uando en su carácter de Apoderado Judicial del tercero litisconsorcial, consignó escrito mediante el cual expuso que, “…En vista que la fianza judicial consignada por el HOTEL TAMANACO, C.A. aparece suscrita por una sedicente apoderada de la COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, de nombre MARÍA LUISA PÉREZ, con fundamento en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil…” solicitó se ordene la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el cuerpo de la fianza y en la nota de autenticación correspondiente, con la finalidad de verificar si tenía facultades para proceder a su otorgamiento. En fecha 1º de diciembre de 2009, la Abogada Ydania Molina Landaeta, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Hotel Tamanaco, C.A., consignó Fianza Judicial Nº FIAN-0101-3390-1, otorgada ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 1º de diciembre de 2009, quedando anotada bajo el Nº 15, Tomo 138 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, entre la Compañía Anónima de Seguros La Previsora, la cual sustituye la fianza otorgada ante la misma Notaría en fecha 09 de noviembre de 2009. Indicó, que la reposición se efectúa a los fines de evitar dilaciones, en virtud de la infundada falsedad de tacha interpuesta en fecha 25 de noviembre de 2009, por el Abogado Rubén Maestre Wills. En fecha 03 de diciembre de 2009, los Abogados Mario Trivella y Rubén Maestre Wills, actuando en representación del ciudadano William Chacón Vega, presentaron escrito de formalización de tacha, anunciada en fecha 25 de noviembre de 2009 contra la fianza judicial otorgada ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital el día 9 de noviembre de 2009, bajo el Nº 18, Tomo 118 de libros correspondientes y 50 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 presentada ante esta Corte en fecha en fecha 17 de noviembre de 2009, bajo los siguientes términos: Indicaron, que “…la tacha se afinca en una circunstancia sumamente grave, cual es que la Notario no presenció el otorgamiento del documento, como falsamente lo asentó en la nota de autenticación correspondiente. En efecto, primeramente en la nota de autenticación de la Fianza, la Notario hizo constar haber presenciado el otorgamiento, en compañía de dos supuestos testigos (…). No obstante lo anterior, acto seguido, LA PROPIA NOTARIO CONFESÓ QUE NO PRESENCIÓ EL OTOTRGAMIENTO JUNTO A ESOS SUPUESTOS TESTIGOS, sino que para dicho otorgamiento autorizó a una Funcionaria de nombre Soranllely Morett quien se habría trasladado a la sede de Seguros La Previsora, piso 5. Esta confesión la estampó la Notario al final de la nota de autenticación…”. Expresaron, que “…si la Fianza se otorgó en la sede de Seguros La Previsora, piso 5 en presencia de una supuesta funcionaria, como honestamente lo reconoció la Notario, es sencillamente imposible que ésta hubiese podido imponer a las partes `del contenido, naturaleza, trascendencia y consecuencias legales del presente acto´, y mucho menos declararlo `Autenticado en presencia de los testigos´ como falsamente lo hizo constar al inicio de la nota de autenticación, por lo que indiscutiblemente que la Notario jamás presenció el otorgamiento –ni tampoco los supuesto testigos- . los hechos narrados calzan perfectamente en la causal de tacha del documento público previsto en el ordinal 3º del artículo 1380 del Código Civil…”. Manifestaron, que “…La Ley del Registro Público y del Notariado que rige la Función Pública del Notariado, le atribuye competencia a los Notarios para darle autenticidad a los documentos, pero siempre que éstos SE OTORGUEN EN SU PRESENCIA, por así ordenárselo el artículo 69 de la misma Ley (…). El incumplimiento de este deber principal del Notario, acarrea nada menos que su OBLIGATORIA REMOCIÓN tal como lo dispone lapidariamente el 51 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 artículo 106 de la misma Ley. Es por ello que basamos nuestra tacha en la circunstancia de que el otorgamiento del instrumento impugnado no fue presenciado por la Notario como falsamente se hiso constar en la nota de autenticación. Pedimos que se apliquen para sustanciar la presente tacha las reglas previstas en los artículos 438 y 443 del Código de Procedimiento Civil…”. Visto lo anterior, pasa esta Corte a emitir pronunciamiento acerca de la solicitud de aclaratoria y ampliación de su fallo dictado en fecha 02 de noviembre de 2009, para lo cual observa que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil establece: “Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar la omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de los tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones la solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente.”. No dan lugar a la tacha del instrumento, la simulación, el fraude, ni el dolo en que hubieren incurrido sus otorgantes, sino a las acciones o excepciones que se refieran al acto jurídico mismo que aparezca expresado en el instrumento”. (Resaltado de esta Corte). Ahora bien, un análisis de los términos en los que la representación del tercero optante realizó su solicitud de aclaratoria, lleva como resultado declarar que excede con creces los supuestos que plantea la disposición trascrita, y de allí puede fácilmente percibirse que del alegato expuesto por el mencionado solicitante se desprende que su pretensión no está dirigida a obtener de parte de esta Corte se esclarezca algún punto dudoso, se salve alguna omisión o rectifique error alguno de copia, referencia o cálculo numérico manifiestos en la sentencia, sino muy por el contrario, se responda una interrogante que resulta a todas luces lógicamente inconsistente, ya que parte de una falsa premisa al genéricamente expresar que la caución no ampara a su 52 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 representado, cuando lo cierto es que la medida de suspensión de efectos otorgada, cautelarmente ampara a todas la partes involucradas en la litis, al haber sido acordada teniendo como elemento teleológico la protección tanto del interés público, como el de los pacíficos administrados que llegaren a ocupar un inmueble cuya autorización urbanística hasta los momentos aparenta haber sido otorgada incumpliendo con el ordenamiento jurídico venezolano. En lo que respecta a la solicitud de ampliación, además de ser total y absolutamente contradictorio que se pretenda ampliar una sentencia que no está clara, ya que ello implicaría ampliar la oscuridad, a juicio de esta Corte la petición de los representantes del tercero optante se encuentra dirigida a obtener más que una ampliación una revocatoria o reforma de la decisión pronunciada en fecha 02 de noviembre de 2009. Por todas las razones expuestas, que dan cuenta de la carencia de fundamentación de la solicitud de aclaratoria y ampliación solicitada por la representación del tercero optante, esta Corte forzosamente debe declararla IMPROCEDENTE. Así se decide. En cuanto a la solicitud de tacha y su respectiva formalización, presentadas por la representación del tercero optante, esta Corte advierte que en fecha 01 de diciembre de 2009, la representación judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., procedió a sustituir la fianza consignada en fecha 17 de noviembre de 2009, y sobre la cual recae la tacha aludida, situación que además de plantear la presencia en juicio de una nueva garantía, despoja de objeto la pretensión de la representación del tercero optante en cuanto a obtener que la primera de las fianzas mencionadas sea redargüida, considerando inoficioso pronunciarse acerca de la solicitud de la tacha de fianza del 17 de noviembre de 2009. Así se declara. 53 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Del anuncio del recurso de casación. En fecha 03 de diciembre de 2009, el Abogado Rubén Maestre Wills, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de William Javier Chacón Vega, consignó escrito por medio del cual anunció “…recurso de casación contra la sentencia cautelar dictada en fecha 2 de noviembre de 2009…”. En fecha 04 de febrero de 2010, los Abogados Mario Trivella y Rubén Maestre Wills, actuando en representación del ciudadano William Javier Chacón Vega, presentaron escrito mediante el cual solicitaron se remita la presente causa a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la formalización del recurso de casación anunciado en fecha 03 de diciembre de 2009. En fecha 08 de febrero de 2010, la Abogada Ydania Molina Landaeta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A., presentó escrito mediante el cual solicitó sea declarado Inadmisible el anuncio del recurso de casación efectuado por la representación del ciudadano William Javier Chacón Vega, bajo los siguientes fundamentos: Que, “…el anuncio de Recurso de Casación contenido en la diligencia de fecha 03 de diciembre de 2009, es a todas luces improcedente (…). El recurso de casación como medio de impugnación extraordinario, previsto en los artículos 312 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no está previsto para la impugnación de las sentencias dictadas en el procedimiento contencioso administrativo, en consecuencia mal podría anunciarse Casación en el caso de marras…”. Que, “…el abogado Rubén Maestre, en representación de William Javier Chacón Vega, anuncia casación contra la sentencia dictada por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en franca manipulación de los criterios jurisprudenciales sentados por nuestro Máximo Tribunal, a tal efecto cita las sentencias dictadas por la Sala de Casación Civil Nº 169 de fecha 25 54 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 de abril de 2003 Nº 535 de fecha 17 de septiembre de 2003 y Nº 1150 de fecha 30 de septiembre de 2004, todas las cuales se refieren a demandas patrimoniales en las cuales una de las partes es la República, los Estados, Los Municipios o algún Instituto Autónomo (…) especialmente queremos referir que la representación judicial del ciudadano William Javier Chacón Vega, fundamentó su anunció de casación en sentencia Nº 169 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2003, sentencia que fue ANULADA por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal mediante decisión de fecha 15 de diciembre de 2005, tal decisión no sólo anula la sentencia citada, sino que además estableció la interpretación vinculante en cuanto a la inadmisibilidad del recurso de casación en los juicios tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa…”. Que, “…en atención al criterio de la Sala Constitucional, el anuncio de recurso de casación presentado por el abogado Rubén Maestre en representación del ciudadano William Javier Chacón Vega, inobserva el deber de señalar que la sentencia que alega ha sido revocada, resultando además evidentemente improcedente tal pedimento por los fundamentos establecidos en la sentencia (…) y así solicitamos sea declarado…”. Finalmente, solicitó sea declarado Inadmisible el anuncio de recurso de casación presentado por la representación judicial del ciudadano William Javier Chacón Vega. Para decidir, observa esta Corte que la Sala Constitucional de Máximo Tribunal de Justicia, haciendo uso de su potestad extraordinaria de revisión, en fecha 15 de diciembre de 2005, dictó sentencia N° 5082 (caso: Rafael José Flores Jiménez, Evelise Ynserny de Flores y la Sociedad Mercantil Restaurant La Casona de los Altos, C.A.) con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en el que determinó la imposibilidad de tramitar el recurso de casación en causas en las que se estén debatiendo 55 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 controversias ante las Cortes Contencioso Administrativas; y al efecto estableció: “…Ello así, debe esta Sala realizar unas previas consideraciones para determinar si en el curso de las demandas patrimoniales contra la Administración Pública resulta admisible la interposición y conocimiento del recurso extraordinario de casación. En atención a ello, debe citarse previamente lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el ámbito de control de la llamada jurisdicción contencioso administrativa, al efecto dispone: ‘Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’. Con fundamento en el referido artículo, se consagra constitucionalmente la existencia de una jurisdicción especializada para el enjuiciamiento de la Administración Pública, en virtud de la especialidad de su finalidad la cual se constata en la satisfacción del interés público, tal como lo dispone el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando establece: ‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’ (Negrillas de la Sala). En este contexto, y en virtud de las altas investiduras que tiene asignada la Administración Pública, como son la prestación de servicios públicos, de manera directa o indirecta, la actividad reglamentaria o de fomento, se estableció una competencia especializada que regula la contrariedad a derecho o no de los actos u omisiones emanadas de ella que pudieren vulnerar derecho o garantía constitucional alguna. 56 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Así pues, se observa que dentro del marco del contencioso administrativo se encuentran consagrados entre sus acciones (Vgr. Abstención o carencia, nulidad, interpretación, conflicto de autoridad, reclamo por prestación de servicios públicos, entre otras), las demandas patrimoniales contra los Entes Públicos, las cuales pueden tener su fuente de origen de una relación contractual o de una naturaleza extracontractual, por la comisión de hechos lícitos o ilícitos. Ante ello, se aprecia que existe un ámbito objetivo para la determinación de la competencia, advirtiendo que siempre que el ente demandado sea la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, o algún órgano desconcentrado o descentralizado, o empresa del Estado o un particular actuando por colaboración con la Administración coadyuvando en la prestación de sus funciones, independientemente que el objeto de control sea un acto, un hecho o una omisión, la jurisdicción competente para el conocimiento de dichas demandas es la contencioso administrativa. En este primer escenario, se consagra el primer grado de especialidad de la jurisdicción contencioso administrativa, entendiendo que el contencioso administrativo, goza de un doble grado de especialidad dentro de nuestra jurisdicción, entendiendo por ello, la existencia de unos tribunales especializados por la materia y la existencia de unas normas especiales, las cuales son el derecho propio y específico de las Administraciones Públicas en cuanto a su percepción como personas jurídicas. En congruencia con ello, resulta relevante destacar, como se expuso previamente, que el contencioso administrativo no se agota en su primer grado de especialidad el cual es la creación de unos determinados tribunales especiales y la existencia de una autonomía normativa, entendiendo por ello, la existencia de un bloque normativo que regula específicamente la relación de la Administración con los administrados dotando a cada uno de ellos de una serie de obligaciones y derechos como son la motivación del acto, la sustanciación de los procedimientos previamente establecidos en la ley, el respecto y aseguramiento de los derechos a la defensa y al debido proceso, sino que el mismo, goza de un segundo grado de especialidad, el cual comprende las otras especialidades existentes dentro del contencioso frente al contencioso administrativo general (vgr. Urbanismo, económico, funcionarial, entre otros), ya que estas materias tienen un primer grado de especialidad frente al contencioso general y un doble grado frente a las demás ramas del Derecho. En este escenario, se observa que en determinadas ocasiones por razones de desconcentración judicial o de otorgar un mejor acceso de los ciudadanos a los órganos jurisdiccionales, la ley que regulaba 57 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 provisionalmente los designios de la jurisdicción contencioso administrativa (Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), efectuaba una remisión expresa en sus disposiciones transitorias a los juzgados de primera instancia con competencia en lo civil, para el conocimiento de determinadas causas correspondientes a la jurisdicción contenciosa (artículos 181, 182 y 183 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia). No obstante ello, la remisión acordada y el posterior conocimiento de los referidos juzgados no debe entenderse como un abandono o delegación de la competencia del contencioso administrativo y que deba ser juzgado por la competencia civil, ya que si bien es cierto que en casos como el de marras, las demandas patrimoniales contra el Estado eran fundamentadas y decididas en base a principios de derecho civil, esta corriente tuvo su deceso jurisprudencial fundada en principios de derecho publico (sic), y a la autonomía de su justificado razonamiento en el principio de igualdad o equilibrio ante las cargas públicas, principios propios del derecho público (Vid. Entre otras, sentencia de la Sala Constitucional N° 2818/2002, y sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 968/2000, 1386/2000, 2130/2001). En consecuencia, se advierte que los referidos juzgados civiles se encuentran ejerciendo una competencia contenciosa eventual, lo que no debe entenderse como que la competencia contenciosa administrativa haya transmutado en civil, sino que esta es extraordinariamente enjuiciada por tribunales civiles con fundamento en normas de derecho público, así pues, el contencioso eventual no es otra cosa que tribunales de derecho común que se encuentran conociendo circunstancialmente de materia contencioso administrativa. …Omissis… No obstante de esta última argumentación, habría que efectuar una contrargumentación negativa en el sentido de que existe una imposibilidad absoluta de proponer el recurso de casación contra una demanda contra la República cuando sea la Sala Político Administrativa o las Cortes de lo Contencioso Administrativo, según el régimen vigente (Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) las competentes para conocer la demanda interpuesta según sea la cuantía deducida, en virtud del cambio de régimen competencial a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al efecto debe destacarse la sentencia N° 1315/2004 de la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal (caso: `Alejandro Ortega Ortega´) …Omissis… 58 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 En este marco reflexivo, se enmarca el caso en cuestión, ya que para admitir la casación dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, carece de competencia alguna Sala que tenga atribuida tales funciones, por cuanto la Sala cúspide de dicha jurisdicción se encuentra reflejada en la Sala Político Administrativa, la cual ni en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia ni en la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia gozaba de tales prerrogativas para el conocimiento y posterior resolución de tan formalista recurso extraordinario. Adicional a ello, debe destacarse que en primer lugar, los juicios contencioso administrativos no son juicios civiles, penales, mercantiles, marítimos, laborales, menores, de familia, ambientales, ni agrarios, razón por la cual dentro del marco de la competencia por la materia, tampoco es posible considerar la casación en la jurisdicción contencioso administrativa dentro de las previsiones establecidas en el Código de Procedimiento Civil ni de las leyes especiales. En segundo lugar, se advierte que ni la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia ni la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consagran en su normativa el recurso de casación contra las decisiones que dicten los Juzgados competentes en dicha materia. En tercer lugar, se advierte que la competencia que tienen atribuida la Sala Político Administrativa, no establece la consagración del recurso de casación, ante lo cual, debe reiterarse que las demandas patrimoniales contra los Estados y los Municipios no son juicios civiles, sino demandas contenciosas que se encuentran conociendo en virtud de un contencioso eventual, el cual a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia quedó derogado en cuanto a las demandas patrimoniales. En cuarto lugar, se aprecia que la no consagración del mismo no vulnera el derecho a la igualdad, ni el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, ya que contra dichas sentencias el ordenamiento jurídico ha previsto otra serie de recursos y solicitudes, los cuales pudieran ser invocados y ejercidos en su momento, según lo estimen convenientes las partes…” (Resaltado de ésta Corte) En atención al criterio jurisprudencial que fue sentado con carácter vinculante que establece la inexistencia del recurso extraordinario de casación para los juicios contencioso administrativos; es de rigor para esta Corte declarar absolutamente IMPROCEDENTE el anuncio de recurso casación ejercido por 59 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 los representantes del tercero optante y por ende las peticiones accesorias a éste. Así se decide. De la impugnación de la fianza consignada en fecha 1º de diciembre de 2009 y de la exhibición de documentos. En fecha 03 de diciembre de 2009, la representación del tercero optante, establece como primer argumento de su impugnación la ineficacia de la fianza presentada por la representación del Hotel Tamanaco, C.A., ante esta Corte en fecha 1º de diciembre de 2009, por cuanto: “ no es pura y simple pues establece un lapso convencional de caducidad que reduce de diez años, a un año, el lapso para demandar la ejecución de la fianza…”, argumento que pretende fundamentar por cuanto: “…el lapso para demandar al deudor principal es de diez (10) años, mientras que el que (sic) establece la fianza para demandar al garante es de sólo uno (1), como consecuencia de la ilegal condición incluida en la fianza, que la hace incontrovertiblemente ineficaz, al no ser pura y simple. Por tal motivo, pedimos que la fianza sea inadmitida.”. (Subrayado del original). En sentido similar, la representación de la sociedad mercantil Tamanaco Suites I, C.A. en fecha 09 de diciembre de 2009, procedió a efectuar consideraciones sobre la fianza presentada por la representación del Hotel Tamanaco, C.A., ante esta Corte en fecha 1º de diciembre de 2009, siendo la primera de ellas, la que alude a su ineficacia ya que: “…su vigencia termina cuando se dicte la sentencia definitiva en esta causa, momento en el cual, precisamente, es que podrían concretarse los daños y perjuicios que ese (sic) supone que ella debe amparar, en caso que el recurso de nulidad sea declarado sin lugar.”. (Subrayado del original). Al desarrollar su argumento, la representación de la sociedad mercantil Tamanaco Suites I, C.A., expuso: “Naturalmente, dichos daños y perjuicios se consumarán el día en que se dicte la sentencia que ponga fin a este recurso contencioso administrativo de nulidad, en caso que el mismo fuese declarado 60 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 sin lugar, puesto que, dada la instrumentalidad de las medidas preventivas, la cautela concedida a la recurrente en ese caso no habría tenido justificación alguna si su recurso fracasa, por lo que tendrían que indemnizar a los afectados, tanto la recurrente (en su carácter de deudora principal), como la compañía de seguros (en calidad de fiadora), de todos los daños que le han sido irrogados.”