JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N°: AP42-R-2009-000968 En fecha 13 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09-1101, de fecha 1º de julio de 2009, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Alexander Gallardo y Oscar Guilarte, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana CARMEN TERESA URIEPERO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.812.471, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) . Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos, el recurso de apelación ejercido en fecha 23 de marzo de 2009, por la Abogada Milagro Urdaneta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.659, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2008, por el referido Juzgado Superior que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 20 de julio de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez Andrés Brito, comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de 15 días de despacho para fundamentar la apelación. En fecha 27 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación interpuesta por la Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En fecha 17 de septiembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el día 24 de septiembre de 2009. En fecha 28 de septiembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el día 5 de octubre de 2009. En fecha 6 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de promoción de pruebas por la Apoderada Judicial de la parte recurrida, En esa misma fecha, se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas. En fecha 14 de octubre de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes. El día 20 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 23 de noviembre de 2009, se dictó auto mediante el cual se difirió la oportunidad para la celebración del acto de informes. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. En fecha 22 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO. En fecha 1º de marzo de 2010, se dictó auto mediante el cual se difirió nuevamente la oportunidad para fijar el acto de informes. En fecha 25 de marzo de 2010, se dictó auto mediante el cual se difirió nuevamente la oportunidad para fijar el acto de informes. En fecha 26 de mayo de 2010, se dictó auto mediante el cual se difirió nuevamente la oportunidad para fijar el acto de informes. En fecha 8 de julio de 2010, esta Corte declaró en estado de sentencia la presente causa, y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria quinta de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 13 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio individual del presente expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 24 de enero de 2007, los Abogados Alexander Gallardo y Oscar Guilarte, actuando con su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Carmen Teresa Uriepero, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Señalaron que, “El acto administrativo impugnado es el Nº SBIF-DSB-IO-GRH-22793, dictado en fecha 14 de noviembre de 2006, y notificado en la misma fecha, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó la remoción de nuestra representada del cargo de Secretaria Ejecutiva de la Unidad de Servicios Administrativos al Personal, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de la SUDEBAN y del acto consecuencial de retiro número SBIF-DSB-IO-GRH-24.224 de fecha 15 de diciembre de 2006”. Expresaron, que el mencionado acto de remoción se basó, según se desprende de su contenido “…en lo previsto en los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 2 y el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, Resolución Nº 347.03 del 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número Extraordinario 5.685 de fecha 23 de diciembre de 2003”. Asimismo, indicaron que “El Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras viola el numeral 10 del artículo 236 de nuestra Carta Magna por dos razones:”, por una parte, la “…violación del espíritu, propósito y razón de ser de la Ley Reglamentada”, y por la otra, debido a la incompetencia en la que incurrió el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “…al dictar un reglamento parcial de dicha Ley, (además contrario a la misma) que creó un Estatuto funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”, señalando que la autonomía de la cual goza la mencionada Superintendencia “…jamás podría llegar a derogar las normas constitucionales que establecen por un lado la reserva legal en materia funcionarial y por la otra la atribución exclusiva, del presidente de la República de reglamentar las leyes”. Que, “Igualmente violatorio resultaba la implementación del ‘reglamento delegado’ presuntamente previsto en la Ley de Bancos, puesto que la tajante imposición constitucional de que sólo la Ley debe definir lo relativo a la materia funcionarial impedía la asunción de esa competencia por el Superintendente de la SUDEBAN”. Alegaron que el referido Estatuto Funcionarial “…está afectado de Ausencia de Base Legal, pues se basa en normas que fueron derogadas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto, esta (sic) viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1. (sic) de la LOPA, al ser manifiestamente contrario a la prohibición de la Ley prevista en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Manifestaron