JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000043 En fecha 21 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos prevista en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por el Abogado Luis Alberto Arévalo Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.256, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 23 de noviembre de 2006, bajo el Nº 40, Tomo A-9, con domicilio principal actual en la ciudad de Maturín, Estado Monagas, según consta de documento inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 04 de noviembre de 2003, bajo el Nº 60, Tomo A-3 anteriormente domiciliada en Ciudad Ojeda, Estado Zulia e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 04 de octubre de 1996, bajo el nº 42, Tomo 1-A; y anteriormente a ello domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de diciembre de 1991, bajo el Nº 40, Tomo 106-A-Pro, contra el acto administrativo Nº DGIF-AL-0038 de fecha 22 de julio de 2008, dictado por la DIRECCIÓN GENERAL DE INSPECCIÓN Y FISCALIZACIÓN DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS. En fecha 28 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte; se ordenó oficiar al Director General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, de conformidad a lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso; y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ. En fecha 04 de febrero de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. Mediante diligencia de fecha 11 de febrero de 2009, suscrita por el Alguacil de la Corte, se dejó constancia de que el día 25 de febrero del mismo año, fue recibido en la sede del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, por la ciudadana Cecilia Medina, titular de la cédula de identidad Nº 4.424.538, oficio de notificación Nº 2009-0330, dirigido al Director General de Inspección y Fiscalización del referido Ministerio. En fecha 17 de febrero de 2009, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recibió anexo al Oficio Nº 0167, de fecha 11 de febrero de 2009, los antecedentes administrativos del caso. En fechas 26 de mayo, 17 de septiembre, y 27 de octubre de 2009, el Apoderado Judicial de la parte recurrente solicitó pronunciamiento acerca de la admisión del presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez Efrén Navarro, ésta quedó integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente, y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. Mediante diligencia de fecha 25 de marzo de 2010, el Apoderado Judicial de la parte recurrente ratificó diligencias consignadas en fecha 26 de mayo, 17 de septiembre, y 27 de octubre de 2009, mediante la cual solicitó a este Órgano Jurisdiccional se pronuncie acerca de la Admisión del presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. En fecha 05 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 21 de enero de 2009, el Abogado Luis Gerardo Arévalo Ramírez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Servicios Halliburton de Venezuela, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DGIF-AL-0038 de fecha 22 de julio de 2008, dictado por la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, notificado mediante Oficio DGIF-AL-0703, el 28 de julio de 2008, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, con fundamento en lo siguiente: Señaló, que mediante Oficio Nº DGIF-EXP-03789, de fecha 19 de mayo de 2008, la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, notificó a su representada la decisión DGIF-0016 del 30 de abril de 2008, mediante la cual se ordenó la venta al Banco Central de Venezuela de las divisas obtenidas de las exportaciones de bienes realizadas durante el régimen de control cambiario del período 1994-1996. Que, “…Las Declaraciones de Aduanas para la Exportación respecto de las cuales se ordena la venta de divisas, identificadas con los Nos. 266963, 305096 y 471274, corresponden a operaciones de exportación de bienes que habrían SIDO efectuadas en fechas 14 y 24 de febrero de 1995, y 20 de junio de 1995, respectivamente…”. Indicó, que “…El procedimiento que devino en la emisión del acto administrativo que inicialmente ordenó la venta de divisas y que fue impugnado por vía de recurso de reconsideración, se inició mediante acto de apertura No. FGIF-EXP-0354, de fecha 2 de mayo (sic) de 2005, y notificado a mi representada en fecha 14 de marzo (sic) de 2005…”. Que, “…Entre la fecha de la última de las tres (3) Declaraciones de Aduanas para la Exportación respecto de las cuales se ordenó la venta de divisas -20 de junio de 1995- y la fecha en la cual se notificó a mi representada del inicio del procedimiento administrativo que devino en la emisión del acto administrativo recurrido -14 de marzo de 2005- transcurrieron exactamente nueve (9) años ocho (8) meses y veintitrés (23) días, lapso durante el cual no se emitió acto u orden de venta de divisas alguna con relación a tales Declaraciones, por parte del órgano emisor del acto recurrido…”. Señalo que, “…se puntualizó igualmente, que en la Gaceta Oficial No. 35.994, de fecha 4 de julio de 1996, fue publicado el decreto No. 1393, de fecha 3 de julio de 1996, mediante la cual ‘se dispone que las personas naturales o jurídicas que para la fecha de publicación de éste Decreto mantengan obligaciones exigibles de vender divisas