. En la misma línea de sus consideraciones acerca de la ineficacia de la fianza, la referida representación judicial declara: “No obstante, la compañía de seguros establece en el artículo 1 de las ‘Condiciones Generales’ que ‘los incumplimientos que cubre este contrato son los que ocurran durante su vigencia’; y luego, en el texto puntual de la fianza otorgada señala que la misma mantendrá su vigencia hasta la oportunidad que devenga la sentencia definitivamente firme que habrá de resolver el fondo de la controversia’ ”. (Subrayado del original). Añadiendo que: “Salta a la vista entonces un hecho irrefutable: la fianza se extingue en el mismo momento en que se concretan los daños, es decir, el día en que quede firme la sentencia que los materializa, de suerte que cuando los afectados pretendan entablar las demandas correspondientes para hacer efectiva la garantía, la compañía se excepcionará alegando que la fianza ya se había extinguido.”. Del mismo modo aseveró que: “La gravedad de este vicio sube de tono si consideramos que las acciones por daños y perjuicios, como las que pretenden garantizarse con la írrita fianza consignada, prescriben a los diez años, como todas las acciones personales; de manera que esta ilegal limitación en cuanto a la vigencia de la garantía, la hace radicalmente ineficaz; y así le pedimos a esta digna Corte que lo declare, desechándola del proceso.”. En oposición a estas argumentaciones en torno a la ineficacia de la fianza impugnada, la representación judicial de la sociedad mercantil Hotel 61 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Tamanaco, C.A. manifestó ante esta Corte que: “A tales efectos tanto Tamanaco Suites I C.A. como el optante William Javier Chacón Vega pretenden sorprender absurdamente a esta Corte, con la tesis que la fianza es ineficaz por el hecho que en las condiciones generales de contratación aprobadas por la Superintendencia de Seguros (SUDESEG) haya establecido como lapso para intentar la demanda el de un (01) año, y que este hecho significa que la fianza esté sujeta a condición.”. Al mantener su oposición, el identificado representante advierte que: “…el artículo 1197 del Código Civil define lo que es la obligación condicional, el cual establece que: `La obligación es condicional cuando su existencia o resolución depende de un acontecimiento futuro e incierto. Ello evidencia, que no es cierto que el lapso previsto en las condiciones generales de contratación aprobadas por la SUDESEG que forma parte de la fianza sea una condición pues, se trata simplemente de un lapso previsto para (sic) sólo a los efectos de demandar a la compañía aseguradora, en caso que se declare sin lugar el Recurso de Nulidad, por lo que efectivamente el criterio jurídico correcto es que la fianza otorgada es efectivamente pura y simple, no sujeta a condición, tal como lo ordenó esta Corte.”. Enfatizó el representante de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., su argumentación contra las consideraciones planteadas por la representación de la sociedad mercantil Tamanaco Suites I, C.A. declarando que: “Por su parte, Tamanaco Suites I C.A señala adicionalmente y de manera contradictoria que: ‘la fianza se extingue en el mismo momento en que se concretan los daños, es decir en que el día que quede firme la sentencia que los materializa’ y luego denuncia como segunda objeción a la fianza el hecho que se haya establecido el lapso ‘convencional’ de caducidad de un año para demandar la ejecución de la fianza. En tal sentido es un inaudito jurídico objetar la fianza bajo estos argumentos contradictorios, lo cual evidencia una vez más la intencionalidad de retrasar la ejecución de la sentencia objetándola de esa manera insustancial, cuando ésta ha sido otorgada conforme lo ordenado por 62 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 la Corte. No pude (sic) objetar lo inobjetable, es decir, si por un lado se demanda el hecho que supuestamente la fianza no tendrá eficacia después de dictada la sentencia (lo cual no es cierto) mal podría argumentarse después que ‘convencionalmente’ se redujo el lapso para intentar demandas contra la aseguradora.”. Para decidir este punto de las impugnaciones realizadas contra la fianza presentada por la representación de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., en fecha 1º de diciembre de 2009, debe esta Corte ante todo, proceder a aclarar una serie de conceptos elementales cuya significación y alcance parecieran no estar lo suficientemente bien comprendidos a los efectos de pretender redargüir el instrumento que contiene la garantía antes señalada, exigida por este Órgano Jurisdiccional a través del fallo pronunciado en fecha 02 de noviembre de 2009. En este orden de ideas, es de hacer notar en primer lugar, que tanto las obligaciones en general, como una fianza en particular, detentan la característica de pura y simple, siempre que su existencia o cumplimiento no se encuentren sujetos a algún acontecimiento o modalidad, es decir, que su esencia o realización dependan de algún hecho o acto de relevancia en el mundo jurídico. Ahora bien, de lo expuesto fácilmente se colige que la objeción que podría realizarse en torno a la condición de pura y simple de la cual adolecería la fianza consignada ante esta Corte por la representación de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., en fecha 1º de diciembre de 2009, se relaciona con un defecto de modo y no de lugar o tiempo como lo aducen los impugnantes. No obstante, no escapa del conocimiento de esta Corte que bajo ciertas y determinadas circunstancias, el tiempo podría llegar a afectar el modo de la fianza impugnada despojándola de la pureza y simplicidad necesarias para otorgarle plena validez, pero es el caso que ello no se configura por el simple 63 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 argumento, por lo demás no probado, expuesto por los impugnantes acerca de la reducción convencional del plazo de diez a un año para intentar, a su decir, la respectiva indemnización por daños y perjuicios, puesto que tal declaración lejos de afectar la existencia o cumplimiento de las obligaciones contenidas en el documento de fianza, manifiesta el intento de acumular pretensiones del todo incompatibles. En este sentido, y como segunda aclaratoria, se debe recordar que el espectro de protección de la medida decretada ampara el interés público, en el cual estarían incluidos no sólo los intereses de la parte recurrente, sino sobre todo los propios tanto de la sociedad mercantil Tamanaco Suites I, C.A. como de los terceros optantes, ya que con la suspensión temporal la primera se vería válidamente impedida de seguir desarrollando un proyecto aparentemente autorizado en contravención con la normativa aplicable, y los segundos, de honrar un compromiso para la compra de un inmueble cuyas características a primera vista no se compadecen con las autorizadas por el ente Municipal. Aunado a lo anterior, resulta para esta Corte poco inteligible el alegato de ineficacia temporal expuesto por los impugnantes, ya que tal y como fue ordenado en el fallo de fecha 02 de noviembre de 2009, el contrato de fianza además de haber sido otorgado en forma pura y simple, fue extendido en forma renovable, circunstancia que claramente extiende su eficacia en el tiempo, de allí entonces que el año contemplado en el artículo 12.- de sus condiciones generales estaría sujeto a la cantidad de prórrogas que amerite la terminación del asunto debatido, razón por la cual resulta INADMISIBLE la impugnación realizada. Así se declara. Aduce la representación del tercero optante como nueva denuncia contra la eficacia de la fianza presentada ante esta Corte por la representación de la sociedad Hotel Tamanaco, C.A., en fecha 1º de diciembre de 2009, que: “El propósito de exigirle al HOTEL TAMANACO la constitución de una fianza suficiente para garantizar los daños y perjuicios que la medida ocasionará, es 64 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 precisamente asegurar el pago de tales daños A TODOS LOS AFECTADOS POR LA MEDIDA. No obstante, independientemente del exiguo monto que ha sido fijado (Bs. 533.209,81), lo cierto es que al revisar detenidamente el texto de la nueva fianza que aquí se ha consignado, encontramos que ni los terceros, ni la propia empresa constructora (TAMANACO SUITE I, C.A.) figuran como acreedores de la compañía de seguro, por lo que es una verdad incontrovertible que tales personas, que se ven directamente afectados por la medida, NO ESTÁN AMPARADAS POR LA FIANZA, pues ésta sólo incluye a la Alcaldía del Municipio Baruta.”. Asimismo, la citada representación al concretar su alegato expuso: “De lo anterior se deduce claramente que LA FIANZA CONSIGNADA CARECE DE EFICACIA, pues no cumple con el propósito para el cual fue requerida su constitución, cual es garantizar el pago de los daños y perjuicios que se le ocasionarían a los afectados como consecuencia de la medida decretada. Por tal motivo, pedimos que la fianza sea desestimada.”. Contra lo expresado, la representación de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. menciona que: “Esta representación, advierte que cumplió con la obligación ordenada por esta Corte de presentar una fianza, cuyo acreedor es únicamente el Municipio Baruta del Estado Miranda, por lo que mal podrían los supuestos terceros exigirnos afianzar más allá de lo ordenado.”. Desechado el argumento mediante el cual los impugnantes alegan la ineficacia temporal de la fianza presentada por la representación de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., en fecha 1° de diciembre de 2009, pasa esta Corte a pronunciarse en torno a la admisibilidad de la denuncia efectuada por los representantes del tercero optante acerca de su ineficacia cuantitativa, para lo cual es de rigor advertir, por un lado, que este nuevo alegato es portador de una gran contradicción, puesto que al atacar el quantum de la fianza en sana lógica jurídica es procedente entender que el tercero reconoce que la misma 65 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 fue otorgada pura y simple, es decir, reconoce que su existencia y cumplimiento no dependen de acontecimiento o modalidad alguna, y por el otro lado, al analizar a profundidad la denuncia, se observa que la representación del tercero optante objeta fundamentalmente que la garantía en cuestión no confiere a su representado protección alguna ante la eventual ocurrencia de algún daño y perjuicio que pudiere sobrevenirle derivado de una sentencia que resuelva el fondo de la controversia en forma desfavorable a la pretensión del recurrente en nulidad. Siendo así, esta Corte además de ratificar lo establecido ut supra con relación a que el alcance de la medida cautelar de suspensión de efectos otorgada mediante su fallo de fecha 02 de noviembre de 2009, protege tanto al tercero optante como a la sociedad mercantil Tamanaco Suites I, C.A. de la efectiva materialización de los daños y perjuicios que les acarrearía la culminación de un proyecto inmobiliario cuya base de sustentación en esta fase incidental de segunda instancia luce ilegalmente autorizada, estima que la representación de los terceros optantes no logró ni aducir, ni probar los elementos esenciales para determinar cuáles son estos daños y perjuicios, es decir, de una exhaustiva revisión de los autos que conforman el expediente judicial no se desprende cuales son ni la obligación, ni su incumplimiento culposo y menos aún la relación de causalidad que debe existir entre el segundo y el o los supuestos daños y perjuicios, lo que indefectiblemente genera que la impugnación sustentada en la ineficacia cuantitativa de la fianza deba considerarse INADMISIBLE. Así se declara. Culmina la representación del tercero optante los argumentos esgrimidos en aras de impugnar la fianza presentada ante esta Corte por la representación de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., en fecha 1º de diciembre de 2009, alegando que: “…ocurre que la nueva fianza consignada –al igual que la primera- FUE OTORGADA POR UNA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE DUDOSA SOLVENCIA Y SERIEDAD, como lo es la empresa SEGUROS LA PREVISORA, la cual se encuentra en estos momentos en el ojo del huracán y 66 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 bajo investigación, precisamente por la cuestionable solvencia económica y moral de sus directivos y representantes, y por los manejos y operaciones que desde hace meses éstos vienen haciendo con sus propias empresas en el sistema financiero nacional (entre ellas SEGUROS LA PREVISORA), en vinculación con una serie de bancos intervenidos propiedad de los mismos dueños, algunos de los cuales están hoy en proceso de liquidación, todo lo cual constituye un hecho notorio comunicacional.”. Alegato que la misma representación finaliza al exponer: “En consecuencia, como la nueva fianza consignada proviene, no de una compañía de seguros de ‘amplia trayectoria y reconocida solvencia en el sistema financiero venezolano’ como lo exigió esta Corte, sino de una empresa de seguros altamente cuestionada por sus vinculaciones económicas con entidades financieras intervenidas y liquidadas, en las que presumiblemente se encuentra invertido el patrimonio de SEGUROS LA PREVISORA, es claro que la anotada fianza debe ser desechada.”. Por su parte, la representación de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., réplica la anterior declaración esgrimiendo: “La situación generada en el país por la intervención y la liquidación de algunos bancos, y por el hecho de que algunos de los Directivos de “Seguros la Previsora” estén bajo una investigación por una presunta relación con los bancos intervenidos en el país, de ningún modo alguno hace ineficaz la fianza, aparte que estos hechos no son imputables a mi mandante.”. En el mismo sentido, expresó: “El hecho que una persona jurídica o natural esté sometida a una investigación penal y administrativa no implica hasta sentencia definitivamente firme que haya perdido de la confiabilidad en el ejercicio de sus actuaciones civiles, mercantiles o de cualquier naturaleza en virtud de la presunción de inocencia prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta declaración de los objetantes, 67 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 implica una condena por adelantado inaceptable desde el punto de vista jurídico.”. Luego de impugnada la fianza por la representación del tercero optante, tal y como quedó establecido ut supra, uno de sus apoderados, al mantener su rechazo de la aludida garantía, expuso: “En vista que la nueva fianza judicial consignada por el HOTEL TAMANACO, C.A. en fecha 1º de diciembre de 2009 –igual que la anterior- aparece suscrita por una sedicente apoderada de la COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, de nombre MARÍA LUISA PÉREZ, con fundamento en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, solicito se ordene la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el cuerpo de la fianza y en la nota de autenticación correspondiente, a fin de verificar si dicha apoderada tenía facultades suficientes para proceder a su otorgamiento. Es todo.”. Una vez reproducido el alegato de los representantes del tercero optante por medio del cual impugnan la fianza consignada por la representación de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. en fecha 1º diciembre de 2009, que da cuenta de su supuesta ineficacia derivada de la carencia de amplia trayectoria y reconocida solvencia en el sistema financiero venezolano, visto que a su decir en términos coloquiales la empresa Seguros la Previsora: “…se encuentra en estos momentos en el ojo del huracán y bajo investigación, precisamente por la cuestionable solvencia económica y moral de sus directivos y representantes, y por los manejos y operaciones que desde hace meses éstos vienen haciendo con sus propias empresas en el sistema financiero nacional…”, esta Corte debe, en primer lugar, declarar que desconoce el significado jurídico de la frase “estar en el ojo del huracán”, y por supuesto tampoco como de tal expresión se pueda llegar a entender que una empresa aseguradora haya dejado de tener amplia trayectoria y reconocida solvencia en el sistema financiero venezolano. 68 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 No obstante constituir lo anterior causa suficiente para desechar el alegato esgrimido por la representación del tercero optante, esta Corte no puede dejar de pronunciarse en torno al aspecto que considera medular del argumento, esto es, que la empresa Seguros la Previsora no cumple con la condición requerida en el fallo que pronunciare en fecha 02 de noviembre de 2009, por la falta de solvencia económica y moral de sus directivos y representantes, dado que una aseveración formulada en términos tan genéricos no logra ilustrar a este Órgano Jurisdiccional acerca de cómo una acusación no probada por el tercero impugnante incidiría en la posibilidad de que llegado el momento la aludida empresa se viera impedida de cumplir con las obligaciones adquiridas a través de la fianza presentada por la representación de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., de allí entonces que tal circunstancia genere que este alegato sea INADMISIBLE. Así se declara. Para finalizar, visto así que la solicitud de exhibición realizada por la representación del tercero optante se encuentra accesoria e ineludiblemente vinculada a una serie de impugnaciones que tal y como fue declarado ut supra resultaron de un todo inadmisibles, esta Corte debe forzosamente estimarla IMPROCEDENTE. Así se decide. De la tacha de falsedad ejercida sobre la fianza de fecha 1º de diciembre de 2009. Además de la impugnación realizada, la representación del tercero optante procedió a tachar la fianza presentada por la representación de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. en fecha 1º de diciembre de 2009, de conformidad con la siguiente argumentación: “Con base en el ordinal 6º del artículo 1380 del Código Civil, en concordancia con las reglas adjetivas previstas en los artículos 438 al 443 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de mi representado formalmente TACHO DE FALSEDAD por vía incidental el documento público contentivo de la nueva fianza judicial consignada por el HOTEL TAMANACO, C.A. el día 1º de diciembre de 2009. 69 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 En particular, tachamos la nota de autenticación del anotado documento, la cual fue supuestamente otorgada en la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 1º de diciembre de 2009, bajo el Nº 15, Tomo 138 de los libros de autenticaciones. De acuerdo con lo previsto en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, me reservo el lapso de cinco días que dicha norma contempla para formalizar la tacha. Es todo.”. Ahora bien, al formalizar su tacha de falsedad, la representación del tercero optante esgrimió que la fianza en realidad se firmó en la sede de la compañía C.N.A. de Seguros la Previsora, y no en la de la Notaría, como falsamente se hizo constar en el respectivo instrumento, lo que a decir de esta representación presenta un agravante puesto que: “…la Notario no presenció el otorgamiento del documento, ya que la firma que calza el instrumento fue recogida por un funcionario de la Notaría, sin que nada de esto se haya hecho constar en la nota de autenticación.”. En el mismo orden de ideas, la representación del tercero optante subsumió la anterior aseveración dentro de la disposición contenida en el ordinal 6º del artículo 1.380 del Código Civil, procediendo luego a manifestar que por adminículo del artículo 69 en concordancia con el artículo 106 de la Ley de Registro Público y del Notariado, la aludida funcionaria debía ser obligatoriamente destituida de su cargo, por falsamente haber dejado constancia que la fianza presentada ante esta Corte en fecha 1º de diciembre de 2009, se otorgó en su presencia y en lugar distinto al señalado en su nota de autenticación. Como extensión a los fundamentos de la tacha de falsedad ejercida, la representación del tercero optante denunció ante esta Corte que la fianza presentada por la representación de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., en fecha 1° de diciembre de 2009, debía ser desechada por cuanto: “Alertamos a esta honorable Corte sobre un hecho sumamente grave, cual es 70 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 que el HOTEL TAMANACO ha pretendido afianzarse a sí mismo en esta causa, al consignar un fianza de la compañía CNA DE SEGUROS LA PREVISORA que, como es conocido, fue recientemente allanada por ser sus principales accionistas varios de los banqueros que hoy son prófugos de la justicia venezolana, QUIENES SON ADEMÁS ACCIONISTAS DEL PROPIO HOTEL TAMANACO QUE TAMBIÉN FUE ALLANADO POR LA MISMA RAZÓN, lo que deja en evidencia que la fianza consignada carece de toda validez, por provenir en definitiva de la propia parte recurrente.”. (Subrayado del original). Al sostener su denuncia, la representación del tercero optante plantea ante esta Corte que: “Naturalmente, esta retahíla de allanamientos, deja en evidencia que el HOTEL TAMANACO y la CNA DE SEGUROS LA PREVISORA están directamente vinculadas (a través del señor Pedro Torres Ciliberto), y por ello es inaceptable que en el presente caso la parte recurrente pretenda afianzar las resultas del procedimiento cautelar con una fianza que emana de su mismo grupo económico, en flagrante contravención al principio de que nadie puede afianzarse a sí mismo.” (Subrayado de esta Corte). Como corolario de lo expuesto, la representación del tercero optante realizó la siguiente solicitud: “Finalmente, en vista de que estas operaciones de auto- afianzamiento podrían ser constitutivas de delito, solicitamos respetuosamente a esta Corte que se sirva oficiar a la Fiscalía General de la República, a objeto de que se inicien las investigaciones pertinentes.”. (Subrayado de esta Corte). En réplica a lo anterior, la representación de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., insistió en hacer valer la fianza por ella presentada en fecha 1º de diciembre de 2009, para lo cual expresó que: “Estos argumentos con los que se pretende tachar la fianza antes identificada, son falsos y como ellos mismos aducen, son meramente referenciales. Esto denota que es una tacha sin ningún tipo de fundamento y visiblemente temeraria, cuyo efecto sólo 71 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 busca retrasar la ejecución de la medida acordada por esta honorable Corte. En este caso, le corresponde al tachante (sic) demostrar su dicho, por cuanto los Notarios tienen la potestad de dar fe pública de los hechos o actos jurídicos ocurridos en su presencia física o a través de medios electrónicos, indicando en el caso de actos jurídicos, como la fianza otorgada, los instrumentos mediante los cuales le otorga la presunción de certeza al acto, lo que indudablemente se evidencia del documento de fianza debidamente autenticado, que buscan tachar de falso.”