que “…el reglamento interno de la SUDEBAN debía indicar (…) expresa y específicamente cuál o cuáles cargos podían ser considerados de libre nombramiento y remoción, tal como lo obliga el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas de la cita). Que “…resulta claro y evidente el error de hecho en el que incurre el Superintendente de SUDEBAN al tomar como base fáctica del acto de remoción la supuesta virtud de que las funciones del cargo ejercido por nuestra representada lo califican como de confianza”, y en virtud de ello, “…la conclusión fáctica a la que llegó, también contiene error de hecho, es decir, es falso que el cargo que nuestra representada desempeñaba se encontrara catalogado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción…”. Del mismo modo, señalaron que se configuraba el falso supuesto “…por error de derecho por errónea interpretación de las normas jurídicas invocadas como fundamento del acto…”. Indicaron que, “…al estar viciado de nulidad el acto de remoción (…) resulta también viciado de nulidad el acto consecuencial de retiro número SBIF-DSB-IO-GRH-24224, de fecha 15 de diciembre de 2006”. Finalmente solicitaron, que se declare con lugar la querella y en consecuencia “…declare la nulidad por razones de ilegalidad del acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-22793, dictado en fecha 14 de noviembre de 2006, (…) y del acto consecuencial de retiro número SBIF-DSB-IO-GRH-24.224 de fecha 15 de diciembre de 2006”; así como, se ordene la reincorporación de la funcionaria y el pago de los salarios y demás compensaciones dejadas de percibir. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 18 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “Así tenemos que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha sido reiterada al señalar que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta necesario demostrar que la funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsumen en el supuesto de la norma que establecen tales supuestos; lo que permitirá determinar si efectivamente el cargo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción. Sobre este particular, La (sic) Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión contenida en la Sentencia N° 1412, de fecha 10 de julio de 2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta De Merchán, en la que se lee: (…) (…) siendo la norma que se discute en el presente caso el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual resulta idéntica en su naturaleza y propósito al artículo 298 de la misma ley, este Juzgado acoge el criterio de la sala (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la constitucionalidad del mencionado artículo, aplicándole la correcta interpretación con respecto a que dicha norma solo faculta a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a dictar un Estatuto Funcionarial Especial que contemple que determinados casos en su estructura serán de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados. En el caso que nos ocupa, el organismo querellado cuenta con el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financiera, dictado efectivamente el 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.678 de fecha 28 de abril de 2003, indicando en el parágrafo primero de su artículo 23: ‘Artículo 23: …Todos los empleados de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de esta Institución, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras’. (…) En este sentido, el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lejos de establecer los cargos que de acuerdo a las funciones ejercidas son de libre nombramiento y remoción, se limita a generalizar, señalando en su artículo 23 que todos los funcionarios de esa Institución se consideran como tal, atentando contra la carrera administrativa, y contradiciendo de esta manera lo preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que debe quien aquí decide, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplicar para el caso concreto por inconstitucional, el parágrafo primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por ser dicho instrumento normativo atentatorio al principio de estabilidad recogido en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, y así se decide. Expuesto lo anterior, corresponde a este Tribunal analizar el acto administrativo recurrido, observando que el mismo se encuentra fundamentado en los artículos 223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así pues, se observa que ciertamente, el numeral 5 del artículo 223 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras atribuye al Superintendente General de Bancos la administración de personal, mientras que el párrafo primero del artículo 273 eiusdem debe entenderse como la norma que habilita la determinación de los cargos de libre nombramiento y remoción. (…) Ahora bien, del estudio exhaustivo del expediente judicial y del expediente administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo de la querellante, situación que impide conocer certeramente si las funciones ejercidas por ésta eran de confianza. Del mismo modo, se observa que el acto administrativo de remoción refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la ahora actora (…) sin determinar en qué grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de