TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-001250

En fecha 1º de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 05-0926 de fecha 27 de junio del 2005, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana AIDA LILIBETH FLORES ROMERO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 10.698.562, asistida por la Abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.879, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 04 de abril de 2005, por el Abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2004, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 09 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte e inicio a la relación de la causa. En esta misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez Trina Omaira Zurita, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación al recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 19 de octubre de 2005, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidenta; y Neguyen Torres López, Juez.

En esta misma fecha se reasignó la Ponencia al Juez Javier Sánchez Rodríguez.

En fecha 02 de febrero de 2006, esta Corte Primera se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

En fecha 06 de junio de 2006, la Abogada Olga Sánchez Tovar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.689, actuando con el carácter de Abogada Adscrita a la Sindicatura Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda, consignó “…Acta celebrada en la Dirección de Personal en fecha 30 de diciembre de 2005, en la cual se deja constancia del pago efectuado a la ciudadana AIDA LILIBETH FLORES ROMERO (…), para ser agregado al EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-1250, a los fines de homologar desistimiento y así proceder a la conclusión del juicio…”.

En fecha 12 de junio de 2006, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de que dicte sentencia respecto a la solicitud de la homologación al desistimiento expresado por la parte recurrente, mediante acta consignada por la parte recurrida, la cual se anexó a la diligencia de fecha 06 de junio de 2006.

En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 08 de octubre de 2007, la Abogada Zoraida Castillo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual desiste del presente procedimiento.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, quedó reconstituida esta Corte de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 15 de junio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 29 de junio de 2010, transcurrido el lapso fijado mediante auto de fecha 15 de junio de 2010, se reasignó la ponencia al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, a quien se ordenó pasar el expediente.

En esta misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 02 de diciembre de 2003, la ciudadana Aida Lilibet Flores Romero, asistida por la Abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Miranda, con base en las siguientes consideraciones:

Expuso, que en fecha 1º de abril de 1997 ingresó a prestar servicios la Alcaldía recurrida, hasta el 02 de septiembre de 2003, cuando fue notificada mediante oficio Nº 1351/01/09/03 de fecha 1º de septiembre de 2003, del acto de remoción del cargo de “Secretaria I”.

Indicó, que en fecha 15 de julio de 2003, “…la Cámara Edilicia del Municipio Zamora del estado Miranda, autorizó al Alcalde para que declarara la reducción de personal debido a limitaciones financieras…”, mediante acuerdo Nº 003/2003, publicado en la Gaceta Municipal Nº 057-2003 de fecha 17 de julio de 2003; y que posteriormente mediante Resolución Nº 137/2003 dictada por el Alcalde en fecha 03 de octubre de 2003, fue retirada del cargo que desempeñaba.

Que, tanto “…EL ACTO DE REMOCIÓN y EL ACTO DE RETIRO, son actos administrativos de efectos particulares, violatorios de derechos fundamentales de los administrados, como el debido proceso, en ejercicio de una flagrante usurpación y abuso de poder…”.

Sostuvo, que “…el ciudadano Carlos Morán Torres actuando en su carácter de Director General de La alcaldía (sic), usurpó funciones intrínsecas del Alcalde, al solicitar la reducción de personal; motivo por el cual deben declararse nula de nulidad absoluta, la solicitud de reducción de personal en la cual se basó `EL ACUERDO´ y todos los demás actos derivador de ella, a saber, `EL ACUERDO´, `EL DECRETO´, `EL ACTO DE REMOCIÓN` y `EL ACTO DE RETIRO´, con fundamento a lo establecido en el artículo 138 constitucional, en concordancia con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación al ordinal 5º del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal…”.

Agregó, que tanto el acuerdo como el decreto, reflejan desviación de poder del gobierno municipal, ya que aparentando ser actos normales dictados por el órgano competente, lo que hicieron fue retirar a un grupo determinado de funcionarios.

Destacó, que la decisión de la administración municipal de eliminar el cargo que venía desempeñando, la coloca en absoluto estado de indefensión, por cuanto desconoció las razones de hecho y de derecho que motivaron tal acto.