. Delimitada la controversia proveniente de la tacha de falsedad ejercida por la representación del tercero optante, y vista la magnitud de las denuncias que la conforman, debe esta Corte realizar su análisis sistemático, en aras de garantizar a las partes el correspondiente derecho al debido proceso y a la defensa. Manteniendo el orden establecido por el impugnante, observa esta Corte en primer lugar, que al describir la conducta desplegada por la Notario, la representación del tercero optante considera que esta funcionaria actuó deliberadamente en procura de alcanzar un fin contrario al contenido en la normativa que la faculta para el desempeño de sus funciones, lo cual, tomando en cuenta lo específico de la denuncia, hasta ahora no probada, puede claramente ser calificado como una actividad fraudulenta. En segundo lugar, advierte este Órgano Jurisdiccional que la representación del tercero optante manifestó como otro de los argumentos de formalización de la tacha de falsedad que interpusiere, la intención del recurrente en nulidad de afianzarse así mismo, lo cual a su entender viola flagrantemente el “principio de que nadie puede afianzarse a sí mismo”. Ahora bien, lo anterior a juicio de esta Corte amerita una aclaratoria de doble vertiente, siendo la primera aquella que se relaciona con la eventualidad de que aquello que la representación del tercero optante identifica como principio, no se encuentra tipificado dentro de las disposiciones taxativas que 72 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 el Código Civil establece como causales de tacha, y prueba contundente sin duda lo es que el propio impugnante no logra subsumirla en alguna de ellas. La segunda, que la representación aludida al hacer manifiesto que el recurrente en nulidad intenta afianzarse así mismo, no realiza una declaración diferente a la pretensión de este último de efectuar un negocio jurídico simulado a través de la fianza impugnada. Como tercer y último aspecto de la formalización de la tacha de falsedad, esgrime la representación del tercero optante que “estas operaciones de auto- afianzamiento podrían ser constitutivas de delito”, lo que hace ver a esta Corte que el conglomerado de acciones ut supra descritas no constituyen cosa diferente, según la calificación del impugnante, a la conformación de una actividad dolosa de parte del recurrente en nulidad. A tal efecto, el artículo 1.382 del Código Civil, establece: “Artículo 1.382.- No dan lugar a la tacha del instrumento, la simulación, el fraude, ni el dolo en que hubieren incurrido sus otorgantes, sino a las acciones o excepciones que se refieran al acto jurídico mismo que aparezca expresado en el instrumento”. De esta manera, al apreciar esta Corte que el impugnante calificó las acciones realizadas tanto por la Notario que otorgó la fianza consignada por la representación de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. en fecha 1º de diciembre de 2009, como por parte del recurrente en nulidad, de fraudulentas, simuladas y dolosas, no puede sino declarar IMPROCEDENTE la tacha de falsedad formalizada por la representación del tercero optante en fecha 16 de diciembre de 2009, y por lo tanto otorgarle plena validez a la fianza presentada por la representación de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., en fecha 1º de diciembre de 2009. Así se decide. De la oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos. En fecha 23 de noviembre de 2009, el Abogado Renato de Sousa inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 71.014, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil 73 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Tamanco Suites I, C.A., presentó escrito de oposición a la medida cautelar acordada por esta Corte en fecha 02 de noviembre de 2009 a favor de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A., bajo los siguientes términos: Indicó, que “…mediante una precaria e inexplicable interpretación del artículo 520 del CPC (sic) esa Corte llegó a la conclusión que las pruebas aportadas por mi representada tales como (i) dictamen jurídico; (ii) análisis financiero y (iii) análisis técnico, resultaban `inadmisibles por ilegales´ (…) semejante error vicia de incuestionable inconstitucionalidad a la sentencia que acordó la medida cautelar que por el presente escrito, formalmente nos oponemos. Inconstitucionalidad que debe ser revertida por esa Corte al momento de resolver la incidencia a que se refiere el artículo 602 y siguientes del CPC (sic)…”. Indicó, que “…la denotada inconstitucionalidad radica en dos elementos principales, (…) flagrante violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por cuanto se cercena de manera burda los derechos constitucionales de nuestra representada consistente en hacer valer las pruebas que avalan sus afirmaciones cuando se opuso a que fuera acordada semejante medida cautelar; y una incuestionable violación al principio de igualdad de las partes por parte de un juez imparcial, lo que supone un trato similar y no discriminatorio; ello desde que; inexplicablemente a nuestra representada se le niegan pruebas para hacer valer sus argumentos y, contrariamente, a la recurrente se le toman en cuenta pruebas de la misma entidad…”. Expresó, que “…cuando la Corte conoció en apelación de una negativa de un Juez de Primera Instancia de acordar una cautelar, además de no estar actuando como juez de merito sobre el fondo, solo (sic) debe revisar la justeza o no de los motivos para acordar o no la cautelar. Más aún habiéndose negado la medida cautelar en primera instancia, el recurrente solicitante y apelante –en este supuesto – tiene la carga probatoria para persuadir a la 74 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Corte de acordar, por primera vez, la medida en cuestión (…). Adicionalmente, debemos señalar que se evidencia la patente violación de los derechos constitucionales de mi representada, cuando paradójicamente, la Corte debía conocer de los elementos técnicos, fácticos, económicos y en general de `todas las circunstancias del caso´, debiendo a su vez ponderar y hacer balance de los intereses de conflicto (…). La infracción por errónea interpretación del artículo 520 del CPC (sic), en que incurrió esa Corte, para INADMITIR y con ello no valorar las pruebas aportadas por mi representada, revisten visos de incuestionable inconstitucionalidad que deben revertirse inmediatamente (…). En ese último sentido, solicito expresamente a esa Corte, (…) sean valoradas las pruebas que inconstitucionalmente fueron declaradas inadmisibles, así expresamente lo solicito…”. Señaló, que se opone a la medida cautelar de suspensión de efecto acordada por esta Corte en fecha 02 de noviembre de 2009, “…por la manifiesta insuficiencia del monto de la caución que le fue establecida al recurrente para `garantizar´ los daños que su aplicación le generan a mi representada y a los terceros adquirientes. En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procedimientos contenciosos administrativos por mandato del artículo 22 (quinto párrafo) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, impugnamos por ineficaz e insuficiente la fianza judicial otorgada por la sociedad mercantil COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA SEGUROS LA PREVISORA, el día 12 de marzo de 2009, la cual fue consignada en los autos por el recurrente Hotel Tamanaco C.A., el día 17 de noviembre de 2009, en cumplimiento de lo ordenado por esa Corte Segunda (sic) mediante sentencia Nº 985 de fecha 2 de noviembre de 2009, que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil Hotel Tamanaco C.A. y procedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la 75 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Alcaldía del Municipio Baruta, contentivo de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 0492 de fecha 1 de julio de 2008, que avala la construcción, por parte de mi representada, de la Etapa IV del Complejo Turística Tamanaco…”. Manifestó, que “...la fianza que ha sido consignada, lejos de haber sido otorgada en forma pura y simple, es decir, sin condiciones o modalidades está sembrada de múltiples e ilegales condiciones que comprometen su vigencia y la hacen ineficaz (…). La fianza es ineficaz porque su vigencia termina cuando se dicte la sentencia definitiva en esta causa, lo cual podría ocurrir antes de dos años, que fue el plazo que exigió esta Corte. No obstante lo anterior, alegamos que la fianza no puede extinguirse nunca con la sentencia, porque este es el acto, precisamente, que concreta los daños y perjuicios que se supone que ella debe amparar, en caso que el recurso de nulidad sea declarado sin lugar. Alegamos que la fianza debe extinguirse cuando el deudor o el fiador cumplan en pagar los daños causados, o cuando se concrete el lapso ordinario de prescripción. Que, “…el objeto de la caución fideyusoria que ha sido consignada es - garantizar los daños y perjuicios que pudiere sufrir el Municipio Baruta de (sic) Estado Miranda por las abrasivas medidas cautelares que, a solicitud del HOTEL TAMANACO C.A., han sido decretadas en esta causa…”. Que, “…la compañía de seguro establece en el artículo 1 de las `Condiciones Generales´ que `los incumplimientos que cubren este contrato son los que ocurran durante su vigencia´, y luego, en el texto puntual de la fianza otorgada señala que la misma mantendrá la vigencia hasta la oportunidad que devenga la sentencia definitivamente firme que habrá de resolver el fondo de la controversia…”. Que, “…la fianza se extingue en el mismo momento en que se concretan los daños, es decir, el día en que quede firme la sentencia que los materializa, de suerte que cuando los afectados pretendan entablar las demandas 76 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 correspondientes para hacer efectiva la garantía, la compañía se excepcionará alegando que la fianza ya se había extinguido al producirse el advenimiento de la sentencia. La gravedad de este vicio sube de tono si consideramos que las acciones por daños y perjuicios, como las que pretenden garantizarse con la írrita fianza consignada, prescriben a los diez años (…) de manera que esta ilegal limitación en cuanto a la vigencia de la garantía, la hace radicalmente ineficaz, y así pedimos a esta digna Corte que lo declaré, desechándola del proceso…”. Que, “…Esta Corte le ordenó al recurrente Hotel Tamanaco C.A., `la constitución de una caución pura, simple y renovable otorgada por entidad bancaria o empresa de seguro de amplia trayectoria y reconocida solvencia en el sistema financiero venezolano con duración de dos años a partir de su expedición (…) a favor de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda´, sin embargo, el Hotel Tamanaco, C.A., en vez de consignar una caución pura y simple, como se le ordenó, consignó una caución sujeta a condición , pues la fianza consignada sustituye el lapso ordinario de prescripción de diez años que consagra la ley, por una caducidad convencional de un año, tal como puede verse del artículo 12 de las Condiciones Generales de la Fianza…”. Indicó, que “…de acuerdo a lo establecido en el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el Juez que suspenda los efectos de un acto administrativo de efectos particulares debe exigir al solicitante la consignación de una `caución suficiente para garantizar las resultas del juicio´. Es decir, la garantía que debe solicitar el juez a la parte que resulte favorecida con un decreto cautelar debe ser suficiente para asegurar que la decisión de fondo que recaiga en el juicio pueda ser efectivamente cumplida y no se cause durante su tramitación daños a alguna de las partes…”. 77 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Manifestó, que “…a pesar de constar en autos diversos y acuciosos elementos de pruebas que evidenciaban las cuantiosas inversiones que ha realizado nuestra representada para la construcción de los Apartamentos Suites en la parcela de su propiedad, la sentencia que aquí nos ocupa tan solo (sic) le exigió una irrisoria caución al Hotel Tamanaco C.A., por la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE CON 81/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 533.209,81), al sumar los montos que recibió Tesorería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, por concepto de cancelación de la tasa de revisión de proyectos y tasa de inspección y que originó por la tramitación y emisión de la Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales impugnadas, previstas en la Ordenanza que regula las tasas correspondientes por la presentación de servicios administrativos. Como vemos la sentencia obvió considerar los daños patrimoniales que se ocasionarían a nuestra representada y a terceros, y sin ponderar el impacto económico que tal medida representa (…). No efectuó la adecuada ponderación de los intereses en conflicto…”. Expresó, que esta Corte “…procedió a la fijación de la caución cuyo monto insuficiente aquí impugnamos, argumentando que tomó en cuenta `circunstancias del caso´; es decir; dijo la Corte que para fijar semejante monto irrisorio `si había ponderado a todos y cada uno de los intereses en conflicto del caso´. Cuando es la realidad, que dicha labor de extensa y justa motivación de las circunstancias que envuelven el caso NO fue efectuada. En su lugar, solo (sic) fue desarrollada una lacónica y apretada justificación (…). Todo lo anterior constituye (…) una evidente inmotivación (porque no se ponderó, analizó, o se hizo balance alguno de hechos, circunstancias, eventos y menos aún, impacto económico); y también constituye una censurable incongruencia omisiva dado que dice haber hecho algo que sencillamente no hizo (obsérvese, dijo haber justificado y motivado las `circunstancias del caso´, y luego guardó absoluto y censurable silencio)…”. 78 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Señaló, que “…ha debido la Corte –como mínimo- pronunciarse en forma expresa, categórica y positiva sobre la posición de nuestra representada y los terceros frente a la inminente aplicación de la medida respecto de la cual, aquí nos oponemos, y de acuerdo al cúmulo probatorio que cursa en autos…”. Indicó, que “…para estimar el monto de la caución exigida a Hotel Tamanaco C.A., esa Corte no ponderó, ni siquiera como indicios, las pruebas cursantes en el expediente, que determinaban indiscutiblemente que Tamanaco Suites I se vería directamente afectada por la medida de suspensión de efectos, ya que le causaría graves perjuicios económicos ante las enormes inversiones económicas que ha realizado para llevar a cabo el proyecto turístico que avaló el órgano municipal competente, lo que determina que esa Corte no haya efectuado una debida ponderación de las circunstancias del caso a los fines de garantizar las resultas del juicio, como exige el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Adicionalmente los parámetros tom/ados en cuenta por esa Corte para determinar el monto de la caución por los /eventuales daños que se le producirían al Municipio Baruta son incorrectos e inapropiados para determinar esa suma. En efecto, esa Corte estima dicho monto en la cantidad de Quinientos Treinta y Tres Mil Doscientos Nueve Bolívares Fuertes con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 533.209,81), al sumar los montos que recibió la Tesorería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda (…) es decir, toma en cuenta unos montos dinerarios que ya fueron recibidos por la Tesorería Municipal del Municipio Baruta, en virtud de que las tasas de revisión de proyectos y de inspección justamente se originan para que la Administración disponga de su personal y sus medios a los fines de ejecutar las mencionadas actuaciones, con miras a emitir un decisión respecto al ajuste o no del proyecto presentado en Variables Urbanas Fundamentales; debiendo las mismas ser canceladas previamente a la emisión de las referidas constancias o los actos que la niegan. Se trata de tributos por concepto de un 79 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 trámite particular, sin que ello signifique la aprobación del acto que dio origen al trámite. Estos montos de las tasa de fiscalización no se le devuelven al particular, así se le niegue la constancia solicitada, pues son sencillamente, unas tasas para cubrir el servicio de fiscalización que llevan a cabo los profesionales dependientes de las autoridades competentes del Municipio (…). Lo anterior demuestra que esa Corte no ponderó o evaluó realmente cuáles eran los daños que el decreto de medida cautelar causaba a las partes en el proceso, vale decir, al Municipio Barato y a Tamanaco Suite I, e incluso, tampoco ponderó los daños que la medida cautelar causaría a los propietarios y futuros compradores (quienes poseen contratos de opción de compra venta) de los apartamentos suites de los Edificios que conforman la Etapa del Complejo Turístico Tamanaco…”. Expuso, que este Órgano Jurisdiccional “…no analizó o valoró como indicio el Análisis Financiero elaborado por la firma MGI P&P Asociados- Contadores Públicos, en el cual se detallan los compromisos y costos mensuales de la etapa (IV/) del Complejo Turístico Tamanaco que lleva a cabo mi mandante sobre ter/renos de su propiedad. En dicho análisis financiero la Corte pudo apreciar con claridad que la deuda bruta que tiene mi representada con motivo de la construcción de la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco, asciende al 31 de marzo de 2009, a la cantidad de SETENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 161.171.812). Asimismo, de dicho análisis se desprende que, al 31 de marzo de 2009, la obra en cuestión tiene un costo mensual para mi mandante que asciende a la cantidad de DOS MILLONES SESENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 2.060.782); documento ese que había sido emanado de un tercero, de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil, han podido haber sido debidamente ratificados por el Contador Público (…) de no haber sido 80 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 declarado como prueba inadmisible por una inconstitucional interpretación al artículo 520 del CPC…”. Señaló, que esta Corte “…omitió valorar como indicio, el Informe Técnico de Avalúo elaborado por el Urbanista y Perito Evaluador (…) en el cual se detalla el valor actual del mercado del terreno propiedad de mi mandante y de la edificación que sobre el mismo construye y que actualmente se encuentra inconclusa, relativa a la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco. En dicho informe Técnico de Avalúo puede apreciarse con claridad que tanto el terreno en referencia, como la edificación que sobre el mismo está construyendo mi representada (Etapa IV) tiene un valor actual de mercado a la fecha que asciende a la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS DIECISIETE CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F 29.312.917,09). Tratándose de un documento emanado de un tercero de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 430 del Código de Procedimiento Civil (…). Tampoco dio valor probatorio alguno al costo de los apartamentos –suites reflejados en los contratos que cursan en autos. A todo evento, nos reservamos la posibilidad de promover nuevamente dichas pruebas en/ la correspondiente articulación probatoria que conforme a la ley debe ser aperturada en la presente oposición y tramitada por ante el Juzgado de Sustanciación…”. Solicitó, que “…para la fijación del monto de la caución se haga un análisis completo, sincero y objetivo de los montos involucrados en el proyecto adelantado por nuestra representada, a los fines de valorar, con algún nivel de certeza, los graves diaños económicos que esta medida le va a ocasionar a nuestra mandante. Resulta evidente que la cifra originalmente señalada por esta Corte no cubriría, ni remotamente, los verdaderos y cuantiosos daños que podrían generársele a Tamanaco Suites I. precisamente por eso, por lo general lo/s jueces suelen exigir como caución el doble de los montos involucrados en una controversia, más las posibles costas que pudieran ocasionar. En ese sentido, estimamos que nuestra representada puede sufrir 81 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 daños económicos que alcanzan la suma de Noventa Millones de Bolívares Fuertes (Bs. 90.000.000,00). Esto, al estimar los compromisos financieros que fueron asumidos para ejecutar la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco, los intereses que devengan de dichas sumas, los costos que los procedimiento judiciales han causado y los otros costos en que incurriría nuestra representada al verse en la imposibilidad de llevar a cabo el proyecto turístico. En virtud de lo anterior, solicitamos que esta Corte Segunda (sic) deje sin efecto el monto de Quinientos Treinta y Tres Mil Doscientos Nueve Bolívares Fuertes Con Ochenta y Un Céntimos (Bs.F. 533.209,81) fijado por concepto de caución, y luego de ponderar, analizar y motivar las circunstancias de contenido económico que envuelve la presente causa, y sobre todo valorando los elementos de prueba aportados por mi representada y por los terceros opositores, acuerde con lugar la presente oposición, o en su defecto, fije una caución a los recurrentes no inferior al doble del valor de la obra en cuestión más las costas y costos…”. Indicó, que “…en el presente caso, no existe una supuesta y aparente actuación administrativa ilegal, antes bien, el acto dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta está en un todo apegado al ordenamiento jurídico. En efecto, no existen dudas de la legalidad y total apego al marco legal de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales expedida a favor de mi mandante por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 1 de julio de 2008, vinculada a la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco desarrollado por mi representada, ubicado en la Urbanización Las Mercedes del referido Municipio. Y es que el acto administrativo impugnado no confiere ningún otro uso que sea distinto al otorgado por la autoridad municipal, y que es el de Hotel Residencial – Apartamentos Suites, uso éste que se compadece con la solicitud presentada en su oportunidad por mi representada y con el proyecto que actualmente está ejecutando…”. 