confianza y que a la vista de este Juzgador, nada tienen que ver con las funciones de fiscalización e inspección, por lo que concluye quien aquí decide que no pudo la Administración demostrar que efectivamente la ciudadana CARMEN TERESA URIEPERO ejercía funciones de confianza y en consecuencia, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que le asiste el beneficio de la estabilidad, y así se decide. Decidido lo anterior, considera este Sentenciador que la Administración incurrió en falso supuesto, al aplicar erróneamente el derecho al hecho concreto, viciando de nulidad absoluta los actos administrativos de remoción y retiro Nros. SBIF-DSB-IO-GRH-22793 y SBIF-DSB-IO-GRH-24224, de fecha 14 de noviembre de 2006 y 15 de diciembre de 2006, respectivamente, dictados por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y así se declara. Declarada la nulidad de los actos impugnados, resulta inoficioso entrar a conocer los restantes vicios formulados por las partes, y así se decide. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 27 de julio de 2009, la Abogada Milagro Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación, en el cual expresó las siguientes razones de hecho y de derecho: Alegó, que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa estipulado en el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al desaplicar en el caso concreto “…el artículo 23, parágrafo primero del Estatuto de la (sic) Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, omitiendo pronunciamiento sobre los argumentos que esgrimiera el representante de SUDEBAN al respecto especialmente en lo previsto en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) el juzgador de instancia, omitió en su pronunciamiento todo cuanto se refiere a la pretensión de mi representada, la cual alegaba que el querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza de las funciones desempeñadas dentro de la Institución…”. Además alegó que “…tal y como fue alegado por nuestra querellante y no fue tomado en cuenta por el sentenciador de primera instancia, la querellante no presentó concurso público, siendo que otro resultado hubiese tenido el dispositivo del fallo de haber tomado en consideración esta defensa, es decir, el de declarar sin lugar la acción…”. Indicó que “…la desaplicación del Estatuto Funcionarial que decide el a quo en su fallo, es el resultado de un falso supuesto, porque el mismo concluye que el cargo desempeñado por la querellante no era de libre nombramiento y remoción porque no aparece descrito en el Estatuto Funcionarial (…) lo cual no es cierto, ya que dicho texto legal es suficientemente taxativo y claro cuando señala en su artículo 3, cuáles son los cargos de Alto Nivel y de confianza…”. Manifestó asimismo, que el fallo recurrido incurrió en el vicio de silencio de pruebas, al no realizar la evaluación necesaria del material probatorio, pues debió “…analizar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la accionante y su ubicación en el esquema funcionarial de Sudeban”, pues “…el solo hecho de que en el ejercicio de su actividad tuviera que manejar información de grado de confidencialidad, era suficiente para ver que se encontraba obligada al cumplimiento del deber indicado por el artículo 234 de la señala ley general…”. Señaló que “…El propio artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, establece que son funcionarios de confianza, aquellos que ejercen actividades en organismos de la administración pública que tienen que ver con la seguridad del estado, de fiscalización e inspección, entre otras. Nos preguntamos el funcionario que coordina fiscalizaciones, que evalúa la función administrativa de los interventores de entidades del sistema financiero, como es el caso de marras, no es acaso que tienen que ver con la seguridad del Estado? Creemos que sí, de allí que el a quo, no hizo la evaluación del material probatorio que el era obligado, de conformidad con lo previsto en la legislación adjetiva…” En ese sentido, solicitó se revoque la sentencia apelada y se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer del presente recurso de apelación, para lo cual pasa a realizar las siguientes precisiones: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente: “Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.” Conforme a la norma citada, el conocimiento de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Una vez declarada la competencia para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 23 de marzo de 2009, por la Abogada Milagro Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el mismo, y al efecto observa lo siguiente: Alegó el apelante el vicio de falso supuesto, señalando a tal efecto que “…la desaplicación del Estatuto Funcionarial que decide el a quo en su fallo, es el resultado de un falso supuesto, porque el mismo concluye que el cargo desempeñado por la querellante no era de libre nombramiento y remoción porque no aparece descrito en el Estatuto Funcionarial contenido en la Gaceta No. 347-03 de fecha 16 de diciembre de 2.003 (sic) , publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. Extraordinario 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2.003 (sic) , vigente para el momento de la remoción y retiro de la querellante lo cual no es cierto, ya