Por último solicitó, “…la nulidad de `EL ACUERDO´, `EL DECRETO´, `EL ACTO DE REMOCIÓN´, `EL ACTO DE RETIRO´ y la decisión o vía de hecho, que eliminó el cargo que ostentaba la querellante, para el momento de su ilegal retiro (…) Y, en consecuencia, se ordene la reincorporación de la querellante, al cargo que ostentaba, para el momento de su ilegal retiro a La Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía y se ordene el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones que el correspondan (…) En el supuesto negado que este Tribunal declare sin lugar la querella, solicitamos ordene el pago inmediato de la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (1.702.973,34 Bs) monto que por concepto de prestaciones sociales, se le adeudan a la querellante (…) Así también solicitamos ordene el pago de los intereses de mora que genere el monto que por concepto de pago de prestaciones sociales, se le adeuda a la querellante, hasta la definitiva cancelación de la obligación”.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 30 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

“…La recurrente expresa que quien ejerce la máxima autoridad en materia de administración de personal en el ámbito Municipal es el Alcalde, peor que en el caso que nos ocupa, quien solicita ante la Cámara Municipal la autorización para proceder a la reducción de personal es el Director General de la Alcaldía, sin que tuviese facultades legales ni delegadas para tal actuación, viciando el acto de nulidad por usurpación de funciones.

A su vez, la representación judicial de la parte accionada manifiesta que no puede existir usurpación de funciones, en el entendido que el funcionario competente en materia de personal fue quien efectivamente dictó los actos de remoción y retiro.

A los fines de pronunciarse este Juzgado sobre el punto planteado, este tribunal debe indicar, que conforme al articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, (sic) la reducción de personal se encuentra prevista como una de las causales de retiro de la administración, siempre que en el caso de aplicación de dicha medida en los Municipios, como en el caso de autos, la misma debe ser previamente autorizada por el Consejo Municipal, lo cual fue recogido en el Acuerdo N° 003/2003, por tanto corresponde analizar si efectivamente se encuentra presente el vicio de usurpación de funciones y en tal sentido debe señalarse, que cuando• nos referimos a la reducción de personal en el Municipio, se requiere la participación de los órganos ejecutivos y el de control, el primero de los referidos representado por su máximo jerarca en principio; sin embargo, la Ley no exige que a solicitud de autorización sea ejercida por dicho jerarca, razón por la que debe entenderse que dicha solicitud es un mero tramite (sic) a los fines de obtener la autorización del Órgano de control, en este caso comprendido en el Consejo Municipal, el cual fue solicitado por uno de los órganos de 1 Ejecutivo Municipal, en tal sentido debe rechazarse el argumento de usurpación de funciones, y así se declara.
En cuanto a los alegatos formulados sobre el Decreto N° 006/2003 emanado del Ejecutivo Municipal, y el Acuerdo N° 003/2003 dictado por el Órgano Legislativo, este Tribunal debe pronunciarse sobre lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece:

`Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotaran la vía administrativa. En consecuencia, solo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el articulo (sic) 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos´.

En este orden de ideas, debe indicarse que tanto el Acuerdo, como el acto administrativo de efectos particulares dictado por el Órgano Legislativo, así como el denominado `Decreto´ aún cuando los destinatarios del mismo no son más que los funcionarios del Municipio, razón por la cual constituye un acto de efectos particulares, actos que por mandato de Ley deben ser publicados en Gaceta Municipal, y en consecuencia, sometidos al plazo de caducidad previsto en el referido articulo (sic) 92 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, le está vedado a éste Órgano jurisdiccional pronunciarse sobre los pretendidos vicios que le imputa el recurrente, toda vez que ha operado la caducidad para su impugnación, y las pruebas aportadas a fines de sostener el referido argumento, y así se declara.

En cuanto a los vicios sobre los actos de remoción y retiro como actos de efectos particulares notificados directa y personalmente a su destinatario, indica la parte querellante, que se encuentra afectados por el vicio de violación al debido proceso el cual plantea diferentes consideraciones las cuales deben ser analizadas desglosadamente por esta juzgadora.

Así las cosas, indica la parte actora que toda vez que entre los supuestos tanto del Decreto como del Acuerdo, se encuentra la reducción de personal por limitaciones financieras, sin embargo, lo que se produjo fueron cambios en la Organización Administrativa, puesto que se eliminaron 52 cargos, retirando el mismo numero (sic) de personas. Ante tales alegatos, este Tribunal comparte la posición sostenida por la representación judicial de la parte accionada, pues, en primer lugar, el numeral 5 del articulo78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contiene como causal de retiro de la administración, la reducción de personal, que a su vez, puede derivar bien de limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. Es decir, las limitaciones financieras o a la reorganización administrativa pueden, en ambos casos, conllevar a la necesaria reducción de personal y eliminación de cargos, siempre que se cumplan los supuestos para que dicha medida se de, que en el caso de autos, entre otras, se encuentra la autorización del Órgano Legislativo, sin que implique que la remoción y/o retiro de algunos funcionarios constituya una modificación en la organización administrativa, razón por la cual debe desecharse el argumento expuesto por la parte recurrente, y así se decide.

Indica la apoderada del recurrente que el alcalde incurrió en usurpación de autoridad y abuso de poder al decidir eliminar el cargo de Promotor Rural, puesto que la eliminación de cargos se encuentra implícita en la atribución de la aprobación del presupuesto, y en consecuencia, corresponde a las funciones del Concejo Municipal. Alega asimismo, que es potestad del Consejo Municipal incrementar el número de cargos a solicitud del Alcalde, y que solo el Órgano Legislativo, quien en actividad propia tiene la competencia de crear o eliminar cargos en la Administración Municipal. Al respecto debe indicarse que en principio, la Ordenanza de Presupuesto contiene el monto aprobado para los gastos de personal posteriormente detallados en la denominada `Distribución Institucional del Gasto´; sin embargo, tales partidas pueden sufrir modificaciones en el curso del ejercicio fiscal, bien por los correctivos presupuestarios, o bien, en casos como el de autos, por la reducción de personal derivada de limitaciones financieras y presupuestarias, que en materia Municipal debe ser previamente aprobado por el Órgano Legislativo, razón por la cual no puede entenderse que en un proceso de reducción de personal se usurpe competencia del Consejo Municipal, ni exista abuso de poder, bajo el argumento que dicha reducción modifica el presupuesto, ni pretender atribuir la materia de administración de personal al referido Órgano Legislativo, razón por la cual debe desecharse el alegato formulado y la prueba promovida a los fines de tratar de probar el citado argumento, y así se decide.

Alega la representante judicial de la parte querellante, una pretendida violación del derecho a la defensa por parte del Ejecutivo Municipal, señalando que no se le indicó los motivos de hecho ni los fundamentos legales que sirvieron de base para eliminar el cargo que ocupaba y nunca pudo recurrir de esa decisión, toda vez que nunca se público en acto alguno, sino que se entero a través del acto de remoción, y para tratar de sostener su argumento, analiza de manera aislada los diferentes considerando; sin embargo, observa este Tribunal, que el acto impugnado remoción, si contiene la sucinta relación de los hechos y el derecho que exige de forma general la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a los alegatos formulados, por cuanto se indica que el cargo que ocupaba el recurrente, quedo afectada por la medida de reducción de personal, el cual no ameritaba ser publicado, ya que en el propio acto de remoción, donde se elimina el cargo, consecuencia de la reducción de personal, el acto mismo resulto impugnado en sede jurisdiccional, por lo que no puede considerarse lesionado el derecho a la defensa.

Debe señalar este tribunal, que en materia de reducción de personal conforme dispone el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, debe acompañarse de informe técnico que justifique la medida y que se acompañe además el expediente administrativo del funcionario, a través del cual pueda determinarse la evolución y desarrollo del funcionario de que se trate, tal como lo ha sostenido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pues en todo proceso de reducción le personal, deben individualizarse los cargos a eliminar con la respectiva identificación de dicha elección, con la finalidad de limitar y controlar el ámbito de la medida, para evitar que el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, consagrada constitucionalmente, se vea afectada por un simple listado que contenga que contenga los cargos a suprimir, sin ningún tipo de motivación, para no convertir el postulado constitucional que consagra el derecho a la estabilidad, en un mero enunciado carente de contenido.