82 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Arguyó, que “…la supuesta presunción de buen derecho invocada por Hotel Tamanaco descansa en un hecho totalmente hipotético según el cual mi representada – a criterio del recurrente- construiría `viviendas multifamiliares´ en la parcela que es de su exclusiva propiedad, cuya zonificación H-CCT está limitada a la actividad turístico-hotelera (Hotel y Comercio Central Turístico); cuando es el caso –se insiste- que ni ello ha sido solicitado por mi mandante, ni así ha sido acordado por el acto administrativo impugnado. Antes bien, el uso aprobado en el acto cuya nulidad pretende el actor es de Hotel Residencial – Apartamentos Suites, que es precisamente el proyecto que adelante nuestra representada. Así lo reconoce el propio representante judicial del Hotel Tamanaco y así se deriva de su escrito recursivo cuando de manera hipotética señala que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta `otorga constancia de cumplimiento de variables urbanas a una cuarta (4ta) edificación que no tiene características hoteleras, lo que presupone que será destinada para un uso distinto al establecido de manera expresa por la ordenanza municipal´. (…) resulta incongruente el argumento del recurrente, si se tiene en cuenta que la construcción llevada a cabo por mi representada y autorizada por el acto administrativo impugnado, se encuentra en plena ejecución, sin que a la fecha haya sido terminada y habitada. Por ello, pretende justificar la nulidad del acto impugnado en la posibilidad hipotética y eventual de que el inmueble sería destinado a vivienda multifamiliar –como lo persigue el recurrente- cuando es evidente que este ni siquiera está concluido y que dicho uso nunca estuvo aprobado por la autoridad municipal…”. Expresó, que “…la zonificación actual de la parcela donde se encuentra ubicado el Hotel Tamanaco C.A. y el sector B1, propiedad de mi representada Tamanaco Suites I C.A., tiene asignada la zonificación H-CCT, conforme a lo dispuesto en la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, de hecho es la única parcela en todas esa Urbanización con esa Zonificación. Y esta Ordenanza de Zonificación define la zonificación H-CCT señalando lo 83 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 siguiente: `Artículo 39: La zona H-CCT está destinada a la actividad hotelera, las variables urbanas fundamentales de los inmuebles a construir, refaccionar o modificar localizados en esta Zona se regirán por las características de desarrollo aprobadas a través de los acuerdos emanados de la cámara Municipal del Distrito Sucre. (…) Asimismo, cabe advertir que el desarrollo de estos Apartamentos Suites estuvo previsto en forma expresa por el propio Hotel Tamanaco en un documento redactado por el propio Hotel, que no es otro que el documento de Uso y Condiciones de Desarrollo del Complejo Turístico Tamanaco…”. Expresó, que “…el recurrente alegó en su recurso, e invocó como parte de su supuesta presunción de buen derecho, siendo así acogida por la Corte, que `se produce una violación de ley como vicio de nulidad absoluta de los actos, por cuanto el acto administrativo impugnado (CCVUF del 2008) otorga constancia de cumplimiento de variables urbanas a una cuarta (4ta) edificación que no tiene características hoteleras, lo que presupone que será destinada para un uso distinto al establecido de manera expresa por la ordenanza municipal y que tiene carácter exclusivo y excluyente, lo que abiertamente contraría los Acuerdos de Cámara Municipal y los artículos 39 y 40 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes´. Ahora bien, resulta completamente falso que el acto impugnado haya aprobado a mi representada un uso multifamiliar, pues de su propio texto se desprende que el uso acordado y autorizado es de Hotel-Residencial- Apartamento Suites en un todo acorde con lo dispuesto en el Acuerdo de la Cámara Municipal del Distrito Sucre del 29 de septiembre de 1980 y la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, por lo tanto, la edificación ejecutada por mi mandante se encuentra ajustada al marco legal aplicable…”. Manifestó, que su representada “…solicitó a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales para la ejecución de unos Apartamentos- Suites en 84 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 un terreno propiedad identificado con la zonificación H-CCT (actividad turística hotelera) y de acuerdo a esa solicitud le fue otorgada la constancia en cuestión con un uso aprobado de Hotel Residencial- Apartamento Suites, el cual se ajusta en un todo a la actividad hotelera prevista en la zonificación H-CCT…”. Expresó, que “…insistimos el supuesto absolutamente negado de que los propietarios de los Apartamentos –Suites le dieran un uso distinto al aprobado por la autoridad Municipal –que no es el caso- mal podría tal situación afectar la validez del acto administrativo impugnado. En efecto. El acto dictado por la autoridad municipal, cuya nulidad pretende el actor, sólo acordó como uso permitido el de Hotel Residencial- Apartamento Suites y en ningún momento autorizó el uso de vivienda multifamiliar. Por ello, cualquier otro destino distinto que hipotéticamente le diera luego algún propietario al inmueble no puede afectar la validez de los actos autorizatorios, pues éstos siguen siendo legítimos al haber permitido sólo el uso de Hotel Residencial- Apartamento Suites con zonificación H-CCT…”. Arguyó, que “…es muy diferente que un acto administrativo consagre una zonificación o un uso ilegal; a que un acto consagre una zonificación y un uso adecuado, pero que luego el propietario lo destine a otro distinto…”. Expuso, que “…luego de una lectura de la sentencia de esa Corte, se observa que la misma acogió las falacias del recurrente por las cuales pretendió derivar su presunción de buen derecho del hecho –negado- de que la construcción llevada a cabo por mi representado está dirigida a viviendas multifamiliares y para llegar a tal conclusión se fundamentó en el absurdo argumento de que dicha construcción estaría siendo gestionada por mi mandante bajo el régimen de propiedad horizontal…”. Señaló, que “…no queda duda que el acto administrativo impugnado, contenido en la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492 del 85 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 1º de julio de 2008, nunca aprobó o permitió la construcción de una edificación para destinarla a vivienda multifamiliar…”. Manifestó, que en cuanto al peligro de mora “… nuevamente la Corte se plegó al decir temerario de la recurrente que señaló que la obra le estaría causando daños irreparables derivados del hecho de estar rodeado de edificaciones –a su juicio- multifamiliares que `traen problemas en la prestación de sus servicios turísticos y hoteleros y comerciales, además de los problemas de tránsito, vialidad, estacionamiento, afectación del porcentaje y capacidad de construcción dentro del terreno de su propiedad´. Es este sentido, esa Corte no señaló la naturaleza y extensión de los perjuicios o daños que presuntamente se le ocasionarían al recurrente si no se suspendiesen los efectos del acto, ni valoró prueba alguna para haber concluido objetivamente sobre irreparabilidad de los mismos por la definitiva (…). La contradicción radica en el hecho que el accionante no indicó ni adminiculó, cómo la construcción desarrollada por mi representada lo afectaba en tales aspectos. Simplemente, se limitó única y exclusivamente a señalar – y ese es su único argumento central- que dichos problemas se derivarían del supuesto uso multifamiliar que, a su juicios, se le daría a la edificación ejecutada por Tamanaco Suites I C.A…”. Finalmente, solicitó se declare Con Lugar la oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos acordada en fecha 02 de noviembre de 2009, asimismo solicitó “…que luego de ponderar, analizar y motivar las circunstancias de contenido económico que envuelve la presente causa y sobre todo valorando los elementos de pruebas aportados por mi representada y por los terceros opositores, acuerde Con Lugar la presente oposición en su defecto fije una caución a los recurrentes no inferior al doble valor de la obra en cuestión más las costas y los costos (…). Asimismo, pedimos expreso pronunciamiento sobre la eficacia de la fianza consignada por el Hotel Tamanaco C.A., para `garantizar´ las resultas del presente juicio. (…) y así se ordene oportunamente y por auto expreso la remisión del expediente al Juzgado de 86 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Sustanciación de esa Corte a objeto de que se tramite la incidencia probatoria de ley en garantía del derecho a la defensa de las partes involucradas en el presente proceso…”. En fecha 16 de diciembre de 2009, los Abogados Mario Trivella y Rubén Maestre Wills, actuando en representación del ciudadano William Chacón Vega, presentaron escrito mediante el cual solicitaron a este Órgano Jurisdiccional “…se sirva revocar la medida cautelar dictada en su sentencia del día 2 de noviembre de 2009, pues habiendo fenecido ya el lapso de diez (10) días para consignar la garantía que fue solicitada, el HOTEL TAMANACO C.A. únicamente consignó unas supuestas fianzas que emanan de una compañía aseguradora no apta, cuya solvencia y seriedad se encuentra severamente cuestionadas, dado que ha sido allanado e intervenida…”. Que, “…para que la caución exigida pueda ser eficaz, es claro que, a tenor del establecido en el artículo 1827 del Código Civil para las fianzas judiciales, además de una amplia trayectoria y reconocida solvencia en el sistema financiero venezolano, como lo exigió la Corte, el fiador debe necesariamente reunir las cualidades que exige el artículo 1810 del Código Civil…”. Que, “…en el presente caso tanto la nueva fianza consignada como la primera FUERON OTORGADA POR UNA COMPAÑÍA SEGURADORA DE DUDOSA SOLVENCIA Y SERIEDAD, como lo es la empresa C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, que manifiestamente no puede obligarse como fiadora a indemnizar daños y perjuicios, por haber sido allanada e intervenida, y por encontrarse en estos momentos bajo una seria investigación, precisamente por la cuestionable solvencia económica y moral de sus directivos y representantes, y por los manejos y operaciones que desde hace meses éstos vienen haciendo con sus propias empresas en el sistema financiero nacional (entre ellas, la propia CNA DE SEGUROS LA 87 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 PREVISORA), en vinculación con una serie de bancos intervenidos propiedad de los mismos dueños, algunos de los cuales están hoy en proceso de liquidación, todo lo cual constituye un hecho notorio comunicacional…”. Que, “…las fianzas consignadas proviene, no de una compañía de seguros de `amplia trayectoria y reconocida solvencia en el sistema financiero venezolano´ como lo exigió esta Corte, sino de una empresa de seguros que no puede obligarse y que se encuentra altamente cuestionada por sus vinculaciones económicas con entidades financieras intervenidas y liquidadas…”. Que, “…desde ahora alegamos que el HOTEL TAMANACO C.A. no puede escudar su inobservancia a la orden impartida por esta Corte al haber ofrecido un fiador inepto, aduciendo que desconocía la situación patrimonial de la empresa CNA SEGUROS LA PREVISORA, ni mucho menos que cualquier proceso de investigación y/o intervención por su vinculación con entidades financieras intervenidas le sería ajena, pues en definitiva el recurrente es el responsable de la escogencia que haga respecto de su fiador…”. Finalmente solicitaron se revoque la medida cautelar otorgada en fecha 02 de noviembre de 2009, en virtud que en el lapso conferido al recurrente, éste no consignó una caución eficaz y suficiente, en los términos establecidos en la Ley. Para decidir esta Corte observa que al momento de presentar los escritos de oposición ut supra citados, por un lado, la fianza que debía conferirle eficacia inmediata a la medida de suspensión de efectos otorgada se encontraba sujeta a una cadena de impugnaciones y tachas de falsedad, y por otro lado, que la representación de la Alcaldía del Municipio Baruta no se encontraba debidamente notificada, de allí que considere este Órgano Jurisdiccional que en aras de garantizar el derecho a la defensa y debido proceso de todas las parte intervinientes, sólo a partir de la publicación de la presente decisión se 88 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 abrirá la oposición prevista en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se ordena a la Secretaría de esta Corte proceda a realizar todo lo necesario para tramitar conforme al ordenamiento jurídico venezolano las respectivas oposiciones. Del mismo modo, señala esta Corte que se reservarán con todos sus efectos los escritos de oposición presentados por los representantes de la sociedad mercantil Tamanaco Suites I, C.A., y por la representación del tercero optante, todo ello en salvaguarda de sus respectivos derechos constitucionales. Así se decide. Del recurso de juridicidad. En fecha 22 de julio de 2010, el Abogado Renato de Sousa Pardo actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Tamanaco Suites I C.A. presentó recurso especial de juridicidad, bajo los siguientes fundamentos: Indicó, que “…el fallo objeto del presente recurso especial de juridicidad vulnera el derecho a nuestra representada al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 49 y 26 del Texto Fundamental, básicamente al haber realizado un uso indebido, exagerado, desproporcionado y hasta arbitrario del poder cautelar del juez contencioso administrativo, ya que se acordaron unas medidas provisionales incoherentes, injustificadas e innecesarias, sin haberse cumplido con los requisitos de procedencia exigidos por la ley y la jurisprudencia aplicable…”. Expresó, que “…El fallo impugnado incurre en una errada apreciación de las circunstancias fácticas que lo justificaron, ya que parte de una premisa falsa, como es que la edificación que conformaría la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco no detenta las características propias de un Hotel Residencial, cuando ni siquiera tal edificación se encuentra culminada. La 89 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 sentencia se limita a expresar que del Contrato de Opción de Compra Venta otorgado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 31 de marzo de 2009, celebrado entre el ciudadano Julio Jacinto Volante Zuloaga, en su carácter de miembro principal de la sociedad mercantil Tamanaco Suites I C.A. y la ciudadana Luisa María Ferreira Armas, mediante el cual ésta se compromete con Tamanaco Suite I, a comprar un inmueble constituido por el apartamento identificado con el Nº 92-B, ubicado en el nivel 9 que forma parte integrante del Edificio Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco, supuestamente se evidencia de manera grave precisa y concordante que la edificación que se tiene proyectado construir dentro del Complejo Turístico Tamanaco, en su etapa IV, no detenta las características propias de un Hotel Residencial destinado a ser usado como Comercio Central Turístico, incumpliendo de esta forma – supuestamente- con la Zonificación H-CCT prevista en el artículo 39 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes…”. Que, “…ni siquiera la Corte apreció cuáles eran los supuestos contenidos en dicho documento que demostraban tal hipótesis, sino que lo dedujo simplemente de una supuesta `completa revisión de las quince clausulas que componen el aludido documento´. Es decir, de una errada apreciación de una prueba, el fallo cuestionado deriva que, supuestamente, el proyecto adelantado por nuestra representada no sería turístico…”. Arguyó, que “…es muy diferente que un acto administrativo consagre una zonificación o un uso ilegal; a que un acto consagre una zonificación y un uso adecuado, pero que luego el propietario lo destine a otro distinto…”. Manifestó, que “…la sentencia apelada incurre en un error al apreciar debidamente el requisito del fumus boni iuris, cuando lo fundamenta que los sustentan no guardan relación ni proporcionalidad con el objeto del juicio principal. Esto evidentemente comporta una grave violación del derecho a la defensa y al debido proceso y de la tutela judicial efectiva de nuestra 90 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 mandante consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Expresó, que “…la sentencia lesiva pretendió justificar el análisis del segundo requisito de procedencia de las medidas cautelares, esto es, el periculum in mora, con consideraciones inaplicables, inconsistentes y superficiales. Es decir dio por cumplido este requisito, sin exigir las rigurosidades que nuestra jurisprudencia suele considerar para dar por satisfecha tal exigencia…”. Manifestó, que “…el fallo no verifica en forma clara y concreta cuales sería esos supuestos daños y perjuicios irreparables que se le ocasionarían en forma directa al recurrente o a la colectividad mucho menos a los `pacíficos administrados que llegaren a ocuparle´, lo cual resulta indispensable para el decreto de una medida cautelar…”. Arguyó, que “…en todo caso, aún en el supuesto negado que se llegase a destinar el inmueble a un uso contrario al permitido, habría que evidenciar y demostrar, efectivamente, los daños generados por el uso contrario (…). En todo caso insistimos que el proyecto que adelanta nuestra representada se refiere a la construcción de Apartamento Suites, lo que es perfectamente compatible con la zonificación turística de la parcela…”. Indicó, que “…para justificar una medida cautelar tan gravosa para nuestra representada, el recurrente habría tenido que demostrar con pruebas fehacientes los daños concretos que podrían generar SI UNOS Apartamentos Suites fuesen destinados a viviendas multifamiliares y no al uso de Apartamento Suites. Para ello, no se podía alegar la construcción de la estructura o edificios, pues ésta sería necesaria para cualquiera de estos usos. Nada de ello se hizo, pues el fallo se limitó a considerad como cumplido el requisito periculum in mora, pese que el recurrente no lo demostró, lo cual quiso sopesar argumentando que las facultades que le confiere el artículo 259 constitucional le permitían determinar la presencia de tal requisito…”. 91 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Expuso, que “…de haberse negado la medida cautelar solicitada por el recurrente en el juicio que derivó en el fallo impugnado, no se le hubiesen generado ningún daño ni a éste ni a la colectividad…”. Expresó, que en relación a la ponderación de los intereses en el presente caso “…esta Corte ha debido inclinarse hacia los derechos de terceras personas, quienes han realizado cuantiosas inversiones para adquirir Apartamento Suites y así poder darles el destino turístico que les permita el retorno de sus inversiones…”. Arguyó, que “…la medida cautelar acordada en el fallo lesivo resulta innecesaria para atender la pretensión de la empresa recurrente y es exagerad al generar consecuencias que van mucho más allá de la supuesta contrariedad a derecho que se denuncia en el recurso intentado…”. Indicó, que “…el único supuesto que podría justificarse una medida de suspensión de efectos de actos autorizatorios en materia urbanística es cuando éstos hayan aprobado variables distintas a las establecidas en las Ordenanzas u Oficios aplicables…”. Señaló, igualmente que “…en el presente caso se desconoce el derecho de propiedad de nuestra mandante, toda vez que se le imponen una limitación al uso, goce y disposición del inmueble que desarrolla, sin que exista una razón suficiente, pues las obras adelantadas por Tamanaco Suites I C.A., se ajustan en un todo, a la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes y al Oficio Autorizatorio N º 3970 del 29 de septiembre 1980 dictado por el Concejo Municipal del Distrito Sucre…” Expresó, que “… la sentencia cuestionada configura una clara lesión al derecho de nuestra representada a dedicarse a la actividad económica de su preferencia…”. 92 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Finalmente, solicitó se admita el presente recurso especial de juridicidad ejercido contra la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 02 de noviembre de 2009 y asimismo anule el referido fallo. Vista la solicitud efectuada por la representación de la sociedad mercantil Tamanaco Suites I, C.A., observa esta Corte que la misma incumple con los condicionantes normativos establecidos en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado que: i) la sentencia dictada objeto del recurso de juridicidad no detenta la condición de firme, y ello lo corrobora la oposición realizada en su contra por el propio recurrente, ii) el fallo recurrido en juridicidad, además de no estar firme, no se pronuncia sobre la destitución de algún juez o jueza, y iii) el recurrente en juridicidad pretende constituir a la Sala Político Administrativa en una tercera instancia, puesto que la fundamentación de su recurso se identifica con argumentos propios de una apelación, por demás anticipada; razones todas que indefectiblemente llevan a esta Corte a declarar absoluta y totalmente IMPROCEDENTE el recurso de juridicidad intentado por el representante de la sociedad mercantil Tamanaco Suite, C.A., contra la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 02 de noviembre de 2009. Así se decide. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1. IMPROCEDENTE la solicitud de aclaratoria y ampliación solicitada por la representación del tercero optante, ciudadano William Javier Chacón Vega. 93 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 2. IMPROCEDENTE el recurso de casación ejercido por los representantes del tercero optante y por ende las peticiones accesorias a éste. 3. INADMISIBLES las impugnaciones ejercidas por los representantes de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. y del tercero optante, contra la fianza presentada en fecha 1º de diciembre de 2009 por representación de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. 4. IMPROCEDENTE la solicitud de exhibición realizada por la representación judicial del tercero optante. 5. IMPROCEDENTE la tacha de falsedad interpuesta por la representación judicial del tercero optante, ciudadano William Javier Chacón Vega, contra la fianza presentada en fecha 1º de diciembre de 2009 por representación judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. 6. VÁLIDA la fianza presentada en fecha 1º de diciembre de 2009 por la representación judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. 7. IMPROCEDENTE el recurso de juridicidad intentado por la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. 8. ORDENA a la Secretaría de esta Corte, de conformidad con los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, proceda a realizar todo lo necesario para tramitar conforme al ordenamiento jurídico venezolano las respectivas oposiciones. 9. COMUNÍQUESE la presente decisión a la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda y al Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil diez (2010). Años 200º de la independencia y 151º de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, ENRIQUE SÁNCHEZ PONENTE LA JUEZ VICEPRESIDENTE, MARILYN QUIÑÓNEZ LA JUEZ, MARÍA EUGENIA MATA LA SECRETARIA MARJORIE CABALLERO Exp. AP42-R-2009-000524 ES/ En fecha________________________________( ) de ________________________de dos mil diez (2010), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.