que dicho texto legal es suficientemente taxativo y claro cuando señala en su artículo 3, cuáles son los cargos de Alto Nivel y de confianza…”. Al respecto, esta Corte considera oportuno citar el criterio jurisprudencial dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en sentencia Nº 1.178 17 de julio de 2008 (caso: Martín Anderson), en el cual se estableció lo siguiente: “esta Sala repara que si bien la potestad legislativa – entiéndase como tal la actividad que reglan, para el caso del poder nacional, los artículos 202 y ss. de la Carta Magna- es competencia exclusiva y excluyente de la Asamblea Nacional, no lo es así la potestad normativa del Estado en sentido amplio, la cual ejerce, como se advirtió supra, el Presidente de la República a través del dictamen de Decretos Legislativos, así como en relación con la producción reglamentaria que preceptúa el artículo 236.10 eiusdem. En este último caso, la potestad en referencia tiene un carácter secundario en la jerarquía del proceso de creación normativa, en el sentido de que la ley supraordena el contenido de los actos reglamentarios, los que- en ningún caso- podrán contrariarla; ergo, tampoco podrán contravenir a la Constitución (Cfr. Juan Alfonso Santamaría Pastor. `Principios de Derecho Administrativo”. T. I. Pág. 324 y ss. 4° ed. Edit Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 2002). De esa forma, adquiere sentido jurídico que sobre tales actos sublegales –reglamentos- pueda ejercerse el control difuso de la constitucionalidad, fundamentalmente porque dichos actos, como ya se explicó, son producto del desarrollo de una actividad normativa del Estado. Como corolario de lo que fue expuesto, destaca que, por cuanto los Estados y Municipios tienen atribuidas potestades normativas de conformidad con la Constitución (Arts. 162, 164, 168, 175 y 178) y la Ley; entonces, las leyes estadales, ordenanzas municipales y demás actos de naturaleza normativa que expidan los órganos administrativos estadales o municipales pueden ser desaplicados por los jueces a través del ejercicio del mecanismo de control constitucional difuso. En atención a las peculiaridades del caso de autos, como se detallará infra, esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada (según la terminología de Cappelletti) siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (Legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta, en los límites que se ciñeron supra” (Negrillas de la Corte). Aunado a lo anterior, se desprende que el mencionado criterio fue ratificado mediante decisión Nº 554 de fecha 13 de mayo de 2009 (caso: Hilda Mariela Bernal) en el que desprende lo siguiente: “Así, debe insistir la Sala, que sólo los actos normativos, pero dictados en ejecución directa de la Constitución, que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía, pues el resto de la actividad del Estado, que se desarrolla en ejecución directa de la ley y por tanto es de rango sublegal, aun cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y, por tanto, no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad -en tanto mecanismo procesal de control concentrado- ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a Derecho de la actividad de que se trate, sea estatal o privada, general o particular” (Negrillas de la Corte). Ahora bien, observa esta Corte que el Juzgado de Instancia en la sentencia apelada, desaplicó por control difuso el “parágrafo primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por ser dicho instrumento normativo atentatorio al principio de estabilidad recogido en el artículo 146 de nuestra Carta Magna”. Respecto lo anterior, y aplicando el criterio ut supra transcrito al presente caso, observa esta Corte que el A quo no actuó ajustado a derecho, pues desaplicó por control difuso un cuerpo normativo que no fue dictado en ejecución directa de la Constitución Nacional (Estatuto Funcionarial de Bancos y Otras Instituciones Financieras), que aún siendo el caso de que lo consideró contrario a ésta, el mismo no era objeto del control de la jurisdicción constitucional, por ser –como lo dejó sentado la Sala– de rango sub legal. En atención a lo expuesto, y por tratarse el referido estatuto funcionarial de un instrumento normativo de rango sub-legal, resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR la apelación interpuesta y, en consecuencia, REVOCAR el fallo apelado. Así se decide. Revocado el fallo apelado, corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento en torno al fondo del asunto debatido en autos, para lo cual debe precisarse lo siguiente: La parte recurrente impugnó los actos administrativos contenido en las comunicaciones Nros. SBIF-DSB-IO-GRH-22793, de fecha 14 de noviembre de 2006 y el SBIF-DSB-IO-GRH-24224, de fecha 15 de diciembre de 2006, mediante el cual se procedió a remover y retirar, respectivamente, a la ciudadana Carmen Teresa Uriepero del cargo de “Secretaria Ejecutiva” del despacho de la Unidad de Servicios Administrativos al Personal, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Ahora bien, observa esta Corte que el punto central del presente caso radica en determinar si la Administración actuó ajustada a derecho al ordenar la remoción y el retiro de la recurrente fundamentándose que el cargo que ejercía ésta en el Órgano recurrido, era