al banco (sic) Central de Venezuela, deberán hacerlo antes del 31 de agosto de 1996 (omissis)’. Entre esta fecha y la fecha de inicio del procedimiento administrativo que devino en la emisión del acto administrativo impugnado en sede administrativa, transcurrieron exactamente ocho (8) años, seis (6) meses y catorce (14) días, durante ese lapso no fue emitido ningún otro acto (…) que ordenara o de alguna manera requiriera la venta de divisas alguna con relación a las Declaraciones de Aduana para la Exportación a las que se refiere el ACTO ADMINISTRATIVO…”. Arguyó, que el acto administrativo está fundamentado “…en que no procedería la prescripción, como se argumentó en el recurso de reconsideración, pues estimó que lo dispuesto en el artículo 70 LOPA (sic) no le era aplicable al supuesto de hecho existente…”, en tal sentido lo declaró sin lugar ratificando de esta manera la orden de vender las divisas obligación que se había generado para su representado en el “marco de los actos administrativos que habían tenido lugar, con más de cinco (5) años antes de la fecha de inicio de la decisión”. Denunció, que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, por pretender aplicar lo establecido en el artículo 18 de Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, abusando de la potestad de autotutela “…de la cual se encuentra investida como órgano de la Administración Pública, relativizando la noción de control jurisdiccional de la actividad administrativa (…), pretendiendo aplicar una norma que prevé un supuesto de hecho distinto del que se ha verificado en el presente caso…”. Precisó, que la actividad ejercida por la Dirección General de Inspección y Fiscalización del aludido Ministerio, se enmarca dentro de un régimen de control cambiario “…básicamente consistente en restricciones y controles de libre convertibilidad de la moneda por parte del Estado no es menos cierto que se trata de una actividad reguladora, típica de un órgano de la Administración Pública, llevada a cabo en ejercicio de especificas atribuciones de las cuales se encuentra ungida, en cuanto órgano administrativo”. En adición a la pretensión de nulidad y de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó se acuerde medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo lesivo de los derechos de su representada. Expuso, que la presunción grave de buen derecho o fumus boni iuris se evidencia su materialización “… de una sencilla revisión del cuerpo del ACTO ADMINISTRATIVO, así como del recurso de reconsideración declarado sin lugar, y del resto de las actas que conforman el expediente administrativo abierto con relación a mi representada, toda vez que del mismo se aprecia claramente que a) entre la fecha de la última de las declaraciones de Aduana para la Exportación, respecto de las cuales ordenó a mi representada la venta de divisas al Banco Central de Venezuela y a la fecha en la cual se le notificó del inicio del procedimiento administrativo seguido por la DGIF (sic), transcurrieron nueve (9) años, ocho (8) meses y veintitrés (23) días; b) que dicho lapso excede sobradamente del previsto en el artículo 70 LOPA (sic) para que opere la prescripción”. Que, con respecto al periculum in mora señaló que si declara la nulidad del acto administrativo recurrido, la Administración se encontraría obligada a la devolución del monto percibido con ocasión de la eventual venta de las divisas, operando en detrimento de su representado la depreciación del valor en virtud del tiempo que pudiera demorar la Administración en devolver dicha suma. Por último, solicitó se oficie al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas para que remita los antecedentes administrativos del caso, así como sea acordada la suspensión de efectos solicitada y declarada la nulidad absoluta del acto Nº DGIF-AL-0038 de fecha 22 de julio de 2008, notificado el 28 de julio de 2008, dictado por la Dirección General de Inspección de Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas. -II- DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa: En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional. Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso. Visto lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley. Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, como antes se mencionó, modificó la competencia que había sido atribuida a esta Corte, pero no se estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso. En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo Nº DGIF-AL-0038 de fecha 22 de julio de 2008, dictado por la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido por la parte recurrente contra el acto administrativo DGIF-AL-EXP-0016 de fecha 30 de abril de 2008, que ordenó la venta de veintinueve mil quinientos ochenta y un dólares de los Estados Unidos de América con veinte centavos (US$ 29.581,29) al Banco Central de Venezuela. Con relación a la competencia, resulta conveniente destacar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia) aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente: “Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…Omissis…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…” (Negrillas de la cita). De conformidad con lo antes expuesto, la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas forma parte de la Administración Pública Nacional, es un Órgano que no se encuentra comprendido en las categorías señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, (vigente para el momento de la interposición del presente recurso) ni constituye una autoridad estadal o municipal, según lo dispuesto por la Sala Político Administrativa de ese Alto Tribunal de la República en su sentencia N° 1900, de fecha 27 de octubre de 2004 (caso: Marlon Rodríguez vs. Cámara Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda), por tal motivo esta Corte es COMPETENTE para sustanciar y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se declara. Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional confirma su competencia para conocer del presente caso, por cuanto a la fecha de interposición del recurso era competente, todo ello en resguardo del derecho a la defensa, la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que deben imperar en el proceso judicial venezolano dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. -III- DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se advierte que fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa: El artículo 35 la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente: “Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres. De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial. Asimismo, específicamente con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado dictado en fecha 22 de julio de 2008, fue notificado a la parte recurrente en fecha 28 de julio de 2008, por lo que al haber sido interpuesto el presente recurso en fecha 21 de enero de 2009, debe considerarse que su ejercicio se verificó dentro del lapso de seis (6) meses a los cuales hacer referencia el párrafo 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable al caso rationae temporis. Así se decide. De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo Nº DGIF-AL-0038 de fecha 22 de julio de 2008, dictado por la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas. Así se decide. -IV- DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa: Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que: El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”. En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento. Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente: “…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'. Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte) De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso. En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.) En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente: “…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate. En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte). De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado. Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo que se encuentran sujetas para el acuerdo en sede jurisdiccional de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora. Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. En ese sentido, la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos de conformidad con lo previsto, en el supra citado artículo 104, el cual prevé evaluar los intereses generales que puedan verse afectados, resultando determinante al momento de otorgar o no la cautela solicitada, en virtud, que aun cuando procedan los requisitos o extremos legales necesarios (fumus boni iuris y periculum in mora) para que esta se acuerde, igualmente deben ser ponderados los intereses generales, observando el impacto que pueda generar tal otorgamiento en la esfera de los derechos de terceros ajenos a la controversia, todo ello en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, previsto como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con fundamento en lo expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos se observa que el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, alegó que los extremos legales necesarios para el otorgamiento de la medida se encuentran dados, y que la presunción de buen derecho se verifica a su entender solo con “… una sencilla revisión del cuerpo del ACTO ADMINISTRATIVO, así como del recurso de reconsideración declarado sin lugar, y del resto de las actas que conforman el expediente administrativo abierto con relación a mi representada, toda vez que del mismo se aprecia claramente que a) entre la fecha de la última de las declaraciones de Aduana para la Exportación, respecto de las cuales ordenó a mi representada la venta de divisas al Banco Central de Venezuela y a la fecha en la cual se le notificó del inicio del procedimiento administrativo seguido por la DGIF (sic), transcurrieron nueve (9) años, ocho (8) meses y veintitrés (23) días; b) que dicho lapso excede sobradamente del previsto en el artículo 70 LOPA (sic) para que opere la prescripción”. Ahora bien, a los efectos de verificar la procedencia o no de la presunción de buen derecho, esta Corte observa que la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, mediante el acto administrativo signado con el Nº DGIF-AL-0038 del 22 de julio de 2008, resolvió declarar sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo Nº DGIF-EXP-0016 de fecha 30 de abril de 2008, en los siguientes términos: “En ese orden de