- La secretaria, JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ Expediente Número AP42-R-2009-000524 CORTE ACCIDENTAL “A” En fecha 17 de noviembre de 2009, el ciudadano José Rafael Salazar Navas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 123.286, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A., presentó escrito mediante el cual expuso “…Dando cumplimiento a la sentencia de fecha 02 de noviembre de 2009, que declaró procedente la medida de suspensión de efectos del acto recurrido en nulidad, consigno en este acto constante de cuatro (04) folios útiles Contrato de Fianza Nº FIAN-0101-3390 de Seguros La Previsora, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital anotada bajo el Nº 18, Tomo 118 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. En virtud de la consignación de la fianza, solicito (sic) muy respetuosamente se ordene a la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda no produzca trámite o decisión alguna con relación a la edificación que comprende la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco, procediendo en consecuencia, a efectuar de manera inmediata la paralización de su construcción de conformidad con la sentencia antes mencionada…”. En fecha 19 de noviembre de 2009, los Abogados Mario Eduardo Trivella y Rubén Maestre Wills, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado 2 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 (Inpreabogado) bajo los números 55.456 y 97.713, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano William Javier Chacón Vega, tercero litisconsorcial en la presente causa, solicitaron con base en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, aclaratoria y ampliación de la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 02 de noviembre de 2009, sobre los siguientes términos: “…Si la beneficiaria de los actos administrativos municipales cuyos efectos se han suspendidos por la indicada sentencia cautelar, es la compañía TAMANACO SUITES I, C.A.; si ella es quien ha invertido sumas mil millonarias en la construcción de la obra y a quien se le ha ordenado su paralización –quedando en incumplimiento frente a los compradores de las unidades que se están construyendo, incluido nuestro mandante-, se pregunta: ¿Por qué la caución que se le solicitó al recurrente no la ampara a ella y sólo ampara al Municipio Baruta del Estado Miranda…”. De igual forma solicitaron que “…se amplíe el fallo en el sentido de que se ordene que la fianza ampare también a todos los compradores de apartamentos de la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco, quienes también pueden sufrir daños y perjuicios como consecuencia de la paralización de la obra en la que compraron y de la suspensión de la permisología (sic) que la legaliza…”. En fecha 19 de noviembre de 2009, los Abogados Mario Eduardo Trivella y Rubén Maestre Wills, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano William Javier Chacón Vega, tercero litisconsorcial en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, presentaron escrito de impugnación de la fianza consignada en fecha 17 de noviembre de 2009, por el Abogado José Rafael Salazar Navas actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A., signada con el Nº FIAN-0101-3390 y emitida por Seguros la Previsora, con fundamento en lo siguiente: “...que la fianza que ha sido consignada, lejos de haber sido otorgada en forma pura y 3 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 simple, es decir, sin condiciones o modalidades, está sembrada de múltiples e ilegales condiciones que comprometen su vigencia y la hacen ineficaz (…). La fianza es ineficaz porque su vigencia termina cuando se dicte la sentencia definitiva en esta causa, lo cual podría ocurrir antes de dos años, que fue el plazo que exigió esta Corte. No obstante lo anterior, alegamos que la fianza no puede extinguirse nunca con la sentencia, porque este es el acto, precisamente, que concreta los daños y perjuicios que se supone que ella debe amparar, en caso que el recurso de nulidad sea declarado sin lugar. Alegamos que la fianza debe extinguirse cuando el deudor o el fiador cumplan en pagar los daños causados, o cuando se concrete el lapso ordinario de prescripción. Que, “…el objeto de la caución fideyusoria que ha sido consignada es garantizar los daños y perjuicios que pudiere sufrir el Municipio Baruta de (sic) Estado Miranda por las abrasivas medidas cautelares que, a solicitud del HOTEL TAMANACO C.A., han sido decretadas en esta causa…”. Que, “…la fianza se extingue en el mismo momento en que se concretan los daños, es decir, el día en que quede firme la sentencia que los materializa, de suerte que cuando los afectados pretendan entablar las demandas correspondientes para hacer efectiva la garantía, la compañía se excepcionará alegando que la fianza ya se había extinguido al producirse el advenimiento de la sentencia. La gravedad de este vicio sube de tono si consideramos que las acciones por daños y perjuicios, como las que pretenden garantizarse con la írrita fianza consignada, prescriben a los diez años (…) de manera que esta ilegal limitación en cuanto a la vigencia de la garantía, la hace radicalmente ineficaz, y así pedimos a esta digna Corte que lo declare, desechándola del proceso…”. Que, “…el juicio podría terminar antes de dos años que es el plazo de vigencia que exigió esta digna Corte de la fianza, por lo que constituye una condición adicional, inadmisible desde todo punto de vista, limitar dicho 4 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 plazo por el hecho de que el juicio sea sentenciado antes. Al terminar el juicio es que se concretan los daños en el patrimonio de los afectados (…). Por consecuencia, la fianza es también –por este motivo- ineficaz, al haberse incluido una condición que limita su vigencia. Así pedimos que se declare…”. De igual forma, señalaron en su escrito que “…la fianza no es pura y simple, pues establece un lapso convencional de caducidad que reduce de diez años, a un año, el lapso para demandar la ejecución de la fianza. Esta condición la hace ineficaz. (…) Esta honorable Corte le ordenó al recurrente HOTEL TAMANACO C.A., `la constitución de una caución pura, simple y renovable otorgada por entidad bancaria o empresa de seguro de amplia trayectoria y reconocida solvencia en el sistema financiero venezolano con duración de dos años a partir de su expedición …(omissis)… a favor de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda´; sin embargo, el HOTEL TAMANACO, C.A. en vez de consignar una caución pura y simple, como se le ordenó, consignó una caución sujeta a condición , pues la fianza consignada sustituye el lapso ordinario de prescripción de diez años que consagra la ley, por una caducidad convencional de un año, tal como puede verse del artículo 12 de las Condiciones Generales de la Fianza…”. Que, “…el lapso para demandar al deudor principal es de diez años, mientras que el que establece la fianza para demandar al garante es de sólo uno, como consecuencia de la ilegal condición incluida en la fianza, que la hace incontrovertiblemente ineficaz, al no ser pura y simple. Por tal motivo, pedimos que la fianza sea inadmitida…”. En fecha 23 de noviembre de 2009, el Abogado Renato de Sousa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 71.014, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Tamanco Suites I, C.A., presentó escrito de oposición a la medida cautelar acordada por esta Corte en fecha 02 de noviembre de 2009 a favor de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A., bajo los siguientes términos: 5 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Indicó, que “…mediante una precaria e inexplicable interpretación del artículo 520 del CPC (sic) esa Corte llegó a la conclusión que las pruebas aportadas por mi representada tales como (i) dictamen jurídico; (ii) análisis financiero y (iii) análisis técnico, resultaban `inadmisibles por ilegales´ (…) semejante error vicia de incuestionable inconstitucionalidad a la sentencia que acordó la medida cautelar que por el presente escrito, formalmente nos oponemos. Inconstitucionalidad que debe ser revertida por esa Corte al momento de resolver la incidencia a que se refiere el artículo 602 y siguientes del CPC (sic)…”. Indicó, que “…la denotada inconstitucionalidad radica en dos elementos principales, (…) (i) flagrante violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por cuanto se cercena de manera burda los derechos constitucionales de nuestra representada consistente en hacer valer las pruebas que avalan sus afirmaciones cuando se opuso a que fuera acordada semejante medida cautelar (…); y (ii) una incuestionable violación al principio de igualdad de las partes por parte de un juez imparcial, lo que supone un trato similar y no discriminatorio; ello desde que; inexplicablemente a nuestra representada se le niegan pruebas para hacer valer sus argumentos y, contrariamente, a la recurrente se le toman en cuenta pruebas de la misma entidad…”. Expresó, que “…cuando la Corte conoció en apelación de una negativa de un Juez de Primera Instancia de acordar una cautelar, además de no estar actuando como juez de merito sobre el fondo, solo (sic) debe revisar la justeza (sic) o no de los motivos para acordar o no la cautelar. Más aún habiéndose negado la medida cautelar en primera instancia, el recurrente solicitante y apelante –en este supuesto – tiene la carga probatoria para persuadir a la Corte de acordar, por primera vez, la medida en cuestión (…). Adicionalmente, debemos señalar que se evidencia la patente violación de los derechos constitucionales de mi representada, cuando paradójicamente, la Corte debía conocer de los elementos técnicos, fácticos, económicos y en 6 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 general de `todas las circunstancias del caso´, debiendo a su vez ponderar y hacer balance de los intereses de conflicto (…). La infracción por errónea interpretación del artículo 520 del CPC (sic), en que incurrió esa Corte, para INADMITIR y con ello no VALORAR las pruebas aportadas por mi representada, revisten visos de incuestionable inconstitucionalidad que deben revertirse mediante la incidencia que se genera en virtud de la presente oposición a tenor a lo previsto en el artículo 620 y siguientes del CPC (sic), y de acuerdo a la facultad constitucional que tiene todo juez (sic) de hacer cumplir y velar por la aplicación de las garantías y derechos constitucionales. En ese último sentido, solicito expresamente a esa Corte, (…) sean valoradas las pruebas que inconstitucionalmente fueron declaradas inadmisibles. Así expresamente lo solicito…”. Señaló, que se opone a la medida cautelar de suspensión de efecto acordada por esta Corte en fecha 02 de noviembre de 2009, “…por la manifiesta insuficiencia del monto de la caución que le fue establecida al recurrente para `garantizar´ los daños que su aplicación le generan a mi representada y a los terceros adquirientes. En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procedimientos contenciosos administrativos por mandato del artículo 22 (quinto párrafo) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, impugnamos por ineficaz e insuficiente la fianza judicial otorgada por la sociedad mercantil COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA SEGUROS LA PREVISORA, el día 12 de marzo de 2009, la cual fue consignada en los autos por el recurrente Hotel Tamanaco C.A., el día 17 de noviembre de 2009, en cumplimiento de lo ordenado por esa Corte Segunda (sic) mediante sentencia Nº 985 de fecha 2 de noviembre de 2009, que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil Hotel Tamanaco C.A. y procedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo dictado por la Dirección de Ingeniería 7 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, contentivo de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 0492 de fecha 1 de julio de 2008, que avala la construcción, por parte de mi representada, de la Etapa IV del Complejo Turística Tamanaco…”. Manifestó, que “...la fianza que ha sido consignada, lejos de haber sido otorgada en forma pura y simple, es decir, sin condiciones o modalidades está sembrada de múltiples e ilegales condiciones que comprometen su vigencia y la hacen ineficaz (…) porque su vigencia termina cuando se dicte la sentencia definitiva en esta causa, momento en el cual, precisamente, es que podrían concretarse los daños y perjuicios que se supone que ella debe amparar, en caso que el recurso de nulidad sea declarado sin lugar. Que, “…el objeto de la caución fideyusoria que ha sido consignada es (sic) garantizar los daños y perjuicios que pudieren sufrir las partes o los terceros afectados por las abrasivas medidas cautelares que, a solicitud del Hotel Tamanaco C.A., han sido decretadas en esta causa…”. Que, “…la compañía de seguro establece en el artículo 1 de las `Condiciones Generales´ que `los incumplimientos que cubre este contrato son los que ocurran durante su vigencia´, y luego, en el texto puntual de la fianza otorgada señala que la misma mantendrá la vigencia hasta la oportunidad que devenga la sentencia definitivamente firme que habrá de resolver el fondo de la controversia…”. Que, “…la fianza se extingue en el mismo momento en que se concretan los daños, es decir, el día en que quede firme la sentencia que los materializa, de suerte que cuando los afectados pretendan entablar las demandas correspondientes para hacer efectiva la garantía, la compañía se excepcionará alegando que la fianza ya se había extinguido. La gravedad de este vicio sube de tono si consideramos que las acciones por daños y perjuicios, como las que pretenden garantizarse con la írrita fianza consignada, prescriben a los diez años (…) de manera que esta ilegal 8 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 limitación en cuanto a la vigencia de la garantía, la hace radicalmente ineficaz, y así pedimos a esta digna Corte que lo declaré, desechándola del proceso…”. Que, “…Esta Corte le ordenó al recurrente Hotel Tamanaco C.A., la constitución de una caución pura y simplemente por un banco o una empresa se seguros autorizada, sin embargo, el Hotel Tamanaco, C.A., en vez de consignar una caución pura y simple, como se le ordenó, consignó una caución sujeta a condición, pues la fianza consignada sustituye el lapso ordinario de prescripción de diez años que consagra la ley, por una caducidad convencional de un año, tal como puede verse del artículo 12 de las Condiciones Generales de la Fianza…”. Indicó, que “…de acuerdo a lo establecido en el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el Juez que suspenda los efectos de un acto administrativo de efectos particulares debe exigir al solicitante la consignación de una `caución suficiente para garantizar las resultas del juicio´. Es decir, la garantía que debe solicitar el juez a la parte que resulte favorecida con un decreto cautelar debe ser suficiente para asegurar que la decisión de fondo que recaiga en el juicio pueda ser efectivamente cumplida y no se cause durante su tramitación daños a alguna de las partes…”. Manifestó, que “…a pesar de constar en autos diversos y acuciosos elementos de pruebas que evidenciaban las cuantiosas inversiones que ha realizado nuestra representada para la construcción de los Apartamentos Suites en la parcela de su propiedad, la sentencia que aquí nos ocupa tan solo (sic) le exigió una irrisoria caución al Hotel Tamanaco C.A., por la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE CON 81/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 533.209,81), al sumar los montos que recibió Tesorería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, por concepto de `cancelación de la tasa de revisión de proyectos´ y `tasa de 9 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 inspección´ y que originó por la tramitación y emisión de la Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales impugnadas, previstas en la Ordenanza que regula las tasas correspondientes por la presentación de servicios administrativos. Como vemos, la sentencia obvió considerar los daños patrimoniales que se ocasionarían a nuestra representada y a terceros, y sin ponderar el impacto económico que tal medida representa (…). No efectuó la adecuada ponderación de los intereses en conflicto…”. Expresó, que esta Corte “…procedió a la fijación de la caución cuyo monto insuficiente aquí impugnamos, argumentando que tomó en cuenta `circunstancias del caso´; es decir; dijo la Corte que para fijar semejante monto irrisorio `si había ponderado a todos y cada uno de los intereses en conflicto del caso´. Cuando es la realidad, que dicha labor de extensa y justa motivación de las circunstancias que envuelven el caso NO fue efectuada. En su lugar, solo (sic) fue desarrollada una lacónica y apretada justificación (…). Todo lo anterior constituye (…) una evidente inmotivación (porque no se ponderó, analizó, o se hizo balance alguno de hechos, circunstancias, eventos y menos aún, impacto económico); y también constituye una censurable incongruencia omisiva dado que dice haber hecho algo que sencillamente no hizo (obsérvese, dijo haber justificado y motivado las `circunstancias del caso´, y luego guardó absoluto y censurable silencio)…”. Señaló, que “…a debido la Corte –como mínimo- pronunciarse en forma expresa, categórica y positiva sobre la posición de nuestra representada y los terceros frente a la inminente aplicación de la medida respecto de la cual, aquí nos oponemos, y de acuerdo al cúmulo probatorio que cursa en autos…”. Indicó, que “…para estimar el monto de la caución exigida a Hotel Tamanaco C.A., esa Corte no ponderó, ni siquiera como indicios, las pruebas cursantes en el expediente, que determinaban indiscutiblemente que Tamanaco Suites I se vería directamente afectada por la medida de 10 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 suspensión de efectos, ya que le causaría graves perjuicios económicos ante las enormes inversiones económicas que ha realizado para llevar a cabo el proyecto turístico que avaló el órgano municipal competente, lo que determina que esa Corte no haya efectuado una debida ponderación de las circunstancias del caso a los fines de garantizar las resultas del juicio, como exige el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Adicionalmente los parámetros tomados en cuenta por esa Corte para determinar el monto de la caución por los eventuales daños que se le producirían al Municipio Baruta son incorrectos e inapropiados para determinar esa suma. En efecto, esa Corte estima dicho monto en la cantidad de Quinientos Treinta y Tres Mil Doscientos Nueve Bolívares Fuertes con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 533.209,81), al sumar los montos que recibió la Tesorería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda (…) es decir, toma en cuenta unos montos dinerarios que ya fueron recibidos por la Tesorería Municipal del Municipio Baruta, en virtud de que las tasas de revisión de proyectos y de inspección justamente se originan para que la Administración disponga de su personal y sus medios a los fines de ejecutar las mencionadas actuaciones, con miras a emitir un decisión respecto al ajuste o no del proyecto presentado en Variables Urbanas Fundamentales; debiendo las mismas ser canceladas previamente a la emisión de las referidas constancias o los actos que la niegan. Se trata de tributos por concepto de un trámite particular, sin que ello signifique la aprobación del acto que dio origen al trámite. Estos montos de las tasa de fiscalización no se le devuelven al particular, así se le niegue la constancia solicitada, pues son sencillamente, unas tasas para cubrir el servicio de fiscalización que llevan a cabo los profesionales dependientes de las autoridades competentes del Municipio (…). Lo anterior demuestra que esa Corte no ponderó o evaluó realmente cuáles eran los daños que el decreto de medida cautelar causaba a las partes en el proceso, vale decir, al Municipio Baruta y a Tamanaco Suite I, e incluso, tampoco ponderó los daños que la medida cautelar causaría a 11 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 los propietarios y futuros compradores (quienes poseen contratos de opción de compra venta) de los apartamentos suites de los Edificios que conforman la Etapa del Complejo Turístico Tamanaco…”. Expuso, que este Órgano Jurisdiccional “…no analizó o valoró como indicio el Análisis Financiero elaborado por la firma MGI P&P Asociados- Contadores Públicos, en el cual se detallan los compromisos y costos mensuales de la etapa (IV/) del Complejo Turístico Tamanaco que lleva a cabo mi mandante sobre ter/renos de su propiedad. En dicho análisis financiero la Corte pudo apreciar con claridad que la deuda bruta que tiene mi representada con motivo de la construcción de la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco, asciende al 31 de marzo de 2009, a la cantidad de SETENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (sic) (Bs.F. 161.171.812). Asimismo, de dicho análisis se desprende que, al 31 de marzo de 2009, la obra en cuestión tiene un costo mensual para mi mandante que asciende a la cantidad de DOS MILLONES SESENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.2.060.782); documento ese que había sido emanado de un tercero, de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil, han podido haber sido debidamente ratificados por el Contador Público (…) de no haber sido declarado como prueba inadmisible por una inconstitucional interpretación al artículo 520 del CPC…”. Señaló, que esta Corte “…omitió valorar como indicio, el Informe Técnico de Avalúo elaborado por el Urbanista y Perito Evaluador (…) en el cual se detalla el valor actual del mercado del terreno propiedad de mi mandante y de la edificación que sobre el mismo construye y que actualmente se encuentra inconclusa, relativa a la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco. En dicho informe Técnico de Avalúo puede apreciarse con claridad que tanto el terreno en referencia, como la edificación que sobre el mismo está construyendo mi representada (Etapa IV) tiene un valor actual de 12 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 mercado a la fecha que asciende a la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS DIECISIETE CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F 29.312.917,09). Tratándose de un documento emanado de un tercero de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 430 del Código de Procedimiento Civil (…). Tampoco dio valor probatorio alguno al costo de los apartamentos –suites reflejados en los contratos que cursan en autos. A todo evento, nos reservamos la posibilidad de promover nuevamente dichas pruebas en/ la correspondiente articulación probatoria que conforme a la ley debe ser aperturada en la presente oposición y tramitada por ante el Juzgado de Sustanciación…”. Solicitó, que “…para la fijación del monto de la caución se haga un análisis completo, sincero y objetivo de los montos involucrados en el proyecto adelantado por nuestra representada, a los fines de valorar, con algún nivel de certeza, los graves diaños económicos que esta medida le va a ocasionar a nuestra mandante. Resulta evidente que la cifra originalmente señalada por esta Corte no cubriría, ni remotamente, los verdaderos y cuantiosos daños que podrían generársele a Tamanaco Suites I. precisamente por eso, por lo general lo/s jueces suelen exigir como caución el doble de los montos involucrados en una controversia, más las posibles costas que pudieran ocasionar. En ese sentido, estimamos que nuestra representada puede sufrir daños económicos que alcanzan la suma de Noventa Millones de Bolívares Fuertes (Bs. 90.000.000,00). Esto, al estimar los compromisos financieros que fueron asumidos para ejecutar la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco, los intereses que devengan de dichas sumas, los costos que los procedimiento judiciales han causado y los otros costos en que incurriría nuestra representada al verse en la imposibilidad de llevar a cabo el proyecto turístico. En virtud de lo anterior, solicitamos que esta Corte Segunda (sic) deje sin efecto el monto de Quinientos Treinta y Tres Mil Doscientos Nueve Bolívares Fuertes Con Ochenta y Un Céntimos (Bs.F. 533.209,81) fijado por concepto de caución, y luego de ponderar, analizar y motivar las 13 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 circunstancias de contenido económico que envuelve la presente causa, y sobre todo valorando los elementos de prueba aportados por mi representada y por los terceros opositores, acuerde con lugar la presente oposición, o en su defecto, fije una caución a los recurrentes no inferior al doble del valor