catalogado por el artículo 23 del Estatuto Funcionarial -no aplicable al presente caso- que fuera dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), como de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de confianza y, aunado a la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función pública de esa Superintendencia, a tenor de lo establecido en los artículos 216 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Ver folios 25 y 26 del expediente judicial). La parte recurrente en el escrito libelar alegó la inconstitucionalidad de la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a su situación jurídica, dado a que violaría la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública, como el numeral 10 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente, que dicho Estatuto quebranta el espíritu, propósito y razón de la Ley, en especial el artículo 146 de la Constitución Nacional, el cual establece que la regla es que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y la excepción son los de Libre nombramiento y remoción. De igual manera, alegó la parte recurrente que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa al prever en su artículo 3 que todos los funcionarios de ese Órgano son de libre nombramiento y remoción, por ser todos de alto nivel o de confianza. Siguió alegando que los actos administrativos incurrieron en los vicios de causa o motivo, falso supuesto de hecho y derecho, pues la Administración tomó como base fáctica del acto de remoción las supuestas funciones del cargo ejercido por la recurrente para calificarlo como de confianza, y no se ajustó a los textos legales citados en la motivación del acto recurrido. Por su parte, la parte recurrida en la defensa de fondo consignadas mediante escrito en fecha 12 de junio de 2007, alegó que “…la regla para ingresar a la Administración Pública es mediante concurso público con el otorgamiento del correspondiente nombramiento, lo que le confiere al funcionario público la condición de carrera, que lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones, y la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la confidencialidad de las funciones desempeñadas en los despachos de las máximas autoridades de la administración o actividades que comprenden seguridad del Estado…”. Alegó también que en el presente caso se removió y se retiró a la recurrente, en virtud de que todos los empleados adscritos a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza esa institución, ocupan cargos de confianza, como es el caso de la parte recurrente, quien ejercía un cargo de Secretaria Ejecutiva, por lo que se encontraría bajo el supuesto establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello así, analizados los alegatos y defensas expuestos por las partes esta Corte considera necesario a los fines de entrar a conocer el presente caso, citar lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “…Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño…”. En este contexto, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por funcionarios dentro la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. Entonces, la Norma Constitucional transcrita consagra que en cada órgano o ente que conforma la Administración Pública debe existir necesariamente, como principio general, cargos de carrera, admitiéndose igualmente la existencia de otro tipo de cargos que podrán calificarse de libre nombramiento y remoción, dependiendo tal calificación de las funciones asignadas al cargo respectivo. Asimismo, se colige que los funcionarios de carrera adquieren esta condición por un acto de nombramiento que se produce como resultado de un proceso de selección denominado concurso público y de la satisfactoria superación de un periodo de prueba, condiciones estas que persiguen que la Administración Pública éste integrada por un cuerpo de servidores públicos profesionales y eficientes. No obstante, debe esta Corte indicar, que durante la vigencia de la Constitución de 1961, este proceso de selección denominado “concurso” no era un mecanismo para el ingreso a la administración pública, lo cual cambió radicalmente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, que estableció entre otras cosas que el ingreso a la carrera administrativa será por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Ahora bien, bajo las anteriores premisas esta Corte considera necesario determinar cuál era la condición de funcionario que ostentaba la parte recurrente al momento de ser retirada de la administración pública, para lo cual resulta conveniente citar lo que establecía el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.685 Extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2003, vigente para la fecha, de donde se desprende lo siguiente: “Artículo 2.- Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del ente Supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. “Artículo 3.- Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías: Alto Nivel: Comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerentes, Coordinadores, Defensor del Trabajador y, demás personal con rango similar. Confianza: Comprende los cargos del personal profesional y técnico, que desempeña cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionistas-telefonistas, asistentes de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integral y asistentes de proveeduría u otro cargo similar. PARÁGRAFO ÚNICO: Los obreros al servicio de la Superintendencia podrán desempeñar los siguientes cargos: auxiliares de mantenimiento, auxiliares de almacén, ascensoristas, mesoneros, mensajes internos y externos, ayudantes de servicios generales, choferes u otro cargo similar, los cuales se regirán por Ley Orgánica del Trabajo” (Destacado de esta Corte). De la norma anterior, se desprende que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en su Estatuto Funcionarial establecía las categorías de funcionarios dentro de dicho organismo, indicando cuales eran los cargos considerados de alto nivel y cuáles eran considerados de confianza, de conformidad con la naturaleza de las obligaciones y tareas desempeñadas en ejercicio de las funciones que tenían asignadas. Ello así, esta Corte considera oportuno señalar que el régimen funcionarial consagrado por el ordenamiento jurídico venezolano prevé que los funcionarios públicos son de carrera y sólo excepcionalmente, podrán ser catalogados como de libre nombramiento y remoción, caso en el cual corresponde a la Administración demostrar que el funcionario en cuestión ocupaba un cargo catalogado como tal. Respecto lo anterior, se considera necesario hacer mención del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 1.412, de fecha 10 de julio de 2007 (caso: Eduardo Parilli Wilhem), en la cual se dejó asentado que todo estatuto de personal debe tener como norte la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización (en ese caso FOGADE), siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada, en tal sentido, la mencionada decisión precisó lo siguiente: “Sorprende a la Sala la afirmación de la representación de FOGADE, según la cual debe aceptarse que una ley especial excluya de la carrera a todo un cuerpo de funcionarios, porque la Constitución prevé la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción y, sobre todo, porque los principios relativos a la carrera y la estabilidad ‘no son sacrosantos’, sino que deben ceder ante ‘el valor superior de la eficacia y eficiencia administrativa’. De esas afirmaciones, sobre las cuales la Sala ha sentado su criterio en los párrafos previos, lo que en realidad asombra es la negación de la carrera y la estabilidad. No cabe duda -incluso no lo han negado los otros opositores a la demanda- que la carrera y la estabilidad son principios supremos del ordenamiento. De por sí, el hallarse recogidos en la Constitución le confiere ese carácter. No desconoce la Sala, que también la eficacia y la eficiencia en la gestión administrativa son principios supremos contenidos en el artículo 141 de la Constitución, pero se ha visto en este fallo cómo la estabilidad sirve para alcanzar tales propósitos. No son, entonces, aspectos incompatibles, como quiere hacerlo ver la representación de FOGADE, sino complementarios. (…) En tal situación, no era posible para el Presidente de ese Fondo entenderse habilitado para remover a todos los funcionarios con total libertad. En ese sentido, resulta errada la argumentación del representante de FOGADE, pues aunque admite que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras exige un estatuto especial, le restó importancia a su ausencia y afirmó que dicha Ley concede suficiente cobertura a la libre remoción. Lo cierto es que FOGADE debió aplicar el estatuto funcionarial general para dictar cualquier medida de remoción. Por todo lo expuesto, la Sala declara: 1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE. 2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción. 3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada” (Resaltado de la Corte). En ese sentido, las premisas sostenidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia resultan perfectamente aplicables al caso de autos, dado que: (i) el contenido del parágrafo tercero del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos (abordado en la sentencia citada anteriormente) y los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable al momento de dictarse los actos administrativos impugnados, como el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (abordado en el caso de autos) son en gran medida coincidentes y, (ii) la interpretación que se pretende atribuir a ambas normas es la misma, ya que se pretende considerar que éstas atribuyen a la totalidad de empleados del órgano respectivo la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En virtud de ello, para determinar la condición de funcionaria de carrera o de libre nombramiento y remoción de la recurrente, considera esta Corte necesario verificar lo que establece el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, en su defecto, deben ser analizadas las funciones desempeñadas por la funcionaria en ejercicio del cargo, para lo cual se podrá tomar en consideración la denominación del cargo o su ubicación del cargo dentro de la estructura organizativa de dicho Organismo. Respecto a lo anterior, observa esta Corte que corre inserto al folio veinticuatro (24) y veinticinco (25) del expediente judicial recuadro identificado como “Descripción de Cargo/Rol”, el cual fue promovido como prueba documental por la parte recurrida, la cual esta Corte le otorga todo el valor probatorio, de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, donde se constatan las “Tareas (Actividades Especificas)” asignadas al cargo de “Secretaria Ejecutiva I”, que si bien, el cargo que ostentaba la recurrente al momento de su remoción y posterior retiro es el de “Secretaria Ejecutiva”, esta Corte a los fines de determinar las funciones de ésta, considera necesario observar las funciones contenidas en el mencionado recuadro, para tal efecto se deprende que las tareas enconmendas son las siguientes: “1.1 Recibir y/o distribuir la correspondencia de las distintas Unidades Administrativas. 