fecha 10 de junio del (sic) 2008, a las 10:00 A.M, en el cual declara que ‘Ya tengo las certificaciones de deuda”… …” (Resaltado y Subrayado del Original). Que, en fecha 31 de marzo de 2009, “…nuestro operador cambiario (Banco Provincial) nos dice que de CADIVI les notificaron que Nuestra Petición de Autorización de Adquisición de Divisas (que debió ser ya de liquidación por que evidentemente ya nosotros teníamos la ADD electrónico) (…) había perimido, argumentando que en el curso del Procedimiento administrativo relacionado con la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas CADIVI determino (sic) que para poder proceder con el análisis de dicha autorización, era necesario que CADIVI requiera a mi representado una serie de documentos que les permitiera la comprobación de la verdad de los hechos en que las fundamentan y que sin su verificación CADIVI no podría resolver sobre el fondo de la petición. Así que se procedió a emitir el respectivo requerimiento a través de nuestro operador cambiario CADIVI señala que como habían transcurrido más de dos meses, desde que se hizo el requerimiento (el cual no sabemos si es el mismo de certificación de deuda, ya que no expresa los argumentos de hecho que dieron origen al acto), declara la perención. Sobre dicha decisión se solicito (sic) la Reconsideración de dicha decisión por parte de CADIVI, lo que dio lugar al acto administrativo que se impugna…”. Que “…en la narración de los hechos, existen tres hechos fundamentales que debemos resaltar y los cuales según nuestro punto de vista pudieran impregnar de nulidad el acto administrativo dictado por CADIVI y aquí recurrido, los cuales son: Los pasos a seguir para obtener divisas a través de CADIVI a los fines de Importar producto, es que el Usuario hace su inscripción y tramite todo vía electrónica hacia CADIVI, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la providencia 098 de Cadivi, este organismo debe notificar todas las actuación (sic) vía electrónica al usuario, y todos los tramites (sic) los hace el usuario con su Operador Cambiario, que son personas jurídicas autorizadas por la Ley y el Banco Central de Venezuela, realizan operaciones de corretaje e intermediación de divisas, es el operador cambiario quien revisa los recaudos que son entregados por los usuarios y que este operador envía a la comisión (CADIVI), previo la verificación de recaudos y posteriormente emite la aprobación automática del ADD para las importaciones, el cual tiene una vigencia de 180 días, después de esa revisión y que los recaudos son pasados a CADIVI este debe autorizar y otorgar el ALD. En el caso que nos ocupa, mi representada realizo (sic) todos esos pasos e incluso obtuvo su ADD generado por sistema, el cual le duro (sic) el plazo de 180 días, pero el sistema en vez de prorrogárselo automáticamente como lo hace siempre lo tuvo fuera de sistema hasta el día 375, fecha en la cual le solicita que actualice la deuda con un certificado de la misma, claro esta (sic) porque la misma administración había dejado fenecer el plazo otorgado teniendo en su poder todos los documentos solicitados, de todas maneras cuando CADIVI le solicita al operador cambiario que certificaran la deuda del proveedor que enviaba los camiones de china, mi representada realizo (sic) su certificación y en tiempo hábil se las entrego (sic) a su operador cambiario (Banco Provincial), y este ultimo (sic) al parecer no entrego nunca a CADIVI, es decir, no fue por un hecho imputable a mi representado que las certificaciones no llegaron a CADIVI, sino al parecer fue el operador cambiario (único autorizado por la comisión para interceder ente el usuario y CADIVI), razón por la cual esta nulidad debe prospera ya que fue un hecho de operador cambiario que funge de representante de CADIVI ante el usuario, el que al parecer no entrego (sic) los documentos solicitados, ya que como se desprende del propio corro (sic) electrónico emanado del Funcionario del Banco, que el recibió las certificaciones de deuda solicitadas por CADIVI a el (sic), y al parecer no las entregaron en la Comisión de Administración de Divisas: Del acto administrativo dictado por CADIVI se desprende que ellos motivan su decisión de Perención, en el hecho de que ellos no pudieron corroborar la veracidad de la información, ya que no se consigno (sic) el requerimiento solicitado por CADIVI, por supuesto este señalamiento lo hace CADIVI en el cato (sic) administrativo de forma muy General, ya que no identifica cual fue el requerimiento ni en que fecha fue hecho, ni mediante que instrumento , ya que nosotros suponemos que es el requerimiento de la certificación de la deuda, pero no sabemos con certeza si es así…”. Que se violó lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que “…en el caso de autos CADIVI omitió dos hechos fundamentales, que son primero es no haber notificado a mi representada de manera personal y directa, tanto del requerimiento realizado, que dice el acto administrativo impugnado que nos hicieron, así como el acto en sí mismo, ya que la Ley Orgánica de Procedimientos en su Artículo 73, señala claramente que se notificara al interesado de TODO ACTO administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, cuestión esta que se omitió por parte de la administración, ya que nos (sic) fuimos notificados por parte de la administración de ningún requerimiento ni de ningún acto de terminación del procedimiento, sino por el contrario se nos aviso (sic) con el Operador Cambiario. Y el segundo que pese a que hubieses existido esa Notificación, el hecho que presumo se le quiere imputar a mi representada NO PUEDE SER CONSIDERADO IMPUTABLE A ELLA ya que mi representada efectivamente consignó ante el operador cambiario autorizado por CADIVI para ello, el certificado de deuda apostillado, el cual creemos que era requisito exigido por CADIVI que faltaba para culminar el procedimiento…” (Resaltado y mayúsculas del original). Que, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto, toda vez que “…a pesar que mi representada no recibió notificación alguna por parte de la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, ella si efectivamente consigno (sic) un documento que el Operador cambiario le solicito (sic), el cual era una Certificación de Deuda del proveedor que distribuye los camiones marca JAC y los cuales eran objetos de importación en ese momento…”. Solicitan medida cautelar de suspensión de efectos conforme a lo establecido en el “artículo 22 aparte 21” de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela contra el acto administrativo Nº CAD-PRE-CJ0093211 de fecha 9 de abril de 2010, notificado el 22 de abril de 2010, dictado por la Comisión de Administrativo de Divisas señalando que: “…las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una situación pueda causar. Situación claramente detallada en este escrito ya que se verifican en forma concurrente que la medida es necesaria porque resulta presumible que la pretensión principal procesal es favorable (fumus boni iuris) y además tiene como finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación (periculum in damni) dada la situación explicada sobre el peligro inminente de que mi representada sea retirado, borrado y anulado del sistema automatizado de CADIVI, que se mantenga vigente la solicitud No 5996727 y el numero (sic) de ADD 2133992 por un monto de $1.226.986.85 de fecha 29 de abril de 2008, y que se autorice a mi representada para adquirir las divisas extranjeras necesarias para pagar la factura No 07WIZ/VEN002 emanada de GLOBAL ASIA INTERNACIONAL LLC por un monto de $1.226.986.85, ocasionada por la Importación de 99 camiones marca JAC según la solicitud No 5996727 y el numero (sic) ADD2133992 de fecha 29 de abril de 2008, lo cual se hace a través del operador cambiario Banco Provincial, mientras se dicta la sentencia definitiva en esta causa. Asimismo, concurre el llamado ‘periculum in mora’ ya que existe el inminente peligro que quede ilusorio el fallo de la nulidad solicitada en este escrito ya que, sin la suspensión de los efectos del acto impugnado, quedaría fuera del sistema y sin posibilidad material de solicitar nuevamente esas divisas por ese mismo concepto, trayendo como un grave perjuicio material y económico, como lo es la espera desde hace aproximadamente casi tres años de las divisas para pagare esa mercancía, poniendo en duda la reputación de mi representada en China…”. Señaló, que “…de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es que acudo ante su competente autoridad y noble oficio para demandar como en efecto demando la Nulidad por Ilegalidad contra el acto administrativo de fecha 09 de abril de 2010, dictado por la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, la cual fue recibida en fecha 22 de abril del (sic) 2010, y se encuentra signada bajo el No. CAD-PRE-CJ-0093211, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19, así como el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a que las resoluciones que su nulidad nos ocupa, adolecen de una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, tomando una decisión basada en un FALSO SUPUESTO Y AUSENCIA DE MOTIVACIÓN, y se acuerde y decrete la Medida Cautelar Innominada solicitada…” (Mayúsculas del original). III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia. Como punto previo, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, por lo que considera necesario realizar las siguientes precisiones: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad, y a tal efecto, se debe hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de fecha 16 de junio del presente año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”. Visto lo anterior, se observa que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte resulta competente para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara. De la admisibilidad. Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se advierte que dicho recurso fue ejercido conjuntamente con una solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por lo que, si bien correspondería en principio remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, dicho envío retardaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos solicitada, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar la admisibilidad del recurso, en atención a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a tal efecto observa: Cabe señalar que el mencionado artículo 26, establece lo siguiente: “Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”. (Resaltado de esta Corte). De la norma antes mencionada, se interpreta que toda persona plenamente capaz, sea esta natural o jurídica, que se considere afectada o lesionada en sus derechos e intereses, tienen el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, con el fin de ejercer la acción que corresponda por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, y el Estado a través de sus Órganos Jurisdiccionales le garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles. Así tenemos que, el artículo 35 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente: “Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. El artículo parcialmente trascrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, recursos o acciones, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando la demanda sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o contrarié alguna disposición legal. De allí pues, que esta Corte en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo del recurso y a los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no se encuentra caduca la acción en virtud de que el acto administrativo contra el cual se pretende la nulidad en el presente caso es de fecha 9 de abril de 2010, notificado el 22 de abril de ese mismo año y el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto el 17 de junio de 2010. Asimismo, debe señalarse que; no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión del presente recurso; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos y no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial. En ese orden de ideas, se aprecia que conforme a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte constata en esta fase del procedimiento prima facie, que el presente recurso de nulidad no se encuentra caduco ni es contrario al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En consecuencia, se ADMITE el presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos cuanto ha lugar en derecho. Así se decide. De la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, la cual fue fundamentada por la parte solicitante de conformidad a lo dispuesto en el “artículo 21 aparte 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”, solicitando que se ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, toda vez “…resulta presumible que la pretensión principal procesal es favorable (fumus boni iuris) y además tiene como finalidad evitara (sic) perjuicios irreparables o de difícil reparación (periculum in damni) dada la situación ya explicada el peligro inminente de que mi representada sea retirado, borrado y anulado (sic) del sistema automatizado CADIVI, que se mantenga vigente la Solicitud No 5996727 y el numero (sic) de ADD 2133992 por un monto de $1.226.986,85 de fecha 29 de abril de 2008, y que sea (sic) autorice a mi representada para adquirir las divisas extranjeras necesarias para pagar la factura No 07WIZ/VEN002 emanada de GLOBAL ASIA INTERNACIONAL LLC por un monto de $1.226.896.85, ocasionada por la Importación de 99 camiones marca JAC según la solicitud No 5996727 y el numero (sic) ADD 2133992 de fecha 29 de abril de 2008, lo cual se hace a través del operador cambiario Banco Provincial, mientras se dicta la sentencia definitiva en esta causa (…) Asimismo, concurre el llamado ‘periculum in mora’ ya que existe el inminente peligro que quede ilusorio el fallo de la nulidad solicitada en este escrito ya que, sin la suspensión de los efectos del acto impugnado, quedaría fuera del sistema y sin posibilidad material de solicitar nuevamente esas divisas por ese mismo concepto, trayendo como un grave perjuicio material y económico, como lo es la espera desde hace aproximadamente casi tres años de las divisas para pagare (sic) esa mercancía, poniendo en duda la reputación de mi representada en China…”. (Mayúsculas del original). No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. Así, cabe destacar que las medidas cautelares como manifestación de la función jurisdiccional, tiene como finalidad esencial, una búsqueda de tutela efectiva del Derecho, generándose como consecuencia una satisfacción cierta del interés jurídico propuesto por el titular de ese derecho que se reclama, ello en el sentido que una vez efectuadas todas las fases del proceso, al momento de la sentencia, esta no sea ilusoria. Ahora bien, la ilusoria ejecución del fallo, puede verse materializada cuando la sentencia se hace inejecutable y por ende el proceso pierde su finalidad. De allí que el momento de la jurisdicción no finalice con la declaración del derecho en la sentencia, sino que resulta necesario saber y constatar que la misma puede hacerse efectiva. Planteado de este modo la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, resulta necesario precisar que las mismas requieren del cumplimiento de ciertos requisitos de procedencia para que las mismas puedan ser otorgadas. Así, la primera de esas exigencias es la verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris la cual implica la apariencia de credibilidad del derecho invocado por parte del solicitante de la medida, siendo ello así, en la labor del juez para el análisis de tal requisito, debe determinarse que el derecho invocado tenga verosimilitud y que la pretensión ejercida tenga la apariencia de no ser contraria a la ley y/o a las buenas costumbres. Claro está que ese juicio a priori de verosimilitud es de carácter sumario y sin que el mismo prejuzgue sobre el fondo de la controversia. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Auto Partes Lara, C.A., solicita medida cautelar alegando que “…se verifican en forma concurrente que la medida es necesaria porque resulta presumible que la pretensión principal procesal es favorable (fumus boni iuris) y además tiene como finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación (periculum in damni) dada la situación ya explicada el peligro inminente de que mi representada sea retirado, borrado y anulado (sic) del sistema automatizado CADIVI …”. A tal efecto, debe esta Corte señalar en relación al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que, constituyendo una presunción iuris tantum en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, la misma debe emanar de la revisión y el análisis de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos. Así, visto lo anterior esta Corte observa que la representación judicial de la sociedad mercantil Auto Partes Lara, C.A, señaló violación del derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que declaró perimida la solicitud Nº 5969727, señalando como fundamento lo establecido los artículos 64 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que “…CADIVI omitió dos hechos fundamentales, que son primero no haber notificado a mi representada de manera personal y directa, tanto del requerimiento realizado, que dice que el acto administrativo impugnado que nos hicieron, así como del acto en si mismo ya que la Ley Orgánica de Procedimientos (sic) en su artículo 73, señala claramente que se notificara al interesado de TODO ACTO administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, cuestión esta que se omitió por parte de la administración, ya que nos fuimos notificados por parte de la administración de ningún requerimiento ni de ningún acto de terminación del procedimiento, sino por el contrario se nos aviso con el Operador Cambiario. Y es segundo que pese a que hubiese existido esa Notificación, el hecho que presumo se le quiere imputar a mi representada NO PUEDE SER CONSIDERADO IMPUTABLE A ELLA ya que mi representada efectivamente consignó ante el operador cambiario autorizado por CADIVI para ello, el certificado de deuda apostillado, el cual creemos que era el requisito exigido por CADIVI que faltaba para culminar el procedimiento….” (Negrillas y Subrayado del original). Asimismo, la parte recurrente señaló que “…en el supuesto negado de que sea declarado improcedente el alegato (…) sobre la falta de notificaciones que ocurrieron tanto del acto administrativo impugnado como de la supuesta acta de requerimiento mencionada en dicho acto, y la cual aquí se impugna (…) me veo en la difícil situación de alegar que el acto administrativo impugnado (…) se encuentra perfectamente viciado de falso supuesto (…). Es decir, en el supuesto negado de que le sean reconocidas o se haya convalidado por algún medio las faltas de notificaciones arribas (sic) alegadas (…) como vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo, y se tome como notificación cierta la hecha por el Operador Cambiario de mi representada…”. Asimismo, la parte recurrente señaló respecto a la motivación del acto administrativo que debió aperturarse un procedimiento administrativo previo,”… más obligante aún, es en el presente caso en la cual se omitió la apertura de dicho procedimiento, se sustentaron en supuestos distintos que no guardan relación con la realidad y no se fundamento en ordenamiento legal alguno. En este sentido debemos referirnos al caso de marras, que en el acto administrativo que se impugna y el cual se decreta la perención, en el mismo no hace referencia a la motivación del decreto, ya que sólo se limita a decir de manera muy genérica que la administración no pudo constatar si los hechos solcitados (sic) por el usuario (mi representado) eran ciertos, ya que se le habían (sic) hecho un requerimiento y supuestamente mi representada no los consignó, pero en ningún momento señala que fue lo que le requirió, en que fecha, que instrumento utilizó para ellos, si fue un oficio o fue una correspondencia, lo cual pone en una situación de completa insegureidad (sic) jurídica y certeza a mi representado, ya que no sabe las causas de la perención…”. En virtud de lo anterior, esta Corte debe traer a colación lo establecido en el acto administrativo Nº CAD-PRE-CJ-0093211, de fecha 9 de abril de 2010, notificado el 22 de abril de 2010, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual riela a los folios cuarenta y seis (46) al cuarenta y ocho (48) del presente expediente y cuyo tenor es: “…En tal sentido, cumplo con informarle que el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 18 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653, de fecha 19 del mismo mes y año, consagra de manera expresa en su artículo 2 como atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones, que requiera la ejecución del convenio. …Omissis… Por otra parte el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone la declaratoria de perención la cual debe estar precedida por la paralización del procedimiento administrativo por un lapso no inferior a dos (02) meses, siendo que transcurrido