de la obra en cuestión más las costas y costos…”. Indicó, que “…en el presente caso, no existe una supuesta y aparente actuación administrativa ilegal, antes bien, el acto dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta está en un todo apegado al ordenamiento jurídico. En efecto, no existen dudas de la legalidad y total apego al marco legal de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales expedida a favor de mi mandante por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 1 de julio de 2008, vinculada a la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco desarrollado por mi representada, ubicado en la Urbanización Las Mercedes del referido Municipio. Y es que el acto administrativo impugnado no confiere ningún otro uso que sea distinto al otorgado por la autoridad municipal, y que es el de Hotel Residencial – Apartamentos Suites, uso éste que se compadece con la solicitud presentada en su oportunidad por mi representada y con el proyecto que actualmente está ejecutando…”. Arguyó, que “…la supuesta presunción de buen derecho invocada por Hotel Tamanaco descansa en un hecho totalmente hipotético según el cual mi representada – a criterio del recurrente- construiría `viviendas multifamiliares´ en la parcela que es de su exclusiva propiedad, cuya zonificación H-CCT está limitada a la actividad turístico-hotelera (Hotel y Comercio Central Turístico); cuando es el caso –se insiste- que ni ello ha sido solicitado por mi mandante, ni así ha sido acordado por el acto administrativo impugnado. Antes bien, el uso aprobado en el acto cuya nulidad pretende el actor es de Hotel Residencial – Apartamentos Suites, que es precisamente el proyecto que adelante nuestra representada. Así lo reconoce el propio representante judicial del Hotel Tamanaco y así se deriva 14 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 de su escrito recursivo cuando de manera hipotética señala que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta `otorga constancia de cumplimiento de variables urbanas a una cuarta (4ta) edificación que no tiene características hoteleras, lo que presupone que será destinada para un uso distinto al establecido de manera expresa por la ordenanza municipal´. (…) resulta incongruente el argumento del recurrente, si se tiene en cuenta que la construcción llevada a cabo por mi representada y autorizada por el acto administrativo impugnado, se encuentra en plena ejecución, sin que a la fecha haya sido terminada y habitada. Por ello, pretende justificar la nulidad del acto impugnado en la posibilidad hipotética y eventual de que el inmueble sería destinado a vivienda multifamiliar –como lo persigue el recurrente- cuando es evidente que este ni siquiera está concluido y que dicho uso nunca estuvo aprobado por la autoridad municipal…”. Expresó, que “…la zonificación actual de la parcela donde se encuentra ubicado el Hotel Tamanaco C.A. y el sector B1, propiedad de mi representada Tamanaco Suites I C.A., tiene asignada la zonificación H-CCT, conforme a lo dispuesto en la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, de hecho es la única parcela en todas esa Urbanización con esa Zonificación. Y esta Ordenanza de Zonificación define la zonificación H-CCT señalando lo siguiente: `Artículo 39: La zona H-CCT está destinada a la actividad hotelera, las variables urbanas fundamentales de los inmuebles a construir, refaccionar o modificar localizados en esta Zona se regirán por las características de desarrollo aprobadas a través de los acuerdos emanados de la cámara Municipal del Distrito Sucre. (…) Asimismo, cabe advertir que el desarrollo de estos Apartamentos Suites estuvo previsto en forma expresa por el propio Hotel Tamanaco en un documento redactado por el propio Hotel, que no es otro que el documento de Uso y Condiciones de Desarrollo del Complejo Turístico Tamanaco…”. Expresó, que “…el recurrente alegó en su recurso, e invocó como parte de su supuesta presunción de buen derecho, siendo así acogida por la Corte, que 15 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 `se produce una violación de ley como vicio de nulidad absoluta de los actos, por cuanto el acto administrativo impugnado (CCVUF del 2008) otorga constancia de cumplimiento de variables urbanas a una cuarta (4ta) edificación que no tiene características hoteleras, lo que presupone que será destinada para un uso distinto al establecido de manera expresa por la ordenanza municipal y que tiene carácter exclusivo y excluyente, lo que abiertamente contraría los Acuerdos de Cámara Municipal y los artículos 39 y 40 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes´. Ahora bien, resulta completamente falso que el acto impugnado haya aprobado a mi representada un uso multifamiliar, pues de su propio texto se desprende que el uso acordado y autorizado es de Hotel-Residencial- Apartamento Suites en un todo acorde con lo dispuesto en el Acuerdo de la Cámara Municipal del Distrito Sucre del 29 de septiembre de 1980 y la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, por lo tanto, la edificación ejecutada por mi mandante se encuentra ajustada al marco legal aplicable…”. Manifestó, que su representada “…solicitó a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales para la ejecución de unos Apartamentos- Suites en un terreno propiedad identificado con la zonificación H-CCT (actividad turística hotelera) y de acuerdo a esa solicitud le fue otorgada la constancia en cuestión con un uso aprobado de Hotel Residencial- Apartamento Suites, el cual se ajusta en un todo a la actividad hotelera prevista en la zonificación H-CCT…”. Expresó, que “…insistimos el supuesto absolutamente negado de que los propietarios de los Apartamentos –Suites le dieran un uso distinto al aprobado por la autoridad Municipal –que no es el caso- mal podría tal situación afectar la validez del acto administrativo impugnado. En efecto. El acto dictado por la autoridad municipal, cuya nulidad pretende el actor, sólo acordó como uso permitido el de Hotel Residencial- Apartamento Suites y en 16 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 ningún momento autorizó el uso de vivienda multifamiliar. Por ello, cualquier otro destino distinto que hipotéticamente le diera luego algún propietario al inmueble no puede afectar la validez de los actos autorizatorios, pues éstos siguen siendo legítimos al haber permitido sólo el uso de Hotel Residencial- Apartamento Suites con zonificación H-CCT…”. Arguyó, que “…es muy diferente que un acto administrativo consagre una zonificación o un uso ilegal; a que un acto consagre una zonificación y un uso adecuado, pero que luego el propietario lo destine a otro distinto…”. Expuso, que “…luego de una lectura de la sentencia de esa Corte, se observa que la misma acogió las falacias del recurrente por las cuales pretendió derivar su presunción de buen derecho del hecho –negado- de que la construcción llevada a cabo por mi representado está dirigida a viviendas multifamiliares y para llegar a tal conclusión se fundamentó en el absurdo argumento de que dicha construcción estaría siendo gestionada por mi mandante bajo el régimen de propiedad horizontal…”. Señaló, que “…no queda duda que el acto administrativo impugnado, contenido en la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492 del 1º de julio de 2008, nunca aprobó o permitió la construcción de una edificación para destinarla a vivienda multifamiliar…”. Manifestó, que en cuanto al peligro de mora “… nuevamente la Corte se plegó al decir temerario de la recurrente que señaló que la obra le estaría causando daños irreparables derivados del hecho de estar rodeado de edificaciones –a su juicio- multifamiliares que `traen problemas en la prestación de sus servicios turísticos y hoteleros y comerciales, además de los problemas de tránsito, vialidad, estacionamiento, afectación del porcentaje y capacidad de construcción dentro del terreno de su propiedad´. Es este sentido, esa Corte no señaló la naturaleza y extensión de los perjuicios o daños que presuntamente se le ocasionarían al recurrente si no se suspendiesen los efectos del acto, ni valoró prueba alguna para haber 17 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 concluido objetivamente sobre irreparabilidad de los mismos por la definitiva (…). La contradicción radica en el hecho que el accionante no indicó ni adminiculó, cómo la construcción desarrollada por mi representada lo afectaba en tales aspectos. Simplemente, se limitó única y exclusivamente a señalar – y ese es su único argumento central- que dichos problemas se derivarían del supuesto uso multifamiliar que, a su juicios, se le daría a la edificación ejecutada por Tamanaco Suites I C.A…”. Finalmente, solicitó se declare Con Lugar la oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos acordada en fecha 02 de noviembre de 2009, asimismo solicitó “…que luego de ponderar, analizar y motivar las circunstancias de contenido económico que envuelve la presente causa y sobre todo valorando los elementos de pruebas aportados por mi representada y por los terceros opositores, acuerde Con Lugar la presente oposición en su defecto fije una caución a los recurrentes no inferior al doble valor de la obra en cuestión más las costas y los costos (…). Asimismo, pedimos expreso pronunciamiento sobre la eficacia de la fianza consignada por el Hotel Tamanaco C.A., para `garantizar´ las resultas del presente juicio. (…) y así se ordene oportunamente y por auto expreso la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esa Corte a objeto de que se tramite la incidencia probatoria de ley en garantía del derecho a la defensa de las partes involucradas en el presente proceso…”. En fecha 25 de noviembre de 2009, el Abogado Rubén Maestre Wills, actuando en representación del tercero litisconsorcial, ciudadano William Javier Chacón Vega, consignó escrito mediante el cual expuso: Que, con base a los ordinales 3º y 6º del artículo 1.380 del Código Civil, en concordancia con los artículos 438 al 443 del Código de Procedimiento Civil, interpone formalmente tacha de falsedad “… por vía incidental el documento público contentivo de la fianza judicial consignada por el HOTEL TAMANACO, C.A. el día 17 de noviembre de 2009, la cual aparece 18 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 autenticada ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 9 de noviembre de 2009, bajo el Nº 18, Tomo 118…”. Adujo, que “…en la nota de autenticación correspondiente la Notario hizo constar falsamente haber presenciado el otorgamiento, en presencia (sic) de unos supuestos testigos, cuando lo cierto es que, tal como confesadamente lo indicó al final de dicha nota, el otorgamiento se realizó, sin su presencia y sin la de los testigos, y en la sede de Seguros La Previsora, Piso 5, a cuyo efecto…” autorizó a una funcionaria. En fecha 1º de diciembre de 2009, el Abogado Rubén Maestre Wills, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del tercero litisconsorcial, consignó escrito mediante el cual expuso: Que, “…En vista que la fianza judicial consignada por el HOTEL TAMANACO, C.A. aparece suscrita por una sedicente apoderada de la COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, de nombre MARÍA LUISA PÉREZ, con fundamento en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil…” solicitó se ordene la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el cuerpo de la fianza y en la nota de autenticación correspondiente, con la finalidad de verificar si tenía facultades para proceder a su otorgamiento. En fecha 1º de diciembre de 2009, la Abogada Ydania Molina Landaeta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Hotel Tamanaco, C.A., consignó Fianza Judicial Nº FIAN-0101-3390-1, otorgada ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 1º de diciembre de 2009, quedando anotada bajo el Nº 15, Tomo 138 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, por la Compañía Nacional Anónima de Seguros La Previsora, la cual sustituye la fianza otorgada ante la misma Notaría en fecha 09 de noviembre de 2009 y consignada a las actas del expediente en fecha 17 de noviembre de 2009. 19 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Indicó, que la sustitución se efectúa a los fines de evitar reposiciones y dilaciones inútiles, en virtud de la infundada tacha de falsedad interpuesta en fecha 25 de noviembre de 2009, por el Abogado Rubén Maestre Wills. En fecha 03 de diciembre de 2009, el Abogado Rubén Maestre Wills, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de William Javier Chacón Vega, consignó escrito por medio del cual anunció “…recurso de casación contra la sentencia cautelar dictada en fecha 2 de noviembre de 2009. Expresamente alego que el recurso de casación es plenamente admisible en casos como éste, tal como lo estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su importante sentencia Nº 169 de fecha 25 de abril de 2003 (caso: Marisol Cenci Entralgo contra Gobernación del Estado Táchira), la cual fue posteriormente ratificada en sentencia Nº 353 de fecha 17 de setiembre de 2003 (caso: Constructora Henry Ford contra Municipio Valencia del Estado Carabobo) y en sentencia Nº 1.150 de fecha 30 de septiembre de 2004 (caso: Inversiones Recreativas Invereca, C.A. contra Estado Carabobo)…”. En fecha 03 de diciembre de 2009, los Abogados Mario Trivella y Rubén Maestre Wills, actuando en representación del ciudadano William Javier Chacón Vega, presentaron escrito de formalización de tacha, anunciada en fecha 25 de noviembre de 2009 contra la fianza judicial otorgada ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital el día 9 de noviembre de 2009, bajo el Nº 18, Tomo 118 de libros correspondientes y presentada ante esta Corte en fecha en fecha 17 de noviembre de 2009, bajo los siguientes términos: Indicaron, que “…la tacha se afinca en una circunstancia sumamente grave, cual (sic) es que la Notario no presenció el otorgamiento del documento, como falsamente lo asentó en la nota de autenticación correspondiente. En efecto, primeramente en la nota de autenticación de la Fianza, la Notario hizo constar haber presenciado el otorgamiento, en compañía de dos supuestos 20 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 testigos (…). No obstante lo anterior, acto seguido, LA PROPIA NOTARIO CONFESÓ QUE NO PRESENCIÓ EL OTORGAMIENTO JUNTO A ESOS SUPUESTOS TESTIGOS, sino que para dicho otorgamiento autorizó a una Funcionaria de nombre Soranllely Morett quien se habría trasladado a la sede de Seguros La Previsora, piso 5. Esta confesión la estampó la Notario al final de la nota de autenticación…”. Expresaron, que “…si la Fianza se otorgó en la sede de Seguros La Previsora, piso 5 en presencia de una supuesta Funcionaria, como honestamente lo reconoció la Notario, es sencillamente imposible que ésta hubiese podido imponer a las partes `del contenido, naturaleza, trascendencia y consecuencias legales del presente acto´, y mucho menos declararlo `Autenticado en presencia de los testigos´ como falsamente lo hizo constar al inicio de la nota de autenticación, por lo que es indiscutible que la Notario jamás presenció el otorgamiento –ni tampoco los supuesto testigos-. Los hechos narrados calzan perfectamente en la causal de tacha del documento público previsto en el ordinal 3º del artículo 1380 del Código Civil…”. Manifestaron, que “…La Ley del Registro Público y del Notariado que rige la Función Pública del Notariado, le atribuye competencia a los Notarios para darle autenticidad a los documentos, pero siempre que éstos SE OTORGUEN EN SU PRESENCIA, por así ordenárselo el artículo 69 de la misma Ley (…). El incumplimiento de este deber principal del Notario, acarrea nada menos que su OBLIGATORIA REMOCIÓN tal como lo dispone lapidariamente el artículo 106 de la misma Ley (…) Es por ello que basamos nuestra tacha en la circunstancia de que el otorgamiento del instrumento impugnado no fue presenciado por la Notario, como falsamente se hizo constar en la nota de autenticación. Pedimos que se apliquen para sustanciar la presente tacha las reglas previstas en los artículos 438 y 443 del Código de Procedimiento Civil…”. 21 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 En fecha 03 de diciembre de 2009, el Abogado Rubén Maestre Wills, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de William Javier Chacón Vega, consignó escrito por medio del cual indicó que la nueva fianza consignada por la Apoderada Judicial del Hotel Tamanaco, C.A., la cual está identificada con el Nº FIAN-0101-3390-1, “…ES IGUALMENTE INEFICAZ Y DEBE SER RADICALMENTE DESECHADA y, por tal razón, con fundamento en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, formalmente LA IMPUGNO, por las siguientes razones: La anotada fianza, lejos de lo requerido por esta Corte, no es pura y simple, pues establece un lapso convencional que reduce, de diez (10) años, a solo uno (1) el lapso para demandar la ejecución de la fianza...” Asimismo indicó, que “…las acciones por daños y perjuicios, de cuya especie son las que pretenden garantizarse con la fianza que estamos objetando, por tratarse de acciones personales prescribe a los diez (10) años…”. Consideró, que la fianza consignada sustituye el lapso legal de prescripción por una caducidad convencional de un año, tal como lo expresa el artículo 12 de las Condiciones Generales de la Fianza que forman parte de ésta, por tanto, se trata de una fianza condicionada y no pura y simple como lo exigió la Corte. En fecha 07 de diciembre de 2009, los Abogados Mario Eduardo Trivella y Rubén Maestre Wills, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del tercero litisconsorcial en la presente causa, ciudadano William Javier Chacón Vega, consignaron escrito para impugnar la fianza Nº FIAN-0101-3390-1 emitida por SEGUROS LA PREVISORA, la cual fue presentada en fecha 1º de diciembre de 2009, indicando que: En fecha 17 de noviembre de 2009, “…EL HOTEL TAMANACO, C.A., consignó primeramente una fianza (…) la cual, amén de estar plagada de condiciones que le restaban toda eficacia, adolecía de severas irregularidades que movieron a mi representado a plantear una tacha de falsedad incidental 22 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 contra dicha fianza…”, que fue sustituida pero “…lejos de haber sido otorgada en forma pura y simple y de enmendar los condicionamientos que contenía la primera fianza, ESTÁ IGUALMENTE SEMBRADA DE MÚLTIPLES E ILEGALES CONDICIONES QUE COMPROMETEN SU VIGENCIA Y LA HACEN INEFICAZ…”. Las objeciones a la cual se hace referencia es que, “…La fianza no es pura y simple, pues establece un lapso convencional de caducidad que reduce de diez años, a un año, el lapso de demandar la ejecución de la fianza…” y por otra parte que “…La fianza, independientemente de lo exiguo del monto, no garantiza el pago de todos los daños y perjuicios que la medida ocasionaría a terceros…” Indicaron, que ni los terceros, ni la sociedad mercantil constructora Tamanaco Suites I, C.A., figuran como acreedores de la sociedad mercantil aseguradora, en virtud, de tal aseveración es “…inconvertible que tales personas, que se ven directamente afectadas por la medida, NO ESTÁN AMPARADAS POR LA FIANZA…”, pues sólo incluye a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda. Manifestaron, que la garantía es ineficaz, pues fue otorgada por una sociedad mercantil aseguradora de dudosa solvencia y seriedad, resultando inoperante como garante de los daños que causare la medida, por la motivación expuesta solicitaron “…que se declare ineficaz la nueva fianza presentada por el HOTEL TAMANACO, C.A., el día 1º de diciembre de 2009, y se le deseche de este proceso…”. En fecha 09 de diciembre de 2009, el Abogado Renato de Sousa Pardo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Tamanaco Suites I, C.A. consignó escrito de consideraciones en torno a la ineficacia de la fianza presentada en fecha 1º de diciembre de 2009, bajo los siguientes argumentos: 23 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Alegó, que la “…fianza es ineficaz porque su vigencia termina cuando se dicte la sentencia definitiva es esta causa, momento en el cual precisamente, es que podrían concretarse los daños y perjuicios que ese (sic) supone que ella debe amparar, en caso que el recurso de nulidad sea declarado sin lugar…”. Asimismo, indicó que la fianza no es pura y simple, pues establece un lapso convencional de caducidad que reduce de diez años a un año el lapso de los potenciales acreedores para demandar la ejecución de la fianza, haciéndola esta condición ineficaz, y por tal razón solicitó sea inadmitida. En fecha 09 de diciembre de 2009, el Abogado Rubén Maestre Wills, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano William Javier Chacón Vega, solicitó la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el cuerpo de la fianza y en la nota de autenticación correspondiente, con la finalidad de verificar si la Apoderada Judicial de la COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA tenía facultades para proceder a su otorgamiento de la misma. En fecha 09 de diciembre de 2009, el Abogado Rubén Maestre Wills, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano William Javier Chacón Vega, consignó escrito por medio del cual tachó de falsedad por vía incidental “…el documento público contentivo de la nueva fianza judicial consignada por el HOTEL TAMANACO, C.A. el día 1º de diciembre de 2009…”, haciendo particular énfasis en la nota de autenticación el cual fue otorgado ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 1º de diciembre de 2009, bajo el Nº 15, tomo 138 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. En fecha 10 de diciembre de 2009, el Abogado José Rafael Salazar Navas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.286, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., consignó escrito mediante el cual señaló lo siguiente: 24 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Expuso, que “…Sin que implique un reconocimiento a la legitimación como parte del optante William Javier Chacón Vega, este representación solicita se desestime la objeción hecha a la fianza por el citado ciudadano y por Tamanaco Suite I C.A., quienes de manera temeraria vienen planteando una serie de incidencias procesales, con la finalidad de obstaculizar la ejecución de la sentencia dictada por este honorable Corte…”. Que, “…no es cierto que el lapso previsto en las condiciones generales de contratación aprobadas por la SUDESEG que forma parte de la fianza sea una condición pues, se trata simplemente de un lapso previsto para (sic) solo a los efectos de demandar a la compañía aseguradora, en caso que se declare sin lugar el Recurso de Nulidad, por lo que efectivamente el criterio jurídico correcto es que a fianza otorgada es efectivamente pura y simple, no sujeta a condición, tal como lo ordenó esta Corte…”. Indicó, que se busca retrasar la ejecución de la sentencia pues el argumento expuesto por la representación de Tamanaco Suites I, C.A., resulta contradictorio al afirmar que “…la fianza se extingue en el mismo momento en que se concretan los daños, es decir (…) el día en que quede firme la sentencia que los materializa…”; y por otra parte denuncia que se haya establecido el lapso convencional de caducidad de un año para demandar la ejecución de la garantía. Señaló, que “…no puede objetar lo inobjetable, es decir, si por un lado se demanda el hecho que supuestamente