1.2 Archivar la correspondencia interna y externa que se recibe y se genera en las distintas Unidades Administrativas. 1.3 Recibir y realizar llamadas telefónicas. 1.4 Enviar y recibir fax de empresas de servicio y/o organismos del Estado. 1.5 Organizar la agenda del supervisor inmediato. 1.6 Llevar el control de los puntos de cuentas, circulares, oficios, memoranda (sic), etc. 1.7 Atender al público en general y orientarlo en sus requerimientos. 1.8 Realizar los pedidos de papelería y distribuirlos a las distintas Unidades Administrativas. 1.9 Supervisar las actividades de mensajería. 1.10 Revisar y corregir la correspondencia emitida por las distintas Unidades Administrativas. 1.11 Realizar actividades relacionadas con la transcripción y redacción de documentos, memos, micronotas, etc. 1.12 Realizar cualquier otra actividad que se le asigne su supervisor inmediato…”. Aunado a las funciones, esta Corte también observa que el cargo que ejercía la recurrente se encontraba adscrito al Despacho de la Unidad de Servicios Administrativos al Personal de la Superintendencia recurrida, tal como se desprende de las actas procesales, en especial del acto de remoción cursante a los folios veinticinco (25) y veintiséis (26). De lo anterior se desprende claramente que la parte recurrente ejercía el cargo de “Secretaria Ejecutiva” y de las mencionadas funciones, no se desprende un grado de confidencialidad hasta el punto de considerarlo un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, en concordancia con las características generales del cargo antes transcrito, concluye esta Corte que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras no demostró en el transcurso del presente proceso, que la funcionaria recurrente ejerciera un cargo cuyas funciones fueran de confianza y que, por consecuencia, ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción. Aunado a lo anterior, no puede dejar de observar esta Corte que la recurrente ingresó en el cargo de Secretaría Ejecutiva en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 22 de agosto de 1994, tal y como se desprende del “Cuadro Demostrativo de Antigüedad en la Administración Pública Nacional” de la ciudadana Carmen Teresa Uriepero, emanado de la Superintendencia recurrida, es decir, que tal ingreso se produjo bajo el régimen funcionarial de la Constitución de 1961, donde el proceso de selección denominado “concurso” no era un mecanismo esencial para el ingreso a la administración pública, y por lo cual bastaba sólo el nombramiento del funcionario a los fines de ostentar la estabilidad de la carrera administrativa. De todo lo anterior se observa que, en vista del modo como se produjo el ingreso de la recurrente y de las funciones asignadas al cargo de Secretaría Ejecutiva, su condición en dicho Ente era únicamente la de funcionario de carrera. En observancia a lo anterior, considera esta Corte que la Administración en el caso de autos incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al indicar en el acto administrativo de retiro impugnado que la recurrente ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza. Así se decide. Por todo lo anteriormente expuesto, se declara Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, en consecuencia la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro; por consiguiente, se ordena la reincorporación de la ciudadana Carmen Teresa Uriepero, al cargo que venía desempeñando como Secretaría Ejecutiva, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio, desde su ilegal remoción y retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, y por ende se le reconozca a la referida ciudadana dicho tiempo a los fines de su antigüedad. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de marzo de 2009, por la Abogada Milagro Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Apoderados Judiciales de la ciudadana CARMEN TERESA URIEPERO contra la referida Superintendencia. 2. CON LUGAR el recurso de apelación. 3. REVOCA el fallo apelado. 4. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. 5. La NULIDAD del acto administrativo de remoción Nº SBIF-DSB-IO-GRH-22793 de fecha 14 de noviembre de 2006 y del acto de retiro Nº SBIF-DSB-IO-GRH-24224 de fecha 15 de diciembre de 2006. 6. Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana Carmen Teresa Uriepero, al cargo que venía desempeñando como Secretaría Ejecutiva, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio, desde su ilegal remoción y retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, y por ende se le reconozca a la referida ciudadana dicho tiempo a los fines de su antigüedad Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-R-2009-000968 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.