ideas cabe destacar, que el artículo 70 de la LOPA (sic) establece de manera textual que: ‘las acciones provenientes de los actos administrativos creadores de obligaciones a cargo de los administrados, prescribirán en el término de cinco (5) años, salvo que en leyes especiales se establezcan plazos diferentes (resaltado nuestro). Esta excepción en la aplicación de esa norma es la que nos permite reforzar la idea de aplicar el Artículo 18 de la LOHPN (sic). Ahora bien, por lo inusual de la materia oportuno y conveniente es determinar la naturaleza jurídica de la obligación que surge entre el Estado y los particulares durante el desarrollo de un Régimen de Control Cambiario, en el cual se restringe la libre convertibilidad de la moneda nacional en el mercado cambiario; y para ello debemos comenzar por entender cual (sic) es el bien jurídico tutelado por las normas que a tal efecto son dictadas por las autoridades cambiarias competentes. (…omissis...) se debe entonces determinar cual (sic) es la naturaleza jurídica de las divisas afectadas y utilizadas durante el desarrollo de los regímenes cambiarios. Para ello debemos considerar que todas esas divisas forman parte del llamado Tesoro Nacional, entendiéndose como tal ‘el conjunto de los fondos nacionales, los valores de la República y las obligaciones a cargo de ésta’. Esta definición está prevista en la actualidad en el Artículo 106 de la Ley Orgánica de la Administración financiera (sic) del Sector Público, la cual a su vez sustituyó la definición que se (sic) establecida en el derogado Artículo 2 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, cuya definición establecía que ‘El Tesoro Nacional comprende el dinero y valores que son producto de la administración de la Hacienda Pública Nacional y la Obligaciones a cargo del Estado por la Ejecución del Presupuesto de Gastos’. Esta última definición era la que estaba en uso durante la vigencia del Régimen Cambiario 1994-1996, y la misma consideraba al Tesoro Nacional dentro de lo que sería la Hacienda Pública Nacional, entendida ésta en su conjunto como Fisco Nacional a los fines de ser considerada como persona jurídica, todo ello de conformidad con lo previsto en el Artículo 1 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, la cual establecía textualmente lo siguiente: ‘(…) los bienes, rentas y deudas que forman el activo y el pasivo de la nación, y todos los demás bienes y rentas cuya administración corresponde al poder nacional. La Hacienda considerada como persona jurídica, se denomina Fisco Nacional’ (negritas nuestras). (…omissis...) podemos concluir que las divisas utilizadas para cubrir las operaciones cambiarias efectuadas con ocasión a la implementación y desarrollo de los Regímenes Cambiarios, pertenecían al llamado Fisco Nacional (la República), el cual gozaba de distintas prerrogativas, siendo una de ellas la relativa a la aplicación de la institución de la Prescripción Extintiva a todos los casos en los que el Estado tuviese algún tipo de interés pecuniario, de acuerdo con lo estipulado en el Artículo 18 de la L.O.H.P.N. (sic), considerada ésta como una norma general relativa al ámbito financiero, y cuya aplicación sólo depende de la existencia de una norma especial que regule esa materia cambiaria, tal y como es el caso que nos ocupa…”. Del análisis preliminar del contenido del acto administrativo supra citado observa esta Corte que en virtud del régimen cambiario existente para el período 1994-1996, las divisas utilizadas para cubrir las operaciones cambiarias pertenecían a la República, la cual goza de prerrogativas dentro de las que se encuentra la aplicación de la prescripción extintiva de las obligaciones de los deudores en beneficio de los derechos y acciones a favor del “fisco nacional” para aquel momento. Así tenemos que con relación al vicio de falso supuesto de derecho al cual hace referencia la parte recurrente en su escrito libelar, que según su parecer se encuentra materializado por el efecto que sobradamente transcurrió el lapso establecido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta Corte debe indicar que el vicio de falso supuesto de derecho se patentiza cuando la Administración aplica erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el expediente administrativo, es decir, que los hechos existen y han sido probados, pero la fundamentación jurídica del acto, su base legal, es desacertada, bien sea porque los hechos son subsumidos en una norma errónea (no aplicable al caso concreto), en una norma que ha sido derogada (inexistente en el derecho positivo vigente), o cuando la norma que resulta aplicable se interpreta de forma equivocada. Con relación a este vicio se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.015 de fecha 08 de julio de 2009, caso: Ligia Margarita Rodríguez Estrada, en la cual dispuso lo siguiente: “…Sobre este particular, en múltiples oportunidades la Sala ha señalado que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”. (Resaltado de esta Corte) A fin de determinar - de manera preliminar- si la Administración incurrió en el vicio denunciado por la sociedad recurrente, esta Corte advierte que la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, había ordenado de manera tempestiva a la parte recurrente la venta al Banco Central de