la fianza no tendrá eficacia después de dictada la sentencia ( lo cual no es cierto) mal podría argumentarse después que `convencionalmente´ se redujo el lapso para intentar demandas contra la aseguradora…”. Que, en relación al alegato expuesto por la representación de William Javier Chacón Vega, relativo a que no fueron incluidos los terceros y acreedores en la garantía lo que la hace ineficaz, advierte que su representada cumplió con la 25 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 obligación ordenada por la Corte, de presentar fianza cuyo acreedor es únicamente el Municipio Baruta del estado Miranda. Precisó, con relación a la dudosa solvencia y seriedad de la Compañía de Seguros, independientemente de que por la situación de intervención de instituciones financieras relacionadas y se encuentra bajo un proceso de investigación no implica hasta sentencia definitivamente firme que esta empresa haya perdido la confiabilidad en el ejercicio de sus actuaciones civiles, mercantiles o de cualquier naturaleza en virtud de la presunción de inocencia prevista constitucionalmente. En fecha 16 de diciembre de 2009, los Abogados Mario Eduardo Trivella y Rubén Maestre Wills, actuando en representación del ciudadano William Javier Chacón Vega, presentaron escrito de formalización de la tacha anunciada en fecha 09 de diciembre de 2009, contra la fianza judicial otorgada ante la Notaría Pública Trigésima primera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 1º de diciembre de 2009, bajo los siguientes términos: Indicaron, que “… la tacha se afinca en la circunstancia de que dicho documento en realidad se firmó en la sede de la Compañía C.N.A. (sic) de Seguros La Previsora ubicada en la Avenida Abrahan Lincoln, Torre La Previsora, Piso 5, Plaza Venezuela y no en la sede la Notaria, como falsamente se hizo constar en el documento objeto de esta tacha (…). Pero hay algo más grave: hemos tenido conocimiento que la Notario no presenció el otorgamiento del documento, ya que la firma que calza el instrumento fue recogida por un funcionario de la Notaría, sin que nada de esto haya hecho constar en la nota de autenticación. Los hechos narrados calzan perfectamente en la causal de tacha de documento público prevista en el ordinal 6º del artículo 1380 del Código Civil…”. Expresaron, que “…La Ley del Registro Público y del Notariado que rige la Función Pública del Notariado, le atribuye competencia a los Notarios para 26 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 darle autenticidad a los documentos, pero siempre que éstos SE OTORGUEN EN SU PRESENCIA, por así ordenárselo el artículo 69 de la misma Ley (…). El incumplimiento de este deber principal del Notario, acarrea nada menos que su OBLIGATORIA REMOCIÓN tal como lo dispone lapidariamente el artículo 106 de la misma Ley (…) Es por ello que basamos nuestra tacha en la circunstancia de que el otorgamiento del instrumento impugnado no se firmó en el lugar que expresa el documento, ni fue presenciado por la Notario como falsamente se hiso constar en la nota de autenticación. Pedimos que se apliquen para sustanciar la presente tacha las reglas previstas en los artículos 438 y 443 del Código de Procedimiento Civil…”. En fecha 16 de diciembre de 2009, los Abogados Mario Trivella y Rubén Maestre Wills, actuando en representación del ciudadano William Chacón Vega, presentaron escrito mediante el cual solicitaron a este Órgano Jurisdiccional “…se sirva revocar la medida cautelar dictada en su sentencia del día 2 de noviembre de 2009, pues habiendo fenecido ya el lapso de diez (10) días para consignar la garantía que fue solicitada, el HOTEL TAMANACO C.A. únicamente consignó unas supuestas fianzas que emanan de una compañía aseguradora no apta, cuya solvencia y seriedad se encuentra severamente cuestionadas, dado que ha sido allanado e intervenida…”. Que, “…para que la caución exigida pueda ser eficaz, es claro que, a tenor del establecido en el artículo 1827 del Código Civil para las fianzas judiciales, además de una amplia trayectoria y reconocida solvencia en el sistema financiero venezolano, como lo exigió la Corte, el fiador debe necesariamente reunir las cualidades que exige el artículo 1810 del Código Civil…”. Que, “…en el presente caso tanto la nueva fianza consignada como la primera FUERON OTORGADA POR UNA COMPAÑÍA SEGURADORA DE DUDOSA SOLVENCIA Y SERIEDAD, como lo es la empresa C.N.A DE 27 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 SEGUROS LA PREVISORA, que manifiestamente no puede obligarse como fiadora a indemnizar daños y perjuicios, por haber sido allanada e intervenida, y por encontrarse en estos momentos bajo una seria investigación, precisamente por la cuestionable solvencia económica y moral de sus directivos y representantes, y por los manejos y operaciones que desde hace meses éstos vienen haciendo con sus propias empresas en el sistema financiero nacional (entre ellas, la propia CNA DE SEGUROS LA PREVISORA), en vinculación con una serie de bancos intervenidos propiedad de los mismos dueños, algunos de los cuales están hoy en proceso de liquidación, todo lo cual constituye un hecho notorio comunicacional…”. Que, “…las fianzas consignadas proviene, no de una compañía de seguros de `amplia trayectoria y reconocida solvencia en el sistema financiero venezolano´ como lo exigió esta Corte, sino de una empresa de seguros que no puede obligarse y que se encuentra altamente cuestionada por sus vinculaciones económicas con entidades financieras intervenidas y liquidadas…”. Que, “…desde ahora alegamos que el HOTEL TAMANACO C.A. no puede escudar su inobservancia a la orden impartida por esta Corte al haber ofrecido un fiador inepto, aduciendo que desconocía la situación patrimonial de la empresa CNA SEGUROS LA PREVISORA, ni mucho menos que cualquier proceso de investigación y/o intervención por su vinculación con entidades financieras intervenidas le sería ajena, pues en definitiva el recurrente es el responsable de la escogencia que haga respecto de su fiador…”. Finalmente solicitaron se revoque la medida cautelar otorgada en fecha 02 de noviembre de 2009, en virtud que en el lapso conferido al recurrente, éste no consignó una caución eficaz y suficiente, en los términos establecidos en la Ley. 28 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 En fecha 1º de febrero de 2010, la Abogada Ydania Molina Landaeta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A., presentó escrito, mediante el cual expuso “…De conformidad con el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de mi representado INSISTO en hacer valer al documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 01 de diciembre de 2009, bajo el Nº 15, Tomo 138 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria…”. Igualmente, señaló que “…los argumentos con los que se pretende tachar la fianza (…), son falsos y como ellos mismos aducen, son meramente referenciales (…) es una tacha sin ningún tipo de fundamento y visiblemente temeraria, cuyo acto sólo busca retrasar la ejecución de la medida acordada por esta honorable Corte. En este caso, le corresponde al tachante demostrar su dicho, por cuanto los Notarios tienen potestad de dar fe pública de los hechos o actos jurídicos ocurridos en su presencia o a través de medio electrónicos, indicando en el caso de actos jurídicos, como la fianza impugnada, los instrumentos mediante los cuales le otorgan la presunción de certeza al acto, lo que indudablemente se evidencia del documento de fianza debidamente autenticado es buscar tachar de falso…”. En fecha 04 de febrero de 2010, los Abogados Mario Trivella y Rubén Maestre Wills, actuando en representación del ciudadano William Javier Chacón Vega, presentaron escrito mediante el cual alegaron la ilegalidad de la fianza judicial presentada por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A., bajo los siguientes términos: Que, “…EL HOTEL TAMANACO C.A. ILEGALMENTE HA PRETENDIDO AFIANZARSE A SÍ MISMO EN ESTA CAUSA, AL CONSIGNAR UNA FIANZA DE UNA COMPAÑÍA DE SEGUROS QUE PERTENECE A LOS MISMOS ACCIONISTAS Y QUE HOY SON PRÓFUGOS DE LA JUSTICIA…”. 29 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Que, “…al consignar la fianza de la compañía CNA DE SEGUROS LA PREVISORA que, como es conocido, fue recientemente allanada por ser sus principales accionistas varios de los banqueros que hoy son prófugos de la justicia venezolana, QUIENES SON ADEMÁS ACCIONISTAS DEL PROPIO HOTEL TAMANACO QUE TAMBIEN FUE ALLANADO POR LA MISMA RAZÓN, lo que deja en evidencia que la fianza consignada carece de toda validez, provenir en definitiva de la propia parte recurrente (…) Por ello pedimos se deseche la ilegitima fianza consignada y se revoque, por consecuencia, la medida cautelar decretada…”. En fecha 04 de febrero de 2010, los Abogados Mario Trivella y Rubén Maestre Wills, actuando en representación del ciudadano William Chacón Vega, presentaron escrito mediante el cual solicitaron se remita la presente causa a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la formalización del recurso de casación anunciado en fecha 03 de diciembre de 2009. En fecha 08 de febrero de 2010, la Abogada Ydania Molina Landaeta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A., presentó escrito mediante el cual solicitó la remisión de la causa a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la Inhibición presentada por el Dr. Efrén Navarro, Vicepresidente de este Órgano Jurisdiccional, bajo los siguientes fundamentos: Que, “…en fecha 28 de enero de 2010 el Juez Vicepresidente de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo EFREN NAVARRO se inhibió de conocer la presente causa, fundamentándose en la causal prevista en el ordinal 12 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, por mantener relación de amistad íntima con el ciudadano Octavio Enrique Serrano quien fue incorporado como parte en la presente causa y su representante abogada María Gabriela Mata…”. 30 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Que, “…la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia nada dispone sobre la continuación de la causa en caso de presentación de Inhibición de alguno de los Magistrados que conforman las Salas y en nuestro caso las Cortes, por ello la sustanciación de inhibición presentada por el Juez Vicepresidente de esta Corte Primera se encuentra sujeta supletoriamente a las reglas del Código de Procedimiento Civil y del Código de Procedimiento Penal, tal como lo prevé el aparte 1 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tales normas adjetivas prevén de manera categórica que la tramitación de las inhibiciones o recusaciones NO SUSPENDEN el curso de la causa…”. Que, “…en el presente caso, la suspensión de la ejecución de la medida cautelar por la sustanciación y decisión de la incidencia de inhibición traería la gravísima consecuencia de dejar ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva en el presente juicio (…). Respecto a la importancia del orden público en esta causa consignó en este acto (…) Opinión Fiscal presentado en fecha 10 de diciembre de 2009…”. Finalmente, solicitó a esta Corte se sirva remitir de forma inmediata a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo la presente causa, a los fines de darle continuidad al proceso, mientras se sustancia y decide la Inhibición del Juez Vicepresidente de este Órgano Jurisdiccional. En fecha 08 de febrero de 2010, la Abogada Ydania Molina Landaeta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A., presentó escrito mediante el cual solicitó sea declarado Inadmisible el anuncio del recurso de casación efectuado por la representación del ciudadano William Chacón Vega, bajo los siguientes fundamentos: Que, “…el anuncio de Recurso de Casación contenido en la diligencia de fecha 03 de diciembre de 2009, es a todas luces improcedente (…). El recurso de casación como medio de impugnación extraordinario, previsto en los artículos 312 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no está previsto 31 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 para la impugnación de las sentencias dictadas en el procedimiento contencioso administrativo, en consecuencia mal podría anunciarse Casación en el caso de marras…”. Que, “…el abogado Rubén Maestre, en representación de William Javier Chacón Vega, anuncia casación contra la sentencia dictada por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en franca manipulación de los criterios jurisprudenciales sentados por nuestro Máximo Tribunal, a tal efecto cita las sentencias dictadas por la Sala de Casación Civil Nº 169 de fecha 25 de abril de 2003 Nº 535 de fecha 17 de septiembre de 2003 y Nº 1150 de fecha 30 de septiembre de 2004, todas las cuales se refieren a demandas patrimoniales en las cuales una de las partes es la República, los Estados , Los Municipios o algún Instituto Autónomo (…) especialmente queremos referir que la representación judicial del ciudadano William Javier Chacón Vega, fundamentó su anunció de casación en sentencia Nº 169 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2003, sentencia que fue ANULADA por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal mediante decisión de fecha 15 de diciembre de 2005, tal decisión no sólo anula la sentencia citada, sino que además estableció la interpretación vinculante en cuanto a la inadmisibilidad del recurso de casación en los juicios tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa…”. Que, “…en atención al criterio de la Sala Constitucional, el anuncio de recurso de casación presentado por el abogado Rubén Maestre en representación del ciudadano William Javier Chacón Vega, inobserva el deber de señalar que la sentencia que alega ha sido revocada, resultando además evidentemente improcedente tal pedimento por los fundamentos establecidos en la sentencia (…) y así solicitamos sea declarado…”. 32 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Finalmente, solicitó sea declarado Inadmisible el anuncio de recurso de casación presentado por la representación judicial del ciudadano William Javier Chacón Vega. En fecha 23 de febrero de 2010, los Abogados Mario Trivella y Rubén Maestre Wills, actuando en representación del ciudadano William Chacón Vega, presentaron escrito, mediante el cual solicitaron se decida la Inhibición presentada por el Dr. Efrén Navarro Vicepresidente de esta Corte “…y se proceda a convocar al primer suplente de esta Corte para conformar la Corte Accidental que habrá de resolver las incidencias pendientes…”. En fecha 23 de febrero de 2010, la Abogada Ydania Molina Landaeta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A., presentó escrito mediante el cual se opuso a los argumentos señalados por la representación del ciudadano William Chacón Vega, en fecha 04 de febrero de 2010, bajo los siguientes fundamentos: Que, “…pretende la representación del ciudadano William Javier Chacón Vega, la revocatoria de la medida cautelar solicitada por mi mandante y decretada por esta corte fundamentándose en el absurdo de que mi representada se está afianzando a sí misma, lo cual es absolutamente falso, pues no es cierto que exista tal cantidad de accionista entre mi mandante y la CNA DE SEGUROS LA PREVISORA, aún en caso de que los accionistas de la fiadora y mi representada como solicitante de la fianza fuesen los mismos, insistimos no es el caso, no estaríamos frente a la misma persona jurídica en consecuencia mal podría hablarse de confusión o auto afianzamiento, por ello repetimos, no es cierto que mi mandante se está afianzando a sí mismo, la fianza presentada es absoluta y totalmente válida y eficaz, produciendo todos los efectos requeridos por la legislación procesal en materia contencioso administrativa para la subsistencia de las medidas cautelares…”. Que, “…resulta absurdo, el alegato presentado por Mario Trivella y Rubén Maestre en representación del ciudadano William Javier Chacón Vega al 33 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 indicar que existen `vinculaciones accionarias entre los banqueros prófugos y el HOTEL TAMANACO C.A.´ por el hecho de que los organismos de investigaciones penales del sistema de justicia, realizaran investigaciones en la sede de mi representada para el esclarecimiento de los hechos que nada tienen que ver con lo debatido en el presente proceso judicial…”. Que, “…Por otra parte (…) insistimos en los pedimentos realizados por eta representación judicial referentes a que hasta la presente fecha no se han practicado las notificaciones correspondientes a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, del Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda y del Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Miranda, por lo que solicitamos se libren los oficios correspondientes y se proceda a su notificación…” En fecha 4 de marzo de 2010, el Abogado José Salazar Navas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A. presentó escrito mediante el cual ratificó el escrito presentado por la Abogada Ydania Molina Landaeta en fecha 23 de febrero de 2010, solicitó nuevamente se sirva remitir este Órgano Jurisdiccional la presente causa a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de dar continuidad al curso de la causa, mientras se sustancia y decide la Inhibición presentada por el Abogado Efrén Navarro, Juez Vice-Presidente de esta Corte, bajo los siguiente términos: Que, “…en fecha 28 de enero de 2010 el Juez Vicepresidente de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo EFREN NAVARRO se inhibió de conocer la presente causa, fundamentándose en la causal prevista en el ordinal 12 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, por mantener relación de amistad íntima con el ciudadano Octavio Enrique Serrano quien fue incorporado como parte en la presente causa y su representante abogada María Gabriela Mata…”. 34 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Que, “…la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia nada dispone sobre la continuación de la causa en caso de presentación de Inhibición de alguno de los Magistrados que conforman las Salas y en nuestro caso las Cortes, por ello la sustanciación de inhibición presentada por el Juez Vicepresidente de esta Corte Primera se encuentra sujeta supletoriamente a las reglas del Código de Procedimiento Civil y del Código de Procedimiento Penal, tal como lo prevé el aparte 1 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tales normas adjetivas prevén de manera categórica que la tramitación de las inhibiciones o recusaciones NO SUSPENDEN el curso de la causa…”. Que, “…en el presente caso, la suspensión de la ejecución de la medida cautelar por la sustanciación y decisión de la incidencia de inhibición traería la gravísima consecuencia de dejar ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva en el presente juicio (…). Respecto a la importancia del orden público en esta causa consignó en este acto (…) Opinión Fiscal presentado en fecha 10 de diciembre de 2009…”. Finalmente, solicitó a esta Corte nuevamente se sirva remitir de forma inmediata a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo la presente causa, a los fines de darle continuidad al proceso, mientras se sustancia y decide la Inhibición del Juez Vicepresidente de este Órgano Jurisdiccional. En fecha 20 de abril de 2010, la Abogada Ydania Molina Landaeta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A. presentó escrito, bajo los siguientes fundamentos: Que, “… a la fecha de hoy no se ha notificado al Director de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, al Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda y al Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Miranda, por lo que no ha sido posible la ejecución de medida cautelar decretada por lo cual solicitó nuevamente a esta Corte se sirva librar 35 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 los oficios correspondientes y ordenar la inmediata notificación de la sentencia dictada en fecha 02 de noviembre de 2009…”. Finalmente, solicitó a este Órgano Jurisdiccional se sirva constituir la Corte Primera Accidental de lo Contencioso Administrativo, a los fines de darle continuidad al procedimiento, en virtud de la decisión dictada por esta Corte en fecha 05 de abril de 2010. En fecha 10 de junio 2010, la Abogada Ydania Molina Landaeta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A. presentó escrito mediante el cual solicitó se ordene librar oficio de notificación al Director de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda y al Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Miranda de la decisión dictada por esta Corte en fecha 02 de noviembre de 2009, y asimismo se sirva constituir la Corte Primera Accidental de lo Contencioso Administrativo, tal como fue ordenado en sentencia de fecha 05 de abril de 2010, a fin de dar continuación al presente proceso. En fecha 12 de julio de 2010, la Abogada Ydania Molina Landaeta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A. presentó escrito mediante el cual expuso: Que, “…en fecha 16 de junio de 2010 fue publicada en Gaceta Oficial Nº 39.447 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) texto normativa que regula de manera especial los procesos que se sustancian en esta Jurisdicción. Conforme a lo previsto en el artículo 47 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé de manera expresa que la tramitación de las inhibiciones o recusaciones no suspenden el curso de la causa (…). Así pues, existiendo otro tribunal de la misma categoría , a saber la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de resguardar la tutela judicial efectiva de mi representada y en especial su derecho a obtener una oportuna y adecuada respuesta, así como la absoluta observancia del mandato legal de no suspensión de la causa, debe esta Corte 36 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 remitir las actas que conforman el expediente a ese órgano judicial a fin de dar continuación y no suspender el curso de la causa…”. Que, “…igualmente prevé la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 104 que la exigencia de la caución como requisito de procedibilidad de las medidas cautelares habría de aplicarse exclusivamente a LAS CAUSAS DE CONTENIDO PATRIMONIAL, aplicable sólo en este caso y configurándose como potestad discrecional del Juez, que, no siendo éste supuesto en el presente juicio de nulidad de acto administrativo de efectos particulares. De esta manera de conformidad con las nuevas disposiciones normativas aplicables al presente procedimiento, no se requiere de caución alguna para el decreto y mantenimiento de las medidas cautelares en los juicios de nulidad de actos de efectos particulares, como lo es el caso de autos. Por esta razón, siendo la presente causa un juicio de nulidad de actos de efectos particulares que no versa sobre pretensión de contenido patrimonial (…) solicitó a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se sirva declarar: Que en esta instancia judicial la caución no es requisito de procedencia para el mantenimiento de la protección cautelar decretada y en consecuencia ordene: (i) La devolución de la fianza judicial Nº FIAN-0101-3390-1 otorgada ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 01 de diciembre de 2009 (…) (ii) se declare la Inadmisibilidad de las impugnaciones presentadas por los terceros intervinientes, pues mal podría debatirse judicialmente la eficacia, validez y suficiencia de una caución que no es exigible para el caso de autos…”. Que, “…para el caso en que la presente solicitud sea desestimada por esta Corte (…) ratificamos en todas y cada una de sus partes la vigencia y plena eficacia de la Fianza Judicial Nº FIAN-0101-3390-1 otorgada ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 01 de diciembre de 2009..”. 37 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 En fecha 13 de julio de 2010, la Abogada Paula Zambrano Miguelena inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.897, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda presentó diligencia mediante la cual se da por notificada de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 02 de noviembre de 2009. En fecha 14 de julio de 2010, la ciudadana María Junquera, actuando en el carácter de Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda y asistida por la Abogada Paula Zambrano, presentó diligencia mediante la cual se da notificada de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 02 de noviembre de 2009. En fecha 14 de julio de 2010, esta Corte ordenó convocar mediante oficio a la ciudadana Marilyn Quiñonez, en su carácter de Segunda Juez Suplente de este Órgano Jurisdiccional a los fines que en un lapso de tres (3) días de despacho siguiente a su notificación concurra a manifestar su aceptación o por el contrario presentar excusa, para constituir la Corte Accidental que conozca de la presente causa. En fecha 20 de julio de 2010, se agregó a las actas comunicación suscrita por la ciudadana Marilyn Quiñonez, en su carácter de Segunda Juez Suplente de este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual manifiesta su voluntad de integrar la Corte Accidental Primera de lo Contencioso Administrativo que conocerá de la presente causa. En fecha 22 de julio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y en consecuencia ordenó notificar a la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A., a la Sociedad Mercantil Tamanaco Suites I C.A., a los ciudadanos Regina Vander Biest Girardi, Luisa Ferreira, William Chacón, y otros, al Director de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, al Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda y al Síndico Procurador del referido Municipio. 38 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 En fecha 22 de julio de 2010, el Abogado Renato de Sousa Pardo actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Tamanaco Suites I C.A. presentó recurso especial de juridicidad, bajo los siguientes fundamentos: Indicó, que “…el fallo objeto del presente recurso especial de juridicidad vulnera el derecho a nuestra representada al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 49 y 26 del Texto Fundamental, básicamente al haber realizado un uso indebido, exagerado, desproporcionado y hasta arbitrario del poder cautelar del juez contencioso administrativo, ya que se acordaron unas medidas provisionales incoherentes, injustificadas e innecesarias, sin haberse cumplido con los requisitos de procedencia exigidos por la ley y la jurisprudencia aplicable…”. Expresó, que “…El fallo impugnado incurre en una errada apreciación de las circunstancias fácticas que lo justificaron, ya que parte de una premisa falsa, como es que la edificación que conformaría la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco no detenta las características propias de un Hotel Residencial, cuando ni siquiera tal edificación se encuentra culminada. La sentencia se limita a expresar que del Contrato de Opción de Compra Venta otorgado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 31 de marzo de 2009, celebrado entre el ciudadano Julio Jacinto Volante Zuloaga, en su carácter de miembro principal de la sociedad mercantil Tamanaco Suites I C.A. y la ciudadana Luisa María Ferreira Armas, mediante el cual ésta se compromete con Tamanaco Suite I, a comprar un inmueble constituido por el apartamento identificado con el Nº 92-B, ubicado en el nivel 9 que forma parte integrante del Edificio Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco, supuestamente se evidencia de manera grave precisa y concordante que la edificación que se tiene proyectado construir dentro del Complejo Turístico Tamanaco, en su etapa IV, no detenta las características propias de un Hotel Residencial destinado a ser 39 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 usado como Comercio Central Turístico, incumpliendo de esta forma – supuestamente- con la Zonificación H-CCT prevista en el artículo 39 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes…”. Que, “…ni siquiera la Corte apreció cuáles eran los supuestos contenidos en dicho documento que demostraban tal hipótesis, sino que lo dedujo simplemente de una supuesta `completa revisión de las quince clausulas que componen el aludido documento´. Es decir, de una errada apreciación de una prueba, el fallo cuestionado deriva que, supuestamente, el proyecto adelantado por nuestra representada no sería turístico…”. Arguyó, que “…es muy diferente que un acto administrativo consagre una zonificación o un uso ilegal; a que un acto consagre una zonificación y un uso adecuado, pero que luego el propietario lo destine a otro distinto…”. Manifestó, que “…la sentencia apelada incurre en un error al apreciar debidamente el requisito del fumus boni iuris, cuando lo fundamenta que los sustentan no guardan relación ni proporcionalidad con el objeto del juicio principal. Esto evidentemente comporta una grave violación del derecho a la defensa y al debido proceso y de la tutela judicial efectiva de nuestra mandante consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Expresó, que “…la sentencia lesiva pretendió justificar el análisis del segundo requisito de procedencia de las medidas cautelares, esto es, el periculum in mora, con consideraciones inaplicables, inconsistentes y superficiales. Es decir dio por cumplido este requisito, sin exigir las rigurosidades que nuestra jurisprudencia suele considerar para dar por satisfecha tal exigencia…”. Manifestó, que “…el fallo no verifica en forma clara y concreta cuales sería esos supuestos daños y perjuicios irreparables que se le ocasionarían en forma directa al recurrente o a la colectividad mucho menos a los `pacíficos 40 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 administrados que llegaren a ocuparle´, lo cual resulta indispensable para el decreto de una medida cautelar…”. Arguyó, que “…en todo caso, aún en el supuesto negado que se llegase a destinar el inmueble a un uso contrario al permitido, habría que evidenciar y demostrar, efectivamente, los daños generados por el uso contrario (…). En todo caso insistimos que el proyecto que adelanta nuestra representada se refiere a la construcción de Apartamento Suites, lo que es perfectamente compatible con la zonificación turística de la parcela…”. Indicó, que “…para justificar una medida cautelar tan gravosa para nuestra representada, el recurrente habría tenido que demostrar con pruebas fehacientes los daños concretos que podrían generar SI UNOS Apartamentos Suites fuesen destinados a viviendas multifamiliares y no al uso de Apartamento Suites. Para ello, no se podía alegar la construcción de la estructura o edificios, pues ésta sería necesaria para cualquiera de estos usos. Nada de ello se hizo, pues el fallo se limitó a considerad como cumplido el requisito periculum in mora, pese que el recurrente no lo demostró, lo cual quiso sopesar argumentando que las facultades que le confiere el artículo 259 constitucional le permitían determinar la presencia de tal requisito…”. Expuso, que “…de haberse negado la medida cautelar solicitada por el recurrente en el juicio que derivó en el fallo impugnado, no se le hubiesen generado ningún daño ni a éste ni a la colectividad…”. Expresó, que en relación a la ponderación de los intereses en el presente caso “…esta Corte ha debido inclinarse hacia los derechos de terceras personas, quienes han realizado cuantiosas inversiones para adquirir Apartamento Suites y así poder darles el destino turístico que les permita el retorno de sus inversiones…”. Arguyó, que “…la medida cautelar acordada en el fallo lesivo resulta innecesaria para atender la pretensión de la empresa recurrente y es 41 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 exagerad al generar consecuencias que van mucho más allá de la supuesta contrariedad a derecho que se denuncia en el recurso intentado…”. Indicó, que “…el único supuesto que podría justificarse una medida de suspensión de efectos de actos autorizatorios en materia urbanística es cuando éstos hayan aprobado variables distintas a las establecidas en las Ordenanzas u Oficios aplicables…”. Señaló, igualmente que “…en el presente caso se desconoce el derecho de propiedad de nuestra mandante, toda vez que se le imponen una limitación al uso, goce y disposición del inmueble que desarrolla, sin que exista una razón suficiente, pues las obras adelantadas por Tamanaco Suites I C.A., se ajustan en un todo, a la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes y al Oficio Autorizatorio N º 3970 del 29 de septiembre 1980 dictado por el Concejo Municipal del Distrito Sucre…”. Expresó, que “… la sentencia cuestionada configura una clara lesión al derecho de nuestra representada a dedicarse a la actividad económica de su preferencia…”. Finalmente, solicitó se admita el presente recurso especial de juridicidad ejercido contra la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 02 de noviembre de 2009 y asimismo anule el referido fallo. En fecha 02 de agosto de 2010, la Abogada Ydania Molina Landaeta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A. presentó escrito mediante el cual expuso: Que, “… a la fecha de hoy no se ha notificado al Director de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, al Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda y al Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Miranda, por lo que no ha sido posible la ejecución de medida cautelar decretada por lo cual solicitó nuevamente a esta Corte se sirva librar 42 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 los oficios correspondientes y ordenar la inmediata notificación de la sentencia dictada en fecha 02 de noviembre de 2009…”. Indicó, que “…el mencionado recurso de juridicidad resulta a todas luces, inadmisible en primer lugar, no pueden encontrase dentro del supuesto establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que en su artículo 95 establece expresamente que el referido recurso podrá interponerse contra sentencias definitivas, por lo que es claro que no fue la intención del legislador, preverlo para sentencias interlocutorias como la del presente caso en la que se decretó la protección cautelar solicitada por este representación….”. En fecha 03 de agosto de 2010, los Abogados Mario Trivella y Rubén Maetre, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano William Chacón Vega, presentaron escrito mediante el cual solicitaron la remisión del presente expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que “…el pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso de casación anunciado UNICAMENTE CORRESPONDE HACER A LA SALA DE CASACIÓN CIVIL…”. En fecha 03 de agosto de 2010, los Abogados Mario Trivella y Rubén Maetre, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano William Chacón Vega, presentaron escrito mediante el cual señalaron: Que, “…el HOTEL TAMANACO C.A. ILEGALMENTE HA PRETENDIDO AFIANZARSE A SÍ MISMO EN ESTA CAUSA, AL CONSIGNAR UNA FIANZA DE UNA COMPAÑÍA DE SEGUROS QUE PERTENECE A LOS MISMOS ACCIONISTAS Y QUE HOY SON PRÓFUGOS DE LA JUSTICIA…”. Que, “…al consignar la fianza de la compañía CNA DE SEGUROS LA PREVISORA que, como es conocido, fue recientemente allanada por ser sus principales accionistas varios de los banqueros que hoy son prófugos de la 43 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 justicia venezolana, QUIENES SON ADEMÁS ACCIONISTAS DEL PROPIO HOTEL TAMAANCO QUE TAMBIEN FUE ALLANADO POR LA MISMA RAZÓN, lo que deja en evidencia que la fianza consignada carece de toda validez, provenir en definitiva de la propia parte recurrente (…) por ello pedimos se deseche la ilegitima fianza consignada y se revoque, por consecuencia la medida cautelar decretada…”. Indicaron, que “…se deseche la ilegitima fianza consignada y se revoque por consecuencia, la medida cautelar decretada en este juicio. finalmente en vista de que esta operaciones de autofinanciamiento podían ser constitutiva de delito, solicitamos respetuosamente a esta Corte que sirva oficiar a la Fiscalía General de la República, a objeto de que se inicie la investigación pertinente…”. En fecha 03 de agosto de 2010, los Abogados Mario Trivella y Rubén Maetre, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano William Chacón Vega, presentaron escrito mediante el cual expusieron: Que, “…En vista que la fianza judicial consignada por el HOTEL TAMANACO, C.A. aparece suscrita por una sedicente apoderada de la COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, de nombre MARÍA LUISA PÉREZ, con fundamento en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil…” solicitó se ordene la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el cuerpo de la fianza y en la nota de autenticación correspondiente, con la finalidad de verificar si tenía facultades para proceder a su otorgamiento. En fecha 03 de agosto de 2010, la Abogada Ydania Molina Landaeta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A. presentó escrito mediante solicita a esta Corte la ejecución del fallo dictado en fecha 02 de noviembre de 2009 y ordene las notificaciones correspondientes. 44 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 En fecha 04 de agosto de 2010, el abogado Rubén Maestre, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano William Chacón Vega, presentaron escrito de recusación, mediante el cual señalaron: Indicó, que la presente recusación es debido a que“…los aludidos magistrados (…) manifestaron su opinión respecto a lo principal del pleito, incluso, sobre las incidencias pendientes…”. Expresó, que “…existen motivos graves que afectan la imparcialidad de los magistrados…”. En fecha 05 de agosto de 2010, el Abogado Renato de Sousa Pardo actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Tamanaco Suites I C.A. presentó diligencia mediante la cual “…deja constancia que esta Corte Primera Accidental de lo Contencioso Administrativo además de acordar la exclusión del expediente en el sistema se niega a presentar el físico del expediente y además se acordó mediante el anuncio en cartelera que el juez de esta causa dará despacho los días viernes…”. En fecha 09 de agosto de 2010, recibió diligencia de la abogada Paula Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.897, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual consigna escrito de oposición a la medida cautelar dictada en fecha 02 de noviembre de 2009. En fecha 09 de agosto de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. I CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la solicitud de aclaratoria, ampliación y tacha. En fecha 17 de noviembre de 2009, el ciudadano José Salazar Navas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 123.286, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad 45 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 Mercantil Hotel Tamanaco C.A., presentó escrito mediante el cual expuso “…dando cumplimiento a la sentencia de fecha 02 de noviembre de 2009, que declaró procedente la medida de suspensión de efectos del actor recurrido en nulidad, consigno en este acto constante de cuatro (04) folios útiles Contrato de Fianza Nº FIAN-0101-3390 de Seguros La Previsora, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital anotada bajo el Nº 18, Tomo 118 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. En virtud de la consignación de la fianza, solicito (sic) muy respetuosamente se ordene a la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda no produzca trámite o decisión alguna con relación a la edificación que comprende la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco, procediendo en consecuencia, a efectuar de manera inmediata la paralización de su construcción de conformidad con la sentencia antes mencionada…”. En fecha 19 de noviembre de 2009, los Abogados Mario Trivella y Rubén Maestre, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los números 55.456 y 97.713, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano William Chacón Vega, tercero litisconsorcial en la presente causa, solicitaron con base en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, aclaratoria de la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 02 de noviembre de 2009, sobre los siguientes términos: “…si la beneficiaria de los actos administrativos municipales cuyos efectos se han suspendidos por la indicada sentencia cautelar, es la compañía TAMANACO SUITES I, C.A., si ella es quien ha invertido sumas mil millonarias en la construcción de la obra y a quien se le ha ordenado su paralización –quedando en incumplimiento frente a los compradores de las unidades que se están construyendo, incluido nuestro mandante-, se pregunta: ¿Por qué la caución que se le solicitó al recurrente no la ampara a ella y sólo ampara al Municipio Baruta del Estado Miranda…”. 46 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 De igual forma solicitaron que “…se amplié el fallo en el sentido de que se ordene que la fianza ampare también a todos los compradores de apartamentos de la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco, quienes también pueden sufrir daños y perjuicios como consecuencia de la paralización de la obra en la que compraron y de la suspensión de la permisología (sic) que la legaliza…”. En fecha 19 de noviembre de 2009, los Abogados Mario Trivella y Rubén Maestre, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano William Chacón Vega, tercero litisconsorcial en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, presentaron escrito de impugnación de la fianza presentada en fecha 17 de noviembre de 2009, por el Abogado José Salazar Navas actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco C.A., signada con el Nº FIAN-0101-3390 y emitida por Seguros la Previsora, con fundamento en lo siguiente: “...que la fianza que ha sido consignada, lejos de haber sido otorgada en forma pura y simple, es decir, sin condiciones o modalidades está sembrada de múltiples e ilegales condiciones que comprometen su vigencia y la hacen ineficaz (…). La fianza es ineficaz porque su vigencia termina cuando se dicte la sentencia definitiva en esta causa, lo cual podría ocurrir antes de dos años, que fue el plazo que exigió esta Corte. No obstante lo anterior, alegamos que la fianza no puede extinguirse nunca con la sentencia, porque este es el acto, precisamente, que concreta los daños y perjuicios que se supone que ella debe amparar, en caso que el recurso de nulidad sea declarado sin lugar. Alegamos que la fianza debe extinguirse cuando el deudor o el fiador cumplan en pagar los daños causados, o cuando se concrete el lapso ordinario de prescripción. Que, “…el objeto de la caución fideyusoria que ha sido consignada es garantizar los daños y perjuicios que pudiere sufrir el Municipio Baruta de 47 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 (sic) Estado Miranda por las abrasivas medidas cautelares que, a solicitud del HOTEL TAMANACO C.A., han sido decretadas en esta causa…”. Que, “…la fianza se extingue en el mismo momento en que se concretan los daños, es decir, el día en que quede firme la sentencia que los materializa, de suerte que cuando los afectados pretendan entablar las demandas correspondientes para hacer efectiva la garantía, la compañía se excepcionará alegando que la fianza ya se había extinguido al producirse el advenimiento de la sentencia. La gravedad de este vicio sube de tono si consideramos que las acciones por daños y perjuicios, como las que pretenden garantizarse con la írrita fianza consignada, prescriben a los diez años (…) de manera que esta ilegal limitación en cuanto a la vigencia de la garantía, la hace radicalmente ineficaz, y así pedimos a esta digna Corte que lo declaré, desechándola del proceso…”. Que, “…el juicio podría terminar antes de dos años que es el plazo de vigencia que exigió esta digna Corte de la fianza, por lo que constituye una condición adicional, inadmisible desde todo punto de vista, limitar dicho plazo por el hecho de que el juicio sea sentenciado antes. Al terminar el juicio es que se concretan los daños en el patrimonio de los afectados (…) por consecuencia, la fianza es también –por este motivo- ineficaz, al haberse incluido una condición que limita su vigencia, así pedimos que se declare…”. De igual forma, señalaron en su escrito que “…la fianza no es pura y simple, pues establece un lapso convencional de caducidad que reduce de diez años, a un año, el lapso para demandar la ejecución de la fianza. Esta condición la hace ineficaz (…). Esta honorable Corte le ordenó al recurrente HOTEL TAMANACO C.A., `la constitución de una caución pura, simple y renovable otorgada por entidad bancaria o empresa de seguro de amplia trayectoria y reconocida solvencia en el sistema financiero venezolano con duración de dos años a partir de su expedición (…) a favor de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda´, sin embargo, el HOTEL TAMANACO, C.A., en 48 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 vez de consignar una caución pura y simple, como se le ordenó, consignó una caución sujeta a condición, pues la fianza consignada sustituye el lapso ordinario de prescripción de diez años que consagra la ley, por una caducidad convencional de un año, tal como puede verse del artículo 12 de las Condiciones Generales de la Fianza…”. Que, “…el lapso para demandar el deudor principal es de diez años, mientras que el que establece para demandar al garante es de sólo uno, como consecuencia de la ilegal condición incluida en la fianza, que la hace incontrovertiblemente ineficaz, al no ser pura y simple. Por tal motivo, pedimos que la fianza sea inadmitida…”. En fecha 25 de noviembre de 2009, el Abogado Rubén Maestre Wills, actuando en representación del tercero litisconsorcial el ciudadano William Javier Chacón Vega, consignó escrito mediante el cual expuso: Que, con base a los ordinales 3º y 6º del artículo 1.380 del Código Civil, en concordancia con los artículos 438 al 443 del Código de Procedimiento Civil, presentan formalmente tacha de falsedad “… por vía incidental el documento público contentivo de la fianza judicial consignada por el HOTEL TAMANACO, C.A. el día 17 de noviembre de 2009, la cual aparece autenticada ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 9 de noviembre de 2009, bajo el Nº 18, Tomo 118…”. Adujo, que “…en la nota de autenticación correspondiente la Notario hizo constar falsamente haber presenciado el otorgamiento en presencia (sic) de unos supuestos testigos, cuando lo cierto es que, tal como confesadamente lo indicó al final de dicha nota, el otorgamiento se realizó, sin su presencia y sin la de los testigos, y en la sede de Seguros La Previsora, Piso 5, a cuyo efecto…” autorizó a una funcionaria. 49 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “A” AP42-R-2009-000524 En fecha 1º de diciembre de 2009, el Abogado Rubén Maestre Wills, act