éste, el órgano competente podrá dictar el respectivo acto administrativo que declare la perención. En el caso concreto que nos ocupa, se observa que en el curso del procedimiento administrativo correspondiente a la petición relacionada con la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas antes indicada, el órgano sustanciador determinó que para proceder con el análisis de dicha petición era necesario requerir al interesado un conjunto de documentos cuyo fin era verificar la existencia de los presupuestos de hecho de las normas que regulan el otorgamiento de la Autorización de Adquisición de Divisas (ADD), y sin cuya verificación mal podría la Comisión resolver sobre el fondo de la petición. Así, pues en relación a la solicitud indicada, se procedió a emitir el respectivo requerimiento a través del cual se le impuso al interesado la carga de consignar las documentaciones necesarias para los análisis respectivos. No obstante, se observa que transcurrió con creces el lapso de dos (02) meses indicado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el interesado no reactivó para la fecha correspondiente el procedimiento administrativo, por lo que siendo así esta Comisión decidió correctamente declarar la perención de la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 5996727. …Omissis… Vistas las anteriores consideraciones esta Administración Cambiaria en ejercicio de las potestades legalmente consagradas, acreditó suficientemente todos ya cada uno de los argumentos esgrimidos, ponderándolos, no pudiendo encontrar en ellos, tal como se señaló precedentemente, elementos de convicción suficientes que llevaran a esta Autoridad Administrativa a modificar su decisión. …Omissis… En tal sentido, habiendo sido declarada la perención, producto de la paralización por parte del solicitante del procedimiento administrativo correspondiente a la petición relacionada con la Solicitud de Adquisición de Divisas anteriormente señalada, esta Administración Cambiaria considera que en aras de dar cabal cumplimiento a la norma antes citada y en razón de las consideraciones antes expuestas y de conformidad con las atribuciones conferidas a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se CONFIRMA la decisión mediante la cual se declaró la perención administrativo correspondiente a la solicitud Nº 5996727”. (Resaltado del original). Del análisis preliminar del contenido del acto administrativo impugnado, ésta Corte observa prima facie que el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), ratificó la declaratoria de perención de la solicitud de Adquisición de Divisas Nº 5996727, efectuada por la parte recurrente, por cuanto no presentó los documentos necesarios para así verificar la existencia de los presupuestos de hecho de las normas que regulan el otorgamiento de la Autorización de Adquisición de Divisas, los cuales fueron solicitados por dicha Comisión. Así, pues se presume la existencia de un procedimiento administrativo previo a tal declaratoria, toda vez que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), paralizó dicho procedimiento por falta de recaudos y siendo que esta Comisión establece mediante Providencia los requisitos, el control y los trámites que deben cumplirse para la solicitud de autorización de adquisición de divisas destinadas al pago de consumo en el extranjero, iniciándose con ello los procedimientos administrativos correspondientes; sin perjuicio, de las responsabilidades civiles, penales y administrativa a que hubiere lugar en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas en la referida disposición normativa. (Vid. Providencia N° 099 Comisión de Administración de Divisas fecha 18 de febrero de 2010), es por lo que esta Corte considera prima facie que no hubo violación del derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez de la revisión del acto impugnado y los documentos que cursan en autos, no existe elemento probatorio alguno que demuestre lo contrario, sin perjuicio de que en el curso del proceso la parte recurrente puedan consignar pruebas que avalen sus alegatos. Así se decide Determinado lo anterior esta Corte observa que la parte recurrente señaló en su fundamentación de la medida de suspensión de efectos solicitada que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto. Ahora, bien, este Órgano Jurisdiccional luego de la revisión exhaustiva del pedimento cautelar, advierte que el referido vicio señalado anteriormente no se encuentra debidamente fundamentado para que efectivamente el Juez que conoce de la misma, determine que de los argumentos expuestos así como de los elementos probatorios de autos emerja la presunción de que ciertamente la recurrente es titular del derecho que reclama. Es así, como no debe quien sentencia suplir la omisión argumentativa de la recurrente, la cual estima esta Corte insuficiente para fundamentar debidamente el vicio atribuido al acto administrativo que hoy impugna, razón por la cual desecha el presente argumento y así se declara. Determinado lo anterior, esta Corte observa que la recurrente señaló como fundamento de su pretensión cautelar la inmotivación del acto administrativo objeto de impugnación. En este orden de ideas, se observa que en relación al vicio de inmotivación del acto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01368, publicada el 1º de agosto de 2007 (caso: Fisco Nacional contra la sentencia N° 838, del 28 de octubre de 2004, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), estableció lo siguiente: “…En este sentido, el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que todo acto administrativo deberá contener '…Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…'. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de esta Máxima Instancia, en la necesidad de que los actos que la Administración emita deberán señalar, en cada caso, el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a la decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal acto, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa. Serán inmotivados los actos administrativos, en aquellos casos en los cuales los interesados quedan impedidos para conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión. De manera tal que el objetivo de la motivación, es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa…”. De la decisión anteriormente citada, se desprende que ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada, que para verificar la motivación de un acto es necesario que se pueda conocer en forma precisa el fundamento legal y los hechos que motivaron su emisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Siendo ello así, esta Corte considera prima facie que el acto administrativo recurrido se encuentra suficientemente motivado de conformidad con lo establecido en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, habida cuenta que contiene los elementos de hecho y de derecho en los cuales se fundamentó el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para confirmar la perención de la Solicitud de Autorización de Divisas Nº 5996727, efectuada por la parte recurrente, en consecuencia no se evidencia que la Administración haya lesionado el derecho a la defensa del recurrente, por tanto éste tuvo conocimiento de los hechos y derecho por los cuales fue sancionado. Así se decide. Aunado a lo anterior, resulta evidente para esta Corte que la situación de hecho dentro de la cual se encuentra inmersa la parte recurrente en relación con el acto administrativo impugnado obedece claramente a las facultades y atribuciones que por ley le han sido otorgada a la administración, en este caso la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para la supervisión y control en todo lo relativo a la adquisición de divisas en el extranjero. Así, esta Corte observa que en el presente caso la actuación realizada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con relación a la declaratoria de la perención de la Solicitud de Autorización de Divisas (ADD) Nº 5996727, efectuada por la sociedad mercantil Auto Parte Lara C.A., prima facie, se encuentra dentro de los parámetros legales establecidos en las disposiciones normativas que disponen la funcionalidad de dicha Comisión de Administración. Igualmente observa esta Corte, de la revisión del acto impugnado y los documentos que cursan en autos, que en esta etapa del proceso no existe elemento probatorio en autos que demuestre lo contrario, sin perjuicio de que en el curso del proceso la parte recurrente pueda consignar pruebas que avalen sus alegatos. Con fundamento en lo expuesto, estima esta Corte que el requisito del fumus bonis iuris, sin que ello implique prejuzgar sobre el mérito de la causa en esta etapa de admisión y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia por la parte recurrente, que el alegato de los vicios atribuidos al acto administrativo impugnado constitutivo como parte del fumus bonis iuris, carecen de fundamento, toda vez que prima facie, se evidenció que el mismo se encuentra debidamente motivado y sin incurrir en la violaciones a los derechos constitucionales denunciados por la parte recurrente. Así se decide. Respecto a la otra de las exigencias establecidas a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el relativo al fumus boni iuris, el examen de este último presupuesto resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada haría falta la coexistencia de ambos requisitos. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara improcedente la medida cautelar solicitada por la representación de la parte recurrente. Así se decide. Señalado lo anterior, y admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, debe ordenarse la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que continúe con la tramitación de la presente causa. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por la Abogada María Isabel Bermúdez Arends, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil AUTO PARTES LARA, C.A., contra el acto administrativo Nº CAD PRS-CJ 0093211 dictado en fecha 9 de abril de 2010, notificado el 22 de abril de 2010, por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) 2.- ADMITE el mencionado recurso. 3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos 4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con la tramitación de la presente causa. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO La Juez, MARÍA EUGENIA MATA PONENTE La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. N° AP42-N-2010-000304 MEM/ En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. La Secretaria.