Debe indicarse asimismo, que ciertamente, la estabilidad sostenida constitucionalmente como derecho consagrado a proteger la Carrera administrativa (sic), la misma no puede entenderse como la imposibilidad absoluta de retirar a los funcionarios públicos de la administración, toda vez que la destitución o la reducción de personal son medios concebidos para acordar el retiro, siempre que se cubran las suficientes garantías que aseguren que la estabilidad del funcionario no da ser afectada por actos meramente discrecionales, lo que en el caso de autos, implica la determinación de los funcionarios que se verán afectados por la aplicación la medida- reducción de personal en el caso que nos ocupa- y la justificación de elección, y que aún cuando la parte accionada manifiesta que efectivamente se practicó un estudio comparativo de los diferentes expedientes, no consta en autos, tal o fue expresamente reconocido por la representación judicial de la parte accionada.

Por otra parte, no consta del expediente administrativo consignado, ni de los recaudos acompañados en el expediente principal, que dicho estudio individualizado expedientes se haya realizado, razón por la cual, debe este Tribunal declarar la nulidad del acto impugnado de remoción, al carecer de la motivación necesaria que en esta materia es exigida, y así se decide.

Determinada la nulidad del acto de remoción contenido en la Resolución N° 060/2003, de fecha 29-08-2003, dictado por el Alcalde del Municipio Zamora del Estado Miranda, resulta inoficioso pronunciarse sobre los vicios imputados al acto de retiro, y en consecuencia se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de Secretaria 1, o a otro de similar jerarquía y remuneración; al pago de los salarios dejados de percibir, el cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 249 del Código de Procedimiento civil (sic), de manera integral, esto es con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, y así se declara.

En cuanto a la solicitud de las demás remuneraciones que le correspondan, este Tribunal debe negarlas, en virtud que los mismos fueron solicitados de manera genérica e imprecisa, y así se decide.
En relación a la solicitud que de manera subsidiaria, en el supuesto negado que se declare sin lugar la querella, se ordene el pago inmediato de la suma de UN MILLON SETESCIENTOS DOS MIL NOVESCIENTOS (sic) SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.702.973,34) por concepto de prestaciones sociales. Este Tribunal debe negar tal pedimento, en virtud de que se ha declarado la nulidad del acto de remoción y ordenado la reincorporación del querellante, lo que hace que tal solicitud decaiga, y así se decide”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2004, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma supra transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales, en virtud de su competencia contencioso-funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2004, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2004, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y, a tal efecto observa lo siguiente:

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte observa que en fecha 06 de junio de 2006, compareció ante esta Alzada la Abogada Olga Sánchez Tovar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, y consignó original del acta levantada en fecha 30 de diciembre de 2005, en donde la parte recurrente señaló lo siguiente:

“…Por cuanto la Alcaldesa Licenciada Solamey Blanco, ha manifestado la imposibilidad presupuestaria de reincorporarme al cargo que ostentaba en esta Alcaldía, me ha ofrecido la cancelación de la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 29.711.722,51) en la cual se me están reconociendo los siguientes conceptos laborales; Sueldos dejados de percibir, vacaciones, utilidades (Bono de fin de año) y liquidación de prestaciones sociales con sus respectivos intereses, desde la fecha de mi retiro, hasta el treinta (30) de noviembre del año en curso, fecha ésta en la cual nosotros (las partes) acordamos como terminación de la relación laboral y el finiquito de la demanda interpuesta por mi en contra del Municipio por ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Es por ello, que acepto la oferta dada por la cantidad mencionada, lo cual implica mi desistimiento de la acción y el procedimiento que tengo incoado…”. (Destacado de la cita).

Adicionalmente, en fecha 08 de octubre de 2007, la Apoderada Judicial de la parte recurrente consignó a las actas procesales, diligencia mediante la cual ratificó la manifestación de voluntad de su mandante en desistir del presente procedimiento, en los siguientes términos:

“…Por cuanto la parte querellada ha satisfecho todas las pretensiones de mi mandante, en su nombre desisto del procedimiento…”

Con relación a ello, observa esta Corte que la figura del desistimiento se encuentra regulada en los artículos 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen:

“…Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento, pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria…”.

“…Artículo 266. El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días…”.

De las normas antes transcritas se desprende que el Accionante puede, además de tener la posibilidad de desistir de la acción, limitarse a desistir del procedimiento, según lo dispone el Código de Procedimiento Civil, produciéndose como consecuencia la extinción de la instancia y no del proceso, por tanto, el Actor tendría la posibilidad de volver a proponer la demanda una vez transcurrido el lapso de noventa (90) días dispuesto en el referido artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, quedando a salvo el transcurso del lapso de caducidad que, en todo caso, operaría en desmedro de sus derechos.

Asimismo, tenemos que en cuanto al desistimiento del procedimiento ha sostenido la doctrina lo siguiente:

“…En nuestro derecho el desistimiento del procedimiento se puede definir como el acto del demandante que extingue el proceso por renuncia a los actos del juicio, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria, a menos que se efectúe después de la contestación a la demanda, caso en el cual se requiere ese consentimiento para que tenga validez.
(…)
Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, [el desistimiento del recurso] tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda la relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento…” (A. Rengel Romberg: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Según el Nuevo Código de 1987. Teoría General del Proceso. Tomo II. Organización Gráficas Capriles, C.A. Caracas, 2003. pp. 362, 364 y 367)

Asimismo, la Sala de Casación Civil Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 981 de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: Asdrúbal Rodríguez Tellería Vs. Ondas del Mar Compañía Anónima, en el expediente Nº 06-634, señaló lo siguiente:

“…El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto.

Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones, que si bien no todas aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia en razón de lo cual el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado.

Se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones:

a) Que conste en el expediente en forma auténtica; y

b) Que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Para desistir se exige capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones.

(…omissis…)

Si bien es cierto que el desistimiento es 'la renuncia de la facultad para llevar adelante una instancia promovida mediante recurso' (Vocabulario Jurídico de Eduardo E. Couture), y 'el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento' (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio), no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico tal actuación requiere de mandato en el cual específicamente se contemple esa facultad...”.

En este orden de ideas, se debe tener en cuenta que para que un Órgano Jurisdiccional pueda homologar el desistimiento es preciso que la parte que desiste cumpla con los requisitos o condiciones previstas en los artículos 154 y 264 del Código de Procedimiento Civil, a saber: i) que esté expresamente facultado para desistir; ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes, y iii) que no se trate de materias en las cuales esté involucrado el orden público.

Conforme a lo antes expuesto, observa esta Corte que si bien la misma parte recurrente es quien desiste mediante acta suscrita por las partes en fecha 30 de diciembre de 2005, de la revisión de las actas del expediente se evidencia, que el desistimiento que cursa al folio doscientos cinco (205), es realizado por la Abogada Zoraida Castillo, en carácter de apoderada Judicial de la parte recurrente, cuya facultad se desprende del poder apud acta otorgado en fecha 08 de noviembre de 2003, inserto al folio cuarenta y cinco (45), en el que se indican una serie de facultades, dentro de las cuales se evidencia de forma expresa la facultad que tiene la mencionada Abogada para“…convenir, desistir, transigir …”, de la manera exigida por el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.

Así las cosas, del contenido del documento poder, ut supra transcrito, se desprende que la Abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente se encuentra legitimada para desistir del procedimiento en el recurso de apelación ejercido, es decir, tiene facultad expresa para ello.

De manera que, visto el estado y capacidad procesal de la representación judicial de la Accionante en el presente caso, que el asunto no afecta el orden público y versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento, efectuado mediante acta suscrita en fecha 30 de diciembre de 2005, inserta al folio doscientos (200) del expediente, y ratificada por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante diligencia de fecha 08 de octubre de 2007. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por por el Abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2004, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial intentado por la ciudadana AIDA LILIBETH FLORES ROMERO contra el ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.

2. HOMOLOGA el desistimiento del recurso de apelación interpuesto en la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2005-001250
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,