Venezuela de las divisas por la cantidad de veintinueve mil quinientos ochenta y un mil dólares de los Estados Unidos de América con veinte centavos (US$ 29.581,20), observandose que la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, vigente para la fecha en que surgió la obligación de reembolsar la aludida cantidad por parte de la Sociedad Mercantil recurrente, establecía en su artículo 18 lo siguiente: “Los derechos y acciones en favor del Fisco Nacional o a cargo de éste, están sujetos a la prescripción, conforme a las reglas del Código Civil, a falta de disposiciones contrarias de esta Ley o de las leyes fiscales especiales.” (Resaltado de esta Corte) De la norma antes citada se evidencia la naturaleza jurídica de la obligación surgida para la Sociedad Mercantil recurrente en el marco de la normativa sobre régimen cambiario existente para el momento en que se originó la situación planteada, el cual está sujeto conforme a las reglas establecidas en el Código Civil, el cual consagra en su artículo 1.977 lo siguiente: “Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de título ni de buena fe, y salvo disposición contraria de la Ley. La acción que nace de una ejecutoria se prescribe a los veinte años, y el derecho de hacer uso de la vía ejecutiva se prescribe por diez años.” (Resaltado de esta Corte) En este orden interpretativo este Órgano Jurisdiccional observa que la norma supra citada contempla un lapso de prescripción de diez (10) años, el cual en el caso de autos debe ser computado desde la fecha en que es realizada la exportación hasta el momento en que se aperturó el procedimiento administrativo correspondiente por parte del Órgano desconcentrado del Ministerio recurrido, así tenemos que la Administración al ordenar la venta de las divisas no imputó a la recurrente la comisión de un ilícito administrativo sino que simplemente estaba exigiendo el cumplimiento de una obligación por parte de la Sociedad Mercantil Servicios Halliburton de Venezuela, S.A., que derivaba del hecho de haber obtenido las divisas producto de una exportación encontrándose vigente para el momento de la misma el régimen cambiario del período 1994-1996. En este sentido, se estima preliminarmente que resultaría errado colocar a la Administración en una posición de desventaja respecto a los particulares para reclamar el cumplimiento de una obligación por parte del administrado, más aun estando involucrada la materia cambiaria que es de interés general, mediante la cual el Estado a través de ella persigue el resguardo del patrimonio público. Con base, del análisis anteriormente efectuado por esta Corte, y de la revisión de los documentos consignados junto al escrito libelar, así como las actas que conforman el expediente administrativo, lleva a este Órgano Jurisdiccional a apreciar que en el caso sub examine, prima facie, no se evidencia de autos que a la parte recurrente le asista el buen derecho pretendido en fase cautelar, puesto que del examen de las actas se denota en forma preliminar que para la fecha en que se inició el citado procedimiento administrativo no había transcurrido el lapso de prescripción a que alude el artículo 1.977 del Código Civil, es decir diez (10) años, en consecuencia, debe preliminarmente desecharse el alegato esgrimido por la parte recurrente en su escrito libelar atinente al falso supuesto de derecho del cual se encuentra viciado el acto administrativo recurrido, en virtud de lo cual, no se verifica el requisito del fumus boni iuris exigido para que sea acordada la cautela solicitada en esta fase del proceso. Así se declara. Conforme al razonamiento anteriormente expuesto, estima esta Corte, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, el supuesto de hecho por el cual la Administración efectuó la apertura del aludido procedimiento administrativo se encuentra establecido de conformidad a las afirmaciones de la parte actora, encuadrando así el cumplimiento de la obligación solicitada por parte de la Administración, en la normativa aplicable al caso. Con fundamento a lo expuesto, esta Corte considera que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de esta naturaleza, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del restante requisito del periculum in mora. Así se decide. En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para el conocimiento en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el Abogado Luis Gerardo Arévalo Ramírez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA, S.A., contra el acto administrativo Nº DGIF-AL-0038 de fecha 22 de julio de 2008, dictado por la DIRECCIÓN GENERAL DE INSPECCIÓN Y FISCALIZACIÓN DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS, que ordenó la venta al Banco Central de Venezuela de las divisas por la cantidad de veintinueve mil quinientos ochenta y un mil dólares de los Estados Unidos de América con veinte centavos (US$ 29.581,20). 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. 3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos. 4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (05) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ PONENTE El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria MARJORIE CABALLERO Exp. N° AP42-N-2009-000043 ES/ En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria