TSJ Regiones - Decisión

destitución: …6 falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública” (Destacados del original).
Con referencia a lo anterior, observa esta Corte, tanto del acta de formulación de cargos como del contenido de la Resolución impugnada la cual hizo énfasis mediante subrayado de la conducta de falta de probidad, que la Administración aludió, en ambos actos, cual fue el supuesto de hecho en el que presuntamente se encontraba inmerso y posteriormente fue sancionado el recurrente, esto es, la “falta de probidad” prevista en numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo, se aprecia que el mismo recurrente reconoció la identificación del supuesto imputado cuando en su escrito recursivo expresó que “no hay duda que la administración partió para dictar el acto administrativo definitivo de destitución del vicio de falso supuesto, ya que dio por demostrado unos hechos que no ocurrieron, pues queda demostrado que [su] persona nunca incurrió en falta de probidad” (Destacados y corchetes de esta Corte).
Por lo tanto, resulta falso el argumento esgrimido por el recurrente respecto a que no se le identificó en cuál de los supuestos de hecho estipulados en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encontraba incurso, y resulto a la postre sancionado con lo cual resulta claro que no se causó la denunciada indefensión. Así se decide.
Finalmente, y dado que se comprobó que el recurrente efectivamente actuó con falta de probidad en el ejercicio de sus funciones, razón por la cual el acto administrativo contenido en la Resolución N° PRES-254/07 de fecha 26 de junio de 2007, se encuentra ajustado a derecho, en tal virtud al ser un acto dictado conforme el ordenamiento jurídico mal puede ser acordado el pago de los sueldos dejados de percibir, aumentos salariales y demás bonificaciones, ya que ésta es una indemnización que sólo se otorga cuando la Administración ha dictado un acto ilegal, lo cual no ocurrió en el presente caso. Así se decide.
Resueltos la totalidad de los puntos controvertidos que forman parte de la presente acción anulatoria, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en 25 de junio de 2008, por el abogado Jorge Andrés Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JUSTO AVENDAÑO RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de junio de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación.
3.- ANULA la decisión apelada.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ________ ( ) días del mes de ________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. N° AP42-R-2008-001287
ERG/31

En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________.

La Secretaria.
JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-N-2007-000113
Mediante escrito consignado el día 22 de marzo de 2007, los abogados Taormina Cappello Paredes y Eduardo Martínez Díaz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 28.455 y 30.523, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de agosto de 1999, bajo el Número 34, Tomo 182-A Pro, posteriormente inscrita en el Registro Mercantil del Estado Vargas, cuya última modificación quedó inscrita en fecha 18 de septiembre de 2003, bajo el Número 30, Tomo 11-A58-A, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y secundariamente medida innominada y de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0004-2007 de fecha 6 de febrero de 2007, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (en lo sucesivo PROCOMPETENCIA), en virtud de la cual se declaró la responsabilidad de la mencionada empresa por estar incursa en los supuestos restrictivos de la libre competencia previstos en los artículos 6 y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y se les impuso multa por la cantidad de cuatro mil doscientos treinta y un millones seiscientos dos mil ochocientos veinticuatro bolívares con veinte céntimos (Bs. 4.231.602.824,20), que en la actualidad equivalen a cuatro millones doscientos treinta y un mil seiscientos dos bolívares fuertes con ochenta y dos céntimos (Bs.F 4.231.602,82).
Por auto dictado el día 26 de marzo de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se acordó remitir el expediente para decidir la admisión del recurso y peticiones presentadas conjuntamente.
El 14 de agosto de 2007, se dictó decisión mediante la cual este Juzgado asumió la competencia para conocer y decidir la presente acción, admitió la misma, desestimó la solicitud de amparo cautelar y declaró procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Asimismo, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de continuar con el trámite de ley correspondiente.
En fechas 20 y 24 de septiembre de 2007, la representación judicial de la empresa recurrente apeló de la anterior decisión.
El 1º de octubre de 2007, esta Corte ordenó se notificara a PROCOMPETENCIA y a la Procuraduría General de la República, mediante Oficios, del pronunciamiento de admisión.
El 12 de febrero de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó el recibo de notificación dirigido a la Procuradora General de la República.
El 19 de febrero de 2008, los apoderados legales de la empresa accionante ratificaron la apelación interpuesta contra el pronunciamiento de de fecha 14 de agosto de 2007 y pidieron se librara el cartel de los terceros interesados.
El 22 de febrero de 2008, esta Corte oyó en un solo efecto el recurso de apelación presentado en la causa por la parte accionante, y como consecuencia de ello, ordenó el envió del expediente a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
El 26 de febrero de 2008, se dejó constancia en el expediente de la notificación practicada a PROCOMPETENCIA.
El 27 de febrero de 2008, se recibió diligencia de la abogada Taormina Cappello, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Comercializadora Todeschini, C.A., mediante la cual ratificó la apelación presentada.
El 15 de abril de 2008, fueron pasadas las actuaciones del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, las cuales fueron recibidas en esa misma fecha.
Por auto del 18 de abril de 2008 y visto que ya constaban en autos las notificaciones de la Procuraduría General de la República y PROCOMPETENCIA, el Juzgado de Sustanciación ordenó notificar por medio de Oficio al Fiscal General de la República y acordó requerir al órgano recurrido los antecedentes administrativos relacionados con el caso, para lo cual se le concedieron 8 días de despacho contados a partir de la constancia en autos de su notificación. Finalmente, advirtió de la oportunidad en que sería librado el cartel de los terceros interesados.
El 29 de abril y 20 de mayo de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó los Oficios de notificación dirigidos a PROCOMPETENCIA y a la Fiscalía General de la República, respectivamente, debidamente recibidos.
El 2 de junio de 2008, fue librado el cartel de los terceros interesados.
El 5 de junio de 2008, la abogada Taormina Cappelo, ya identificada, consignó el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, debidamente publicado.
El 25 de junio de 2008, el abogado Abraham Saldivia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 76642, procediendo en su condición de apoderado judicial de la empresa Decaro Motors del Este, C.A., presentó poder en copia simple que valida su representación y escrito en el que solicitó sea “admitida la pretensión de Decaro Motors del Este, C.A. de hacerse Tercero Interviniente, en este proceso jurisdiccional” (Negrillas de la cita).
Mediante auto dictado el 26 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación admitió la intervención como “tercero adhesivo en la presente causa de la sociedad mercantil DECARO MOTORS DE (sic) ESTE, C.A.”.
El 2 de julio de 2008, la representación de la empresa Decaro Motors del Este, C.A., presentó escrito de promoción de pruebas y copia simple del registro comercial de esa empresa.
El 14 de julio de 2008, la abogada Taormina Cappelo Paredes, plenamente identificada anteriormente, consignó diligencia solicitando al Juzgado de Sustanciación “se sirva pronunciarse sobre procedencia (sic) procesal de la actuación procesal que corre en el expediente (…) suscrita por el Secretario de este Juzgado de fecha 8 de julio de 2008, en relación al agregado realizado de las pruebas promovidas por Decaro Motors del Este, C.A. de fecha 2 de julio de 2008”.
En esa misma fecha, la prenombrada abogada solicitó la remisión del expediente a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Por auto del 17 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación emitió pronunciamiento sobre la diligencia presentada el día 14 del mismo mes y año por la representación de la empresa Comercializadora Todeschini, C.A., otorgándole conformidad procesal al escrito de promoción de pruebas que consignó en la causa Decaro Motors del Este, C.A.
Por auto separado de esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación se pronunció respecto a la pruebas promovidas por la parte interviniente, Decaro Motors del Este, C.A., indicando, previo a la decisión correspondiente y de conformidad con los fallos Nº 949 del 25 de junio de 2003 y Nº 2136 del 21 de abril de 2005, emanados de la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal, que la empresa en cuestión tenía el carácter de “verdadera parte, [y] por ello ha de reconocérsele entonces el derecho de comparecer como tal en cualquier estado y grado del proceso”. Seguidamente, y en relación con el escrito probatorio consignado, el Tribunal de Sustanciación declaró su admisión parcial, admitiendo la prueba de posiciones juradas y descartando de la prueba de informes, también promovida, sus puntos “B”, “C”, “D” y “E”, mientras que admitió los puntos “A” y “F” de este medio probatorio (Corchetes de esta Corte).
El 22 de julio de 2008, se libraron los Oficios correspondientes en cumplimiento de la decisión proferida por el Juzgado de Sustanciación.
El 5 de agosto de 2008, se consignó en los autos el recibo de la notificación dirigida en virtud del auto de admisión de pruebas al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En fechas 6 y 11 de agosto de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó los recibos de las notificaciones expedidas con ocasión al mencionado auto para el Ministro del Poder Popular para la Ciencia y Tecnología, Juez (Distribuidor) de Municipio del Área Metropolitana de Caracas y Superintendente de PROCOMPETENCIA.
El 14 de agosto de 2008, se recibió Oficio emanado de PROCOMPETENCIA, en cuyo contenido aparece reflejada la respuesta a lo solicitado en la prueba de informes (punto “A”) promovida por la empresa interviniente, Decaro Motors del Este, C.A.
El 17 de septiembre de 2008, se recibió Oficio Nº 851 con fecha 14 de agosto del mismo año, emanado de PROCOMPETENCIA, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con el caso.
El 22 de septiembre de 2008, se recibió Oficio Nº 286-08 de fecha 14 de agosto de ese año, emanado del Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el que remitió las resultas de la comisión ordenada por el Juzgado de Sustanciación en el auto de admisión de pruebas, con ocasión a la prueba de posiciones juradas que promovió la empresa interviniente en la causa.
En fecha 24 de septiembre del 2008, debido a que el Juzgado de Municipio antes descrito no pudo cumplir la comisión acordada, en virtud de que los ciudadanos convocados no tenían domicilio en el área Metropolitana de Caracas sino en el Estado Vargas, el Órgano Sustanciador de esta Corte ordenó comisionar “amplia y suficientemente al Juzgado del Municipio Vargas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a quien corresponda según su distribución, a los fines de que practique la evacuación de posiciones juradas”.
El 30 de septiembre de 2008, se recibió Oficio Nº 834 del 25 de septiembre de 2008, emitido por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, hoy Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, por medio del cual remitieron al procedimiento la información solicitada en el auto de admisión de pruebas, referida al punto “F” explanado en la prueba de informes promovida por la entidad mercantil interviniente.
El 6 de octubre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la entrega del Oficio de notificación dirigido al Juzgado Distribuidor del Municipio Vargas.
El 10 de diciembre de 2008, se recibió Oficio proveniente del Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión que fuese librada en la causa.
El 17 de diciembre de 2008, esta Corte dio por recibido el presente expediente, proveniente del Juzgado de Sustanciación, y anunció que la relación comenzaría al tercer día despacho siguiente.
El 26 de enero de 2009, transcurrido el plazo para la relación, se fijó la oportunidad del acto de informes orales para el día 4 de marzo de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 4 de marzo de 2010, en la oportunidad fijada para celebrar el acto de informes orales, comparecieron las representaciones de la parte recurrente y recurrida, además de los representantes del Ministerio Público y la empresa tercera parte. Acto seguido, ambas partes y tercero verdadera parte consignaron escritos de conclusiones.
En esa misma fecha, el abogado Juan Betancourt Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de Opinión Fiscal.
En el día 8 de marzo de 2010, la Corte anunció el comienzo de la segunda etapa de la relación.
El 11 de marzo de 2010, el abogado Abraham José Saldivia Paredes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 76.642, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Decaro Motors del Este, C.A., presentó “escrito de subsanación” de errores materiales incurridos en los informes o conclusiones.
En fecha 29 de abril de 2010, culminó la relación y se dijo “vistos”.
En fecha 3 de mayo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
El 8 de junio de 2010, se recibió de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia oficio Nº 1621 de fecha 18 de mayo de 2010 anexo al cual remitió el expediente judicial Nº AA40-A-2008-0609 (nomenclatura de esa Sala) y sentencia dictada por dicha Sala en fecha 3 de junio de 2009, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto.
Examinadas en su totalidad las actas que componen las actuaciones del caso, pasa esta Corte a decidir la presente acción de nulidad, exponiendo para ello los razonamientos que a continuación se expresan:

I
FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD
Alegan los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Comercializadora Todeschini, C.A., como fundamento de su pretensión de anulación:
Que en fecha 10 de septiembre de 1999, su representada y la sociedad mercantil Decaro Motors del Este, suscribieron “Contrato de Concesión”, por el cual “(…) Comercializadora Todeschini vendería vehículos, repuestos y accesorios FIAT a Decaro Motors, y ésta última realizaría la venta al consumidor, de tales bienes vendidos (…)”.
Expresaron que dentro de la actividad comercial que desarrolla su representada se encuentra la importación y posterior distribución “(…) a su red de concesionarios autorizados vehículos y repuestos marca FIAT y al efecto, tal como se desprende de lo afirmado en la Resolución Impugnada, tiene suscrito un contrato de distribución no exclusivo con la empresa FIAT AUTO SPA, domiciliada en Italia. En la actualidad los vehículos de dicha marca son importados de Brasil” (Subrayado del original).
Señalaron que “[durante] la ejecución del Contrato de Concesión de 1999, Comercializadora Todeschini vendía a Decaro Motors los vehículos, accesorios y repuestos que dicho concesionario solicitaba y Decaro Motors pagaba de contado, una vez que confirmaba telefónicamente su pedido” (Subrayado del original) (Corchetes de este fallo).
Que a partir del mes de enero de 2003, “(…) con la implementación en el país del régimen de control de cambios, [su] Representada (…) atravesó serias dificultades para la importación de los vehículos y repuestos FIAT. En dicho año no pudo ser importado un solo vehículo FIAT” (Corchetes de la Corte).
Que en enero de 2004, su representada “(…) obtuvo de CADIVI una autorización especial para importar un lote de vehículos y luego en mayo de 2004 [fue] incluido el código arancelario, al cual pertenecen los vehículos importados, en la lista de bienes prioritarios susceptibles de serles otorgados dólares por CADIVI, razón por la cual pudo reestablecerse la importación regular de vehículos (…)” (Corchetes de este fallo).
Afirmaron que los problemas antes enunciados, “(…) afectaron la disponibilidad de vehículos, y obligaron a Comercializadora Todeschini a adoptar diversas medidas con el fin de satisfacer la demanda de vehículos de los diversos concesionarios de la manera más justa y equitativa posible, con el pequeño inventario del que disponía a principios del año 2003, siendo inevitable que a partir de esa época a todos los concesionarios se les disminuyera la cantidad de vehículos asignados”.
Que para el mes de marzo de 2005 “(…) Decaro Motors realizó su último pedido de vehículos a [su] representada bajo la vigencia del Contrato de Concesión de 1999 (…)” (Resaltado de la cita) (Corchetes de esta Corte).
Destacaron que en fecha 30 de mayo de 2005, “(…) Comercializadora Todeschini notificó judicialmente a Decaro Motors la decisión de dar por terminado el Contrato de Concesión de 1999, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Vigésima Octava del referido Contrato. La Cláusula Vigésima Octava en su último párrafo señala que el Contrato de Concesión de 1999 podrá, ‘darse por terminado por cualquiera de las partes, en cualquier momento, mediante notificación dada por escrito a la otra con no menos de noventa (90) días de anticipación a la fecha de terminación efectiva del mismo (…)”.
Acotaron que “(…) la Cláusula Vigésima Octava del Contrato de Concesión de 1999 antes citada, también ha sido utilizada por algunos concesionarios FIAT, quienes voluntariamente han decidido poner fin a la relación comercial que mantenían con Comercializadora Todeschini y para ello han hecho uso de dicha cláusula contractual. (…) es común en el mercado automotriz que un concesionario deje de comercializar una marca y se dedique a comercializar otra, situación que es mucho más fácil cuando se trata de concesionarios que forman parte de un grupo automotriz o unidad económica dedicada a comercializar diversas marcas”.
Que el día 20 de julio de 2005, “(…) Decaro Motors presentó su denuncia ante la Superintendencia, organismo este que en fecha 22 de agosto de 2005 (…) dictó Resolución N° SPPLC/0048-2005 (…) orden[ando] la apertura de un procedimiento en contra de [su] Representada, por la presunta infracción de prácticas contempladas en los artículos 6, 12 y 13 (ordinal 3) de la Ley Procompetencia (sic) y [estableciendo] diversas medidas contra [su] Representada (…). En la misma Resolución del 22 de agosto de 2005 la Superintendencia desestimó las denuncias por la presunta realización de las prácticas prohibidas en los artículos 5, 9 y 10 (ordinal 1) y 13 (ordinal 1) de la LPPELC (sic)” (Subrayado del original) (Referencias en corchetes de este Tribunal).
Que “[en] fecha 2 de noviembre de 2005, [su] Representada presentó su escrito de alegatos y pruebas ante la Sala de Sustanciación de la Superintendencia los cuales en una gran parte no fueron valorados en la Resolución impugnada (…)” siendo que “a lo largo del procedimiento administrativo” solicitaron a PROCOMPETENCIA:
- “1. Declarara su falta de jurisdicción o competencia para dilucidar el procedimiento toda vez que las denuncias formuladas no afectan el mercado relevante ni actual ni potencialmente.
- 2. (…) para el caso que la Superintendencia estimase que poseía jurisdicción o competencia para dilucidar el presente caso, [pidieron]:
- (i) Declarara que la empresa denunciante forma parte de un grupo económico dedicado a la comercialización de distintas marcas de vehículos, y en consecuencia, estimara al denunciante como el Grupo Decaro.
- (ii) Declarara la prescripción de las infracciones por supuestas prácticas exclusionarias respecto de los hechos ocurridos en enero de 2003 y junio de 2004.
- (iii) Declarara que Comercializadora Todeschini no ha incurrido en las prácticas restrictivas previstas en los artículos 6, 12 y ordinal 3 del artículo 13 de la Ley Procompetencia (sic).
- (iv) Declarara improcedentes todas y cada una de las peticiones realizadas por Decaro Motors (…)”.
Enunciados los antecedentes del caso, la parte recurrente inicia los fundamentos de la nulidad del acto administrativo impugnado refiriéndose, preliminarmente, a la conclusión que contiene dicho acto en relación con el mercado relevante delimitado para el caso, el cual quedó catalogado como “Venta al Mayor de Vehículos Automotores de Uso Particular en el Ámbito Nacional”.
Indicaron los abogados recurrentes que luego de descifrar el mercado relevante, PROCOMPETENCIA estimó que “(…) Comercializadora Todeschini incurrió (…) en las prácticas contrarias a la libre competencia contenidas en el artículo 13 (ordinal 3°) de la ley Precompetencia (sic) relativa al abuso de posición de dominio por (…) negativa injustificada a satisfacer la demanda de compra de productos o de prestación de servicios; y en el artículo 6 de la Ley Procompetencia (sic) según el cual se prohíben las prácticas que tengan por objeto dificultar la permanencia de competidores en el mercado o impedir la entrada de nuevos competidores. Respecto a las infracciones tipificadas en el artículo 12 de la referida Ley, la Superintendencia concluyó que no habían indicios para determinar dichas prácticas”.
Destacaron que la resolución impugnada impuso a su representada un conjunto de órdenes y que además acordó una multa “sin motivar en forma alguna su procedencia ni indicar su base de cálculo”.
Sobre los supuestos vicios que denuncian adolece la providencia administrativa recurrida, afirmaron, enumerándolos en forma general, que:
“1. (…) la Superintendencia al dictarla usurpó funciones que corresponden al Poder Judicial, al resolver asuntos que atienden únicamente a la vigencia de la relación comercial que existió entre [su] Representada y Decaro Motors, todo lo cual viola el derecho de [su] Representada a ser juzgado por sus jueces naturales”.
2. (…) la Superintendencia no apreció ni valoró diversos alegatos y pruebas producidos por [su] Representada (…) [afectando] la decisión de fondo y violan[do] el derecho a la defensa y el Debido Proceso (…).
3. (…) la Superintendencia incurrió en falso supuesto de hecho al considerar que se encontraban cumplidos los requisitos establecidos en el supuesto de hecho contemplado en (i) la prohibición del artículo 13 (ordinal 3º) de la Ley Procompetencia (sic) y ii) la prohibición del artículo 6 de la Ley Procompetencia (sic), cuando de los hechos y pruebas que cursan en el expediente administrativo quedó suficientemente demostrado que dichos requisitos no se verificaron.
4. (…) la Superintendencia no aportó ningún elemento probatorio que permitiera evidenciar la verificación de las prácticas prohibidas en los artículos 13 (ordinal 3º) y 6 de la Ley Procompetencia (sic), todo lo cual viola el derecho al debido proceso administrativo y a la defensa (…).
5. (…) la Superintendencia incurrió en una motivación contradictoria que coloca a [su] Representada en estado grave de indefensión. La principal incongruencia se observa en el mercado relevante definido por la Superintendencia representado por ‘venta al mayor de vehículos automotores de pasajeros en el ámbito nacional’ y el análisis de las prácticas denunciadas desde la perspectiva de un mercado distinto limitado a los vehículos marca FIAT (…).
6. (…) en el supuesto negado de que [se] considere que Comercializadora Todeschini incurrió en alguna práctica restrictiva de la libre competencia, la Resolución Impugnada es nula absolutamente porque la multa impuesta por la Superintendencia viola el derecho a la defensa (…) al violar los requisitos establecidos en los artículos 49 y 50 de la Ley Procompetencia (sic). Además, (…) es nula porque la multa impuesta viola el principio de la prohibición de confiscatoriedad, los derecho (sic) de propiedad y libertad económica (…) consagrados en los artículos 116, 115 y 112 de la Constitución (sic), respectivamente (…)”(Corchetes de esta Corte).

USURPACIÓN DE FUNCIONES
Explicando detalladamente los vicios que se mencionaron ut supra, los abogados de la accionante aseveraron que el contenido propio de la Resolución impugnada reflejaba que PROCOMPETENCIA había reconocido su incompetencia “(…) para dilucidar la vigencia del Contrato de Concesión de 1999 que existía entre Decaro Motors y [su] Representada y que tal controversia [debía] ser decidida por los jueces civiles ordinarios. Sin embargo, la Resolución Impugnada expresamente dictó una orden dirigida a [su] Representada que supone un juicio del valor sobre [la] vigencia del contrato porque implican continuar la relación comercial con Decaro Motors. Tales órdenes de la Superintendencia, constituyen una prueba indubitable del vicio de usurpación de funciones en que [incurrió] la Superintendencia en el acto impugnado, pues tal como ése órgano lo ha reconocido, solo los jueces civiles pueden pronunciarse sobre la vigencia del mencionado contrato (…)” (Corchetes de esta Corte).
Que “no obstante la Superintendencia haber reconocido previamente que la vigencia del contrato es competencia de la jurisdicción civil, (…) en virtud de otra orden dictada por ella en la misma Resolución Impugnada, se deb[e] dar continuidad a la relación comercial con Decaro Motors en virtud de un contrato que (…) no tiene vigencia en la actualidad”.
Que “(…) es forzoso entender que ese organismo actuó fuera de su competencia, cuando en la segunda ‘orden’ [dispuso] que [su] Representada debe continuar ofreciendo condiciones de comercialización a una empresa cuyo contrato de concesión ha vencido, según las propias afirmaciones de la Superintendencia”, en las cuales señaló que “el Contrato de Concesión suscrito entre las partes antes mencionadas se mantendría vigente hasta (90) días después del 31 de mayo de 2005” y que “la vigencia de dicho contrato es competencia de la jurisdicción civil” (Énfasis de la cita) (Corchetes de esta Corte).
Alegaron que “(…) en fecha 2 de febrero de 2006, Comercializadora Todeschini, interpuso una demanda (…) ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, contra Decaro Motors para que el tribunal declarara que una vez ejercida la cláusula vigésima octava del Contrato de Concesión de 1999, dicho contrato quedó (sic) resuelto de pleno derecho. El referido Juzgado en fecha 13 de marzo de 2006 decretó medida innominada en virtud de la cual [autorizó] a la sociedad mercantil Comercializadora Todeschini a suspender el suministro de productos FIAT a Decaro Motors” (Corchetes de esta Corte).
Concluyeron, a raíz de lo anterior, que “[la] Superintendencia no tiene dentro de sus atribuciones la competencia para resolver la vigencia o alcance de relaciones contractuales entre los sujetos de aplicación de la Ley de Procompetencia, ya que aquella sólo puede determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas por la Ley Procompetencia (sic). El propio acto administrativo impugnado expresamente señala que la vigencia del Contrato de Concesión de 1999 es competencia de la jurisdicción civil”.
A los fines de reforzar el argumento anterior, afirmaron que el bien tutelado por la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia “es el mercado y no los agentes económicos individualmente considerados”, y por ello el daño al mercado debe demostrarse “a los fines de iniciar un procedimiento ante la Superintendencia”.
Aseguraron que “(…) del texto de la Resolución Impugnada se evidencia claramente que la Superintendencia no demostró en que (sic) medida la terminación del Contrato de Concesión de 1999 afectó el mercado relevante por ella definido. Por el contrario, [su] Representada si (sic) demostró que el mercado relevante no fue afectado y que la materia sometida al conocimiento de la Superintendencia por la denunciante se trata de un conflicto entre dos particulares (…)” (Corchetes de esta Corte).
Que como bien lo determinó PROCOMPETENCIA, el mercado relevante del caso “está representado por ‘Venta al Mayor de vehículos Automotores de Uso Particular en el Ámbito Nacional’”, y sobre este particular apuntaron que su representada no detenta “un poder capaz de afectar significativamente con su actuación dicho mercado (…) pues es indudable que el consumidor tiene diversos bienes sustitutos de los vehículos FIAT y Decaro Motors no ha sido excluido (…) hasta el punto que el propio Grupo Decaro ha comercializado y en la actualidad continúa comercializando bienes sustitutos de otras marcas a través de concesionarios integrantes del Grupo Automotriz Decaro Motors” (Resaltado del original).
Argumentaron que la “la cláusula 28 del Contrato de Concesión de 1999 “es perfectamente válida y legítima” y no implica lesión alguna de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en tanto que la terminación de la relación contractual entre partes “no constituye una actividad extraña en el comercio ni en la actividad automotriz en particular”.
Que en el caso concreto, “terminado el Contrato de Concesión de 1999 mediante el cual Decaro Motors comercializó la marca FIAT, dicha empresa puede ejecutar con libertad otras actividades en el mundo automotriz, tal como lo ha hecho [y] lo hace en la actualidad (…)”(Corchetes de esta Corte).
Que no podría interpretarse la afectación de la libre competencia “si un concesionario deja de vender FIAT (…), ya que la marca (…) tiene una participación porcentualmente pequeña dentro del mercado automotriz venezolano, y [su] representada no detenta un poder de mercado (…)” (Corchetes de esta fallo).

AUSENCIA DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE DEFENSAS Y PRUEBAS INCORPORADAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
Alegaron los apoderados de la parte actora que PROCOMPETENCIA no se pronunció sobre diversos alegatos y pruebas presentadas en la etapa de sustanciación del procedimiento administrativo, ocasionándole a su representada –según sostienen- un menoscabo sustancial de su derecho a la defensa y al debido proceso.
En este sentido, enumeraron las diversas cuestiones sobre las cuales PROCOMPETENCIA aparentemente no emitió pronunciamiento, entre las que se destacan, resumidamente:
i) Alegada “falta de jurisdicción” del organismo en dilucidar la terminación del contrato entre las empresas implicadas en el proceso administrativo;
ii) La prescripción “de las supuestas prácticas exclusionarias”;
iii) El –supuesto- hecho de que Decaro Motor sea un “grupo” automotriz que comercializa diversas marcas de automóviles, lo que entonces impide considerar para el caso una práctica exclusionaria;
iv) Las pruebas de informes “a FORD y DIESELVAL, promovidas por [su] representada”, que de haberlas valorado, “habría concluido que Decaro Motors no ha sido excluida del mercado”;
v) Las pruebas sobre el “5,36%” de participación en el mercado que detenta Comercializadora Todeschini, C.A., que demuestran su poca capacidad de afectación al “mercado automotor venezolano”;
vi) Los alegatos “sobre la improcedencia de las denuncias de Decaro Motors en relación a supuestos incumplimientos de obligaciones tributarias por parte de Comercializadora Todeschini”, los cuales, de haberlos apreciado, habría “podido concluir (…) que los motivos en los que la denunciante pretendía sustentar sus denuncias eran prueba de la mala fe en la que ha actuado en el presente caso”;
vii) Los argumentos y las pruebas dirigidos a comprobar que las ventas de vehículos y repuestos FIAT por Decaro Motors del Este C.A. “fueron disminuyendo por causas imputables a la propia denunciante”;
viii) Los alegatos dirigidos a denunciar la impertinencia de ciertas pruebas y conclusiones presentadas por Decaro Motors;
ix) Las defensas que sostenían la falta de requisitos para estimar la violación del artículo 13, ordinal 3º, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Una vez que explican la supuesta ausencia de pronunciamiento sobre el alegato de “falta de jurisdicción”, cuestión ésta que abordaron al momento de denunciar la supuesta usurpación de funciones, la representación de la recurrente desarrolla en detalle el resto de los puntos que según sostienen no fueron tomados en cuenta dentro del análisis que efectuó por PROCOMPETENCIA, a saber:
1) Prescripción de la Práctica Exclusionaria denunciada en el Procedimiento Administrativo
Sobre este punto, señalaron los abogados recurrentes que “(…) Decaro Motors afirmó en el procedimiento ante la Superintendencia que en el mes de enero de 2003 supuestamente fue excluida del mercado (…) Además señaló que sus ventas fueron bajando en junio de 2004. Posteriormente [presentó] la denuncia ante la Superintendencia en fecha 20 de julio de 2005 argumentando que en el año 2005 fue definitivamente excluida porque [su] Representada le notificó la terminación del contrato de concesión para comercializar vehículos FIAT”. Por ello, solicitaron a PROCOMPETENCIA declarase la prescripción de la denuncia, derivado del “período comprendido entre (…) el mes de enero del año 2003 y (…) el mes de junio del año de 2004, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Procompetencia (sic)” (Subrayado del original).
Que, a pesar de lo alegado en sede administrativa, “(…) la Superintendencia en el acto impugnado no se pronunció sobre la prescripción alegada por [su] Representada. En efecto, la Resolución impugnada respecto a la supuesta exclusión en el año 2003 declaró que la misma obedeció a causas justificadas por el régimen de control de cambio (sin analizar el argumento de la prescripción) y respecto al año 2004 consideró que se habían producido prácticas exclusionarias sin valorar la prescripción alegada por Comercializadora Todeschini, todo lo cual viola el derecho a la defensa de [su] Representada y vicia de nulidad absoluta el acto impugnado (…)”.

2) Ausencia de valoración sobre las pruebas que comprueban el conglomerado comercial Decaro.
Por otra parte, sostuvieron que el acto impugnado “(…) no apreció ni valoró los alegatos y pruebas consignadas por [su] representada tendientes a demostrar que Decaro Motors forma parte de un grupo automotriz que constituye una unidad económica (El Grupo Decaro) que se dedica a la comercialización de vehículos de diversas marcas (FORD, RANAULT, y SUBARU, ENCAVA, entre otros) (…) Si la Superintendencia hubiese valorado tales alegatos y pruebas, hubiese concluido que la denunciante no se dedicaba de manera exclusiva a la comercialización de vehículos marca FIAT, pues (…) dicha empresa forma parte de un grupo automotriz que sigue comercializando diversas marcas y que puede superar fácilmente las eventuales barreras que pudieren existir para entrar a comercializar otras marcas (…)”.
Que “lo relevante no es que Decaro Motors forme parte de un grupo de concesionarios, sino que dichos concesionarios (…) actúan como una unidad empresarial, sujetas (sic) a las mismas directrices o lineamientos comportándose en realidad como un Grupo Económico, (…) y (…) como consecuencia de esta situación si una de las empresas integrantes del grupo económico deja de vender una determinada marca ello no puede ser alegado como una exclusión del mercado automotor, porque para que ocurriera tal cosa habría que analizar en conjunto las actividades de todas las empresas integrantes de dicho grupo económico, estudio y análisis éste no fue realizado por la Superintendencia (…). Tal omisión afecta sustancialmente el análisis económico y jurídico efectuado por la Superintendencia y vicia de nulidad absoluta a la Resolución impugnada”.
Aseguraron que si PROCOMPETENCIA hubiese estimado la pertenencia de la empresa Decaro Motors a un grupo económico que comercializa diversas marcas automotrices, habría “llegado a resultados jurídicamente confiables y económicamente”, en tanto que “no es lo mismo considerar a Decaro Motors del Este, C.A. como un ente desconectado de lo que es su grupo económico, que evaluar al ‘grupo automotriz Decaro Motors’ que tiene, aún después de dejar el comercializar vehículos marca FIAT, una presencia significativa de la actividad automotriz de la Región Centro Occidental del país (…)”.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, solicitaron que se “(…) declare la nulidad absoluta de la Resolución Impugnada por violentar el derecho a la defensa de [su] Representada. Igualmente, para el caso que se desestime el anterior pedimento, [solicitaron] que este Despacho al decidir el presente recurso analice las supuestas violaciones a los artículos 6 y 13 (ordinal 3) tomando en cuenta que Decaro Motors del Este es el mismo Grupo Decaro dedicado a la comercialización de diversas marcas de vehículos, a los fines de declarar que [su] Representada no incurrió en las señaladas practicas como erróneamente lo estimó la Superintendencia en el acto impugnado” (Agregado en corchetes de esta sentencia).

3) Falta de análisis sobre los argumentos y las pruebas dirigidas a demostrar la inexistencia de posición dominante.
Sostuvo la representación de la empresa actora que PROCOMPETENCIA tampoco “valoró los alegatos y pruebas de [su] Representada que demuestra (sic) que para el año 2005 [tuvo] una participación del 5,36% del mercado automotor venezolano y no detenta un poder de mercado” con lo cual “hubiese concluido que las actuaciones económicas que pueda desplegar (…) no son susceptibles de afectar significativamente el mercado automotor venezolano, porque cualquier decisión que pudiera tomar Comercializadora Todeschini respecto a la porción de ventas que efectúa no tendría influencia alguna en el mercado, ya que los efectos de tal decisión serán o podrían ser contrarestados (sic) por el restante 94,64% no controlada por ella” (Referencias en corchetes incorporadas).

4) Ausencia de valoración sobre alegatos y pruebas contra supuestos incumplimientos tributarios.
Destacaron los impugnantes que PROCOMPETENCIA “no valoró los alegatos de [su] Representada sobre la improcedencia de las denuncias de Decaro Motors en relación a supuestos incumplimientos de obligaciones tributarias por parte de Comercializadora Todeschini (…). La Superintendencia [tampoco] valoró la prueba de Informes del SENIAT pero si la hubiese valorado hubiese concluido que eran manifiestamente infundadas e improcedentes las causas (sic) alegadas por Decaro Motors para explicar la supuesta exclusión y merma en el suministro de vehículos que alegó el denunciante (…)” (Corchetes de la Corte).

5) Ausencia de pronunciamiento en torno a la disminución de ventas de Decaro Motors del Este, C.A.
Alegaron los recurrentes en nulidad que PROCOMPETENCIA omitió pronunciarse “(…) en relación a que las ventas de vehículos y repuestos FIAT por parte de Decaro Motors fueron disminuyendo por causas imputables a la propia denunciante, entre ellas las circunstancias de que a partir del mes de octubre de 2003 la denunciante [abrió] un nuevo concesionario FORD al cual dedica gran parte de los recursos humanos y materiales que antes dedicaba a la concesión FIAT, al punto de utilizar el local que pertenecía al concesionario FIAT para ubicar el concesionario FORD dejando al primero sin taller exclusivo (…)”(Corchetes de esta Corte).
En este sentido, señalaron que el acto administrativo impugnado “(…) no valoró el mérito que se desprendía de la propia confesión de la parte denunciante cuando reconoció que el último pedido que realizó mientras estuvo vigente el Contrato de Concesión de 1999 fue en el mes de marzo del 2005 (ese fue su último pedido de vehículos), ya que luego de la fecha de ese último pedido (marzo de 2005) y hasta el momento en que fue presentada la denuncia, Decaro Motors no realizó ningún otro pedido”.
Asimismo, denuncia que tampoco se valoraron “las pruebas de Informes de FORD y DIESEVAL (…), ya que de haberlas valorado hubiese concluido que el Grupo Decaro ha podido continuar con la comercialización de vehículos y no ha sido excluido del mercado automotor (…)”.

6) Falta de valoración sobre defensas y medios de prueba dirigidos a sustentar la ilegalidad de informes promovidos por la sociedad denunciante.
Manifestaron los abogados accionantes que PROCOMPETENCIA no juzgó los argumentos expuestos por su representada en relación a la ilegalidad e improcedencia de los informes técnico contables hechos a Decaro Motors del Este, C.A, Inversiones Molara y Comercializadora Todeschini, que sirvieron de soporte para el análisis de la negativa de suministro y el abuso de posición dominante. Agregaron que dichos informes “(…) no fueron valorados y la Superintendencia al dictar la Resolución Impugnada ‘le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil y 1.452 del Código Civil’ sin ni siquiera referirse ni estudiar [sus] alegatos. La omisión en que incurrió la Superintendencia al no valorar los argumentos expuestos por [su] Representada vician de nulidad absoluta la Resolución Impugnada porque violentan el derecho de Comercializadora Todeschini a ejercer el control de la prueba el cual forma parte indudable del derecho a la defensa” (Corchetes del fallo).

7) Ausencia de pronunciamiento respecto a las defensas opuestas contra las medidas preventivas dictadas por PROCOMPETENCIA.
Argumentaron los abogados de la parte impugnante que “(…) el acto impugnado no valoró los alegatos de [su] Representada en diferentes escritos consignados en el expediente administrativo mediante los cuales se opuso a las medidas preventivas dictadas por la Superintendencia en la Resolución del 22 de agosto, así como también rechazó diversos alegatos de Decaro Motors en relación a los pedidos de vehículos realizados con fundamento en las medidas preventivas dictadas por la Superintendencia en abierta violación y contrarias a las condiciones o procedimientos que estaban vigentes antes de la terminación del Contrato de concesión (…)”, afirmando al respecto que “[basta] una simple lectura de los mencionados escritos para corroborar la improcedencia e ilegalidad de las medidas preventivas dictadas, y esta circunstancia debió ser considerada por la Superintendencia en el acto impugnado, al analizar la conducta desplegada por [su] Representada después de dictada dichas medidas” (Corchetes incorporados).

FALSO SUPUESTO DE LA DECISIÓN, AL CONCLUIR LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 13, ORDINAL 3º, DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA
Afirmó la representación actora que el acto impugnado “(…) incurre en falso supuesto respecto a los siguientes aspectos: 1 La Superintendencia consideró erradamente que Comercializadora Todeschini incurrió en la práctica prohibida en el artículo 13 (ordinal 3) de la Ley Procompetencia (sic) cuando ni en la realidad ni en las pruebas que reposan en el expediente administrativo se verifican dichos requisitos. 2. La Superintendencia consideró erradamente que Comercializadora Todeschini incurrió en la práctica prohibida en el artículo 6 de la Ley Procompetencia (…)”.

1) Inexistencia de posición de dominio.
Sustentando el falso supuesto de hecho denunciado, la parte recurrente en primer término señaló que “(…) para la realización de la práctica prohibida en el artículo 13 de la LPPEL (sic) es condición esencial que el agente económico ostente una posición de dominio (…)”, lo cual, a su decir, no posee su representada.
Sobre ese particular, afirmaron que el acervo probatorio recogido en el expediente administrativo no permite comprobar la comisión de la práctica denunciada, pero que, “[a] todo evento, consta en el expediente pruebas suficientes de los siguientes hechos: (i) Comercializadora Todeschini no se ha negado injustificadamente a satisfacer demandas de vehículos y productos FIAT por parte de la denunciante y (ii) Decaro Motors (a través de otras empresas del Grupo Decaro) ha continuado comercializando vehículos de otras marcas y por tanto no ha sido excluida del mercado automotor”.
Sostuvieron que “(…) la Superintendencia en el acto impugnado, además de incurrir en falso supuesto de hecho por interpretar erradamente que [su] Representada tiene una posición de dominio en el mercado relevante por ella definido, también ha [vulnerado] el derecho a la igualdad y a la expectativa legítima que tenía Comercializadora Todeschini” de que se le aplicara el criterio que sobre la posición de dominio sostuvo PROCOMPETENCIA en el caso “Daewoo”, “pues a pesar de que [su] Representada, demostró que no tiene posición de dominio en el mercado relevante definido por la Superintendencia, el acto administrativo impugnado -sin fundamento ni prueba alguna que repose en el expediente administrativo-, concluyó que Comercializadora Todeschini violentó el artículo 13 numeral 3, tomando en cuenta la relación vertical entre Comercializadora Todeschini y Decaro Motors y considerando solamente los vehículos FIAT como si tales bienes no tuvieran sustitutos o análogos, apartándose claramente de la definición de mercado relevante previamente establecida y del precedente administrativo del caso Daewoo”.
Que “(…) [la] Superintendencia se [limitó] a señalar que Comercializadora Todeschini tiene actualmente un 7% de participación y que se mantiene en el cuarto lugar de preferencia de los consumidores. La Superintendencia no demostró como ese porcentaje de participación implica desde el punto de vista del derecho de la libre competencia (…) un verdadero poder de mercado (…), sin explicar por que (sic) utiliza el porcentaje de mercado actual para analizar supuestas prácticas ocurridas en los años 2004 y 2005”.
Que “(…) la Resolución Impugnada para tratar el asunto del mercado relevante presuntamente [utilizó] las cifras de CAVENEZ (sic) que es la Cámara que agrupa a todos los ensambladores de vehículos a nivel nacional, pero el acto impugnado no indica con claridad como (sic) se llegó a ese porcentaje, cuáles tipos de vehículos fueron considerados y a que (sic) año o período se refiere” (Negrillas del original).
Alegaron que “(…) en el supuesto negado de que la participación de mercado del 7% señalado en el acto impugnado fuera cierta, ese porcentaje todavía sigue siendo sustancialmente pequeño y [les] permite continuar sosteniendo que una participación de esa magnitud no es suficientemente contundente como para considerar que las decisiones que adopte Comercializadora Todeschini puedan afectar de manera significativa el mercado automotor venezolano” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).
Con fundamento en lo expuesto, concluyeron que “(…) no existe posición de dominio o poder de mercado alguno por parte de Comercializadora Todeschini en el mercado automotriz venezolano, y por tanto, no se verifica el primer extremo necesario para que la mencionada empresa haya incurrido en la práctica establecida en el artículo 13 ordinal 3° de la LPPELC (sic)”, establecido por la propia PROCOMPETENCIA en su resoluciones.

2) Responsabilidad de la empresa Decaro Motors del Este en la disminución de sus ventas.
Desde otra perspectiva, los recurrentes sustentaron el falso supuesto que recriminan al acto recurrido indicando que en el “(…) supuesto negado de que [su] Representada tuviese posición de dominio en el mercado relevante de venta al mayor de vehículos automotores de uso particular en el ámbito nacional (…), tampoco se habría verificado el supuesto de hecho previsto en el ordinal 3 del artículo 13 de la Ley Procompetencia (sic)”, por cuanto, “la disminución de las ventas de vehículos y los eventuales problemas en el suministro de los mismos durante el período al que se refiere el denunciante fueron causados por hechos no imputables a Comercializadora Todeschini y en algunos casos por hechos imputables a la propia denunciante. [Su] Representada alegó y demostró los hechos anteriores, pero tales argumentos y pruebas no fueron valorados por la Superintendencia (salvo lo que respecta al año 2003 relativo al régimen de control de cambio)” (Corchetes de esta Corte).
Sobre la base de lo anterior, la parte recurrente señaló que estando en vigencia el contrato de concesión, las ventas de la empresa denunciante Decaro Motors del Este, C.A., menguaron por su propia responsabilidad, lo que permite concluir –en su criterio- que no existieron “prácticas exclusionarias y abuso de posición de dominio”
Que “[la] Superintendencia al dictar el acto impugnado, no valoró los argumentos y pruebas aportadas por [su] Representada que demuestran que durante el período comprendido entre la notificación judicial de la terminación del Contrato de Concesión de 1999 (31 de mayo de 2005) y la fecha de la denuncia ante la Superintendencia (20 de julio de 2005), Decaro Motors no solicitó a Comercializadora Todeschini vehículo alguno (…). Así queda demostrado que, al no haber hecho pedidos y al no tener voluntad de cancelar los vehículos que supuestamente requiere la denunciante, no puede alegar haber sido excluida por cuanto nadie podía obligarla a comprar unos vehículos cuya asignación no solicitaba desde Marzo de 2005” (Negrillas del original).
Que “(…) la Resolución Impugnada no valoró los argumentos y pruebas aportados por [su] Representada sobre las causas que afectaron las ventas de la denunciante (…). Al respecto, [ratificaron] que a partir de que el Grupo Decaro inició operaciones con la marca FORD en el Centro Automotriz Decaro Motors en Barquisimeto, destinó parte de sus esfuerzos financieros y gerenciales al trabajo con dicha marca, lo que evidentemente repercutió en la disminución de las ventas de vehículos FIAT por parte del mismo Grupo Automotriz. Esto quedó plenamente demostrado con diversas pruebas que no fueron valoradas por la Superintendencia al dictar la Resolución Impugnada”.
Que quedó demostrado que “[su] Representada no se ha negado injustificadamente a suministrarle vehículos a Decaro Motors durante el período en que estuvo en vigencia el Contrato de Concesión de 1999. [Han] demostrado que el último pedido realizado por Decaro estando vigente el Contrato fue en marzo de 2005 y en mayo de 2005 realizó el pago correspondiente (…). La pérdida de vigencia del Contrato de Concesión como consecuencia del ejercicio de dicho derecho contractual (…) no debía ser considerado por la Superintendencia en el acto impugnado como una práctica prohibida por la Ley Procompetencia (sic)” (Agregado en corchetes del fallo).

FALSO SUPUESTO AL DECIDIR LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA
La delación anotada la fundamentan los abogados de la parte actora comentando que “[la] Superintendencia incurrió en falso supuesto de hecho por considerar (…), que se encontraban cumplidos los requisitos establecidos en el supuesto de hecho contenido en el artículo 6 de la Ley Procompetencia (sic), cuando ni en la realidad, ni en las pruebas (…) dichos requisitos se verificaron o demostraron” (Corchetes de esta Corte).
Luego de narrar los requisitos que según ellos –con apoyo de doctrina reiterada de PROCOMPETENCIA- configuran la acción contemplada y proscrita en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual habla de “impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”, los apoderados actores consideraron que tales requisitos no se encuentran verificados en el caso, en tanto que los alegatos que en este sentido sostuvo la empresa denunciante eran “totalmente infundados”.
Al respecto, reiteraron que su representada no tenía poder económico para afectar “actual o potencialmente el mercado”, siendo que no contaban con una posición de dominio en el mercado automotriz. Debido a esto, esgrimieron que no se cumplió el primer presupuesto (capacidad del sujeto económico de afectar actual o eventualmente el mercado) para estimar verificada la conducta contraria a libre competencia prevista en el artículo 6.
En relación con el segundo requisito de la práctica restrictiva contemplada en la disposición antes referenciada, que según PROCOMPETENCIA alude a la ejecución de conductas que impidan u obstaculicen la entrada o permanencia de competidores “en todo o parte del mercado”, expresó la representación judicial impugnante que se incurrió en falso supuesto, debido a que “(i) la conducta de Comercializadora Todeschini no es apta para obstaculizar o impedir efectivamente la permanencia de Decaro Motors en el Mercado; (ii) La Superintendencia no demostró que la conducta de [su representada] fuera apta para impedir u obstaculizar la permanencia de Decaro Motors en el Mercado y (iii) [su representada] no pretendió obstaculizar o impedir la permanencia de Decaro Motors en el Mercado” (Agregado en corchetes de esta sentencia).
Al parecer de la parte accionante, “(…) la propia Resolución reconoce que [su representada] no tiene capacidad para impedir la permanencia de Decaro Motors en el mercado cuando afirma que existen diversos oferentes y que en el mercado venezolano participan prácticamente todas las marcas. Por otra parte, la Superintendencia no demostró la supuesta capacidad de [su representada] para imposibilitar o dificultar la entrada de nuevos competidores en el Mercado” (Corchetes de esta Corte).
Que la Resolución Impugnada “(…) no mencionó prueba alguna (…) que demostrase que Decaro Motors salió del Mercado, o al menos, que haya corrido un riesgo grave y cierto de salida del Mercado. Al respecto [precisaron] que la Superintendencia no puede sancionar válidamente a [su] Representada por realizar supuestas prácticas exclusionarias sin que Decaro Motors haya sufrido al menos un riesgo grave o cierto de salida del Mercado, pues no se verificó un requisito fundamental para dicha violación a la Ley Procompetencia (sic)” (Corchetes de la sentencia).

NULIDAD ABSOLUTA POR SUPUESTO DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LOS DERECHOS A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO.
Argumentaron los abogados recurrentes en nulidad que “[la] Resolución Impugnada viola el derecho al debido proceso administrativo y a la defensa de Comercializadora Todeschini, C.A., consagrados en el artículo 49 de la Constitución, en virtud de que la Superintendencia no aportó ningún elemento probatorio que permitiera evidenciar la existencia de las prácticas prohibidas en los artículos 13 (ordinal 3) y 6 de la Ley Procompetencia (sic)” (Corchetes de la sentencia).
En criterio de los impugnantes, PROCOMPETENCIA “debió incorporar al procedimiento administrativo los medios probatorios necesarios para sustentar la supuesta conducta exclusionaria de Comercializadora Todeschini” pero sin embargo, como lo han expuesto lo largo de sus consideraciones, “la Superintedencia basó su decisión en hechos inexistentes, contradicciones y suposiciones propias, extraídas de supuestas pruebas que ni siquiera tenían el carácter de indicio”.

CONTRADICCIONES EN LA MOTIVACIÓN
Finalmente, denuncian los apoderados de la empresa Comercializadora Todeschini C.A. que PROCOMPETENCIA incurrió en contradicciones dentro de los razonamientos que sostienen el acto impugnado, siendo la más “grave” cuando sostuvo “por una parte (…) que el mercado relevante está representado por la venta al mayor de vehículos automotores de uso particular en el ámbito nacional (vehículos de diversas marcas), pero luego de manera incongruente pareciera afirmar sin fundamento ni prueba alguna de los consumidores verán limitadas sus opciones si no pueden obtener el vehículo FIAT. Tal conclusión es falsa porque la misma Superintendencia previamente había señalado que los concesionarios y consumidores disponen de diversos bienes análogos o sustitutos de los vehículos FIAT porque en Venezuela participan prácticamente todas las marcas de vehículos, con lo cual queda desechado el argumento de que el mercado se pueda ver afectado como consecuencia de que Comercializadora Todeschini sea el distribuidor de la marca FIAT en Venezuela (…)” (Negrillas del original).
Basándose en lo anterior, denunciaron que la Administración desarrolló una motivación oscura o imprecisa que afectó su derecho a la defensa, y por ello piden se declare la nulidad del acto.
II
INFORMES DE COMERCIALIZADORA TODESCHINI C.A
En el acto de los informes, celebrado el día 4 de marzo de 2010, los abogados Taormina Capello Paredes y Eduardo Martínez Díaz, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa actora en este procedimiento, consignaron escrito de conclusiones sobre el juicio sustanciado, aduciendo dentro del mismo las siguientes consideraciones:
Que en la Resolución impugnada, PROCOMPETENCIA determinó al mercado relevante como “venta de autos particulares a nivel nacional”, pero seguidamente, enuncia que “TODESCHINI posee tan solo (sic) un 7% de ese mercado, el cual (…) está conformado por múltiples marcas de vehículos”.
Que atendiendo al marco del mercado relevante, su representada “no puede abusar de la posición de dominio porque sencillamente no [la] detenta”; por ello, estaba impedida “materialmente [de] ejercer influencia de manera determinante en las condiciones de competencia de dicho mercado (…) previamente definido”.
Que la circunstancia antes anotada es contrario “con lo decidido (…) al final de la Resolución recurrida, en la cual (…) dictamina, haciendo caso omiso a su propia definición de mercado relevante, que DECARO es un ‘contratante obligatorio’ de TODESCHINI, [siento esto] falso si consideramos que antes fue definido el mercado relevante como el de ‘venta al mayor de autos de pasajeros a nivel nacional, [lo que] significa que la denunciante pudo haber adquirido otras marcas de vehículos…”.
Reiteraron que la empresa Decaro Motors, C.A., denunciante en el procedimiento administrativo, forma parte de un grupo económico que se dedica a diversas actividades económicas en el país; por esa razón, la mencionada sociedad “no depende económicamente de los negocios que efectuaba con la marca FIAT, y siendo ello así se sustentaría aún menos el objetable ‘abuso de la posición de dominio’” que alegaron en la denuncia.
Que resultaba un contrasentido afirmar en las consideraciones del acto impugnado “que la vigencia del contrato de concesión (…) es competencia de la Jurisdicción Civilón Civil [y] a la par (…) pretenda obligar a las partes del contrato a que continúen forzadamente una relación cuya vigencia PROCOMPETENCIA no puede determinar tal como ella misma lo ha admitido”.
Que “la Resolución impugnada expresamente dictó una orden dirigida a [su] representada que supone un juicio de valor sobre vigencia del contrato porque implican continuar la relación comercial con Decaro Motors”, de lo cual se denota “una prueba indubitable del vicio de usurpación de funciones en que incurre la Superintendencia”.
Que el pronunciamiento administrativo que se impugna en esta acción de nulidad se dictó usurpando funciones y quebrantando el principio del juez natural, motivo por el cual debe declararse su nulidad absoluta.

III
INFORMES DE PROCOMPETENCIA
En el acto de los informes orales, las abogadas Heliana Meza Neus y Peglys Bolívar Rangel, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 118.345 y 106.664, respectivamente, procediendo como apoderadas judiciales de la República para la defensa de PROCOMPETENCIA, presentaron escrito conclusivo dentro del cual señalaron lo siguiente:
Que PROCOMPETENCIA “está facultado para vigilar todas aquellas actuaciones o conductas anticompetitivas desplegadas por los agentes económicos que participen en un mercado determinado así como ser garante en el resguardo del orden público económico y el buen funcionamiento del mercado”.
Consideraron que PROCOMPETENCIA “ajustó sus actuaciones en todo estado y grado de la investigación y del proceso, (…) llenando los extremos establecidos en la Ley, todo ello llevando a cabo actuaciones pertinentes, las cuales lograron determinar la práctica de conductas anticompetitivas por parte de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A.…”.
Citando un criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del año 2003, la representación de PROCOMPETENCIA señaló que “los organismos de la Administración no tienen la obligación de analizar ni mencionar en sus actos todos los medios de pruebas aportados para determinado procedimiento, sino que al momento de la decisión, deberá simplemente mencionarlos”.
Que su representada “garantizó en todo el estado y grado del proceso el derecho a la defensa y al debido proceso, tanto del denunciante como del presunto infractor”.
Que PROCOMPETENCIA, “en su debida oportunidad valoró todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, garantizando el debido proceso y respetando en todo momento el derecho a la defensa”.
Que “considerando el mercado relevante (…) como: ‘Venta al mayor de vehículos automotores de uso particular en el ámbito nacional’”, el órgano recurrido estimó “necesario determinar la participación del mercado que posee [Comercializadora Todeschini, C.A.] en el mercado de venta al mayor de vehículos automotores (…) para dicha participación se tomaron en cuenta las cifras que publica CAVENEZ (sic), en su página d internet, donde se encuentran los volúmenes de ventas de todas las ensambladoras y/o importadoras que comercializan sus productos en el país”.
Que “de acuerdo a la participación de mercado automotor venezolano, son líderes las empresas General Motors, Ford y Toyota, sin embargo, es de hacer notar que FIAT representado por la empresa COMERCIALIZADORA TODESCHINI se mantiene en el cuarto lugar de preferencia de los consumidores, lo que indica el posicionamiento de la Marca en el mercado automotor”.
Que “DECARO MOTORS DEL ESTE C.A. como se desarrolló en el análisis del mercado, se considera un concesionario establecido y éste ha incurrido en costos de tiempo y dinero en la creación del ‘punto de venta’ para la marca FIAT, constituyéndose en una barrera de salida del mercado”
Por esa razón, “la posibilidad de TODESCHINI de adoptar comportamientos independientes ante los concesionarios que dependen económicamente de la empresa dominante, inciden tanto en los concesionarios de la marca FIAT, ya que se crean condiciones desiguales entre ellos, trasladándose esta desigualdad al consumidor final, toda vez que no podrá obtener el vehículo que desea con los atributos deseados (color, accesorios) o tendrá que incurrir en costos de traslado, así como se pierden para los concesionarios el valor agregado por los años de establecimiento que permitieron la penetración de la marca en el mercado y su posicionamiento”
Por lo anterior, “se desprende que la posición de dominio relativa se define en el plano vertical, en virtud de que DECARO MOTORS DEL ESTE, C.A., se encuentra en posición de contratante obligatorio de la COMERCIALIZADORA, y en este caso, el vínculo de dependencia resulta de el (sic) monopolio natural que posee de la marca FIAT (…)”.
Que indagado el comportamiento comercial de la empresa recurrente con Decaro Motors del Este, C.A., PROCOMPETENCIA verificó que para el año 2005 se acentuó la diferencia en el porcentaje de suministro de vehículos para la última de las empresas mencionadas en relación con otra competidora que recibía productos FIAT.
Que Decaro Motors “presentaba inventario” y cancelaba los vehículos “de contado”, de manera que no existía “razón económica alguna que pueda justificar la negativa a satisfacer la demanda de vehículos por parte de los concesionarios de red”.
Que en comparación con otra empresa competidora, localizada en la misma ciudad de Valencia donde Decaro Motors del Este C.A. ejerce su actividad económica, ésta “obtuvo una asignación menor, por lo que PROCOMPETENCIA (sic) consideró pertinente a los fines del esclarecimiento de los hechos continuar indagando el comportamiento comercial (…)”.
Que “hasta el mes de mayo de 2005 se acentúa la diferencia en el suministro de vehículos entre DECARO MOTORS e INVERSIONES MOLARA”.
Que PROCOMPETENCIA “determinó que DECARO MOTORS, se encuentra en posición de contratante obligatorio de la COMERCIALIZADORA, y el vínculo de dependencia resulta del monopolio natural que posee de la marca FIAT. Por lo tanto, LA COMERCIALIZADORA tiene posición de dominio relativa (posición de dependencia económica) sobre los concesionarios FIAT”.
Que la negativa ilegítima de satisfacer la entrega de mercancía a Decaro Motors C.A., permite concluir que Comercializadora Todeschini C.A. se encontraba ejecutando actos de exclusión.
Que la situación acaecida entre las empresas contratantes lesiona los intereses del mercado, por cuanto “los ya clientes de FIAT verán disminuidas sus opciones para la adquisición de repuestos y servicios y los clientes potenciales, además de ver disminuidas sus opciones, deberán incurrir en costos adicionales y corren el riesgo de estar desprotegidos al repetirse estas prácticas en otros concesionarios de la red, dada la situación de dependencia que estos tienen de su COMERCIALIZADORA”.
Por ello, “la exclusión de un agente que perjudicará a la red, en la medida que esta se vea perjudicada, los consumidores finales estarán perjudicados, puesto que la recuperación de la competencia efectiva entre concesionarios será costosa, tomará tiempo o, en el peor de los casos, no tendrá lugar”.
Que PROCOMPETENCIA no quebrantó el principio de la presunción de inocencia, por cuanto “actuó conforme a Derecho, respetando y garantizando la aplicaciones de los principios y de las garantías constitucionales respectivas, durante todas las fases del procedimiento administrativo aperturado (sic) e investigado, lo que evidencia el cumplimiento y la garantía del principio de igualdad, como en la promoción y evacuación de las pruebas respectivas (…)”.
Con fundamento en los razonamientos que anteceden, la representación de PROCOMPETENCIA solicitó que se declare sin lugar el presente recurso de nulidad.

IV
INFORMES DE DECARO MOTORS DEL ESTE C.A.
Los representantes judiciales de la empresa interviniente como tercero verdadera parte, Decaro Motors del Este C.A., señalaron en su escrito de informes, lo siguiente:
Que su representada celebró, “hace más de 16 años”, un contrato de concesión con la empresa dedicada al ensamblaje de vehículos FIAT en el país: “Fiat Automóviles, C.A”.
Que el 10 de septiembre de 1999, cesadas las operaciones de la empresa “Fiat Automóviles, C.A”, su representada signa un “CONTRATO DE CONCESIÓN entre COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A, Y DECARO MOTORS DEL ESTE, C.A.”
Que Comercializadora Todeschini “es la importadora desde Brasil y distribuidora de todos los vehículos, repuestos y accesorios de la marca Fiat en Venezuela a la red de Concesionarios”.
Que el contrato de concesión suscrito con su representada “establece una serie de normas de operación y fundamentalmente establece LA UNILATERALIDAD DE IMPONR CONDICIONES por parte de COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., de efectuar cambios en las condiciones, a su libre albedrío, y sin que medie participación de [su] representada, puesto que, en caso de no aceptar el cambio de nuevas condiciones, la única salida de que dispone[n] es DAR POR TERMINADO el contrato entre las partes” (Agregado en corchetes de la Corte).
Que el día 19 de noviembre de 2002, “el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) (…) designa a [su] mandante entre otros mas como Contribuyentes Especiales, Agentes de Retención, lo cual le fue participado a COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., en fecha 26/11/2002 (sic)” (Corchetes de esta Corte).
Que la entrada en vigencia de la orden acordada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) entró en vigencia a partir del 1º de enero de 2003.
Que una vez que entra en vigencia la obligación legal, la empresa aquí recurrente “procedió a SUSPENDERNOS TOTALMENTE el suministro de VEHÍCULOS Y REPUESTOS, en virtud de no estar en disposición de aceptar la retención (…)” (Mayúsculas de la cita).
Que Comercializadora Todeschini se adhirió a un recurso de nulidad ejercido ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo contra el acto administrativo que estableció los agentes de retención, emitido por el SENIAT, cuyo amparo cautelar fue declarado con lugar en fecha “15 de enero de 2003” y por ello los efectos del acto quedaron suspendidos.
Que posterior a esa actuación, la prenombrada empresa restituye “el suministro de vehículos repuestos y asistencia técnica, si bien de manera reducida, si lo comparamos con los volúmenes de negocios que [su] representada desarrolló en años anteriores” (Referencia en corchetes de la Corte).
Que “de manera inexplicable”, Comercializadora Todeschini mermó el suministro de vehículos a su representada, el cual “se acentúa durante el año 2004, luego que el 21 de abril de 2004, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (…) declarara la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones procesales” cumplidas en el recurso de nulidad presentado a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Mayúsculas del escrito).
Que en junio de 2004, “Comercializadora Todeschini, C.A., de manera unilateral, modifica el método de facturación colocando la obligatoria retención del Impuesto al Valor Agregado, como si se tratare de algún tipo de descuento en la operación de venta, los cual [les] obligó a dirigirse al SENIAT (sic)” (Corchetes de esta Corte).
Que durante el año 2004, la empresa Decaro Motors del Este, C.A., fue “severamente excluid[a] de la distribución de vehículos, de acuerdo a lo que se desprende al análisis estadístico que se acompaño (sic) a la denuncia ante Procompetencia (…), donde la denunciada Comercializadora Todeschini, C.A.; procedió a restringirnos el flujo de vehículos, desplazándonos de [su] participación natural, lo cual [les] ocasionó severos daños económicos” (Corchetes de este fallo).
Que el 23 de mayo de 2005, su mandante recibe respuesta del SENIAT, en cuyo contenido se señala que el método de facturación impuesto por Comercializadora Todeschini era incorrecto e inaplicable.
Que lo anterior fue comunicado a la empresa hoy recurrente inmediatamente, y que en fecha 31 de mayo de 2005, “COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A. procedió a notificarnos judicialmente su decisión unilateral de dar por terminado el contrato de concesión (…)” (Mayúsculas de la cita).
Rebatiendo las denuncias que expuso la recurrente como fundamento de la pretensión anulatoria que se analiza en autos, la empresa Decaro Motors del Este, C.A. señaló, refiriéndose en primer lugar a la falta de jurisdicción que alegó Comercializadora Todeschini y luego de efectuar un análisis sobre el derecho constitucional al juez natural, que a “es a Procompetencia (sic) como Instancia Administrativa a quien le compete resolver todos los asuntos relativos a la Protección y Promoción de la Libre Competencia, ya que así lo establece su Ley de creación. Y al denunciarse prácticas prohibidas en los artículos 6, 12 y 13 ordinal 3º de la LPPELC (sic), es a esa instancia Administrativa (…) a quien le corresponde dilucidar y no a la jurisdicción civil ordinaria”.
Seguidamente, y en relación con los señalamientos que a juicio de la recurrente constituyeron una violación del derecho a la defensa y al debido proceso, indicó Decaro Motors del Este, C.A. que la Resolución impugnada “deja claro que no hubo” ninguna infracción en ese sentido “en razón de que (…) la denunciada tuvo acceso al expediente, por lo que pudo ver y acceder a todas las actuaciones de Decaro Motors”.
Luego de hacer referencia al mercado relevante determinado por PROCOMPETENCIA en el acto administrativo impugnado, y a las consideraciones que ésta tomó para concluir en la supuesta posición dominante que detentaba en la comercialización nacional de vehículos FIAT, la empresa Comercializadora Todeschini, C.A., expresó Decaro Motors del Este, C.A., que “la posibilidad de que la denunciada al adoptar comportamientos independientes ante los concesionarios que depende económicamente de ella (empresa dominante), inciden tanto en los concesionarios de la marca Fiat, que genera una competencia desigual entre estos, que se traslada al consumidor final, al no poder por ejemplo [su] representada satisfacer el gusto en un tipo de modelo, color o accesorio” (Corchetes de esta Corte).
A modo de referencias conclusivas, Decaro Motors del Este, C.A., agregó:
“Primero: Que cuando las infracciones se traten de prohibiciones establecidas en la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (sic), el competente será la instancia administrativa (Procompetencia); y no la Jurisdicción ordinaria”;
“Segundo: Que no existiendo la posibilidad de que más ninguna persona pueda proveer al (sic) artículos Fiat al país, se general (sic) una posición de dominio relativa entre los concesionarios y la Comercialización”.
Bajo las consideraciones que anteceden, la representación de la empresa Decaro Motors del Este, C.A., solicitó que se desestimara el recurso de nulidad de autos y se confirmara el acto impugnado.

V
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El abogado Juan Tovar, actuando con la condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de Opinión Fiscal al momento de celebrar informes orales en esta causa, en el que señaló lo siguiente:
En relación con el planteamiento de usurpación de funciones que sostuvo la recurrente en este caso, el representante fiscal señaló, luego de referirse a las potestades que PROCOMPETENCIA detenta constitucional y legalmente como órgano protector de la libre competencia en el mercado, que “del análisis del caso bajo examen (…) la Superintendencia al evaluar la denuncia formulada por Decaro Motor´s (sic) se pronuncia en relación a la resolución del contrato como una actuación que en su criterio le limita la actividad a la parte denunciante y la coloca en una situación de desventaja frente a los otros comerciantes, criterio este que independientemente de su contenido, no tiene un alcance que permita afirmar que la Superintendencia con su pronunciamiento está dejando sin efecto la resolución de contrato planteada por la Comercializadora Todeschini por ante la Jurisdicción ordinaria, debiendo por tanto desestimarse tal argumento”.
Que la situación verificada en la controversia tiene como núcleo principal “la vigencia de un contrato de concesión otorgado en 1999 por Comercializadora Todeschini a Decaro Motor´s (sic) para la adquisición y comercialización de vehículos FIAT, que fue rescindido la Comercializadora por estimar que no podría cumplir los compromisos contenidos en el referido contrato, lo que ha sido interpretado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, como una práctica restrictiva de la competencia, representada en abuso de posición de dominio por parte de la empresa recurrente (…)”.
Basándose en la doctrina que ha sentado PROCOMPETENCIA para verificar la posición dominante de un o unos determinados agentes económicos, alegó que entre los requisitos que a su juicio orientan la precisión de esta situación se encuentra “si el producto es sustituible o no por otro de la competencia”.
Con fundamento en el señalamiento anterior, expuso el representante fiscal que del expediente de autos “y en la propia Resolución impugnada”, se desprende “que tratándose de una actividad dirigida a la comercialización de automóviles marca FIAT, siendo éstos vehículos cuya comercialización podría ser sustituible por vehículos de otra marca, siendo que la Comercializadora Todeschini desarrolla una actividad dirigida a la comercialización de vehículos que se encuentra condicionada a las posibilidades reales de importación de dichos vehículos, por lo que no se trata de una ensambladora que concentre en su poder la posibilidad total de distribuir tales productos, por lo que mal podría aquí considerar que dicha comercializadora ejerce una posición de dominio en el mercado”.
Que “en el presente caso, (…) la valoración de la Superintendecnia (sic) para determinar la posición de dominio de la parte recurrente se basa efectivamente en la relación vertical existente entre esta (sic) y la empresa denunciante, refierendo (sic) un monopolio en la distribución de vehículos y repuestos FIAT que encuentra su fundamento en unas testimoniales cursantes en el procedimiento administrativo llevado al efecto y que en criterio de este Organismo no resultan suficientes para demostrar una posición de dominio que le sirva de fundamento a la Superintendencia para emanar el acto administrativo impugnado, toda vez que no se constata de los argumentos expuestos por la parte denunciante ni de las documentales a que hace referencia la Resolución impugnada que, la Comercializadora Todeschini sea la ÚNICA empresa autorizada para comercializar y distribuir vehículos y repuestos FIAT a nivel nacional, pues se trata de una comercializadora que también compite con otras empresas del ramo que ofrecen diferentes vehículos y que en todo caso proveen alternabilidad y escogencia al consumidor por ser un bien sustituible para la actividad de comercialización desarrollada por el concesionario denunciante, más aún si interactúa con un grupo de concesionarios que comercializan con otro tipo de vehículos, dada la variedad del parque automotor venezolano, resultando procedente tal denuncia”.
En relación con la prescripción de las prácticas denunciadas en sede administrativa que a decir de la empresa accionante se verificó, el Ministerio Público, luego de enunciar algunas consideraciones sobre la figura de la prescripción, indicó que difería “del criterio de los apoderados judiciales de la recurrente en relación al momento en el cual se interrumpe la prescripción”, por cuanto, en su criterio, con la presentación de la denuncia se cumplieron los requisitos para interrumpirla, lo que le permite concluir que en el presente caso no están dadas las condiciones para afirmar la prescripción.
Por las razones anteriores, solicitó la representación del Ministerio Público que el recurso de nulidad bajo análisis sea declarado con lugar.

VI
PRUEBAS INCORPORADAS AL PROCEDIMIENTO
Junto al escrito del Recurso de Nulidad:
1- Original de la Resolución Número SPPLC/0004-2007 de fecha “31 de enero de 2007”, dictada por PROCOMPETENCIA.
2- Copia simple de la resolución s/n del día 8 de febrero de 2007, por medio de la cual el mencionado órgano administrativo corrige el error material presentado en la oportunidad del dictamen definitivo, aclarando que fue el 6 de febrero de 2007 la fecha correcta.
3- Resolución Nro. SPPLC/0004-2007 del 6 de febrero de 2007 (sin firma ni sello), en la que PROCOMPETENCIA decide la comisión de prácticas anticompetitivas por parte de Comercializadora Todeschini, C.A. y acuerda la imposición de multa por la cantidad de cuatro mil doscientos treinta y un millones seiscientos dos mil ochocientos veinticuatro bolívares con veinte céntimos (Bs. 4.231.602.824,20), que en la actualidad equivalen a cuatro mil doscientos treinta y un mil seiscientos dos bolívares fuertes con ochenta y dos céntimos (Bs.F 4.231.602,82).
4- Copia simple de la Resolución s/n dictada el 6 de febrero de 2007, por la que PROCOMPETENCIA corrige errores materiales presentados en la foliatura del expediente administrativo.
5- Copia simple del escrito de alegatos y promoción de pruebas que Comercializadora Todeschini, C.A., consignó en fecha 2 de noviembre del 2005, con ocasión al procedimiento administrativo que se inició en su contra por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas.
6- Copia simple del escrito de conclusiones presentado el día 7 de abril de 2006 por la empresa Comercializadora Todeschini, C.A.
7- Copias certificadas provenientes del Registro Mercantil Primero del Estado Lara, ubicado en la ciudad de Barquisimeto, donde se evidencian los estatutos sociales de la empresa Decaro Motors del Este, C.A. y algunas actas de asambleas relacionadas con las sociedades Decaro Motors 2006, C.A., Subauto Barquisimeto, C.A., Decaro Motors del Centro, C.A., Decaro Motors del Este, C.A., Motors Car, S.A., entre otras, todas inscritas en el mencionado registro.
8- En original, solicitud de inspección extrajudicial presentada en fecha 17 de octubre de 2005 por la empresa Comercializadora Todeschini, C.A., ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda.
9- Copia simple de la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó “MEDIDA INNOMINADA que consiste en autorizar a la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A. a suspender el suministro de productos Fiat a la empresa DE CARO (sic) MOTOR (sic) DEL ESTE C.A.” (Negritas y mayúsculas de la cita).
10- Copia simple del registro de acta de asamblea celebrada por Comercializadora Todeschini, C.A. en fecha 18 de septiembre de 2006.
11- Original de publicación impresa con fecha 15 de marzo de 2007, titulado “[s]e normaliza mercado automotriz en Lara” y con declaraciones del ciudadano José Vicente Ríos, para entonces –según el documento- “Presidente de la Asociación de Distribuidores de la Región Centro Occidental (Adamco)”.
12- Original del contrato de fianza suscrito el 15 de marzo de 2007 entre las empresas Seguros Altamira C.A., y Comercializadora Todeschini, C.A., a objeto de dar caución a la suspensión de efectos solicitada en el escrito libelar, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

VII
DEL ACTO IMPUGNADO
PROCOMPETENCIA fundamentó el acto recurrido en el presente recurso en los siguientes términos:
ANÁLISIS DEL CASO.
El artículo 13 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia prohibe (sic) ‘el abuso por parte de uno o varios de los sujetos de esta Ley de su posición de dominio, en todo o en parte del mercado nacional (...)’. Esta prohibición estriba en que cuando una empresa no está en posición dominante siempre existe la alternativa para los demás agentes del mercado y para los consumidores de recurrir a una firma competidora.
De este modo, el abuso de posición de dominio a que alude el artículo 13 de la Ley requiere la concurrencia de dos elementos, a saber:
a.- Que la empresa que realiza la presunta práctica detente una posición de dominio.
b.- El carácter abusivo de la práctica realizada
Como puede observarse, para que pueda configurarse la violación de lo previsto en el artículo 13º de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, es decir, para que exista un abuso de posición de dominio, es necesario que previamente exista tal posición.
La Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, en su artículo 14º, establece las situaciones en las que se considera que existe posición de dominio por parte de una empresa:
(…Omissis…)
Como un primer paso para determinar la existencia de una posición de dominio por parte de la denunciada, es preciso determinar el mercado relevante en que la empresa realiza las presuntas prácticas restrictivas.

EL MERCADO RELEVANTE EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO
El mercado relevante se refiere al grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma (monopolista hipotético), pueden influir de manera rentable en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación y otras condiciones de competencia.
Para establecer cuál es el mercado relevante donde participa una empresa se sigue un procedimiento que contempla dos pasos. En primer lugar se determina el mercado producto, es decir, el conjunto de bienes o servicios que satisfacen las mismas necesidades de los consumidores y que, por lo tanto, compiten por los mismos clientes. En segundo lugar, se determina el mercado geográfico, es decir, las zonas geográficas donde compiten los diferentes productos incluidos en el mercado producto.

MERCADO DE PRODUCTO
La determinación del mercado de producto busca establecer cuál es el conjunto mínimo de productos o servicios, cuya oferta debería ser controlada por una firma hipotética, para poder lograr un aumento de precios rentable y sostenible en el tiempo (…).
Dentro de este grupo de productos, estarán incluidos aquellos productos hacia los cuales se desplazaría la demanda de los consumidores, en caso de producirse un incremento dado en el precio o de reducirse la oferta del producto en cuestión, mientras el de los demás permanecen fijos. De igual forma, dicho conjunto abarca aquellos productos que, como resultado de la reacción de otras empresas competidoras frente al aumento, se convertirán en alternativas ciertas para el consumidor a corto plazo. Estos dos grupos de productos se determinan a través de la sustituibilidad por el lado de la demanda y la sustituibilidad por el lado de la oferta.

SUSTITUIBILIDAD POR EL LADO DE LA DEMANDA
En este aparte se determinará qué bienes son suficientemente similares en cuanto a su función y atributos para ser considerados por los usuarios como sustitutos razonables de otro producto (…).
(…Omissis…)
En este sentido, para evaluar las posibilidades de sustitución por parte de los consumidores, a continuación se consideran factores tales como las características de los consumidores, características técnicas del producto y usos del mismo.
Para verificar las características de los consumidores, en este caso en particular, se hace necesario determinar quiénes son los participantes del mercado que demandan este tipo de bien (vehículos automotores) (…).
(…) se puede decir, que en este caso en particular, los Concesionarios representan los principales afectados por la supuesta práctica anticompetitiva que se estaría presentando en este mercado, es decir, los concesionarios, representan al consumidor directo que demandan los bienes y/o servicios ofrecidos por la comercializadora.
Ahora bien, la industria automotriz en Venezuela esta (sic) conformada por las empresas ensambladoras, y los agentes autorizados (importadoras) que conjuntamente son la oferta del sector (…)
En este sentido es importante identificar y dejar claro, si los concesionarios de vehículos marca Fiat, tiene la posibilidad de vender otras marcas de vehículos distinta a esta marca, esto es, verificar si existe una obligación tal, que comprometa a los concesionarios a solo vender vehículos de una determinada marca. Dicha obligación podría estar establecida en las cláusulas que comprende el contrato de concesión.
(…Omissis…)
(…) para el caso concreto bajo análisis se desprende del expediente administrativo que la empresa Decaro Motors del Este es una sociedad mercantil que se ha dedicado a la explotación de la actividad económica de reventa de vehículos automotores de la marca FIAT y que forma parte de un grupo de concesionarios, en el cual cada uno tiene la posibilidad de vender vehículos de distintas marcas, entre las cuales destacan las marcas FORD, RENAULT, ENCAVA y SUBARU.
Sin embargo, Decaro Motors del Este es sólo concesionario FIAT aún cuando no existe cláusula alguna en el contrato de concesión donde el concesionario se comprometa a comprarle en exclusiva a LA COMERCIALIZADORA vehículos marca FIAT para su reventa.
Así las cosas, en el sector automotriz, el hecho de que un concesionario revenda una determinada marca de vehículo, no le impide ni lo imposibilita a poder instalar otras concesionarias de otras marcas de vehículos y poder ofrecer al consumidor final la marca de su preferencia, siempre que posea un capital para poder invertir (…).
En relación a los costos en los que debe incurrir un concesionario para poder realizar la actividad económica de reventa de vehículos automotores, la sociedad mercantil DECARO MOTORS, C.A, explicó en un cuadro dichos costos, los cuales se señalan a continuación
(…Omissis…)
Entonces, si una vez que el concesionario incurre en estos costos, para comercializar una marca de vehículos en específico y, en algún momento decide cambiar de marca, es decir revender otra marca de vehículos, solo algunos costos en los que incurrió el concesionario como los relacionados a terreno, construcción, maquinarias y herramientas, son trasladables a la comercialización de la nueva marca de vehículos.
La sociedad mercantil Decaro Motors, señaló en sus respuestas consignadas a esta Superintendencia, que el tiempo estimado para hacer efectivo dicho cambio (de una marca a otra) se estima de la siguiente forma:
(…Omissis…)
Como se puede observar, el tiempo requerido (según Decaro Motors), para que un Concesionario de una determinada marca de vehículos se cambie a comercializar otra marca de vehículos, es de un año y un mes, tiempo este que aún cuando es considerado de corto plazo para esta Superintendencia, se consideran costos hundidos adicionales pues no pueden ser evitados. Adicional a lo anterior, se considera que un concesionario establecido ha incurrido en costos de tiempo y dinero en la creación del ‘punto de venta’ lo cual también se constituyen en costos hundidos, si cambiara a otra marca.
Antes de verificar el comportamiento del consumidor final es necesario delimitar algunos atributos de los bienes para ser considerados por los usuarios como sustitutos razonables de otro producto. Al respeto (sic) esta Superintendecia (sic) señala en el Informe de políticas públicas acerca del sector automotriz en materia de competencia lo siguiente:
(…Omissis…)
De lo anterior se desprende, que el vehiculo (sic) automotor objeto de estudio dada la función y atributos, son los (vehículos automotores de uso particular) y por tanto se analizará la relación del consumidor final (el que compra al concesionario), ya que este, presenta características intrínsecas en su demanda que están determinadas por la necesidad de transporte y desplazamiento.
El consumidor final puede optar por comprar los productos de diferentes marcas, y no es una marca lo suficientemente especifica (sic) como para suponer que el consumidor no puede sustituirla por otra.
En este sentido la empresa denunciante, al consignar las respuestas al cuestionario solicitado por esta Superintendencia, señaló que sus principales competidores son los que se muestran a continuación:
En nuestra ciudad, nuestros principales competidores son:
□ En el ambiente intramarca: INVERSIONES MOLARA, C.A., localizada en el sector oeste de Barquisimeto, o sea del otro lado de la ciudad, pues Decaro Motors del Este, C.A, está ubicado, como lo dice nuestra propia denominación comercial, en el lado este de Barquisimeto.
□ En el ambiente extramarca: los concesionarios de las siguientes marcas:
o Ford: con sus modelos
? Fiesta
? Focus
? Ecosport
? CONCESIONARIOS
??Bel Motors
??Cordero Agreda y Compañía
??Inversiones 6937, C.A.
o General Motors: con sus modelos
? Corsa
? Aveo
? Optra
? CONCESIONARIOS
??Bel Motors
??Sofesa Supermotors
o Toyota: con sus modelos
? Terios
? Corolla
? CONCESIONARIOS
??Saldivia Motors del Este, C.A.
??Salcars, C.A.
o MAZDA: con sus modelos
? MAZDA DEMIO
? MAZDA 3
? CONCESIONARIOS:
??Bel Motors
Es así como, Decaro Motors, incluye dentro de sus competidores, tanto a los concesionarios que comercializan la marca FIAT como aquellos que revenden otras marcas de vehículos, es decir, la denunciante, toma en cuenta que el consumidor final a la hora de escoger un vehículo, se encuentra, que en el mercado existen variedad de marcas y este, escogerá aquel vehículo que mejor se adapte a sus necesidades.
(…Omissis…)
Es así como, dada la variedad de modelos por marcas, el parque automotor en Venezuela se encuentra distribuido por diferentes marcas y modelos de automóviles que pueden ser considerados por el consumidor como alternativas a la hora de escoger un vehículo y, su escogencia dependerá del vehículo que mejor se adapte a sus necesidades.
Sobre la base de estos elementos analizados, se puede concluir que existen diferentes empresas (importadoras, ensambladoras), que le ofrecen al consumidor (concesionaria, consumidor final) la alternativa y la posibilidad de adquirir vehículos que mejor se adapten a sus costos en el caso de los concesionarios y necesidades en el caso del consumidor final, es decir la sustituibilidad de este producto en particular (vehículos automotores de uso particular), se presenta a través de las diferencias y/o variedad de marcas existentes en el mercado. Y ASÍ SE DECLARA.

SUSTITUCIÓN POR EL LADO DE LA OFERTA
(…Omissis…)
En este punto la Superintendencia pasa a analizar la sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta en el mercado de ventas al mayor, es decir, se evaluará la posibilidad de que entre en el corto plazo al mercado una nueva ensambladora o importadora de vehículos, o que alguna de las empresas de otras industrias redefinan sus líneas de producción hacia el mercadeo en el cual un monopolista hipotético incrementa los precios unilateralmente. La existencia de uno o ambos tipos de posibilidades en el corto plazo, indicaría sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta.
(…Omissis…)
Un nuevo agente económico que desee ensamblar vehículos en Venezuela debe superar las siguientes barreras de entrada: a) Inversión de capital (la dimensión de una planta ensambladora promedio esta en el orden de 120 unidades diarias); b) conocimiento tecnológico; c) acceso al crédito bancario; d) ambiente macroeconómico (una economía en recesión) e) requisitos gubernamentales (gestionar la permisología gubernamental, ejemplo Setra/Sencamer). La otra forma de accesar el mercado como oferente, es establecer una importadora, para lo cual se debe obtener de un permiso de importación del fabricante, arrendar o adquirir infraestructura, la inversión en función del volumen proyectado así como de la marca, etc.
(…Omissis…)
La actividad principal de Comercializadora Todeschini es la venta al mayor de vehículos y repuestos marca FIAT. LA COMERCIALIZADORA importa y distribuye a su red de concesionarios autorizados vehículos y repuestos marca Fiat y al efecto tiene suscrito un contrato de distribución no exclusiva con la empresa FIAT AUTO SPA, domiciliada en Italia.
(…Omissis…)
Como se puede observar para ejercer esta actividad económica (importación de vehículos) se necesita de capital, grandes esfuerzos económicos y cumplir con una serie de requisitos legales y técnicos para poder adquirir y en consecuencia, ofrecer los vehículos al consumidor. Dentro de estos requisitos se encuentra implícita la autorización a través de un contrato de distribución por parte de la empresa fabricante de los vehículos para que la importadora pueda ofrecer tales vehículos.
Conforme a las consideraciones anteriores, esta Superintendencia concluye, que en el mercado no existen fuentes de competencia potencial en el corto plazo en lo que respecta a la fabricación y/o ensamblaje de vehículos, debido a que dadas las condiciones y las barreras de entradas presentes en dicho mercado cualquier empresa requiere de un tiempo considerable para desarrollarse en este sector, de una inversión significativa tanto en bienes tangibles (maquinarias muy especializadas), como en activos intangibles (investigación y desarrollo) es decir que cualquier firma interesada en dicha actividad, debe incurrir en importantes costos los cuales minimizan las posibilidades de entrada a corto plazo de un nuevo competidor en dicho mercado, Y ASÍ SE DECLARA.

CONCLUSIÓN CON RELACIÓN AL MERCADO PRODUCTO
Visto el análisis precedente sobre los elementos que delimitan la posibilidad de sustitución tanto de la demanda como de la oferta, se define el mercado producto como:
??VENTA AL MAYOR DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES DE USO PARTICULAR.

MERCADO GEOGRÁFICO
La definición de mercado geográfico es la segunda dimensión necesaria para delimitar el mercado relevante. En particular, la determinación del mercado geográfico busca establecer el ámbito espacial dentro del cual operan los agentes económicos competidores en el mercado producto y donde se presume la existencia de las prácticas restrictivas de la libre competencia dentro del presente procedimiento administrativo.
(…Omissis…)
El área geográfica donde LA COMERCIALIZADORA realiza su actividad económica es en el territorio nacional. Cabe señalar que existen algunos Estados donde en este momento no existen concesionarios FIAT tales como: Portuguesa, Yaracuy, Apure, Falcón, Delta Amacuro y Amazonas. Sin embargo, las demandas de los consumidores finales de dichos bienes son satisfechas por los concesionarios situados en otros estados vecinos. Folio 1778 del expediente administrativo.
(…Omissis…)
Dicho esto, esta Superintendencia concluye que no existen limitaciones de tipo geográfico para que un consumidor establecido en cualquier zona de Venezuela se movilice a lo largo del territorio nacional para adquirir el vehículo deseado. Y ASÍ SE DECLARA.

CONCLUSIONES ACERCA DEL MERCADO GEOGRÁFICO
Sobre la base a las anteriores consideraciones, esta Superintendencia concluye que el ámbito geográfico para el mercado producto definido anteriormente, viene dado por el Territorio Nacional. Y ASÍ SE DECLARA.

CONCLUSIONES SOBRE EL MERCADO RELEVANTE
Dadas las conclusiones obtenidas en el análisis del mercado producto y el mercado geográfico, se define el mercado relevante como:
venta?? al mayor de vehículos automotores de uso particular en el ámbito nacional. Y ASÍ SE DECLARA.

SOBRE LA PRESUNTA POSICIÓN DE DOMINIO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL COMERCIALIZADORA TODESCHINI
Una vez establecido el mercado relevante, se requiere precisar si la empresa presuntamente infractora detenta una posición de dominio en el mismo (…).
En este sentido, en el mercado relevante descrito anteriormente, donde se desarrollan las supuestas prácticas restrictivas, existen empresas que se dedican a dicha actividad económica, y donde se puede evidenciar la existencia de cierto número de competidores, tales como: General Motors, Ford, Toyota, Chrysler, Hyundai, Fiat, Renault, Mitsubishi, Volkswagen, Mazda, Nissan, Honda, Kia, Seat, Daewoo, Lada, Scania, Keenwoth, Dacia, Internatioanal (sic). (Fuente: CAVENEZ).
Ahora bien, para poder determinar, la supuesta posición de dominio que posee LA COMERCIALIZADORA se hace necesario determinar la participación de mercado que posee esta (sic) en el mercado de venta al mayor de vehículos automotores. Para hallar dicha participación se tomaron las cifras que publica CAVENEZ, en su página de internet, donde se encuentran los volúmenes de ventas de todas las ensambladoras y/o importadoras que comercializan sus productos en el país.
(…Omissis…)
Como se puede observar, en el mercado automotor venezolano, de acuerdo a su participación son líderes las empresas General Motors (26%), Ford (18%) y Toyota (14%). Sin embargo, es de hacer notar que FIAT representado por LA COMERCIALIZADORA con una participación de (7%) actualmente se mantiene en el cuarto lugar de preferencia de los consumidores, lo que indica el posicionamiento de la Marca en el mercado automotor.
Es decir, tiene un 'lugar' en la percepción mental de los clientes o consumidores, y como marca se constituye en la principal diferencia entre esta sus competidores.
Ahora bien, a tenor de lo establecido en el ordinal 1º del artículo 14 de la Ley ejusdem, también será posible analizar si LA COMERCIALIZADORA detenta una posición de dominio cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos.
En este sentido, esta Superintendencia considera pertinente evaluar adicional a la relación horizontal entre la empresa dominante y sus competidores (posición de dominio absoluta), la situación de dependencia económica en la que se pueden encontrar las empresas, cuando no disponen de alternativas equivalentes para su actividad (posición de dominio relativa). Ya que cualquier exceso en la aplicación de la situación de dependencia económica podría llevar a una desviación de estrategias comerciales lícitas y por lo tanto una restricción a la libre competencia.
En este orden de ideas, se procede a determinar si efectivamente los hechos investigados en el expediente administrativo, pueden ser considerados a la luz de lo dispuesto en el artículo 13 ordinal 3° de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, referente al abuso de una posición de domino mediante la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de producto, como práctica restrictiva de la Libre Competencia valiéndose de la posición de subordinación que el concesionario tiene respecto a ella. Es decir, sí LA COMERCIALIZADORA se encuentra en una posición de dominio relativa.
Para ello, esta Superintendencia pasa a evaluar las declaraciones de los testigos que en cuanto a las opciones que tienen para proveerse de vehículos de la marca Fiat, los cuales señalan:
(…Omissis…)
Vistas las testifícales rendidas, esta Superintendencia OBSERVA que los mismos fueron contestes en sus dichos al afirmar que LA COMERCIALIZADORA es el único proveedor de la marca Fiat, en consecuencia este Despacho de conformidad a lo establecido en los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil le da pleno valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.
De lo anterior se desprende, que ser concesionarios de la marca conlleva a una relación comercial de dependencia económica (…).
(…Omissis…)
Ahora bien, la posibilidad de Todeschini de adoptar comportamientos independientes ante los concesionarios que dependen económicamente de la empresa dominante, inciden tanto en los concesionarios de la marca FIAT, ya que se crean condiciones desiguales entre ellos, trasladándose esta desigualdad al consumidor final, toda vez que no podrá obtener el vehiculo (sic) que desea con los atributos deseados (color, accesorios) o tendrá que incurrir en costos de traslado, así como se pierden para los concesionarios el valor agregado por los años de establecimiento que permitieron la penetración de la marca en el mercado y su posicionamiento.
De lo anterior se desprende, que la posición de dominio relativa se define en el plano vertical ya que Decaro Motors del Este, C.A., se encuentra en posición de contratante obligatorio de LA COMERCIALIZADORA, y en este caso, el vínculo de dependencia resulta de el (sic) monopolio natural que posee de la marca FIAT, además de la larga duración de la relación, ya que Decaro comercializa FIAT desde 1999, es decir desde antes de que Comercializador (sic) Todeschini importara la marca.
Visto lo anterior esta Superintendencia observa que LA COMERCIALIZADORA tiene posición de dominio relativa (posición de dependencia económica) sobre los concesionarios FIAT. Y ASI SE DECLARA.
Habiéndose determinado la posición de dominio relativo que la empresa denunciada ostenta, es menester el estudio acerca de la restrictividad de las conductas objeto del presente procedimiento administrativo conforme a las disposiciones de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia. En este caso, la conducta denunciada es la prevista en el ordinal 3° del artículo 13° ejusdem conocida como negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.

SOBRE LA PRESUNTA VIOLACION DEL ARTÍCULO 13 DE LA LPPLC (sic)
Habiéndose determinado la posición de dominio relativa que la empresa denunciada ostenta en el mercado relevante, es menester el estudio acerca de la restrictividad de las conductas objeto del presente procedimiento administrativo conforme a las disposiciones de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia. En este caso, la conducta denunciada es la prevista en el ordinal 3° del artículo 13° ejusdem conocida como negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.
En este sentido, esta Superintendencia analizara (sic) cronológicamente los supuestos de hecho en los que presuntamente incurrió LA COMERCIALIZADORA, es decir, evaluara cada año del lapso comprendido entre el 2003 y 2006 ambos inclusive.
(…Omissis…)
Vistos los alegatos anteriores y considerando la situación económica nacional que incidió en las importaciones del año 2003 fue un hecho público y notorio, los cuales según el principio de derecho ‘Notoria non agent probatione’, no requieren ser probados, esta Superintendencia OBSERVA que la conducta de LA COMERCIALIZADORA durante el año en cuestión, obedeció a razones justificadas económicamente. Y ASI SE DECLARA.
En lo referente a los hechos del 2004, la denunciante DECARO MOTORS expone: ‘…De manera inexplicable, LA COMERCIALIZADORA, C.A., comienza a mermar el suministro de vehículos y repuestos a mi representada, que se acentúa durante el año 2.004….” (…).
(…Omissis…)
De seguidas, este Despacho considera pertinente evaluar el comportamiento comercial de la denunciada durante el año 2.004, en cuanto a importaciones, ventas a la Red y ventas a DECARO MOTORS.
(…Omissis…)
En los meses febrero, mayo, junio, septiembre, octubre y noviembre del año 2004 la COMERCIALIZADORA realizó importaciones de Brasil, la primera, anterior a la publicación del Ministerio de la Producción y Comercio. Sin embargo, si bien es cierto que para el primer trimestre del año 2.004 COMERCIALIZADORA no había normalizado sus importaciones de vehículos, se observa en los instrumentos anexos al acta de inspección, que en el segundo semestre se reanudaron sus importaciones, evidenciando la disposición de unidades para el suministro a su red de concesionarios.
(…Omissis…)
En cuanto al comportamiento comercial con DECARO MOTOS (sic), consta en la experticia contable, que desde 1999, la denunciante mantuvo ventas superiores a las de su competidor de la marca FIAT en la zona de influencia de estos concesionarios. Por lo que se pasa a comparar el suministro de vehículos para ambos concesionarios durante el periodo en estudio. (Folio 9474 del expediente administrativo).
(…Omissis…)
La revisión evidenció que el suministro de vehículos a DECARO MOTORS disminuyó con respecto a la tendencia que de acuerdo a la experticia contable, presentaba desde el comienzo de la relación comercial. Sin embargo, se pudo constatar que LA COMERCIALIZADORA aunque en menor proporción, suministró a DECARO MOTORS vehículos en los meses en los que presentaba inventario. Por otro lado, se aprecia que en comparación con INVERSIONES MOLARA, la denunciante obtuvo una asignación menor, por lo que esta Superintendencia considera pertinente a los fines del esclarecimiento de los hechos denunciados en el presente expediente administrativo, continuar indagando el comportamiento comercial de las partes en el siguiente año.
(…Omissis…)
Del comportamiento del año 2005, (…) esta Superintendencia observa, que hasta el mes de mayo (…) se acentúa la diferencia en el suministro de vehículos entre la denunciante e Inversiones Molara. Cabe destacar, que es en fecha 25 de Mayo que LA COMERCIALIZADORA envía a DECARO MOTORS una correspondencia donde le manifiesta su voluntad de dar por terminada la relación contractual, invocando para ello la activación del segundo párrafo de la cláusula vigésima octava del contrato, siendo notificada judicialmente dicha decisión a la empresa DECARO MOTORS en fecha 31 de Mayo de 2.005 (Folios 219 al 221 del Expediente Administrativo).
(…Omissis…)
Dicho contrato en la cláusula vigésima octava (28), establece la vigencia y formas de terminación de la relación, al efecto dispone:

CLAUSULA VIGESIMA OCTAVA:
‘Ambas partes acuerdan que el lapso de duración del presente contrato será de un (1) año, contados a partir de la fecha de otorgamiento del mismo, prorrogable automáticamente por periodos anuales sucesivos, a menos que una de las partes notifique a la otra por escrito su voluntad de darlo por terminado con no menos de sesenta (60) días de anticipación a la fecha de vencimiento del plazo fijo o de las prorrogas si las hubiere.
Podrá asimismo, darse por terminado por cualquiera de las partes, en cualquier momento, mediante notificación dada por escrito a la otra con no menos de noventa (90) días de anticipación a la fecha de terminación efectiva del mismo’. (Folio 86 del expediente administrativo).
Así pues tomando en consideración lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta los lapsos establecidos en la cláusula transcrita, todo indica que el Contrato de Concesión suscrito entre las partes antes mencionadas se mantendría vigente hasta (90) días después del 31 de Mayo de 2005. Sin embargo, ‘… en el periodo comprendido desde el 01 de Junio y el 15 de septiembre de 2005, COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., no vendió vehiculo (sic) alguno a la empresa DECARO MOTORS DEL ESTE, C.A.’. Adicionalmente se observa que durante ese período si vendió vehículos a Inversiones Molara. (Folio 9470 del expediente administrativo).
(…Omissis…)
Dadas los argumentos anteriores, esta Superintendencia considera pertinente bosquejar el procedimiento seguido por las partes para la comercialización de los vehículos. En este sentido, por parte de LA COMERCIALIZADORA consta en el expediente administrativo que ‘El concesionario conjuntamente con Comercializadora Todeschini realizan la evaluación de los vehículos a ser colocados por cada concesionario en los próximos meses y de allí surge un pedido tentativo el cual luego de ratificado por el concesionario’ (…) ‘Los vehículos se asignan y distribuyen a los concesionarios según la solicitud definitiva que de manera telefónica realiza el concesionario al departamento de ventas de Nuestra Representada’ (…).
Por otra parte, DECARO MOTORS alega que ‘… una vez que hemos recibido efectiva notificación de la existencia de vehículos a nuestra disposición, hemos procedido al pago inmediato en un plazo menor a veinticuatro (24) horas’.
Aunado a lo anterior y de la revisión del expediente administrativo, no se evidencian correlativos de pedidos u ordenes (sic) de compra, asociado al hecho de que las confirmaciones de ambas partes se realizan telefónicamente. Esta Superintendencia observa que la comercialización de vehículos por parte de la denunciada en la práctica no responde a un orden establecido. Y ASI SE DECLARA.
Continuando con el análisis de los hechos correspondientes al año 2005, se observó que posterior al 22 de agosto de 2005, fecha de la Resolución que dicta las Medidas Preventivas del caso, y en especifico la medida que ‘…ORDENA la suspensión de efectos de la Cláusula Vigésima Octava del contrato que fuere suscrito entre DECARO MOTORS DEL ESTE, C.A. y COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A. en fecha 10 de septiembre de 1999, y en consecuencia, se le ORDENA a COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A. suministrar a DECARO MOTORS DEL ESTE, C.A.’, no consta en las actas que conforman el expediente administrativo que LA COMERCIALIZADORA haya dado cumplimiento a la orden, es decir que haya suministrado vehículos. Cabe destacar que sólo después de la imposición de la multa se informó a DECARO MOTORS de la disposición de vehículos, y se hizo la solicitud de ratificación telefónica. (Folios 156 al 160 del cuaderno de medidas).
(…Omissis…)
Cabe señalar, que posterior al mes de febrero de 2006 LA COMERCIALIZADORA no ha suministrado vehículos a DECARO MOTORS, aún cuando las medidas dictadas por esta Superintendencia mantienen su vigencia. (Folio 9630 del expediente administrativo).
Una vez analizadas las actas que conforman el expediente administrativo, y evaluados cronológicamente los supuestos de hecho, esta Superintendencia OBSERVA que LA COMERCIALIZADORA evidenció disposición de unidades para el suministro a su red de concesionarios a partir del año 2004, además DECARO MOTORS obtuvo una asignación menor que INVERSIONES MOLARA a partir de esa fecha, lo que se acentúo en el año 2005, disminuyendo así la competencia efectiva que entre los concesionarios se genera al ser contratantes obligatorios de la COMERCIALIZADORA, y por ende disminuyendo las opciones para los consumidores finales. Aunando (sic) a esto, este Despacho observa que no habiendo perjuicio pecuniario, dado que el pago de los vehículos se realiza de contado, no existe razón económica alguna que pueda justificar la negativa a satisfacer la demanda de vehículos por parte de los concesionarios de la red. Por lo tanto, a juicio de esta Superintendencia tal conducta cumple con los supuestos que requiere la norma, y constituye una violación a lo establecido en el ordinal 3° del artículo 13° de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, conocida como negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.
Y ASI SE DECIDE.

SOBRE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 6 DE LA LPPLC (sic)
Entre sus argumentos, la denunciante ha invocado la supuesta infracción del artículo 6 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, conforme al cual se prohíben todas aquellas prácticas que tengan por objeto dificultar la permanencia de competidores en el mercado o impedir la entrada de nuevos competidores. Así el artículo reza textualmente:
(…Omissis…)
El supuesto de hecho contemplado por la norma citada lo constituye la realización de aquellas conductas o actuaciones que efectúan uno o varios agentes económicos con la finalidad de impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes económicos al mercado. Este tipo de actuación implica un debilitamiento del grado de competencia prevaleciente en el mercado en cuestión, que no tendría lugar como resultado natural de la dinámica del mismo, por lo que se considera que se reduce de forma innecesaria el grado de competencia.
(…Omissis…)
La prohibición de realización de prácticas exclusionarias a la luz de lo establecido en la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, requiere la verificación de una serie de condiciones que deben producirse en forma concurrente para poder invocar la aplicación de la Ley (…).
Partiendo de lo anterior, esta Superintendencia pasa a evaluar, si en el presente caso, se presentan las condiciones para determinar la existencia de prácticas exclusionarias, dichas condiciones concurrentes se refieren a:
(…Omissis…)
1. La capacidad de la empresa para afectar actual o potencialmente el mercado.
Como ya se señaló supra, el dispositivo contenido en el artículo 6 de la Ley ejusdem aplica a la pretensión de impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas, productos y/o servicios en el mercado. Por tanto, para considerar la aplicación de dicho dispositivo se hace necesario que el agente económico que efectúa la presunta práctica ostente capacidad de afectar el mercado.
En el análisis realizado a lo largo de esta resolución queda claro que la relación entre la denunciante y la denunciada es de carácter vertical, puesto que la ultima suministra los vehículos al mayor a la primera para la venta al consumidor final.
Así mismo, se determinó que DECARO MOTORS, se encuentra en posición de contratante obligatorio de LA COMERCIALIZADORA, y el vínculo de dependencia resulta del monopolio natural que posee de la marca FIAT. Por lo tanto, LA COMERCIALIZADORA tiene posición de dominio relativa (posición de dependencia económica) sobre los concesionarios FIAT.
En este sentido, LA COMERCIALIZADORA tiene la posibilidad de adoptar comportamientos independientes frente al grupo de concesionarios que dependen económicamente de ésta. Ahora bien, si las empresas dependientes no reciben un buen trato, por principio de extrapolación no podrán ofrecer un buen trato a sus clientes.
2. Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado.
(…Omissis…)
Es menester indicar que la negativa injustificada por parte de LA COMERCIALIZADORA, de satisfacer la demanda de DECARO MOTORS, trae como efecto la exclusión. Sin embargo, las acciones y alegatos denunciado por DECARO MOTORS fueron invocados por el artículo 13 ordinal 3, como abuso de posición de dominio por medio de la merma discriminatoria en el suministro de vehículos, coincidiendo el efecto de dicha práctica con el supuesto denunciado en el articulo 6 en cuanto a estos alegatos. En este sentido, esta Superintendencia considera que los hechos invocados fueron examinados a la luz del dispositivo enmarcado en el artículo 13 ordinal 3, y mal estaría evaluar un efecto como práctica, Y ASÍ SE DECLARA.
Por otro lado, en lo referente a los avisos de prensa publicados por LA COMERCIALIZADORA, y que contienen las campañas publicitarias a nivel nacional en el lapso comprendido entre 1° de junio de 2005 y el 15 de Septiembre de 2005 ambos inclusive, el denunciante alega:
‘EL CLARO TRATO EXCLUSIONARIO que se dio a mi representada, al removerla del listado de Concesionarios durante todas sus pautas publicitarias...’
(…Omissis…)
…la publicidad referente a la marca FIAT que consta en el expediente administrativo, es competencia de LA COMERCIALIZADORA, tal como lo evidencia la identificación de los avisos a través del RIF que debe contener la publicidad (…).
Dadas las consideraciones anteriores, esta Superintendecia (sic) evaluó y constató que el número de RIF en las distintas publicaciones que se encuentran insertas en las actas del presente expediente administrativo corresponde a LA COMERCIALIZADORA (Folio 25 del expediente administrativo) (…).
Ahora bien, esta Superintendencia verificó que los avisos antes mencionados contienen el directorio de concesionarios, y DECARO MOTORS no aparece como concesionario autorizado FIAT entre el 1° de junio de 2005 y el 01 de Septiembre de 2005, aún cuando la relación contractual se mantenía vigente y posterior al 22 de agosto de 2005, fecha de la Resolución que dicta las Medidas Preventivas del caso, por lo tanto, se considera que la conducta invocada dificulta la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de DECARO MOTORS, como concesionario de la marca FIAT. Y ASÍ SE DECLARA.
3. Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica.
Como puede observarse, para que pueda configurarse la violación de lo previsto en el artículo 6º de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, es decir, para que exista prácticas exclusionarias en el caso objeto de estudio, debe comprobarse que las mismas, no sean justificables por razones de eficiencia económica, toda vez que cualquier exceso en la aplicación de la situación de dependencia económica se constituye en una desviación de estrategias comerciales lícitas y por lo tanto una restricción a la libre competencia.
La situación planteada se asemeja a la del caso ‘Daewoo’ la cual fue acusada por su red de concesionarios de tratar de excluirla, al respecto esta Superintendencia resolvió:
‘…este Despacho observa que no existe razón ni justificación económica alguna que puedan motivar a un importador a excluir del mercado a sus concesionarios, los cuales fungen como distribuidores de sus productos, ya que ello conllevaría a un debilitamiento de la red de distribución que derivaría directamente en su propio perjuicio (Resolución Nº SPPLC/0028-2003)’
De lo anterior se desprende que en el presente caso, no tiene ningún sentido lógico que LA COMERCIALIZADORA excluya de sus pautas publicitarias a uno de sus concesionarios debilitando su red, más aún cuando consta en el expediente administrativo que desde 1998 DECARO MOTORS mantuvo un nivel de ventas superior al de su competidor geográficamente más cercano INVERSIONES MOLARA, C.A. (Folio 9474 del expediente administrativo).
La exclusión de un agente perjudicará a la red, y en la medida que esta se vea perjudicada, los consumidores finales estarán perjudicados, puesto que la recuperación de la competencia efectiva entre concesionarios será costosa, tomará tiempo o, en el peor de los casos, no tendrá lugar. En este caso los ya clientes FIAT verán disminuidas sus opciones para la adquisición de repuestos y servicios y los clientes potenciales, además de ver disminuidas sus opciones, deberán incurrir en costos adicionales y corren el riesgo de estar desprotegidos al repetirse estas prácticas en otros concesionarios de la red, dada la situación de dependencia que estos tienen de su comercializadora.
De lo anterior, ha sido posible establecer por este Despacho la presencia de elementos que verifican los supuestos que requiere la norma, contemplados en el artículo 6° de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, tal actuación constituye una práctica restrictiva de la libre competencia a juicio de esta Superintendencia. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN
Analizadas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de la COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., del numeral 3° del artículo 13 y el artículo 6° de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia Y ASÍ SE DECIDE.
(…Omissis…)

ÓRDENES
Esta Superintendencia, con base en las potestades de policía administrativa que posee para restaurar el orden público económico según lo establecido en los ordinales 1º, 2º y 3° del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, y los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la Administración, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ORDENA lo siguiente:
1. El cese inmediato por parte de la COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., de la práctica restrictiva de la libre competencia tipificada en los artículos 6 y 13 ordinal 3º de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, es decir, exclusión y abuso de su posición de dominio por negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios durante la vigencia del contrato suscrito por las partes. Cabe destacar, que a juicio de esta Superintendencia la vigencia de dicho contrato es competencia de la jurisdicción civil.
2. La COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A. debe ofrecer a la empresa DECARO MOTORS DEL ESTE, C.A., condiciones de comercialización equivalentes a las que mantiene con los otros concesionarios de la red, para la venta de vehículos y repuestos marca FIAT.
(…Omissis…)
SANCIÓN
De conformidad con el articulo 38 ejusdem, esta Superintendencia impone la sanción a la que se ha hecho acreedora la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con los supuestos de hecho y los fines perseguidos por la norma, según lo establecen el articulo (sic) 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el articulo (sic) 50 de la Ley Especial. De conformidad con el ordinal 4° del Parágrafo 1° del articulo (sic) 38 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia en concordancia con los artículos 49 y 50 ejusdem, se impone a la empresa infractora una sanción, que se determinará tomando en consideración que la práctica restrictiva de la competencia en el presente caso viene dada por una conducta emprendida por una empresa que ostenta posición de dominio relativa de su red de concesionarios, afectando la competencia al aplicar condiciones desiguales entre ellos, excluyendo de su pauta publicitaria y negándose injustificadamente a satisfacer las demandas de compra de vehículos y repuestos de DECARO MOTORS,
En este orden, se toma en consideración que el mercado afectado comprende todo el territorio nacional, toda vez que la empresa infractora se constituye en la única alternativa para los concesionarios establecidos y potenciales de obtener vehículos de la marca FIAT, lo que demuestra el efecto de la restricción sobre los concesionarios de la marca, y la futura extrapolación al consumidor final ya que se ven disminuidas las opciones tanto de los potenciales consumidores como de los que por posicionamiento y fidelidad son consumidores garantizados de la marca FIAT, en lo referente a las características del vehículo que deseen como en la obtención de repuestos requeridos.
Todo lo anterior conduce a esta Superintendencia a IMPONER una multa de CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 4.231.602.824,20) a la empresa COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A.”.
VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los alegatos de las partes y del Ministerio Público en relación con la acción de autos, corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento en torno al recurso contencioso administrativo de nulidad que presentaran los apoderados judiciales de la Comercializadora Todeschini, C.A, contra la Resolución Número SPPLC/0004-2007 de fecha 31 de enero de 2007, emanada de PROCOMPETENCIA.
A tal efecto, procede este Tribunal a revisar las denuncias de nulidad esgrimidas por la representación de la parte accionante:

Alegada Usurpación de Funciones.
Expresan los abogados de la accionante que PROCOMPETENCIA, dentro de la Resolución impugnada, había reconocido su incompetencia “(…) para dilucidar la vigencia del Contrato de Concesión de 1999 que existía entre Decaro Motors y [su] Representada y que tal controversia [debía] ser decidida por los jueces civiles ordinarios”.
En ese sentido, adujeron que al señalar PROCOMPETENCIA, en la primera orden impartida, que “la vigencia de dicho contrato es competencia de la jurisdicción civil”, y luego, en la segunda orden, que “[l]a COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A. debe ofrecer a la empresa DECARO MOTORS DEL ESTE, C.A., condiciones de comercialización equivalentes a las que mantiene con los otros concesionarios de la red”, suponía, en su criterio, “un juicio del valor sobre [la] vigencia del contrato porque implican continuar la relación comercial con Decaro Motors. Tales órdenes de la Superintendencia, constituyen una prueba indubitable del vicio de usurpación de funciones en que [incurrió] la Superintendencia en el acto impugnado, pues tal como ése órgano lo ha reconocido, solo los jueces civiles pueden pronunciarse sobre la vigencia del mencionado contrato”.
Sostuvieron que “[la] Superintendencia no tiene dentro de sus atribuciones la competencia para resolver la vigencia o alcance de relaciones contractuales entre los sujetos de aplicación de la Ley de Procompetencia, ya que aquella sólo puede determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas por la Ley Procompetencia (sic). El propio acto administrativo impugnado expresamente señala que la vigencia del Contrato de Concesión de 1999 es competencia de la jurisdicción civil”.
Señalaron, para reforzar la supuesta usurpación de funciones de PROCOMPETENCIA por haber intervenido “para resolver la vigencia o alcance de relaciones contractuales”, que su representada no mantenía “un poder capaz de afectar significativamente con su actuación dicho mercado” y que la “la cláusula 28 del Contrato de Concesión de 1999 es perfectamente válida y legítima” no implica lesión alguna de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en tanto que la terminación de la relación contractual entre partes “no constituye una actividad extraña en el comercio ni en la actividad automotriz en particular”.
En su escrito de informes, la representación de la República señaló que PROCOMPETENCIA “está facultado para vigilar todas aquellas actuaciones o conductas anticompetitivas desplegadas por los agentes económicos que participen en un mercado determinado así como ser garante en el resguardo del orden público económico y el buen funcionamiento del mercado”; por ello, “ajustó sus actuaciones en todo estado y grado de la investigación y del proceso, (…) llenando los extremos establecidos en la Ley, todo ello llevando a cabo actuaciones pertinentes, las cuales lograron determinar la práctica de conductas anticompetitivas por parte de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A.…”.
La representación de la empresa interviniente como verdadera parte, Decaro Motors del Este, C.A., manifestó, por su lado, refutando la alegada usurpación de funciones, que “es a Procompetencia (sic) como Instancia Administrativa a quien le compete resolver todos los asuntos relativos a la Protección y Promoción de la Libre Competencia, ya que así lo establece su Ley de creación. Y al denunciarse prácticas prohibidas en los artículos 6, 12 y 13 ordinal 3º de la LPPELC (sic), es a esa instancia Administrativa (…) a quien le corresponde dilucidar y no a la jurisdicción civil ordinaria”.
Por su parte, el Ministerio Público indicó en su escrito fiscal que “la Superintendencia al evaluar la denuncia formulada por Decaro Motor´s (sic) se pronuncia en relación a la resolución del contrato como una actuación que en su criterio le limita la actividad a la parte denunciante y la coloca en una situación de desventaja frente a los otros comerciantes, criterio este que independientemente de su contenido, no tiene un alcance que permita afirmar que la Superintendencia con su pronunciamiento está dejando sin efecto la resolución de contrato planteada por la Comercializadora Todeschini por ante la Jurisdicción ordinaria, debiendo por tanto desestimarse tal argumento”.
Que la situación verificada en la controversia tiene como núcleo principal “la vigencia de un contrato de concesión otorgado en 1999 por Comercializadora Todeschini a Decaro Motor´s (sic) para la adquisición y comercialización de vehículos FIAT, que fue rescindido la Comercializadora por estimar que no podría cumplir los compromisos contenidos en el referido contrato, lo que ha sido interpretado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, como una práctica restrictiva de la competencia, representada en abuso de posición de dominio por parte de la empresa recurrente (…)”.
Precisados como han sido los alegatos de las partes y del Ministerio Público, esta Corte pasa a resolver la cuestión planteada, no sin antes aclarar de forma preliminar que el debate relacionado con el poder de dominio que supuestamente carece la empresa hoy accionante, alegado en esta denuncia con el fin de evidenciar la intervención de PROCOMPETENCIA en un caso donde se manifiesta no existe lesión al orden público económico, será analizada –de ser procedente- al momento de estudiar el vicio de falso supuesto que la empresa recurrente sostuvo en otro lugar de su escrito libelar, donde afirmó, nuevamente, que no tenía posición de dominio y por ello el acto administrativa había partido de hechos equivocados.
Aclarado lo anterior y sobre la base de las consideraciones que a continuación se enuncian, este Órgano Jurisdicción retoma el análisis de la denuncia de usurpación de funciones, en los siguientes términos:
La libre contratación es un estado jurídico reconocido por el Derecho venezolano a través del artículo 1157 del Código Civil en el que los sujetos de derecho son “libres” de forjar acuerdos o convenciones de voluntades para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial, siempre que tales vínculos radiquen sobre bienes o intereses que tengan carácter económico, tengan fines lícitos y no infrinjan leyes de orden público o las buenas costumbres.
El espíritu es recogido en el precepto del artículo civil que se hizo mención, en la medida que éste ordena que los contratos tengan como “causa” elementos que no sobrepasen los límites reseñados in fine en el párrafo anterior.
Pero reconocerse y protegerse la libertad contractual en el régimen privado venezolano no conlleva a interpretar este derecho desde una perspectiva exclusivamente negativa, en el sentido que los particulares puedan oponerse de manera irrestricta a cualquier intervención del poder estatal, afirmando una especie de desconocimiento a una potestad contractual que, bajo esa óptica, pareciera abogarse como absoluta e insondable.
Las libertades económicas que integran el régimen económico de la Constitución de 1999 – libre actividad económica (Artículo 112), libre competencia (Artículos 113 y 299), entre otras-, como lo ha interpretado esta Corte en consonancia con la línea jurisprudencial de los Tribunales de la República y el Tribunal Supremo de Justicia, en tanto límites a la acción pública, no pueden entenderse sino bajo un influjo de valores o principios del modelo de Estado y el paradigma económico al cual se encuentran adheridas como bases fundamentales de la sociedad pretendida por el horizonte constitucional y popular.
En el caso particular del Estado Venezolano, estas libertades obligatoriamente requieren mantener una avenencia con base a una interpretación constitucional derivada de los compromisos que nacen con un Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 2 de la Constitución), el respeto al pueblo consumidor (Artículo 117) y la justicia social (artículo 299 de la Constitución).
El Estado Social y Democrático de Derecho no prescinde de los elementos de un Estado de Derecho (entre ellos la libertad, desde sus múltiples configuraciones); muy en contrario, este modelo se dirige a materializar una mayor efectividad para ellos, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca.
A propósito de los caracteres que posee el Estado Social y Democrático de Derecho, y en especial con la “economía social de mercado” que nace o se origina con esa configuración estatal, esta Corte ha señalado, en sentencia de reciente data, que:
“…el sistema de economía social de mercado representa los valores constitucionales de la libertad y la justicia, siendo compatible, de ese modo, con los fundamentos axiológicos y teleológicos que exaltan y protege un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia como el nuestro (artículo 2, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). En dicho sistema predominan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático y económico garantizado pero también limitado por razones de interés social; de allí que L. Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que se trata de un orden ‘en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un diversificado sistema de protección social para los sectores económicamente débiles (…)’ (‘El orden del futuro. La economía social de mercado’, Universidad de Buenos Aires, 1981).
Y es que en virtud del principio de ‘justicia social’ que fundamenta el modelo económico establecido en la Constitución vigente (Artículo 299), el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de intervenir arbitraria e injustificadamente en la esfera de libertad garantizada a los agentes económicos. En ese contexto, la iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la sociedad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas dispuestas en el ordenamiento jurídico” (Véase Sentencia 2010-331 del 10 de marzo de 2010).
En otras palabras, los derechos que pertenecen al Estado de Derecho son redimensionados con el modelo estatal acogido en nuestro sistema constitucional, proporcionándoles, de ese modo, una forma “social” cuyas consecuencias prácticas son indudablemente importantes y que de alguna u otra manera legitiman su ejercicio.
En un escenario de mercado de raigambre social como el nuestro, los particulares y el Estado asumen posiciones y deberes concretos y esenciales: para los primeros, la obligación de desarrollar sus libertades económicas que la Constitución les otorga con responsabilidad social; para el Estado, el deber de convertirse y ser actor continuo en la vigilancia y corrección de deficiencias advenidas dentro del mercado y la actuación en general de los particulares.
Así pues, en el Estado Social y Democrático de Derecho las libertades económicas de los particulares tienen una función social, y, con este propósito, el Estado cumple un papel de vigilancia y regulación de las actividades económicas de los particulares, justamente para atender la función social, que no es otra cosa que resguardar al bien común.
Esos papeles y sus derivaciones han sido atendidos en la jurisprudencia de esta Corte que se menciona a continuación:
“Bajo ese anhelo nace el Estado Social, el cual, básicamente, atiende sobre todo a la necesidad de reorientar los mecanismos de redistribución de la riqueza a favor de los desfavorecidos. Para ello, se ha comprendido la necesidad de la intervención estatal en aras de remover desigualdades y para garantizar, en alguna medida, la igualdad real (Vid. Véase Máxime Leroy: ‘Histoire Des Idees Sociales En France’, Paris, 1950). Con ello, el Estado Social quiere establecer las bases económicas y sociales para que el individuo, desde unos mínimos garantizados, pueda desenvolverse.
Es así que en el artículo 2 se establece la cláusula del Estado Social, el cual, unido a los valores de la Democracia y la Justicia y a las normas de Derecho, configuran el sentido en que habrán de desenvolverse las instituciones del país:
‘Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político’.
Este artículo que se acaba de reseñar reconoce para nuestro País una serie de valores y principios que hacen posible alcanzar de una manera más efectiva el bien común que la realidad social requiere. Venezuela no sólo es un Estado Democrático, garante del pluralismo político, de la libertad de ideología y de la expresión popular; Venezuela tampoco es solamente un Estado de Derecho y de Justicia, donde las normas por sí solas tengan un contenido justo y axiomático, donde los jueces que la apliquen estén siempre al tanto de su inestimable deber; además de todo esto, Venezuela es un Estado Social, es decir, un sistema donde los poderes públicos y ciudadanos por igual persiguen el bien común de la sociedad en general, con el deber de adaptar su accionar a la preponderancia e importancia de las realidades sociales y sus métodos de solución.
Es, pues, un Estado que presupone la justa distribución de las riquezas, procurando de sus instituciones la práctica de actuaciones eficaces y ajustadas a las normas que se dirijan a la búsqueda de la justicia social; pero además, es también un Estado que exige de todos sus ciudadanos, generalmente los que ostentan mayor capacidad económica, como es lógico, la comprensión de ayudar a contribuir en la medida de sus posibilidades a la extinción de las desigualdades, que requiere de su asistencia y colaboración en aras de erradicar la mayor parte de los problemas estructurales y sustanciales que hoy día aquejan a la sociedad venezolana.
Así pues, es un modelo estatal que ‘privilegia el bien común, así como la justicia social’, que exige, para la materialización de esta última, ‘el predominio de una sociedad igualitaria y sin discriminaciones, que defienda y sostenga el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad’ (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-685 del 28 de abril de 2004).
La Constitución Venezolana y los principios que orientan el Estado Venezolano quieren servir a la formación de conciencias en la política colectiva y contribuir a que crezca la percepción de las verdaderas exigencias de la justicia y, al mismo tiempo, la disponibilidad para actuar conforme a ella, aun cuando esto estuviera en contraste con situaciones de intereses personales. Esto significa que la construcción de un orden social y estatal justo, mediante el cual podamos obtener el bien común real, es una tarea fundamental que debe comprender y afrontar cada ciudadano. Tratándose de un quehacer político, esto no puede ser un cometido inmediato e individual de las Instituciones del Estado. Siendo al mismo tiempo una tarea humana primaria, el Estado tiene la obligación de ofrecer y admitir, mediante la creación de normas y articulaciones que requieran de los agentes privados la colaboración económica necesaria para conseguir mejores resultados, su contribución específica, para que las exigencias de la justicia sean comprensibles y políticamente realizables” (Véase Sentencia 2009-1810 de fecha 29 de octubre de 2009) (Resaltado de este fallo).
Por tanto, si bien la libertad de los individuos en el mercado requiere ser garantizada, también es cierto que, en los términos de la Ley, ha de existir un Estado que procure una función garantizadora y compositiva, en beneficio del colectivo social.
Sobre el punto, esta Corte ha señalado, refiriéndose a la libre competencia y los límites que deben prelar sobre la libertad económica de los particulares dentro del escenario concurrencial:
“…siendo de tal relevancia para el mercado económico venezolano el hecho de que se apliquen de manera efectiva los principios que gobiernan la libre competencia, por lo cual deben reprocharse y censurarse todas y cada una de las actividades que se consideren restrictivas o contrarias de tales principios, resulta entonces imprescindible que los administrados cuenten con la necesaria garantía jurídica de que las conductas dirigidas a conculcar su legítima actividad empresarial serán efectivamente castigadas y sancionadas (…)” (Sentencia 2009-1487 del 24 de septiembre de 2009).
En idéntico sentido al marco precisado, ha sido también sostenido por este Órgano Jurisdiccional:
“La intervención del Estado en la economía y, concretamente, en la defensa del libre mercado, se justifica porque, en estos casos, lo que básicamente está en juego es la defensa de los superiores intereses de la colectividad, es por ello, que el Estado debe intervenir en la economía con el firme propósito de lograr el equilibrio en las relaciones económicas y para ello cuenta con un medio jurídico preciso: la policía económica. En efecto, el conjunto de normas que regulan el desarrollo de actividades económicas por parte de los particulares constituye una clara manifestación de esa específica función del Estado, tendentes a garantizar el ejercicio del derecho de la libertad económica de todos los integrantes de la sociedad, en un contexto donde impere la libre competencia; derecho éste que ‘(…) supone libertad de acceso al mercado y libre gestión empresarial sometida a las leyes de un mercado libre (…)’(Rafael Entrena Cuesta. ‘Curso de Derecho Administrativo’. Editorial Tecnos. Novena Edición. Madrid, España. 1992. Pág. 495) y que comprende tres (3) dimensiones básicas: libertad de acceso al mercado, libertad de ejercicio en el mercado, que a su vez implica una libertad de decisión y una libertad de competencia y, por último la libertad de cesar en ese ejercicio” (Sentencia 2009-320 del 22 de septiembre de 2009).
De manera pues que sobre la base de los imperativos que demanda la garantía de una libre y legítima competencia económica, se justifica la existencia de una legislación que establezca marcos regulatorios cuyo efecto persigan mayores niveles de competencia y un sistema económico anti-monopolio u oligopolio (Artículo 113, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 1º Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia), para cuyo efectivo cumplimiento PROCOMPETENCIA viene a detentar un rol esencial, tanto para la promoción y defensa de la competencia como base necesaria de una sociedad productiva y próspera, como para la protección de los consumidores y usuarios que sean o puedan ser afectados por conductas capaces de atentar contra la condiciones normales en que debe desarrollarse el mercado.
En efecto, la competencia como sistema ordenador de los grupos económicos actores que se desempeñan dentro del plano concurrencial se orienta a cumplir tres objetivos, los cuales configuran a su vez los propósitos principales de la tutela del mercado: i) la descentralización del poder económico, ii) la salvaguarda de la libertad económica individual y iii) la igualdad de los agentes y realización de la eficiencia económica.
i) La primera función de la competencia persigue la flexibilidad del poder económico y a raíz de ello, una efectiva redistribución de la riqueza (Whish: Competition Law, London: Butterworths, 1993, pág. 13). De esa manera, se aguarda que “la competencia adecúe el orden económico al político”, democratizando al mercado; es decir, “la libertad de competencia diseminará el poder económico y la riqueza entre los agentes del mercado del mismo modo que el principio de la soberanía popular y sus instituciones derivadas llevan el poder político a los ciudadanos” (Alfonso Luís Calvo-Caravaca y Luis Fernández de la Gandara: "Política y Derecho de la Competencia en la Comunidad Económica Europea: una aproximación", en Revista General del Derecho Europeo, de abril de 1993, pág. 3384).
Esta democratización del espectro concurrencial resulta como consecuencia de la confrontación económica mediada bajo el empleo de formas mecánicas e impersonales caracterizadas por una interacción de la oferta y la demanda en el mercado, sin que sea indispensable -hasta cierto grado- contar con una dirección del poder público o del privado. Ello permite sustituir –aunque no absolutamente- la mano del Estado o la privada de los empresarios por “la fuerza imparcial de la competencia” (Frederic M. Scherer y David Ross “Industrial Market Structure and Economic Performance”, Editorial Houghton Mifflin, Ciudad de Boston, Estados Unidos de América, Año 1990, pág. 18), que hará que los agentes económicos “en la búsqueda egoísta de su propio interés privado, alcancen el interés público, el bien común, mejor que si se lo propusieran conscientemente” (Adam Smith “La riqueza de las naciones (1776)”; podemos decir, citando al autor francés Alex Jacquemin: “si no hay competencia, la ‘mano invisible’ (que no existirá o estará muy debilitada por el poder de dominio) no moverá esa realización egoísta del propio interés hacia el interés general” (Véase Alex Jacquemin: “Economie industrielle Européenne” Paris, Francia. Ediciones Dupond, 1975)
Se puede observar, entonces, cómo la competencia viene a ser un fundamento económico de una verdadera democracia política. Al respecto, se señala que “no es posible una verdadera democracia sin un cierto equilibrio económico de sus partícipes” (Wolgang Fikenstcher: “Las tres funciones del control de la economía”, en Revista de Derecho Mercantil, Serie Nro. 171, Madrid, 1984, pág. 480); y es precisamente por esto último que el poder público pueda en algún momento tener interés en la disolución o el control de esos grupos de poder, incluso -en ocasiones- si ello pudiere traer consigo una pérdida de eficiencia económica, pues en esos casos, los efectos políticos y sociales resultantes se estiman mejores que las situaciones económicas perjudicadas.
ii) El segundo objetivo de la libre competencia como base necesaria para un sistema económico productivo y justo se encuentra ligado con el tema referido a la dispersión del poder económico, antes abordado, y es la tutela de la libertad y la igualdad de los actores económicos que intervienen en el mercado.
En tal sentido, si no existen barreras para la entrada de empresas, o, mejor aún, si los requisitos de la competencia perfecta (entendiéndose por este estado, según definición de Alex Jacquemin (“Economía industrial: estructuras de mercado y estrategias europeas de empresa”, Barcelona, España. Ediciones Hispano europea S.A., Año 1980, pág. 12.), cuando el mercado, la demanda y la oferta están atomizadas, los productos son homogéneos, no hay barreras para la entrada o salida y existe plena transparencia) efectivamente se cumplen, los intermediarios que se desempeñan dentro del comercio son libres e iguales a la hora de escoger y perseguir la actividad económica que adopten
La materialización de este objetivo satisface, especialmente, a las pequeñas y medianas empresas y también a los consumidores en general que se sienten amenazados por el poder de mercado que ostenten algunos conglomerados económicos, en tanto que la economía popular (representada en nuestro país por la pequeña (cooperativas por ejemplo) y la mediana empresa, principalmente) esperan que su iniciativa económica, así como cualquier otra, puedan alcanzar posiciones de éxito genuinas.
Por su parte, los consumidores esperan la defensa de su condición, no sólo desde la perspectiva de su apariencia formal, representada por el bienestar que aspiren y necesiten, sino también desde la óptica de una protección más específica contra los monopolios y otras conductas que atenten o puedan transgredir la libre competencia.
iii) En relación con el tercer objetivo perseguido por la libre competencia, se ha señalado que su protección se orienta a la eficiencia y satisfacción óptima de las necesidades que el colectivo requiera.
Si se comprende a la competencia como una forma de ordenación económica, donde los agentes económicos se encuentran sujetos a una estructura disciplinada de relaciones entre ellos en el que su objetivo no es otro que distribuir y prestar los bienes y servicios que amerite el mercado a bajo precio y en abundancia, el logro de la competencia perfecta, como modelo de organización dirigido a sostener el mercado, radica en que permite la asignación de recursos de una manera más eficiente en un sistema económico de mercado (Casas Pardo “Curso de Economía”, Madrid, págs. 521 y 522).
La razón de esto radica en que al momento de ser producidos los bienes (al menor precio posible) demandados por el mercado bajo un escenario de competencia perfecta, “no puede encontrarse otra forma de reorganizar la producción y la distribución que mejore la satisfacción de todo el mundo, o dicho de otro modo, ningún individuo puede mejorar su bienestar sin empeorar el de algún otro” (Paul A. Samuelson y William D. Nordhaus, “Economía”, Editorial McGraw Hill, Madrid, España, Año 1999. Págs. 583 y sigs.)
La realización de la eficiencia económica -se ha dicho- alcanza también una función selectiva sobre la competencia, en tanto que la eficiencia actúa como elemento de selección en el que las actividades que cuenten con éxito de gestión y emprendimiento permitirán obtener una mayor fuerza a las empresas y las que no se desempeñen de esa forma las debilitarán o arruinarán. Se espera que la competencia, en ese contexto de cosas, redefina las empresas que sean improductivas (Véase Paul A. Samuelson y William D.Nordhaus, obra citada, págs. 725).
De esta forma, los objetivos que persigue un marco de libre competencia en el mercado, antes anotados, permiten la realización de un sistema económico equilibrado y justo, donde las empresas cumplen su papel mediante la utilización de prácticas o iniciativas productivas legítimas que tengan como efecto cubrir las necesidades de los consumidores y la obtención de una prosperidad económica general. Como ya lo estableció esta Corte:
“El resguardo de la libre competencia (…) tiene como estribo las bondades que de ell[a] emanan y que se materializan en el eficiente funcionamiento de los diferentes mercados y en la posibilidad que le brindan al consumidor de elegir entre múltiples cantidades y calidades de productos y servicios, y gozar de las últimas innovaciones a mejores precios, amén que estimula a los empresarios para aumentar su eficiencia, sin olvidar que se orienta por la protección del interés público verificado en el beneficio que obtiene la comunidad de una mayor calidad y mejores precios; y, en fin, porque fomenta el respeto al principio constitucional a la igualdad.
La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, es un derecho individual que comprende tanto facultades como obligaciones. En el prisma objetivo, la libre competencia reviste del carácter de pauta o regla de juego que impone a los sujetos económicos un deber ser específico, equilibrado y transparente, la cual ha de ser celosamente tutelada por los órganos que ejercen el poder público, cuya primera y más importante misión institucional en el plano concurrencial es conservar y propender la existencia de mercados libres.
La Constitución toma esta ratio essendi y asume, con la incorporación de mecanismos efectivos destinados a salvaguardarla, que la libre competencia económica incentiva y asiste de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados” (Sentencia 2009-1987 del 19 de noviembre de 2009).
Por tanto, PROCOMPETENCIA, a la luz de las observaciones reflejadas y la especial materia que tutela, ejerce una obligación particular y trascendental de resguardo a diversos contenidos o derechos fundamentales (en especial, la materia tutelar de los usuarios y consumidores), lo que por tanto conlleva a dotarle tareas de vigilancia, ordenación y reproche sancionatorio respecto de aquellas conductas y prácticas contrarias a la libre fluctuación del mercado y el derecho de los consumidores; tareas éstas que se derivan del marco legal de facultades que les han sido otorgadas para estos fines, en cumplimiento del horizonte constitucional contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido se ha pronunciado esta Corte, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Es así como se establece de manera legal la competencia (…) del órgano administrativo encargado de la defensa de la competencia, -PROCOMPETENCIA- de supervisar, fiscalizar y sancionar las prácticas o acuerdos que afecten las condiciones efectivas de competencia, (…) por lo que se hace indispensable la posibilidad del órgano fiscalizador de contar con parámetros idóneos de supervisión del sector, y siendo esa la finalidad que cumple el artículo 5 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
De tal modo, que la finalidad que debe perseguir el órgano administrativo objeto de estudio, es la de promover y resguardar en todas sus formas el ejercicio pleno de la competencia entre los agentes económicos, así como también, preservar la eficiencia que genera la competencia efectiva, por tanto, cuando el bien tutelado es susceptible de ser afectado, la Superintendencia debe interceder de manera imperativa, como sede administrativa para evitar que se lesione el ejercicio de la libre competencia, emitiendo un pronunciamiento al respecto” (Sentencia 2009-320 del 22 de septiembre de 2009).
Por tanto, en opinión de este Tribunal, el bien común y el ejercicio de una libre competencia en condiciones de igualdad como objetivos constitucionales derivados del Estado Social, configuran cargas institucionales explícitas para las libertades económicas y contractuales, en el sentido que éstas no puedan convertirse en marcos oponibles a costa de la desprotección de otros valores fundamentales.
En tal sentido, se reitera que PROCOMPETENCIA es el organismo estatal encargado de la aplicación de las normas legales destinadas a proteger el mercado de las prácticas monopólicas que resulten controlistas y restrictivas de la competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, así como de las prácticas que generan competencia desleal, y de aquellas que afectan a los agentes del mercado y a los consumidores.
De esa forma, PROCOMPETENCIA interviene en concepto de policía económica sobre el mercado con el fin de salvaguardar el orden público económico como manifestación concreta del interés general. En ese propósito, el organismo se desenvuelve como el bastión del Estado sobre el mercado, impidiendo que se perturbe la competencia por actuaciones de quienes interactúan dentro de su estructura. Por ello, dicha autoridad administrativa ostenta las más amplias potestades públicas, en especial para tareas de investigación, las cuales le han sido encomendadas siempre con el específico fin de asegurar que la depresión o daño a un mercado determinado no se origine con beneficios para el agente causante de esas lesiones. Por ello, si en un mercado se percibe una práctica prohibida por el Derecho de la Competencia, se cumple el fundamento que constituye el parámetro jurídico del poder sancionador poseído por PROCOMPETENCIA.
De acuerdo con ello, PROCOMPETENCIA está facultado para evaluar y determinar en cada caso si los hechos o las conductas que son puestos en su conocimiento constituyen prácticas contrarias a la libre competencia. Es decir, le corresponde determinar si las conductas denunciadas se encuentran comprendidas, o no dentro los supuestos legales de prohibición recogidos en las normas que protegen el normal desarrollo del mercado.
Ahora bien, atendiendo a la misión encomendada a PROCOMPETENCIA ¿es viable afirmar que este organismo, en el cumplimiento de sus funciones, no pueda ordenar el cese de conductas que atenten contra la libre competencia y la protección a los consumidores y usuarios, en evidente desconocimiento a la regulación que a este respecto dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela?
La respuesta indudablemente es negativa, por cuanto admitir que PROCOMPETENCIA no intervenga ni disponga lo necesario para precaver conductas como las aludidas, sería negarle capacidad genuina para actuar dentro de sus facultades, las cuales, se insiste, han sido otorgadas en aras de tutelar los fines constitucionales de protección a la libre competencia y el derecho de los consumidores y usuarios a un mercado justo, alternativo y sano.
Tal capacidad es justamente lo que los demandantes pretenden negarle a PROCOMPETENCIA cuando afirman que la decisión de ordenar el cese de las conductas investigadas en el presente caso intervino en su esfera de libertad contractual; en sus palabras, que el órgano administrativo no tiene competencia “para resolver la vigencia o alcance de relaciones contractuales”.
A juicio de este Tribunal, PROCOMPETENCIA no se ha arrogado facultades que no le han sido conferidas constitucionalmente, pues no ha declarado en sede administrativa la invalidez de contratos; únicamente, se ha pronunciado por el cese de las conductas que, de acuerdo con su evaluación, demostrarían un uso abusivo de la posición de dominio de la empresa Comercializadora Todeschini, C.A., en el mercado de automotores.
De este modo, este organismo público ha hecho efectivas las facultades que le han sido asignadas en su Ley de creación para garantizar el normal funcionamiento del mercado, así como lo dispuesto en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que eliminan las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia.
Aunque la recurrente argumenta que la orden de cesar con las conductas monopólicas determinadas por PROCOMPETENCIA trae como consecuencia directa que la empresa Comercializadora Todeschini C.A., mantenga los compromisos contractuales pactados en este caso, ello deriva de la potestad de resguardar el orden público económico que posee la autoridad administrativa, sin que pueda predicarse que el derecho a la libertad contractual constituye un marco insondable a cualquier medida correctiva en defensa directa del mercado nacional y sus actores, puesto que, si se parte de la hipótesis de que dichas conductas, concretizadas mediante convenciones contractuales privadas, fueron contrarias a las leyes económicas de la libre competencia, entonces, bajo ningún concepto podrían arrogarse los alcances de las regulaciones que en este sentido se disponen, a sabiendas que estas otorgan a la libertad contractual, no un campo absoluto, sino un ejercicio, una concretización válidamente pactada sin perjuicio de la conductas lícitas determinadas en las Leyes y sin contravenir normas que interesen -entre otros- al orden público, en este caso económico.
Téngase en cuenta que los contratos son actos privados por medios de los cuales los particulares pactan, en algunos casos, un conjunto de regulaciones para normar la actividad económica que suscriben o se origina a raíz del vínculo contractual, y siendo que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en su artículo 3, sujeta a su ámbito de aplicación y de sujeción toda actividad económica entendida como “manifestación de producción o comercialización de bienes y de prestación de servicios dirigida a la obtención de beneficios económicos”, lo cual bien puede reglarse bajo contratos, se concluye entonces que las relaciones contractuales, sus condiciones, elementos y en general, su contenido, puede ser objeto de fiscalización por PROCOMPETENCIA, como órgano garante del ejercicio legítimo de las actividades económicas que intervienen en el mercado a través de un marco de libre competencia.
Se reitera que el ejercicio legítimo de toda libertad, sea económica, sea contractual, está circunscrita y depende de un respeto pleno a los principios y bienes protegidos constitucionalmente. Los derechos y libertades económicas, se insiste, no están exentos, en modo alguno, de la plena observancia de tales principios y bienes constitucionalmente tutelados.
Por tanto, este Tribunal comparte la afirmación que expusiera el Ministerio Público en su escrito Fiscal, cuando señaló que “la Superintendencia al evaluar la denuncia formulada por Decaro Motor´s (sic) se pronuncia en relación a la resolución del contrato como una actuación que en su criterio le limita la actividad a la parte denunciante y la coloca en una situación de desventaja frente a los otros comerciantes, criterio este que independientemente de su contenido, no tiene un alcance que permita afirmar que la Superintendencia con su pronunciamiento está dejando sin efecto la resolución de contrato planteada por la Comercializadora Todeschini por ante la Jurisdicción ordinaria (…)”.
En efecto, al evaluar la conducta investigada, con pruebas y alegatos presentados en el procedimiento administrativo desarrollado, PROCOMPETENCIA se pronuncia sobre hechos que intervengan negativamente en la libre competencia y no tiene interés en la vigencia o no del contrato privado implicado en el caso, pues el órgano administrativo sólo está atento a la comisión de actos contrarios a la conducción ordinaria del mercado, aún cuando éstos puedan derivarse de concertaciones privadas que a primera vista –y aquí es donde subyace el peligro- pudieran reflejar un tema de acuerdo de voluntades.
No está inmiscuyéndose, por tanto, en temas de alcance meramente particular, pues el órgano administrativo se encuentra facultado para investigar y decidir la comisión de ilícitos económicos que afecten la libre competencia desde cualquier ámbito, exista o no una relación contractual e independientemente del contenido que sobre ésta hayan pactado los sujetos interesados, pero siempre y cuando la Administración compruebe el menoscabo -real o potencial- que le corresponde precaver.
Con fundamento en las consideraciones que anteceden, la Corte no considera que PROCOMPETENCIA haya usurpado funciones en el presente caso, en tanto que su participación atendió a la aparente práctica de conductas restrictivas de la libre competencias que derivaron de una relación contractual y es este campo, como ya se dijo, el que le corresponde reprimir y sancionar con el objetivo de tutelar la libre competencia, como bien protegido que es desde el nivel constitucional. Así se establece.

IRREGULARIDADES DERIVADAS POR SUPUESTA FALTA DE PRONUNCIAMIENTO.
1.- Alegada ausencia de análisis sobre la denuncia referida a la falta de jurisdicción.
La parte recurrente esgrimió en su escrito libelar que PROCOMPETENCIA no resolvió en el acto administrativo impugnado la defensa que sostuvieran sobre la supuesta falta de jurisdicción que dicho órgano mantiene para decidir sobre la vigencia de relaciones contractuales.
Al respecto, esta Corte evidencia que, ciertamente, en el acto impugnado no se observa pronunciamiento alguno referido al tema que exponen los recurrentes, precisado anteriormente.
Sin embargo, esta Corte es del criterio que PROCOMPETENCIA afirmó su “jurisdicción” o potestad legal para resolver el conflicto presentado a raíz de la relación contractual en cuestión, cuando pasó a determinar, de acuerdo con el análisis que a tal efecto desarrolló, la existencia de las conductas contrarias a la libre competencia (abuso de posición de dominio y prácticas de exclusión), lo cual, como en párrafos anteriores se indicó, representa el ámbito natural de actuación donde debe intervenir activamente, para castigar tal clase de conductas.
En ese sentido, este Tribunal reitera que los actos contrarios al normal desarrollo del orden concurrencial constituyen tipos o ilícitos especiales cuyo conocimiento y decisión corresponde exclusiva y excluyentemente a PROCOMPETENCIA y por ello, aún cuando haya existido falta de pronunciamiento expreso respecto a la denuncia de la recurrente (cuyo contenido o tema de fondo, valga resaltar, fue rechazado en líneas precedentes de este fallo, con ocasión a la usurpación de funciones alegada en el presente caso), la delimitación en aras de poder pronunciarse sobre la cuestión suscitada resultó implícitamente declarada, con fundamento normativo para ello, de conformidad con las atribuciones constitucionales y legales de PROCOMPETENCIA, al estimar éste órgano, en función de su análisis, la comisión de hechos perjudiciales a la libre competencia.
Dadas las consideraciones que anteceden, este Tribunal rechaza la denuncia hasta esta oportunidad analizada, pues queda claro que por encima de la ausencia de pronunciamiento reflejado en el acto impugnado, PROCOMPETENCIA ciertamente posee potestad para intervenir en el caso implicado, en cumplimiento de tareas constitucionales fundamentales que conllevan al desarrollo armonioso de la sociedad.
Tal situación no lesionó el derecho a la defensa de la recurrente, por cuanto ésta ha podido denunciar ante esta sede todo un conjunto de hechos que a su decir deslegitiman el juicio que efectuó la Administración en la Resolución impugnada, juicio éste (es decir, la investigación y presunta constatación de ilícitos perjudiciales al orden concurrencial) que precisamente representa, como ya se dijo, el argumento central que legaliza la actuación efectuada por el órgano administrativo sobre el caso concreto.
En virtud de las consideraciones que previamente se desarrollaron, esta Corte desestima la ausencia de pronunciamiento hasta aquí analizado, en tanto que la materia envuelta en esa petición resultó implícitamente contestada de acuerdo con los motivos esgrimidos por PROCOMPETENCIA, en los cuales, se insiste, tomó posición sobre circunstancias y hechos vinculados a su ámbito de ejercicio legal y constitucional. Así se declara.

2.- Ausencia de pronunciamiento sobre la denuncia de prescripción.
Señalaron los abogados recurrentes en relación a la denuncia que se examina a continuación, que “(…) Decaro Motors afirmó en el procedimiento ante la Superintendencia que en el mes de enero de 2003 supuestamente fue excluida del mercado (…) Además señaló que sus ventas fueron bajando en junio de 2004. Posteriormente [presentó] la denuncia ante la Superintendencia en fecha 20 de julio de 2005 argumentando que en el año 2005 fue definitivamente excluida porque [su] Representada le notificó la terminación del contrato de concesión para comercializar vehículos FIAT”. Por ello, solicitaron a PROCOMPETENCIA declarase la prescripción de la denuncia, derivado del “período comprendido entre (…) el mes de enero del año 2003 y (…) el mes de junio del año de 2004, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Procompetencia (sic)” (Subrayado del original).
Que, a pesar de lo alegado en sede administrativa, “(…) la Superintendencia en el acto impugnado no se pronunció sobre la prescripción alegada por [su] Representada. En efecto, la Resolución impugnada respecto a la supuesta exclusión en el año 2003 declaró que la misma obedeció a causas justificadas por el régimen de control de cambio (sin analizar el argumento de la prescripción) y respecto al año 2004 consideró que se habían producido prácticas exclusionarias sin valorar la prescripción alegada por Comercializadora Todeschini, todo lo cual viola el derecho a la defensa de [su] Representada y vicia de nulidad absoluta el acto impugnado (…)”.
El Ministerio Público, en referencia con la denuncia anterior, señaló que difería “del criterio de los apoderados judiciales de la recurrente en relación al momento en el cual se interrumpe la prescripción”, por cuanto, en su criterio, con la presentación de la denuncia se cumplieron los requisitos para interrumpirla, lo que le permite concluir que en el presente caso no están dadas las condiciones para afirmar la prescripción.
Ahora bien, pasando al pronunciamiento de la cuestión planteada, la Corte aprecia de un examen efectuado a la Resolución impugnada que ésta, ciertamente, obvió pronunciarse con relación al alegato de prescripción que sostuvieron en sede administrativa los representantes judiciales de la hoy recurrente.
En tal sentido, si bien en principio correspondería concluir en este caso la constatación de una irregularidad y ordenar a la Administración emita el pronunciamiento respectivo, sin embargo, este Tribunal considera que tal mandato lesionaría la garantía constitucional de la justicia expedita y el derecho a la tutela judicial efectiva de los administrados, ambos previstos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con fundamento en la afirmación que antecede, la Corte considera razonable entrar a examinar en esta sentencia si los hechos investigados por PROCOMPETENCIA se encontraban prescritos, como lo aduce la representación judicial de Comercializadora Todeschini:
La figura de la prescripción en materia de denuncias contra prácticas restrictivas o desleales de la libre competencia está regulada en el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuyo contenido expresa:
“Con excepción de las infracciones a las disposiciones de la Sección Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, las cuales prescriben a los seis (6) meses, las demás infracciones prescriben al término de un (1) año.
La prescripción comenzará a contarse desde la fecha de la infracción; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que haya cesado la continuación o permanencia del hecho”.
Como se puede observar del precepto transcrito, la ley dispone dos plazos de prescripción, dependiendo del ilícito cometido:
i) En primer término, hace referencia a un plazo de 6 meses para las infracciones contempladas en “la Sección Tercera del Capítulo II del Título II”, las cuales abarcan los casos de competencia o actos desleales (Simulación de productos, publicidad falsa, engañosa, etc.) previstos en el artículo 17 ejusdem.
ii) En segundo lugar, hace referencia al lapso de un (1) año que puede considerarse general, en la medida que es aplicable a “las demás infracciones” determinadas en la ley, o, en otros términos, al resto de las conductas perjudiciales de la libre competencia que no envuelvan casos relacionados con competencia desleal.
Este último plazo es el que interesa al presente caso, pues los hechos investigados en sede administrativa, al tratarse de presuntas conductas restrictivas y exclusionarias, no involucraban infracciones de competencia desleal.
Seguidamente, el artículo antes transcrito también hace alusión al momento en que debe comenzar a computarse los lapsos de prescripción que correspondan, condicionando este inicio de acuerdo con el tipo de infracción de que se trate, esto es, si fue instantánea o continuada.
Efectuadas las anteriores consideraciones, toca ahora examinar la existencia de prescripción en el presente caso.
En ese sentido, al analizarse el acervo probatorio que forma los autos judiciales y las actuaciones administrativas, pudo observar esta Corte que la denuncia que interpusiera ante PROCOMPETENCIA la empresa Decaro Motors del Este, C.A., contra la sociedad hoy recurrente, fue presentada en fecha 20 de julio de 2000, de acuerdo con el sello húmedo y la leyenda que él mismo contiene, aparecida en el folio 2 de la primera pieza que forma el expediente administrativo.
Ahora bien, examinando los términos de la denuncia, la empresa Decaro Motors del Este, C.A., alegó que fue objeto de múltiples prácticas dirigidas a excluirla del mercado automotor por parte de la hoy recurrente, prácticas que, a su decir, constituían abuso de la posición dominante. Entre otras cosas, denunció (las que siguen fueron las que tomó en cuenta PROCOMPETENCIA para apertura el procedimiento) la utilización de pautas publicitarias sin incluirla en la lista de concesionarios que comercializa vehículos Fiat, ello a los fines de sustentar las supuestas prácticas exclusionarias que sobre ella se ejercieron, y que durante el año 2004 y hasta el momento en que Comercializadora Todeschini C.A decidiera “unilateralmente” resolver el contrato que los vinculaba, el 31 de mayo de 2005 (días antes de presentar la denuncia), ésta última continua e injustificadamente se negó a facilitarle los vehículos y demás mercancías demandados para continuar con sus operaciones comerciales de rigor, discriminándola de otros agentes económicas dedicados por igual a la venta de vehículos FIAT.
Esta negativa de entregar los vehículos y productos, presuntamente ilegítima, se evidencia de diversos anexos incorporados al escrito de denuncia presentado a PROCOMPETENCIA y fue también destacada en el acto impugnado.
En ese contexto de cosas, la Corte considera que la empresa Decaro Motors del Este, C.A., fue objeto de las conductas que denunció de manera continua durante el año 2004 y hasta mediados del 2005, sintiéndose -a su juicio- afectada su operación comercial durante el tiempo que se mantuvo la alegada negativa injustificada de suministro vehicular y, con ello, a medida que se extendían en el tiempo tales hechos, también su posición económica dentro del mercado, a través de una serie de actuaciones desarrolladas por Comercializadora Todeschini C.A. que a la postre PROCOMPETENCIA determinó como contrarias a la libre competencia.
De esa forma, juzga esta Sede Jurisdiccional que durante los meses del año 2004 donde sucedieron las presuntas conductas sancionadas como ilegales y hasta la fecha 31 de mayo de 2005, fecha en la que Comercializadora Todeschini C.A. resuelve el contrato, se presentaron de forma continuada las conductas examinadas por PROCOMPETENCIA.
Apoyándose en ese juicio, este Tribunal entonces considera que los hechos que dieron lugar a las sanciones de conformidad con la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se ejecutaron entre los años 2004 y 2005 de forma “continuada”, lo que lleva a concluir que el lapso de 1º año para la prescripción de los hechos investigados durante ese tiempo comenzaría a contabilizarse una vez que se decidió resolver el contrato y la empresa afectada es presuntamente excluida del mercado de manera ilegítima por las conductas de Comercializadora Todeschini, C.A.
Así, de un análisis efectuado al plazo que transcurrió desde el 31 de mayo de 2005, fecha de la disolución del contrato, hasta el momento en que se presentó la denuncia ante PROCOMPETENCIA, en fecha 20 de julio de 2005, no transcurrió siquiera un mes de diferencia, resultando imposible estimar la constatación de la prescripción en el presente caso. De allí que se desestime la excepción expuesta en ese sentido por Comercializadora Todeschini, C.A. y se confirme el acto impugnado por la investigación de los hechos ocurridos durante la anualidad 2004-2005, visto que ellos no se encontraban prescritos. Así se decide.
Ahora bien, con relación al segundo lapso de prescripción que indicó Comercializadora Todeschini C.A., el cual a su decir inició el mes de enero 2003 y culminó 1 año después, durante el año 2004, la Corte evidencia que, ciertamente, posterior al mes de enero de 2003 (momento en el que según la empresa Decaro Motors del Este, C.A. fue objeto de prácticas contrarias a la libre competencia por parte de Comercializadora Todeschini, C.A., pues ésta “procedió a suspender[les] totalmente el suministro de vehículos……” Folio 03 del expediente Administrativo), la sociedad mercantil denunciante reconoció (tal como consta en el escrito de informes consignado en este proceso judicial y en el folio 4 de la primera pieza del expediente administrativo) que las circunstancias perjudiciales supuestamente ocurridas en esa oportunidad pasaron a normalizarse debido a que la hoy recurrente retomó el suministro ordinario de vehículos y otras mercancías, “si bien de manera reducida, si lo comparamos con los volúmenes de negocios que [su] representada desarrolló en años anteriores” (Corchetes de esta Corte).
De esa manera, es forzoso concluir que las supuestas prácticas restrictivas acontecidas en este tiempo, cesaron en enero de 2003, lo que implicaría iniciar desde esa oportunidad el cómputo prescriptivo para la denuncia de tales actos anticompetitivas, cómputo éste que entonces culminaría en enero del año 2004.
Esta circunstancia no fue delatada por PROCOMPETENCIA, si bien éste organismo desestimó la pretensión de responsabilizar a Comercializadora Todeschini C.A. por las denuncias relacionadas con el año 2003, de acuerdo con el siguiente análisis:
“Vistos los alegatos anteriores y considerando la situación económica nacional que incidió en las importaciones del año 2003 fue un hecho público y notorio, los cuales según el principio de derecho ‘Notoria non agent probatione’, no requieren ser probados, esta Superintendencia OBSERVA que la conducta de LA COMERCIALIZADORA durante el año en cuestión, obedeció a razones justificadas económicamente. Y ASI SE DECLARA”.
No obstante lo anterior, la Corte considera que los hechos surgidos en el año 2003 debieron declararse prescritos, ello con fundamento en las consideraciones que previamente se desarrollaron y el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
De modo pues que, a la luz de los razonamientos anteriores, la Corte concluye que el lapso de prescripción previsto en la ley operó sobre los hechos suscitados al inicio del año 2003, quedando a salvo, no obstante, los hechos que se denunciaron con ocasión a la anualidad 2004-2005, los cuales, en criterio de esta Corte, no se encontraban prescritos y por ende, su investigación estuvo ajustada a Derecho.
En ese esquema de ideas, juzga entonces este Tribunal que PROCOMPETENCIA ha debido declarar prescrita las denuncias relacionadas con los hechos surgidos en la anualidad 2003-2004, visto que, de conformidad con el análisis anterior, tales hechos se encontraban evidentemente prescritos, y por imperativo de la ley, no podían ser investigados. Así se decide.
No obstante, respecto a los hechos relacionados con la anualidad 2004-2005 (por los cuales fue sancionada la empresa hoy recurrente), se reitera que los mismos no se encontraban prescritos, y por tal razón, la Corte entrará en lo sucesivo al examen de mérito que corresponda efectuar sobre su legalidad, en los términos que reclama la acción de nulidad implicada en el caso de autos. Así se declara.

3.- Falta de valoración y Falso Supuesto en relación con la existencia de posición de dominio.
La Corte, por razones metodológicas, juzga necesario alterar el orden en que han sido compendiadas las denuncias formuladas por la parte actora y, a tal efecto, en el examen subsiguiente, se pronunciará respecto a las denuncias referidas a la falta de valoración probatoria y falso supuesto que supuestamente cometió el órgano administrativo cuando concluyó la existencia de posición de dominio por parte de Comercializadora Todeschini, C.A.
En ese sentido, aprecia este Tribunal que la representación judicial de la empresa recurrente sostuvo en su escrito libelar que PROCOMPETENCIA no valoró “los alegatos y pruebas de [su] Representada que demuestra (sic) que para el año 2005 [tuvo] una participación del 5,36% del mercado automotor venezolano y no detenta un poder de mercado” con lo cual “hubiese concluido que las actuaciones económicas que pueda desplegar (…) no son susceptibles de afectar significativamente el mercado automotor venezolano” (Corchetes de esta Corte).
Adicional a lo anterior, los abogados accionantes también denunciaron el vicio de falso supuesto en que incurrió PROCOMPETENCIA al considerar que “Comercializadora Todeschini incurrió en la práctica prohibida en el artículo 13 (ordinal 3) de la Ley Procompetencia (sic) cuando ni en la realidad ni en las pruebas que reposan en el expediente administrativo se verifican dichos requisitos”.
Como se puede observar de lo anterior, el núcleo de las delaciones transcritas apunta a sostener que la empresa Comercializadora Todeschini, C.A., parte accionante en la presente causa, no mantenía posición de dominio en el mercado, como fuese concluido en el acto administrativo impugnado, pues, a su decir, existen pruebas en el expediente administrativo que demuestran lo contrario y así también lo reflejaría el juicio analítico que desarrolló PROCOMPETENCIA en su Resolución.
Por efecto de la vinculación latente que existe entre ambas denuncias, esta Corte considera necesario abarcar dentro de las consideraciones que a continuación se expondrán la resolución de mérito que corresponda a las mismas, advirtiéndose, no obstante, también por razones didácticas, que el pronunciamiento versará en primer término sobre el vicio de falso supuesto de hecho denunciado y luego, de ser procedente, se pasará al estudio de la supuesta falta de valoración probatoria.
Así pues, procede este Tribunal a emitir decisión en relación al vicio de falso supuesto de hecho que alegó la recurrente adolece el acto administrativo impugnado:

A) Inexistencia de posición de dominio.
Con ocasión al falso supuesto de hecho alegado, la parte recurrente afirmó que “(…) para la realización de la práctica prohibida en el artículo 13 de la LPPEL (sic) es condición esencial que el agente económico ostente una posición de dominio (…)”, y sobre ese particular, manifestaron que “(…) la Superintendencia en el acto impugnado, (…) interpret[ó] erradamente que [su] Representada tiene una posición de dominio en el mercado relevante por ella definido”, debido a que tomó en cuenta “la relación vertical entre Comercializadora Todeschini y Decaro Motors y considerando solamente los vehículos FIAT como si tales bienes no tuvieran sustitutos o análogos, apartándose claramente de la definición de mercado relevante previamente establecida y del precedente administrativo del caso Daewoo”.
Adicionaron lo anterior indicando que “(…) [la] Superintendencia se [limitó] a señalar que Comercializadora Todeschini tiene actualmente un 7% de participación y que se mantiene en el cuarto lugar de preferencia de los consumidores. La Superintendencia no demostró como ese porcentaje de participación implica desde el punto de vista del derecho de la libre competencia (…) un verdadero poder de mercado (…), sin explicar por que (sic) utiliza el porcentaje de mercado actual para analizar supuestas prácticas ocurridas en los años 2004 y 2005”.
La representación judicial de PROCOMPETENCIA en este procedimiento señaló en torno a la posición de dominio expresada en el acto impugnado, que “considerando el mercado relevante (…) como: ‘Venta al mayor de vehículos automotores de uso particular en el ámbito nacional’”, era “necesario determinar la participación del mercado que posee [Comercializadora Todeschini, C.A.] en el mercado de venta al mayor de vehículos automotores (…) para dicha participación se tomaron en cuenta las cifras que publica CAVENEZ (sic), en su página de internet, donde se encuentran los volúmenes de ventas de todas las ensambladoras y/o importadoras que comercializan sus productos en el país”.
Reseñó la prenombrada representación que “TODESCHINI se mantiene en el cuarto lugar de preferencia de los consumidores, lo que indica el posicionamiento de la Marca en el mercado automotor”.
Por ello, sostuvieron “la posibilidad de TODESCHINI de adoptar comportamientos independientes ante los concesionarios que dependen económicamente de la empresa dominante, [incidiendo] en los concesionarios de la marca FIAT, ya que se crean condiciones desiguales entre ellos, trasladándose esta desigualdad al consumidor final, toda vez que no podrá obtener el vehículo que desea con los atributos deseados (color, accesorios) o tendrá que incurrir en costos de traslado, así como se pierden para los concesionarios el valor agregado por los años de establecimiento que permitieron la penetración de la marca en el mercado y su posicionamiento”
Por su lado, la empresa Decaro Motors del Este, C.A., en su escrito de informes, adujo que la posición de dominio en el caso examinado vendría determinada por “la posibilidad de que la denunciada [adopte] comportamientos independientes ante los concesionarios que depende económicamente de ella (empresa dominante), incid[iendo] tanto en los concesionarios de la marca Fiat, que genera una competencia desigual entre estos, [como en el] consumidor final, al no poder por ejemplo [su] representada satisfacer el gusto en un tipo de modelo, color o accesorio” (Corchetes de esta Corte).
En su escrito de Opinión Fiscal, el representante del Ministerio Público señaló, apoyándose en la doctrina que ha sentado PROCOMPETENCIA para verificar la posición dominante de un o unos determinados agentes económicos, que entre los requisitos establecidos a los fines de constatar esta posición se encuentra “si el producto es sustituible o no por otro de la competencia”.
Con base en esa premisa, manifestó que tanto en el expediente de autos como “en la propia Resolución impugnada”, se desprende “que tratándose de una actividad dirigida a la comercialización de automóviles marca FIAT, siendo éstos vehículos cuya comercialización podría ser sustituible por vehículos de otra marca, siendo que la Comercializadora Todeschini desarrolla una actividad dirigida a la comercialización de vehículos que se encuentra condicionada a las posibilidades reales de importación de dichos vehículos, por lo que no se trata de una ensambladora que concentre en su poder la posibilidad total de distribuir tales productos, por lo que mal podría aquí considerar que dicha comercializadora ejerce una posición de dominio en el mercado”.
Complementó lo anterior argumentando que la empresa hoy recurrente “trata de una comercializadora que también compite con otras empresas del ramo que ofrecen diferentes vehículos y que en todo caso proveen alternabilidad y escogencia al consumidor por ser un bien sustituible para la actividad de comercialización desarrollada por el concesionario denunciante, más aún si interactúa con un grupo de concesionarios que comercializan con otro tipo de vehículos, dada la variedad del parque automotor venezolano (…)”.
Delineada como ha sido la situación planteada, la Corte observa que la denuncia de falso supuesto de hecho que alegó la parte actora se orienta a sostener que la Administración incurrió en error cuando dentro de la resolución impugnada concluyó, previa determinación del mercado relevante implicado en el caso, que la empresa Comercializadora Todeschini, C.A., detentaba una posición de dominio originada por efecto de ser la única empresa que importa y distribuye vehículos y repuestos marca FIAT a los agentes concesionarios que intervienen en la venta de tales productos a los consumidores, denotándose, por ello, una “relación vertical” donde existe una “posición de dependencia económica” que condiciona a dichos concesionarios.
A la postre, fue esta posición de dominio determinada lo que sustentó el posterior abuso de posición de dominio que según PROCOMPETENCIA se evidenció en el análisis del caso, a raíz del manejo comercial que desplegó Comercializadora Todeschini con Decaro Motors del Este, C.A.
Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia antes precisada, este Tribunal considera necesario desarrollar algunas precisiones sobre la figura denominada “Abuso de Posición de Dominio” en el marco de la Libre Competencia.
La prohibición del abuso de posición dominante es una de las conductas tipificadas como contrarias a la competencia en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, según lo dispone el artículo 13 y sus diferentes numerales.
La represión de este tipo de conductas incluso viene advertida desde el prisma constitucional actual, en tanto que el artículo 113 prohíbe tajantemente la existencia de monopolios económicos (que no es lo mismo que posición de dominio, aunque en algunos casos puedan coincidir) dentro del mercado nacional y las prácticas abusivas de quienes ostentando posición de dominio pretendan aprovecharla para trastornar e inclinar el mercado en su favor, disminuyendo la “democratización” comercial que se deriva como consecuencia de una competencia efectiva y libre.
El Texto constitucional ordena al Estado venezolano estar atento ante este tipo de situaciones y prácticas, apercibiéndole que deberá adoptar todas las medidas que sean necesarias para precaver y sancionar los efectos anticompetitivos perseguidos con las mismas, debido a la enorme gravedad que tales efectos conllevarían al bienestar económico y social de la Nación.
Pero como presupuesto o elemento esencial a los fines de constatar la existencia de un abuso de posición dominante, resulta necesario que previamente se determine, mediante un análisis de mercado donde se contrapone la actividad económica investigada, el grado de involucramiento en el mercado que posea la empresa implicada aparentemente en la comisión de esta práctica; tal verificación, entonces, se dirige indagar si el agente económico detenta una posición de dominio o de mercado, y luego de rendido este examen, si se determina la posición de fortaleza económica, se pasará a indagar si existen prácticas abusivas por parte de la empresa dominante, examen éste complejo y sobre el que este fallo proporcionará algunas consideraciones, una vez que finalice el estudio de la posición de dominio.

De la Posición de Dominio.
Ciertamente, previo al examen y comprobación de la conducta restrictiva en comentario, resulta necesario primeramente determinar y constatar la medida de intervención comercial que el agente económico denunciado en el caso concreto ostenta en el universo económico radicado en su esfera de actuación comercial, lo que conlleva, de ese modo, a la verificación de la posición de dominio; ello en razón de que, si una empresa o grupo de empresas no poseen esta colocación, pues obviamente no podrán abusar de una situación jurídica que no mantienen.
De manera pues que para entender el concepto de abuso de posición de dominio se debe partir de una determinación hecha a una posición de dominio en el mercado.
En tal sentido, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no define el concepto de posición dominante, sin embargo, establece la vía para determinarla en función de los elementos que aparecen en el artículo 14 de esa ley, cuyo contenido, fundamentalmente, alude a la inexistencia de competencia efectiva en una determinada actividad económica debido al grado mayor de participación que una o varias empresas detentan sobre la misma.
La doctrina europea de la defensa de la competencia destaca dos elementos para comprobar la posición dominante, a saber: la falta de competencia y la independencia de comportamiento. De esa forma, la posición dominante estaría representada por una situación “de fortaleza económica disfrutada por una empresa que le permite a la misma evitar que una competencia efectiva sea mantenida en el mercado relevante, confiriéndole la posibilidad de comportarse en una medida apreciable en forma independiente de sus competidores, clientes y en definitiva de sus consumidores” (Véase fallo 27/76 de 1978, dictado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en el caso United Brands).
Como ya ha podido definir esta Corte por medio de la Sentencia 2009-320 de fecha 22 de septiembre de 2009, “se entiende la posición de dominio como la capacidad que ostenta un agente económico para fijar su comportamiento en un determinado mercado sin depender de la conducta de otros agentes que fungen como sus competidores, teniendo aquél tal influencia que le permite establecer condiciones económicas a su libre albedrío sin el impedimento ni de sus competidores, compradores o distribuidores, proveedores, usuarios o consumidores, pudiendo llegar quien la posee a utilizarla de manera abusiva y con ello, excluir a sus competidores para obtener beneficios desproporcionados, disminuyendo la libre competencia hasta el punto de anularla”.
En ese mismo sentido, la doctrina señala que la posición dominante atiende a "una posición de fuerza económica de la cual se vale una empresa, la cual le da facultades para impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en un mercado relevante, posibilitándole un comportamiento independiente tanto de sus competidores como de sus clientes" (Chistopher Bellamy y Graham Child, "Derecho de la competencia en el Mercado Común", citado por Félix Nazar Espeche; "Derecho de la Competencia", Buenos Aires, Editorial De Palma, página 241).
Como se observa, la posición dominante es un estado económico que ostenta un agente cuando puede actuar sin tomar en cuenta a los competidores y los consumidores; es decir, con desprendimiento o independencia total de sus reacciones.
De esa forma, cuando un sujeto económico tiene la posibilidad de abstraerse a la competencia efectiva, influyendo de todas maneras en el mercado de forma preponderante, es decir, que actúa sin tener en cuenta a los demás agentes económicos y los destinatarios finales, se está en presencia de una posición de dominio. Atiende, pues, a la capacidad de una empresa de controlar los precios del mercado (fijar sus precios por encima del nivel de competencia) o excluir competencia
Por ello, la doctrina entiende que la posición dominante "no tiene que necesariamente derivar de una dominación absoluta que permita a la empresa que la mantenga el eliminar todo deseo por parte de sus compañeros económicos, pero es suficiente que sea lo necesariamente fuerte, como un todo, para asegurar a dichas empresas una completa independencia de conducta" (Jorge Otamendi, "Las Relaciones Comerciales y las Restricciones a la Competencia", Editorial Abeledo-Perrot, Argentina, Año 1978, página 170).
Así pues, se trata de la facultad de obrar autónomamente en el mercado, sin poner atención a los efectos que pueda conllevar una elección o decisión comercial, lo que caracteriza la presencia de una posición de dominio, en tanto que apoyo de ella el sujeto económico puede ejercer una influencia notable y decisiva sobre el funcionamiento del mercado, influyendo sobre los comportamientos y las decisiones económicas de otras empresas, o simplemente desplazándolas cuando lo desee.
En un mercado con competencia efectiva, lo normal es que las empresas analicen sus acciones comerciales teniendo en cuenta las consecuencias que devendrán de su decisión, especialmente el modo en que responderán sus competidores (Walker Stanton Etzel, “Fundamentos de marketing”, Editorial McGraw Hill, Edición Onceava, México, Año 2000)
No obstante, cuando un agente económico no posee competencia efectiva, como ocurre con los casos de posición de dominio, el mencionado análisis sobra, en atención a que su comportamiento depende exclusivamente de él por el hecho que no existen respuestas de otros competidores que puedan influenciarlo (no hay competencia efectiva), y así, como secuela, la posición y el interés del consumidor y de los competidores se deslizan a un segundo plano debido al gran poder y dependencia del mercado hacia ese agente económico (Walter Nicholson, “Microeconomía intermedia y sus aplicaciones”, McGraw Hill, Octava Edición, Bogotá, Año 2001).
En ese orden de ideas se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, al sostener que “comúnmente se entiende que una empresa ocupa una posición de dominio (…), cuando domina un mercado. La dominación de un mercado no debe definirse sólo sobre la base de la cuota de mercado detentada o de otros criterios cuantitativos de una determinada estructura de mercado. En primer lugar es un poder económico, esto es, la facultad de ejercer una influencia importante sobre el funcionamiento del mercado y, en principio, previsible para la empresa dominante. Esta facultad económica de una empresa en posición de dominio influye sobre el comportamiento y las decisiones económicas de otras empresas, se emplee o no en un determinado sentido.” (Véase Memorándum del 1º de diciembre de 1965 sobre las concentraciones en el mercado común, pág. 57).
De manera pues, en atención a los razonamientos expuestos, la posición de dominio es evidenciada cuando un mercado depende en gran medida de un o varias unidades económicas relacionadas entre sí, quienes al no contar con una competencia practicable o suficientemente efectiva en el mercado que le resulte como un contrapeso, decide la suerte de su mercado independientemente de consumidores y de competidores.
No obstante, el estado económico de posición dominante no se deriva siempre de un control absoluto (sea monopolio o sea una posición dominante en términos de participación comercial poderosa) que permita a la empresa dominante suprimir toda capacidad de decisión autónoma de sus competidores, sino que basta con que sea lo suficientemente importante como para asegurarse una independencia global de comportamiento que en gran medida no tome en consideración las condiciones del mercado y los perjuicios que su actitud le produzca.
En ese sentido, es cierto que la magnitud de la empresa y su importante grado de participación sobre un círculo del mercado influyen en la verificación de una posición dominante, sin embargo, no son tales elementos los únicos en aras de constatar dicho estado económico.
Desde esa perspectiva, es importante resaltar que en el desarrollo del mercado intervienen una multiplicidad de criterios y coyunturas que, en ocasiones, no pueden colocarse de manera aislada a la configuración en determinado caso de un poder material de control.
Así, geográficamente hablando, no podría siempre considerarse que la posición dominante deba constatarse a raíz de una participación en el ámbito o círculo territorial en su totalidad; de lo contrario, empresas que poseen dominio en una determinada escala espacial, sólo por el menor nivel de influencia territorial de su poder (por no poseer una extensión comercial de alcance nacional), se encontrarían habilitados para cometer cualquier clase de abuso en perjuicio del mercado y el colectivo implicado, lo que carece de toda justificación a la luz de nuestro sistema constitucional y normas legales subsiguientes.
Corolario de lo anterior es que deba tenerse en consideración que una delimitación excesivamente amplia podría diluir la posición de dominio; y una delimitación demasiado estrecha podría definirla donde no existe, ya que en uno y otro caso el número de competidores aumenta o disminuye. Es claro que las cuotas de mercado aumentan y disminuyen de acuerdo a una segmentación estrecha o amplia
Ahora bien, una vez desarrollado lo anterior, es necesario precisar en relación con la posición de dominio, que su determinación viene dada, según la interpretación europea (al igual que PROCOMPETENCIA), por el examen de un mercado de referencia determinado, sin que tal examen se proyecte sobre el mercado general en abstracto. Tal es la idea que recoge nuestra la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuando dispone que la posición de dominio habrá de determinarse mediante el análisis de una “determinada actividad económica” (Artículo 14, numeral 1) o de “determinado tipo de actividad” (Ibídem, numeral 2), de donde se deriva, naturalmente, que el examen de la posición de dominio debe estar referenciado hacia un área comercial específica.
Pues bien, con el propósito de descifrar la actividad económica y el mercado específico donde se desenvuelve la conducta abusiva denunciada, se hace necesario elaborar y definir un análisis estructural donde son evaluadas las condiciones tanto de competencia del mercado como la posición que sobre la misma detenta el agente económico investigado; en ese sentido, es el mercado relevante el punto de partida para concluir que un agente económico detenta posición dominante.
Ya el mercado relevante fue objeto de estudio por parte de este Tribunal en la sentencia 2009-1987 de fecha 19 de noviembre, señalándose dentro de la misma:
“Cuando se está valorando si una particular conducta es abusiva o desleal se inicia delimitando el mercado relevante para determinar el marco del mercado particular en el que la conducta investigada se expresa. El análisis de una conducta restrictiva o deshonesta de la competencia requiere previamente determinar cuál es el contexto competitivo al que se enfrenta la empresa objeto de investigación (…).
Las implicaciones potenciales de la definición del mercado son significativas. Una vez definido el mercado, se lleva a cabo un análisis estructural que puede llegar a condicionar el resto de la apreciación desde la perspectiva de la competencia. Concretamente, el mercado relevante se utiliza como marco de referencia para cuantificar las cuotas de mercado de la empresa objeto de investigación y de sus competidores que, en ocasiones, son utilizadas como base para establecer fuertes presunciones sobre la existencia de la abusividad (…).
La definición del mercado relevante es un instrumento que se utiliza para comprender el contexto en el que se desarrolla la rivalidad competitiva entre las empresas (…) es una argumentación técnica realista que funge como mecanismo de determinación para la dinámica de competencia que pudiera ser afectada por la práctica objeto del procedimiento.
Así pues, es necesario para identificar cuál es la dinámica de competencia supuestamente afectada por la práctica, por lo cual se convierte en un requisito previo para poder constatar si a raíz de alguna situación el grado de competencia en el mercado se ha visto afectado o disminuido, ya sea que se trate de la competencia actual o potencial en el mercado” (Resaltado de esta Sentencia).
De manera pues que para indagar si existe posición de dominio en un determinado caso, “la delimitación previa del mercado relevante es de esencial importancia porque las posibilidades competitivas sólo pueden ser juzgadas en relación a las particulares características de los productos, en virtud de las cuales sólo éstos son particularmente aptos para satisfacer una necesidad inelástica, siendo sólo limitadamente intercambiables con otros productos…” (Véase Sentencia del 21 de febrero de 1973, dictada por el Tribunal de Justicia Europeo, en el caso Europemballage and Continental Can Co.).
La configuración de una posición de dominio no ocurre in vacuo, no se trata de un hecho abstracto sino concreto, donde es necesario, una vez dilucidado el mercado relevante, verificar que la cuota de intervención no resulte amenazada por otros competidores (reales o potenciales) y, además, que tal posición tengan un ámbito sobre todo o parte sustancial del mercado considerado por la norma llamada a ser aplicada.
Por tanto, el fin que se persigue con delimitar el mercado relevante atiende a definir el área cierta del comercio donde han de valorarse la forma o condiciones en que se desenvuelve la competencia y el poder de mercado de la empresa presuntamente dominante. De este modo, la delimitación del mercado relevante aparece como un paso previo necesario a la valoración y determinación de toda posición de dominio, que sólo tendrá sentido en cuanto vaya referida al área comercial donde la empresa evaluada intervenga.
De esa forma, el estudio y establecimiento del mercado relevante no es un estudio que carezca de utilidad en el caso concreto; su definición acreditada hace depender la correcta valoración y esclarecimiento de una posición de dominio.
Para el análisis del mercado relevante, no sólo se precisa establecer la extensión geográfica de la unidad económica investigada, sino que también es necesario indagar si el bien o actividad económica, en términos de precios, calidad y otras características, resulta intercambiable por iniciativas similares que ofrezcan agentes económicos extraños. Esto último es lo que se conoce como la sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda y desde el punto de vista de la oferta o “mercado relevante de producto”, mientras que el primer aspecto alude, como su descripción lo infiere, a la zona geográfica en la cual se desarrolla la competencia de la empresa o “mercado relevante geográfico”.
Desde el punto de vista del producto, en el análisis de la posición de dominio es trascendental la existencia o posibilidad de sustitución entre la prestación principal y otros bienes. Así, en el contenido del examen fungirán todas las empresas que elaboren los bienes sustitutos, disminuyendo la cuota de participación que tiene el analizado.
Ello porque una empresa o un grupo de empresas no puede intervenir notablemente en las condiciones del mercado imperantes, particularmente en el nivel de precios, si sus clientes pueden adquirir fácilmente productos sustitutivos o recurrir a suministradores situados en otro lugar.
En el examen de la sustitución habrán de tenerse en cuenta los productos que satisfagan las necesidades que el consumidor pensaba compensar con la obtención del bien principal. En este marco, cobra importancia la determinación de semejanzas en cuanto a precio, calidad, etc.
Pero la intercambiabilidad de los productos como elemento definitorio del mercado no sólo debe valorarse desde la óptica de la demanda sino también teniendo en cuenta el lado de la oferta, porque la posibilidad de sustituir un bien tanto puede interesar al consumidor a la hora de contemplar las alternativas existentes para satisfacer su demanda, como al productor en el momento de desplazar su oferta hacia la satisfacción de las demandas del mercado que consideran atractivas.
La definición del lado de la oferta persigue indagar la facilidad con que cuentan los productores de otros bienes para trasladar sus esfuerzos productivos hacia la producción del bien en cuestión.
La relevancia a la hora de definir la sustitución por el lado de la oferta no resulta menor, ya que permite detectar la potencial competencia que una firma puede llegar a enfrentar. Esta competencia potencial por lo tanto limitará el accionar de la firma por cuanto no podrá fijar libremente el precio de su producto sin temer que un nuevo oferente ingrese al mercado y se convierta en su competidor.
Por su parte, el mercado geográfico determinado comprenderá el conjunto de productos y demarcaciones espaciales donde se descubran la sustitución desde el punto de vista de la demanda y desde el punto de vista de la oferta, lo que significa que para calcular el volumen total o el volumen del mercado se sumarán las ventas de todos esos productos y zonas geográficas.
Como se puede observar de las consideraciones precedentes, las posibilidades de competencia y el mercado relevante en sí mismo deben examinarse en función de las características del producto relevante y en referencia a una zona geográfica definida.
Una vez efectuado y concluido el análisis del mercado relevante, pasará a determinarse si dentro de este círculo comercial establecido se verifica una posición de dominio por parte de la empresa denunciada y en tal sentido, importará constatar el hecho de que ésta detente influencia o capacidad de decisión autónoma, según ha sido expuesto en líneas precedentes, conforme a la participación que posea, que le permita extraer sus políticas de la competencia del escenario concurrencial, debido a que la misma no existe o es claramente escasa para afectarle.
Ahora bien, resulta claro concluir que el efecto negativo del poder de mercado mantenido por una empresa es la disminución o simple inexistencia de integración colectiva en el ámbito donde se desarrollan parte de los elementos que forman el mercado (precios y servicios) y, correlativamente, la mayor unilateralidad e influencia de las acciones que sobre tales componentes adopten las unidades económicas dominantes que, de llegar a ser considerables, subvierten sin posibilidad alguna de respuesta las condiciones de mercado.
Se daría así, primero un contexto de desequilibrio, porque, mientras una unidad posee una gran posición en el mercado, las demás carecen de él, o son insignificantes ante el contraste; segundo, existiría claramente un privilegio para la empresa dominante, en tanto que se encuentra en un panorama especialmente favorable que le permite proyectar obstáculos y sustraerse de una competencia efectiva, suplantando de esa manera a la competencia como orden organizador de las relaciones en el mercado para dictar una ley (su ley) del mercado.
La legislación sobre competencia se orienta en principio a precaver concentraciones en los mercados. Sin embargo (como lo ha reconocido el Derecho comparado, la jurisprudencia y la propia doctrina proveniente de PROCOMPETENCIA), cuando tal posición económica deriva de razones de destreza y eficiencia comercial por parte de la empresa que la ostenta (en atención al empleo de vías legítimas que en el transcurso del tiempo le permitieron adquirir esta posición ante las deficiencias de sus competidores), lo que en modo alguno puede admitirse es que, además de la consiguiente pérdida de competitividad, las unidades económicas en esa situación pretendan explotar o aprovechar indebidamente su fortaleza económica en aras de restringir y debilitar aún más (o incluso suprimir) el grado de competencia existente.
Por ello, es pertinente aclarar que la posición de dominio no es ilegal (a menos que su nacimiento provenga de una operación de concentración económica), sino que es tan sólo un estado económico que convierte al agente empresarial que lo tiene en un sujeto receptor de ciertas prohibiciones que limitan su autonomía de la voluntad, debiendo, por tanto, acreditar una razón legítima a la política comercial que adopte so pena de ser responsabilizado con abuso de la posición dominante.
En ese marco de ideas se ha pronunciado la jurisprudencia española, al señalar:
“la constatación de que una empresa o entidad se encuentra en una posición dominante en un determinado mercado tiene dos consecuencias ya clásicas en el derecho de la competencia, formuladas por el TJCE [Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea] (sentencia de 9 de septiembre de 1983, asunto Michelin, … 322/81): a) declarar que una empresa tiene una posición dominante no es por sí mismo un reproche, y b) incumbe a la empresa con posición dominante una especial responsabilidad en el mantenimiento en el mercado de unas condiciones no distorsionadas de la competencia, lo que implica que la conducta de la empresa dominante, para ser legítima, debe tener una justificación objetiva” (Véase sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 14 de enero de 2004; y Resolución del día 16 de junio de 2005, dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia)
Por tanto, es la posición del agente frente al mercado y no ante otra unidad la que interesa al Estado vigilar al salvaguardar como bien tutelado la economía; por ello, ese sujeto será destinatario de una serie de prohibiciones, ya que la dependencia del mercado hacia aquel conlleva que su comportamiento sea riesgoso para la estabilidad del mismo, en tanto que el aprovechamiento impune de estas conductas condicionará el sostenimiento del mercado a quienes tengan el poder económico de suprimirlo.
Pero cuando el agente económico utiliza el poder de mercado que posee disfuncionalmente, para tergiversar, mutilar o precaver la competencia efectiva del ordenamiento comercial, con el fin de de aniquilar la necesaria diversidad que beneficie tanto al sistema competitivo como al consumidor y -por consiguiente- sujetar a sus decisiones la actividad económica correspondiente, se estará en presencia de un abuso de posición dominante.

Del Abuso de Posición de Dominio.
En términos generales, el abuso del poder económico alude a la manifestación comercial ilegítima e irracional, de una o más empresas vinculadas entre sí que ostentan dominio o fortaleza económica, con la finalidad de satisfacer sus intereses y socavar la permanencia de un sistema competitivo abierto y sustentable, que sin la conducta anticompetitiva no habrían podido alterar.
De acuerdo con la definición del autor Joaquín Garrigues, existe abuso de posición dominante (o explotación abusiva de la posición de dominio, como también suele llamársele) “cuando la empresa dominante, atenta sólo a su propio lucro, impone su poder a los participantes en el mercado, obligando a los consumidores a pasar por condiciones contractuales no equitativas, privando a los competidores indirectamente por la posibilidad de vender (…)” (Véase Joaquín Carrigues, “La Defensa de la Competencia Mercantil”, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid, Año 1964, Página 193).
A través de las prácticas abusivas, la empresa o las empresas (actuando como unidad económica) que detentan posición dominante actúan con base al provecho que ella les proporciona, en perjuicio de sus competidores y el consumidor en general, obteniendo de este modo una ventaja que conduciéndose bajo las reglas normales de la competencia no las habrían podido conseguir.
La prohibición del abuso de posición de dominio se establece para asegurar el sistema económico constitucional en el área de mercado, garantizando de ese modo la existencia de una competencia efectiva suficiente y tutelándola ante cualquiera iniciativa dirigida a atentar contra el interés público. Así entonces, las prácticas anticoncurrenciales en general, y en especial el abuso de posición dominante, son contrarias al sistema de mercado querido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias de sus disposiciones económicas, según ya ha podido exponer esta Corte en fallos previos.
Por ende, el “abuso explotativo de la posición de dominio” ocasiona una negación misma de la competencia, en atención a que se distancia de las reglas de equidad mayormente relacionadas con un modelo económico basado en la libre competencia, perjudicando, de ese modo, a los destinatarios de la comercialización afectada. Dicho en otros términos, las prácticas abusivas se cobijan en el nombre de la competencia como excusa para ocasionar serios perjuicios a los consumidores, y así, pierde toda esa esencia este orden o modelo económico de intercambios de bienes y servicios y protección natural de los consumidores.
La competencia supone libertad de decisión para quienes participan en el plano concurrencial, tanto del fabricante, proveedor y del consumidor, en un escenario donde las condiciones son claras e iguales para todos y su vigencia o eficacia están garantizadas. Que estas condiciones funcionen pende en gran parte la posibilidad de alcanzar una interacción y distribución eficiente y legítima de los componentes económicos, por cuanto el desarrollo propio del mercado estimula que los medios productivos pasen a los usos que permitan la producción y comercialización de la mayor cantidad de bienes y servicios que los consumidores y usuarios optan de acuerdo a sus intereses. Una economía que no funciona bajo este sistema de ordenación no puede funcionar; como bien sostiene la doctrina: “la esencia de la economía es reconocer la realidad de la escasez y averiguar entonces cómo debe organizarse la sociedad de tal manera que utilice del modo más eficiente los recursos” (Véase Paul Anthony Samuelson y William Nordhaus, “Economía”, 16º edición, McGraw Hill, Madrid, 1999, página 5).

La práctica abusiva resulta sin lugar a dudas dañina para la estructura del mercado competitivo como tal, pero además, provoca un perjuicio evidente al destinatario final de la prestación por el aumento de costos que conllevará la limitación en los factores de producción, resultando en una mayor dificultad la satisfacción de necesidades sociales en su conjunto, porque ésta deberá vérselas con precios superiores a los que existirían en un contexto competitivo.
De ese modo, esta conducta anticompetitiva resulta ser muy perjudicial para el consumidor y para las empresas, pues los bienes y servicios de primera necesidad pasan a ser objeto de prácticas anticompetitivas que bloquean su ingreso a la estructura concurrencia y/o elevan sus costos. Esto, no cabe duda, ensaña y minimiza las virtudes del mercado, por el hecho que la movilidad económica de las personas y las empresas resultan debilitadas.
El abuso de posición de dominio aparece así, entonces, como un ejercicio “antisocial” de la excepcional libertad económica que por razones de eficiencia comercial se otorga en una economía de mercado -como la nuestra- a una posición de dominio (Véanse Font Galan, “Constitución económica y Derecho de la competencia”, Madrid: Tecnos, 1987, páginas 131 y siguientes; también Aurelio Menéndez Menéndez, “La competencia desleal”, Madrid: Civitas, 1988, páginas. 105 y siguientes). Y ello derivado a que, si es permisible la obtención y permanencia de una posición de dominio surgida de la realización de nuestro sistema económico de mercado, lógico es interpretar que no se consentirá un ejercicio de esa libertad brindada excepcionalmente, que sea contrario o incluso extraño a la finalidad o función por la que ha sido reconocida (eficiencia económica para el mercado).
La Ley Fundamental y el marco jurídico que a ella responde conforman un ordenamiento comprometido con valores, que reconocen la protección de la libertad y de la dignidad humana y social como fines supremo de todo Derecho, debiendo corresponder todas las manifestaciones económicas que los particulares ejerzan al sentido de estos principios. Por ello, la transgresión de este límite interno a la especial libertad económica de la empresa dominante permitirá evidenciar así el carácter irregular de la conducta y con ello su calificación como abuso, en lesión del orden público económico relacionado con el orden de la libre competencia.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional Español ha precisado la enorme importancia que reviste para la acción estatal el que se vigile y controle porque estas conductas no se verifiquen en la economía de mercado que al igual que nuestra Carta Magna consagra la Constitución Española:
“[e]l reconocimiento de la economía de mercado por la Constitución, como marco obligado de la libertad de empresa, y el compromiso de proteger el ejercicio de ésta -artículo 38 CE, inciso segundo- por parte de los poderes públicos suponen la necesidad de una actuación específicamente encaminada a defender tales objetivos constitucionales. Y una de las actuaciones que pueden resultar necesarias es la consistente en evitar aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre Empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste” (Sentencia del Tribunal Constitucional 88/1986 de 1 de julio).
Por tanto, el abuso o la explotación de la posición dominante constituye sin lugar a dudas una manifestación patológica de la libre competencia que es necesario reprimir si el Estado espera contar con un sistema competitivo que garantice crecimiento económico y satisfacción del interés colectivo.
Ahora bien, una vez expuestas las consideraciones anteriores, la Corte debe reiterar que el abuso de la posición de mercado es una de las conductas restrictivas de la libre competencia que se tipifican en la legislación de esa materia.
En ese sentido, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, luego de establecer una prohibición general en el encabezado del artículo 13, menciona un conjunto de supuestos que configuran expresiones tradicionales de la práctica abusiva, a saber:
“Se prohíbe el abuso por parte de uno o varios de los sujetos de esta Ley de su posición de dominio, en todo o parte del mercado nacional y, en particular, quedan prohibidas las siguientes conductas:
1º La imposición discriminatoria de precios y otras condiciones de comercialización o de servicios;
2º La limitación injustificada de la producción, de la distribución o del desarrollo técnico o tecnológico en perjuicio de las empresas o de los consumidores;
3º La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios;
4º La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros;
5º La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos del comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos; y
6º Otras de efecto equivalente”
Como se observa de la enunciación legal transcrita, la legislación de la competencia contempla una serie de prohibiciones particulares para la empresa o grupo de empresas que detenten posición de dominio y pretendan aprovecharlo con base en las conductas que se reflejan en dicho precepto. Tales previsiones no son sino un catálogo ilustrativo de prácticas abusivas, en atención a la interdicción general que la misma disposición contempla, según fue señalado.
La regulación, a través de su cláusula general, permite que se repriman conductas abusivas que no estén incluidos dentro de los supuestos de hechos contemplados en las modalidades particulares. De ese modo, queda preceptuada una fórmula legal de alcance general en donde se incluyen la comisión del abuso de posición de dominio y las varias singularidades que le siguen a continuación, que constituyen especificaciones de esa cláusula general. Son modus ilustrationis de lo que constituye abuso para el legislador. Todos los tipos de abusos son, por tanto, aplicaciones de la proyección general.
Pues bien, tal como PROCOMPETENCIA lo ha determinado en su doctrina reiterada (visualizada en el acto impugnado), la calificación del abuso de posición dominante (en cualquiera de sus modalidades) requiere necesariamente, como primera condición, que se acredite dicha posición por medio de las técnicas para constatar una situación que permita visualizar el comportamiento de forma independiente en el mercado relevante determinado por parte de la empresa implicada.
Por otra parte, como segundo presupuesto para verificar la estudiada práctica restrictiva se requiere que la conducta ejercitada por la empresa dominante “sea abusiva”, a saber, que sea contraria a las exigencias que son necesarias para justificar una intervención comercial, por el hecho que ejecuta ciertos comportamientos injustificados y desproporcionados. Así, es necesario que la empresa dominante desarrolle en ejercicio de su libertad económica excepcional, una conducta económica a través de la cual pueda instrumentalizarse el abuso, que puede estar contenido en el enunciado general antes narrado, o bien en uno de los supuestos concretos que previene la norma en los distintos numerales del artículo.
En el examen de esta condición, como lo ha sostenido la jurisprudencia europea, será necesario considerar la existencia de componentes restrictivos propios o desleales, palpables por medio de las circunstancias en que se desplegó la conducta en cuestión, y el alcance de sus efectos directos e indirectos así como la intensidad del grado de la posición dominante, las amenazas visibles contra los competidores, la proporcionalidad (Véase la Resolución del 3 de marzo recaída en el Expediente 456/99 2000, dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea; en igual sentido, Christopher Bellamy y Graham Child, “Derecho de la competencia en el Mercado Común”, Madrid 1992, pág.531); en fin, es necesario indagar, en términos generales, si las condiciones en que se desarrolla la estructura del mercado justifican la iniciativa comercial incorporada por el agente económico de que se trate, lo que atenderá, como antes se ha señalado, a razones objetivas que suponen evidenciar una legítima intervención comercial con efectos positivos para el orden económico.
Lo anterior se justifica debido a que las unidades económicas dominantes en ningún momento se subvierten al imperio de la competencia, por lo menos desde la óptica de las consecuencias, en tanto que sólo se admitirá la realización del fin que justifica su excepcional posición. La conducta y, en especial, el interés conseguido por las empresas dominantes, no podrán distanciarse, ni de los principios que determine la Ley, ni del motivo que admite la dominación poseída. Con razón, se ha señalado que el Derecho de la competencia tiene como objetivo general la interdicción del “juego desleal, de la formación de cárteles o del abuso de posición dominante”, por medio de las cuales los actores económicos pretendan adquirir en el mercado ventajas que no derivan de una prestación –adecuada- de servicios que no habrían conseguido de haber imperado una competencia amplia o no limitada (Wolfgang Fikentscher: “Las tres funciones del control de la economía (Derecho antimonopolio)”, Revista de Derecho Mercantil Nº 172-173, Madrid, 1984, páginas 466 y siguientes).
Conforme señala la doctrina, “[e]l concepto de abuso es un concepto (…) que se refiere a la conducta de una empresa en posición dominante que llega a influenciar la estructura del mercado cuando, como resultado de la propia presencia de la empresa en cuestión, el grado de competencia se debilita y que, recurriendo a métodos distintos de los que configuran la competencia normal en las transacciones comerciales de bienes o servicios, tiene el efecto de amenazar el mantenimiento del grado de competencia (….)” (Christopher Bellamy y Graham Child, “Derecho de la competencia en el Mercado Común”, en la edición española de Picañol E., Madrid 1992).
En idéntico sentido, el Tribunal de Defensa de la Competencia Español razonó con relación abuso que éste representa “un concepto objetivo que no está necesariamente incardinado con una voluntad o deseo de perjudicar y que, en consecuencia, puede tener una justificación objetiva en la misma actuación de la empresa fuerte, de forma que debe ser analizada la conducta de ésta para decidir si fue objetivamente necesaria para la defensa de sus intereses” (Resolución de 8 de febrero de 1993 Expediente 318/1992).
Se observa entonces que la justificación por causas económicas de índole objetiva y el criterio de proporcionalidad entre los fines perseguidos por una política empresarial y los medios puestos en práctica para su consecución, constituyen la fórmula ideal para enjuiciar el carácter abusivo de un comportamiento en este tipo de relaciones de mercado (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Casos Brc. C. Sabam de 27 de marzo de 1974 y en United Brands de 14 de febrero de 1978).
La dimensión objetiva del abuso, señala Deringuer, permite que a éste se le distinga como una “conducta moralmente indiferente y objetivamente incorrecta” (Arved Deringer, “Les régles de concurrence au sein de la CEE, analyse et comentaire des articles 85 a 94 du Traité” pág. 489.; en igual interpretación, Font Galan “La libre competencia en la Comunidad Europea, Bolonia”, Editorial Publicaciones del Real Colegio de España, 1986, pág. 272), es decir, la manifestación se indaga prescindiendo de su intencionalidad.
Esa ha sido la idea mayoritaria acogida en la doctrina, la cual, fundamentalmente, determina que el abuso proviene o irradia de un examen objetivo, en el que el carácter irregular debe verificarse partiendo de factores económicos del acto y no de la intención de su autor (Jacques Megret, Louis/Vignes/Waelbroeck: “Le Droit de la Communautée Economique Européenne”. Tomos I y IV “La concurrenza”. Bruselas: Editorial Presses Universitaries de Bruxelles, 1973, pág. 67).
Sin embargo, es también criterio de la doctrina que una cosa significa negar la influencia volitiva en el estudio del abuso, y otra distinta viene a ser su apreciación en el momento de fijar la sanción. De ese modo, si ha existido intención o imprudencia manifiesta por parte del actor económico, según las circunstancias del caso, bien puede ponderarse estos hechos a objeto del establecimiento de las multas, de conformidad con el artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
A la luz del análisis antes explanado, puede esta Corte concluir que el abuso de la posición dominante, en su noción genérica o en las modalidades que permiten apreciarlo, de acuerdo a los términos de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, representa una conducta irregular que resulta intensamente nociva a la libre fluctuación del mercado, pues socava sus bases e impacta sobre las condiciones económicas de la sociedad, impidiendo o restringiendo el mantenimiento de una competencia adecuada y productiva, que a la postre perturbará al círculo consumidor ante el debilitamiento o pérdida real de los beneficios que un orden económico con esas características conlleva. Cada una de las conductas regidas en el mencionado texto normativo configuran actos peligrosos contra las bases económicas sustentables de la sociedad, motivo por el cual, su represión ha de ser constante y efectiva.
Ahora bien, hecho el análisis anterior y bajo las implicaciones que de él se derivan, esta Corte procede a estudiar si en el presente caso existió el abuso de la posición de dominio que PROCOMPETENCIA determinó en el acto examinado en este fallo, a sabiendas que la empresa recurrente insiste que carecía de la posición de fortaleza sostenida en dicho acto.

De la supuesta Posición Dominante de Comercializadora Todeschini, C.A.
Al analizarse el acervo probatorio que consta en autos y del mismo acto administrativo impugnado, la Corte ha podido evidenciar que el tamaño o porcentaje de participación que detentaba para la fecha de la investigación administrativa Comercializadora Todeschini, C.A, dentro del mercado –relevante- correspondiente a la “venta al mayor de vehículos automotores de uso particular en el ámbito nacional”, era del siete por ciento (7%), lo que la posicionaba, en virtud de este grado, “en el cuarto lugar de preferencia de los consumidores”.
Como se puede observar, el ámbito de mercado fijado por PROCOMPETENCIA (no contrariado en este procedimiento) para el análisis de la presunta conducta anticompetitiva de la hoy recurrente quedó enmarcado en el plano nacional, de manera que la actividad económica de ésta última circulaba o abarcaba la geografía territorial en su totalidad.
En ese sentido, teniendo en cuenta que la empresa Comercializadora Todeschini poseía menos del diez por ciento (10%) en grado de intervención económica dentro del mercado relevante tomado en cuenta por PROCOMPETENCIA, resulta obvio concluir que ésta empresa, en atención a dicho nivel de participación, no contaba con la posibilidad de comportarse de forma independiente a la estructura del mercado, debido a que no tiene un posicionamiento económico evidente y fuerte que le proporcione esa preponderancia.
Asimismo, se desprende del propio análisis desarrollado por PROCOMPETENCIA, la existencia de competencia efectiva dentro del mercado relevante establecido, considerándose que los competidores de la parte actora detentan rasgos de participación aproximados al suyo, lo que permite constatar que el choque comercial resultante es equilibrado y sin ventajas para ninguna de los sujetos involucrados.
De tal manera que tanto el grado intervención que detenta Comercializadora Todeschini C.A, como la permanencia de competencia abierta y practicable en el mercado relevante determinado en el análisis de la conducta competitiva, coligen la ausencia de posición dominante por parte de la mencionada empresa. Así se declara.
Por esa razón, no existiendo posición dominante en el mercado relevante establecido por PROCOMPETENCIA, en principio habría que concluirse la inexistencia de abuso de posición, pues faltaría uno de sus presupuestos esenciales.
Sin embargo, de un análisis efectuado al acto impugnado, la Corte observa que la sanción impuesta a Comercializadora Todeschini, C.A, no se debió propiamente a la constatación de una posición dominante por sobre el mercado relevante establecido, sino a una supuesta conducta anticompetitiva producida por el “abuso de dependencia económica” evidenciado en la relación económica “vertical” que poseían dicha empresa y Decaro Motors del Este, C.A., como proveedora y receptora del bien (en este caso, vehículos y repuestos marca FIAT), respectivamente, al negarle la primera, al parecer injustificadamente, el suministro de productos a la segunda, lo cual, según PROCOMPETENCIA, representa un tipo anticompetitivo previsto en el artículo 13, ordinal 3º, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En ese sentido, al decir de PROCOMPETENCIA, la parte actora poseía la “posibilidad (…) de adoptar comportamientos independientes” ante las agencias (concesionarios) que comercializan con ella el intercambio de productos vehiculares marca FIAT, quienes son sus “contratantes obligatorias”, y esta situación – a su juicio - provocaba un perjuicio al mercado, que en el caso de las agencias radicaba en la “desigualdad” y la pérdida del “valor agregado por los años de establecimiento que permitieron la penetración de la marca en el mercado y su posicionamiento”, mientras que por el lado del consumidor ocurría el perjuicio debido a que “no podrá obtener el vehiculo (sic) que desea con los atributos deseados (color, accesorios) o tendrá que incurrir en costos de traslado”.
En razón de lo anteriormente observado, es menester aclarar a la parte recurrente (y al Ministerio Público) que PROCOMPETENCIA en ningún momento determinó la existencia de una conducta prohibida (abuso de posición dominante) sobre la base de una posición de dominio “absoluta” o total dentro del mercado relevante evidenciado, dado que, obviamente, Comercializadora Todeschini C.A. no lo detentaba; en realidad, el acto sancionatorio impugnado –como ya se dijo- se fundamentó en la supuesta “posición de dominio relativa” que existía en la relación comercial que poseían las empresas involucradas, en atención a que la parte actora era la única importadora del vehículos y repuestos marca FIAT a nivel nacional y por esa razón, los concesionarios de esta marca estaban obligados a contratar a ella.
Por ello, contrario a lo manifestado por la parte recurrente y por la representación Fiscal, PROCOMPETENCIA no concluyó la presencia de una posición de dominio sobre el mercado relevante de “venta al mayor de vehículos automotores de uso particular en el ámbito nacional”, sino en la existencia de la situación explanada en el párrafo anterior, cuyo examen de legalidad se realizará de seguidas y cuyas características son muy diferentes a la posición de dominio general o “absoluta” que suponía controlar el mercado en cuestión.

La figura del abuso de dependencia económica
En ciertas ocasiones, suele ocurrir que la determinación del mercado relevante se torna insuficiente para verificar una lesión al orden económico concurrencial, y por ello, se requiere considerar otros aspectos exteriores a dicho mercado, siendo ellos normalmente los supuestos de integración vertical, por mencionar algunos.
En ese sentido, el establecimiento del mercado relevante suele ser incompleto en el análisis de los actos anticompetitivos en todos los supuestos donde la eventualidad de comportamientos autónomos se visualiza desde la perspectiva exclusiva de un grupo de clientes o proveedores que dependen económicamente de una empresa dominante -como en el presente caso parece ocurrir-, debiendo verificarse de dónde proviene y cómo se presenta esa dominancia.
Por tales razones, algunos autores han tomado la iniciativa de proponer que en el análisis de las situaciones anteriores se adopte una concepción relativa de la posición dominante, en donde la investigación radique sobre relaciones verticales y en principio no tendría efecto vinculante la definición de un mercado relevante (M. Glais & P. Laurent, “Traité d’Économie et de Droit de la concurrence”, Paris, 1983, págs. 286 a 289; Peter Hoet, “Domination du marché ou Thé rie du partenaire obligatoire”, Revue de Marche, Nº 135).
Así, esta idea aboga porque el examen del caso no verse sobre la situación de poder horizontal y vertical que pueda poseer la empresa dominante (que da lugar a la posición de dominio “absoluta”, estudiada en líneas previas y donde necesariamente se requiere la definición previa del mercado relevante), sino en el hecho que exista dependencia económica (relación vertical) para las empresas clientes o proveedoras, por no disponer de alternativas similares que le permitan seguir prestando la actividad que realizan.
De esa manera, tal como lo afirmó PROCOMPETENCIA en el acto impugnado, la posición de dominio relativa se trataría de un estado de dependencia en el que se encuentran un grupo de empresas clientes respecto de otra u otras que mantienen dominación en una porción o cuota del mercado y que por esta razón, las primeras se vuelven contratantes obligatorias suyas.
Desde ese punto de vista, se deduciría que para el caso de la posición dominante existiría una única agencia económica para un rasgo de mercado, mientras que la situación de dependencia económica puede originarse de diversos planos, atendiendo a relaciones estables y duraderas que se establecen entra una empresa con un poder de mercado particular y sus proveedores o clientes. Así:
“…en el caso de la posición dominante podemos calificar este poder de absoluto, pues se manifiesta por la empresa o empresas que lo ostentan frente a cualesquiera sujetos del mercado, sean estos proveedores, clientes, competidores o consumidores. En la situación de dependencia económica o posición de dominio relativo en el mercado, el poder de mercado es relativo; lo específico de esta situación es la pequeña dimensión del mercado considerado como relevante, cuyo perímetro se ciñe al ámbito de la relación concreta de las empresas que, supuestamente, se encuentran en este tipo de relación económica. Como la relación de dependencia es bilateral, el análisis de mercado a realizar no deberá limitarse a la empresa con poder relativo de mercado, sino también y especialmente, a la empresa o empresas dependientes pues de sus posibilidades de alternativa equivalente en el mercado dependerá, en definitiva, la determinación de la situación de dependencia económica” (Véase Roberto García Martínez, “La Explotación Abusiva de una Situación de Dependencia Económica como nuevo ilícito Antitrust en la Ley Española de Defensa de la Competencia” Revista del Poder Judicial, España, Número 64, 2001) (Destacado de la cita).
Por tanto, en contraposición a la posición de dominio absoluta, que abarcando el ámbito de los competidores suele visualizarse partiendo -en principio- del plano horizontal, la posición de dominio relativa o el estado de dependencia económica se enmarca desde un enfoque vertical y en ese sentido sólo puede provenir de un conjunto pequeño de clientes o proveedores.
Por tal razón, el ilícito en cuestión no puede subsumirse en una norma de represión concurrencial contemplada en el artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto éste precepto y las circunstancias aludidas en su contenido, para ser aplicados, exigen la determinación de una posición de dominio absoluta en el mercado relevante, la cual, como fue ya señalado, no existe per se en los casos de dependencia económica.
La dependencia económica fue objeto de estudio por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia español, en los siguientes términos:
“Como sucede en el caso de situación de poder económico detectada por una empresa en posición dominante, la LDC no proporciona una definición del concepto de dependencia económica, aunque la ley vincula esta situación a la falta de alternativas equivalentes para el desarrollo de la actividad de la empresa cliente o proveedora. Este Tribunal ha tenido oportunidad de analizar cuestiones relacionadas con la dependencia económica, entre otras, en las Resoluciones de 22 de julio de 1993 (Expte. A 53/1993), 27 de abril de 1994 (Expte. R 75/1994), 29 de enero de 1997 (Expte. MC 17/1996) y 27 de abril de 1998. De los criterios ponderados por el Tribunal en sus Resoluciones, así como de los facilitados por la doctrina científica en los estudios elaborados sobre el propio ordenamiento español y sobre el derecho comparado –principalmente en relación a los derechos francés y alemán- y por la propia Comisión Europea, se puede concluir que se encuentran en situación de dependencia las empresas clientes o proveedoras respecto de otra, que ostenta una situación de poder relativo en el mercado, de forma que la empresa cliente o proveedora no puede prescindir de las relaciones comerciales que mantiene con la empresa que tiene el poder relativo sin que su capacidad en el mercado se vea afectada de manera significativa. De aquí que la doctrina aplique la denominación de empresa fuerte a la que tiene ese poder relativo y la de contratante obligatorio a la que está frente a ella (…)”. (Resaltado de esta Corte).
En consecuencia, se entiende por dependencia económica la situación de supremacía que detenta una empresa con relación a otra que es contratante obligatoria de ella debido a que no cuenta con otras unidades que le permitan abastecer su capital productivo:
“Se trata de una relación vertical en la cual una empresa, proveedora o cliente, se encuentra en situación de dependencia respecto de otra que ocupa una posición especialmente fuerte que le permite explotar en beneficio propio tal situación. La dependencia de la empresa, proveedora o cliente, se manifiesta por la falta de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Se trata entonces de determinar hasta qué punto se manifiesta esta dependencia, esto es, con qué posibilidades de sustitución, de proveedores o distribuidores, cuenta la empresa víctima de esta situación de mercado (…). De esta forma, [se] alcanza el control de las conductas en el mercado de aquellas empresas que no alcanzan el poder económico suficiente para subsumir su comportamiento en el supuesto clásico de prohibición del abuso de la posición de dominio (Véase Roberto García Martínez, “La Explotación Abusiva…” cit.) (Corchetes de esta Corte).
Existirá el abuso, de ese modo, cuando se cumplan los presupuestos para verificar esta situación, antes vistos; es decir, cuando la empresa dominante, en el manejo de su relación comercial con su o sus contratantes obligatorios, emplee alguna política empresarial irregular e injustificada, capaz de afectar el mercado por el desplazamiento u otro perjuicio que pueda provocarse al sistema competitivo.
La determinación del contratante obligatorio requiere un examen tanto económico como jurídico complejo acerca de las condiciones en que se desenvuelve la relación comercial implicada y las políticas de las empresas del ramo. Será menester evaluar, en general, si existen impedimentos que representen obstáculos para la diversificación operacional de la empresa supuestamente dependiente y, en fin, si existen circunstancias que la califiquen como contratante obligatoria.
Por supuesto, ésta última acotación es fundamental, dado que la represión de la conducta (al menos desde el Derecho de la Competencia) se ejercita no con el objetivo de proteger intereses privados, sino para tutelar ataques contra el interés público representado en la garantía de una competencia suficiente que procura bienestar económico y amplitud concurrencial. De allí que la acción deba encuadrarse de forma sistemática dentro de los artículos 1 y 5 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Como explica la doctrina, “la ampliación de este control antitrust se justifica si se acepta, como la práctica constata, que la misma alteración de la estructura del mercado sectorial afectado, e idéntica obstaculización de la acción concurrencial de otros operadores económicos, presentes o futuros, puede realizar[la] la empresa [que abusa] con posición de dominio en un mercado que la empresa con poder relativo de mercado en la relación vertical que le vincula a sus proveedores o clientes” (Véase Roberto García Martínez, ob. Cit.) (Corchetes de la Corte).
De ese modo, la protección de la competencia en esta materia surge para reprimir prácticas que con el refugio de la libertad contractual pretendan realizar un abuso por imposición de la voluntad de la empresa con poder relativo de mercado. Sin embargo, es menester reiterar nuevamente, como lo recuerda la doctrina, que el efecto anticompetitivo que provoca la conducta abusiva debe ser objetivo, en el sentido que su subsunción dentro de las prácticas lesivas del orden concurrencial proceda sólo cuando se afecte precisamente a ese orden, es decir, al mercado en su estructura y funcionamiento y no –simplemente- a los sujetos activo y pasivo de la relación de dependencia económica (Alberto Bercovitz Rodriguez-Cano, “Apuntes de Derecho Mercantil”, páginas 287 y 288, Pamplona, 2.000).
La defensa de la libre competencia, se insiste, tiene un ámbito distinto (la protección del mercado y del interés público) al resguardo de un sujeto particular en el mercado. Cuando se trate exclusivamente de defender una empresa en frente de otra, el agente que se considere perjudicado puede recurrir a los tribunales ordinarios o al campo de protección al consumidor o al usuario, si ello es procedente. Como lo argumenta el Tribunal de Defensa de la Competencia Español:
“…no todo acto o práctica que pueda resultar incómoda para los empresarios integrantes de un sector puede ser calificada, sin más, como desleal o anticompetitiva y, en consecuencia, ser sancionada como tal, sino únicamente cuando atente contra la institución de la competencia en el mercado (…) Por tanto, la LDC [Ley de Defensa de la Competencia] sólo se aplicará cuando sea necesario garantizar una competencia suficiente y protegerla de todo ataque contrario al interés público, por lo que quedarán excluidas aquellas conductas que, en el marco de una relación de carácter individualizado, carezcan de una ‘trascendencia significativa en el correcto funcionamiento de los mecanismos del mercado en régimen de libre competencia’” (Resolución del 3 de junio de 2003, recaída en el expediente R542/02 Asisa) (Referencias en corchetes de este fallo).
De esa manera, establecida la existencia de una dependencia económica, habrá que determinar si con fundamento en ella se ha cometido –o se cometerá- un hecho perjudicial al círculo competitivo, pues, sólo este tipo de actos deben activar el enjuiciamiento sancionatorio por parte de PROCOMPETENCIA.
La posición de dominio relativa y el abuso de la misma han sido establecidas en diversas legislaciones europeas, si bien con reticencias por parte de otras. Así, el parágrafo 26 de la Ley alemana contra las limitaciones de la competencia de 1957, reformada de 1989, introduce en el Kartellrecht (Derecho de la Competencia) la figura estudiada. Por su parte el artículo 8 de la Ordonnance nº 86-1243 (reformado por la L420-2 del Code de Commerce) incorpora idéntica prohibición al Derecho francés (Véase Roberto García Martínez, ob. Cit.).
En el caso español, la explotación abusiva de la posición de dominio relativa está contemplada como una modalidad desleal de la competencia; así, el artículo 16, numeral 2, de la Ley 3/1991 de la Competencia Desleal, reza textualmente: “Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad (…)”.
Por lo que respecta a la legislación venezolana, no existe una disposición que regule expresamente el abuso de dependencia económica; sin embargo, de una interpretación concordada efectuada a las cláusulas generales previstas en los artículos 1 y 5 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, podrá evidenciarse que la legislación pretende abarcar bajo su ámbito de resguardo todas aquellas conductas que persigan restringir o suprimir el sistema competitivo, y por esta razón debe entenderse incluida, porque no puede ser de otra manera, al abuso de dependencia económica.
Una apreciación en contrario implicaría la admisión de conductas comerciales lesivas al orden público económico, en menoscabo no sólo de la misma la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sino también de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, diluyéndose de esta forma el deber que posee el Estado de controlar y garantizar un sistema productivo eficiente en beneficio de la sociedad venezolana.
A la luz de las consideraciones que anteceden, la Corte concluye que la práctica abusiva de dependencia económica tiene plena recepción en el ordenamiento jurídico nacional, en razón de lo cual, la actuación de PROCOMPETENCIA, en aras de reprimir este tipo de prácticas, posee total legitimidad constitucional y legal, y por ello, la investigación y constatación de los supuestos denunciados que la formen en un determinado caso –como parece ocurrir sub iudice- son jurídicamente admisibles.

Del análisis concreto a la actuación de PROCOMPETENCIA y el acto impugnado en relación con la supuesta posición dominante.
Hecho el análisis anterior, la Corte debe advertir, como anteriormente se señaló, que el abuso de dependencia económica obedece o proviene de circunstancias distintas a la práctica abusiva de la posición dominante, debiendo determinarse con fundamento a un marco económico de mercado reducido, donde el estudio técnico y la evidencia del supuesto anticompetitivo se analice -de esa forma- teniendo en consideración la proyección de un mercado relevante que examine la existencia de una relación vertical obligatoria aparentemente mantenida por los actores comerciales implicados.
En efecto, como ya fue señalado, el abuso de dependencia económica debe considerarse partiendo únicamente del análisis de la relación vertical implicada; por tal razón, es distinto a la indagatoria del abuso de posición de dominio, donde requiere analizarse no sólo el aspecto vertical, sino también –y en especial- el plano horizontal, es decir, las empresas competidoras del supuesto agente fortalecido.
Bajo esa premisa, cabría advertir que la dependencia económica puede derivar de un poder de mercado que no necesariamente deviene de una posición de dominio, pues lo que interesa a los efectos de comprobar aquella dependencia, es que determine si existe una posición de contratante obligatorio, con independencia de si el agente denunciado cuenta o no con marcada capacidad concurrencial.
Por esa razón, visto que el examen de la conducta anticompetitiva bajo análisis se muestra a través de una exploración diferente al abuso de la posición de fortaleza a nivel de mercado, en el procedimiento que verse para investigar aquel supuesto debe indicarse, so pena de incurrir en violación del derecho a la defensa, que el estudio a seguir gira en torno a la conducta abusiva de dependencia económica, pues, se insiste, ésta, para ser procedente, requiere un análisis de mercado relevante y unas condiciones distintas al que se relaciona con el abuso de posición dominante.
Dicho lo anterior, la Corte observa que en el presente caso, la Administración no advirtió a la sociedad hoy recurrente acerca de la investigación en su contra por hechos relacionados con el abuso de dependencia económica o la “posición de dominio relativa” que luego se abordaron dentro de la Resolución impugnada.
En realidad, la conducta investigada por el órgano administrativo (además de prácticas exclusionarias), desde el inicio y a lo largo del procedimiento, a los fines de verificar la comisión de supuestos anticompetitivos, fue el abuso de posición dominante por parte de Comercializadora Todeschini, C.A.; en ese sentido, no se evidencia del expediente administrativo que ésta empresa haya recibido alguna notificación en cuanto a que sería investigada para el supuesto del abuso de dependencia económica.
Por esa razón, esta Corte concluye que los hechos del procedimiento, desde la perspectiva vertical que luego asomaría PROCOMPETENCIA en el acto impugnado, no fueron discutidos alteram parte y en consecuencia, se vulneró el derecho a la defensa de Comercializadora Todeschini, C.A., a sabiendas que la prueba de la posición dominante y la dependencia económica tienen aristas disímiles, debido a que nacen de circunstancias también disímiles.
Pero aunado a la afirmación precedente, la Corte no puede dejar pasar por inadvertido que el mercado relevante fijado por la institución administrativa dentro de la Resolución impugnada no centra su atención en el marco reducido vertical de marras; al contrario, ha podido constatar este Tribunal que dicha determinación posee bastante amplitud, tanta que sirvió para negar la existencia de posición dominante, que fue la conducta investigada y dónde –en criterio de este Órgano Jurisdiccional- ha debido culminar el enjuiciamiento administrativo por esta razón.
Debe advertirse a propósito de lo anterior, en sujeción a las consideraciones generales que este fallo ha desarrollado sobre el abuso de la dependencia económica, que este supuesto no podría comprobarse partiendo de la mera constancia de una relación de supremacía entre contratantes vinculados comercialmente, pues, para la evidencia de esta situación, es imperativo efectuar un análisis técnico económico donde sean contrastadas las características propias del vínculo comercial implicado y los bienes o servicios que podrían ser sustitutos del bien o servicio ofertado por el investigado. De no ocurrir ello, se daría por el traste toda la teoría sobre la determinación del mercado relevante que fue abordada en esta sentencia.
En ese sentido, se puede observar que la Administración, a los fines de considerar la “posición de dominio relativa” de la empresa investigada no evaluó dos (2) elementos importantes:
1) Que el contrato de Comercializadora Todeschini, C.A., con la multinacional FIAT se trata de un contrato de distribución no exclusivo. Obviamente, al ser no exclusivo, cualquier otra empresa podría contratar con la marca en cuestión la importación de sus vehículos y productos en general. Desde esa óptica, esta modalidad de contratación permite inferir varios supuestos que deben verificarse en el propio contrato, a saber:
- El territorio asignado para la distribución de carros no es exclusivo y en tal sentido existe la posibilidad de asignar otro distribuidor.
- No se prohíben las importaciones paralelas provenientes de otros países de los vehículos FIAT. Es decir, existe la posibilidad de una competencia intra marca, esto es, entre la propia marca.
2) Como consecuencia de la falta de análisis anterior, tampoco fue realizado un estudio de factibilidad de la marca de vehículos FIAT intra marca, en el que se evaluaran las posibilidades de acceso al mercado de un nuevo distribuidor de vehículos FIAT o de la realización de importaciones paralelas (costos, tiempo, etc.).
A juicio de este Tribunal, al no haberse efectuado el examen anterior, mal pudo el organismo concluir la constatación de una situación de dependencia económica o contratante obligatorio para la empresa Decaro Motors del Este, C.A.
En efecto, como insistentemente ha sido destacado en el presente fallo, la indagatoria de la dependencia económica exige verificar diversas variables que han de reflejarse a través de la relación comercial implicada, variables éstas que persiguen evidenciar la posición de contratante obligatorio que como condición sine qua non requiere la comprobación de una dependencia económica y, por supuesto, la existencia de un abuso de esta posición.
En el presente caso, el examen de las variables comentadas no fue realizada, o al menos no totalmente, obviándose circunstancias (como las antes anotadas) que eran esenciales para estimar materializada la existencia de una dependencia económica en los términos que este fallo en conjunto con la doctrina autorizada ha proyectado.
Para finalizar, este Tribunal debe señalar que al ser el abuso de dependencia económica un ilícito anticompetitivo que no se relaciona característicamente con el abuso de la posición dominante, ni lo exige en aras de su verificación, mal pudo el órgano administrativo recurrido fundamentar en derecho su decisión sobre la base del contenido preceptivo contemplado en el artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En ese sentido, PROCOMPETENCIA partió de un falso supuesto de derecho al pretender aplicar una disposición normativa que no resulta enjuiciable con el caso investigado, a sabiendas que el precepto alude, como insistentemente se ha puesto de manifiesto en esta sentencia, a un ilícito restrictivo de la libre competencia (abuso de posición dominante absoluta) que irradia de modo distinto a la práctica abusiva de la dependencia económica o el abuso del contratante obligatorio.
Por las razones anteriores, la Corte juzga que PROCOMPETENCIA incurrió en falso supuesto de hecho, de derecho e igualmente vulneró el derecho a la defensa de Comercializadora Todeschini, C.A., pues no sólo concluyó la comisión de una conducta anticompetitiva sin verificar su existencia efectiva, con análisis adecuado y suficiente, sino que también, apeló a un dispositivo normativo inaplicable al caso de autos y dictó la decisión que aquí se recurre considerando hechos que no fueron advertidos y debatidos en el procedimiento administrativo, en defensa de la posición jurídica que correspondía a la empresa antes mencionada y en aras de obtener una decisión ajustada a la realidad.
De esa manera, el acto recurrido en esta sentencia, particularmente en el análisis y la decisión que surgió con ocasión a la “posición de dominio relativa” o “abuso de dependencia económica”, resulta contrario a derecho y debe ser anulado, en atención a las diversas irregularidades (expuestas anteriormente) que a juicio de éste Órgano Jurisdiccional cometió la institución administrativa demandada en la presente causa. Así se declara.
En consecuencia, concluye esta Corte que en el presente caso la Administración ha incurrido en un falso supuesto dentro del acto demandado en nulidad; además, pudo evidenciarse que la sustanciación y decisión administrativo originaron un menoscabo del derecho a la defensa que correspondía a quien hoy impugna. Así se declara.
En atención al pronunciamiento que antecede, esta Corte considera inoficioso tener que decidir el resto de las denuncias cuyo contenido verse sobre el abuso de la posición dominante, visto que este aspecto fue resuelto en los términos precedentemente desarrollados. Así se decide.
Sin embargo, y a sabiendas que la recurrente también fue sancionada por la comisión de un segundo ilícito económico (práctica exclusionaria), es necesario reiterar la posición pacífica de la jurisprudencia contencioso administrativa en relación con el vicio de falso supuesto, según la cual:
“…cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a la Administración (…)” (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 2807 del 21 de noviembre de 2001).
A tenor de lo anterior, se entiende que si la decisión administrativa se encuentra fundamentada por dos hechos distintos, la constatación del falso supuesto respecto a uno de tales hechos deja a salvo el examen del segundo. Por lo cual, se colige que aún en aquellos casos donde la Administración base el acto en circunstancias fácticas que resulten inciertas, si existen otros hechos tomados en consideración que resulten a su vez determinantes a los fines de la adopción de la decisión y de los cuales sí existe veracidad en cuanto a su acaecimiento de la forma en que fue por ella apreciada, no puede hablarse de falso supuesto de hecho como vicio de ilegalidad de los actos administrativos.
Con fundamento en las consideraciones y jurisprudencia antes reseñadas, esta Corte procede a analizar el resto de las denuncias que no versen sobre el punto relacionado con el abuso de posición dominante.

4.- Ausencia de pronunciamiento respecto a las defensas opuestas contra las medidas preventivas dictadas por PROCOMPETENCIA.
Argumentaron los abogados de la parte demandante que “(…) el acto impugnado no valoró los alegatos de [su] Representada en diferentes escritos consignados en el expediente administrativo mediante los cuales se opuso a las medidas preventivas dictadas por la Superintendencia en la Resolución del 22 de agosto, así como también rechazó diversos alegatos de Decaro Motors en relación a los pedidos de vehículos realizados con fundamento en las medidas preventivas dictadas por la Superintendencia en abierta violación y contrarias a las condiciones o procedimientos que estaban vigentes antes de la terminación del Contrato de concesión (…)”, afirmando al respecto que “[basta] una simple lectura de los mencionados escritos para corroborar la improcedencia e ilegalidad de las medidas preventivas dictadas, y esta circunstancia debió ser considerada por la Superintendencia en el acto impugnado, al analizar la conducta desplegada por [su] Representada después de dictada dichas medidas” (Corchetes incorporados).
Delineado lo anterior y en aras de dar respuesta a la cuestión planteada, la Corte considera necesario hacer referencia a las siguientes actuaciones que constan en el expediente administrativo:
1- Al folio 1 del cuaderno separado de medidas que ordenó abrir PROCOMPETENCIA con ocasión a las providencias cautelares dictadas en el procedimiento administrativo instruido contra Comercializadora Todeschini, C.A., consta la Resolución Nº SPPLC/0048-2005, de fecha 22 de agosto de 2005, por medio de la cual dicho órgano acordó la apertura del mencionado procedimiento por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas y, además, declaró procedente la solicitud de medidas preventivas que presentara junto a la denuncia la empresa Decaro Motors del Este, C.A.
2- Del folio 23 al 44, riela escrito consignado el 19 de septiembre de 2005, en el que la empresa Comercializadora Todeschini C.A. formuló oposición a las medidas acordadas, solicitando su revocatoria por las consideraciones que en dicho escrito se narraron, o en su defecto, el establecimiento del monto de la caución que debía ser presentada por Decaro Motors del Este, C.A, en razón que “tales medidas” le causaban “graves daños”.
3.- Del folio 137 al 139, consta Resolución Nº SPPLC/0061-2005 del 6 de noviembre de 2005, por la que PROCOMPETENCIA declaró “extemporáneo” la presentación del escrito antes mencionado.
4.- Del folio 152 al 155, riela escrito presentado el 28 de noviembre de 2005, mediante el cual la empresa Comercializadora Todeschini, C.A. consignó una serie de elementos probatorios a propósito de la sanción que por desacato a las medidas preventivas dictadas en su contra decidió PROCOMPETENCIA. Además de ello, alegó una serie de consideraciones contra la Resolución que declaró extemporánea la oposición presentada a tales medidas, por considerarla “violatoria del derecho a la defensa”; y desarrolló otras apreciaciones para pedir el reexamen de las mismas, ratificando algunas que se expusieron en el escrito del 19 de septiembre de 2005. Finalmente, solicitó nuevamente el establecimiento de la caución.
5.- A los folios 187 al 198, se aprecia Resolución Nº SPPLC/0072-2005, donde PROCOMPETENCIA da respuesta exhaustiva a cada uno de los particulares señalados previamente y confirma las medidas preventivas dictadas en contra de Comercializadora Todeschini, C.A.
Como se puede observar de la narración de actas previamente desarrollada, PROCOMPETENCIA efectivamente resolvió cada uno de los alegatos que Comercializadora Todeschini, C.A., formulara contra las medidas cautelares establecidas en su contra dentro del procedimiento administrativo, lo que efectuó en sendas oportunidades y con motivación suficiente y exhaustiva, desvirtuándose, por ello, la falta de valoración sobre “los alegatos de [su] Representada en diferentes escritos consignados en el expediente administrativo mediante los cuales se opuso a las medidas preventivas dictadas por la Superintendencia en la Resolución del 22 de agosto (…)” (Corchetes de la Corte).
Por otro lado, y en relación con la supuesta “abierta violación y contrari[edad] a las condiciones o procedimientos que estaban vigentes antes de la terminación del Contrato de concesión”, debe esta Corte señalar que dichas circunstancias no están por encima de las condiciones del mercado y de su vigilancia y corrección a objeto de mantener y garantizar el ejercicio de una libre competencia concurrencial que beneficie el interés colectivo, como bien constitucional y legalmente tutelado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, respectivamente.
De allí que PROCOMPETENCIA poseía legitimidad constitucional y legal para dictar las medidas cautelares que a su juicio fuesen necesarias para garantizar el ordenamiento jurídico económico que presuntamente estaba siendo lesionado por las actuaciones de Comercializadora Todeschini, C.A., medidas cuyo contenido bien podían ser contrarias al contenido del contrato, por las razones previamente.
De conformidad con los razonamientos antes esbozados, y visto que PROCOMPETENCIA sí dio respuesta a los planteamientos que presentó Comercializadora Todeschini, C.A. contra las medidas cautelares dictadas en su contra durante el procedimiento administrativo, esta Corte desestima la alegada falta de valoración y pronunciamiento analizada hasta este momento. Así se decide.

5.- Falta de pronunciamiento respecto al Grupo Económico denominado “Decaro” y análisis del falso supuesto denunciado con relación al artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
La Corte, antes de entrar en consideraciones posteriores, estima necesario indicar que por razones que interesan a la mejor comprensión de la sentencia y del caso enjuiciado, en este apartado procederá a examinar, conjuntamente, las denuncias que la parte recurrente sostuvo con ocasión a la supuesta práctica exclusionaria que PROCOMPETENCIA juzgó evidenciada en los hechos analizados dentro del procedimiento, ilícito éste que además del abuso de dependencia económica dieron origen a la sanción administrativa impuesta a Comercializadora Todeschini, C.A.
Así, en primer término, la representación accionante denuncia en su escrito recursivo la supuesta falta de valoración sobre pruebas y argumentos que daban cuenta de la existencia de un grupo económico “Decaro”, afirmando que el acto impugnado “(…) no apreció ni valoró los alegatos y pruebas consignadas por [su] representada tendientes a demostrar que Decaro Motors forma parte de un grupo automotriz que constituye una unidad económica (El Grupo Decaro) que se dedica a la comercialización de vehículos de diversas marcas (…) Si la Superintendencia hubiese valorado tales alegatos y pruebas, hubiese concluido que la denunciante (…) forma parte de un grupo automotriz que sigue comercializando diversas marcas y que puede superar fácilmente las eventuales barreras que pudieren existir para entrar a comercializar otras marcas (…)”.
A su juicio, si PROCOMPETENCIA verificaba la pertenencia de la empresa Decaro Motors del Este C.A. a un grupo económico (el Grupo “Decaro”) que comercializa diversas marcas automotrices, habría “llegado a resultados jurídicamente confiables y económicamente”, en tanto que “no es lo mismo considerar a Decaro Motors del Este, C.A. como un ente desconectado de lo que es su grupo económico (…)”.
Por otra parte, con relación al falso supuesto incurrido en la determinación de la práctica exclusionaria, el escrito libelar reseña que “[la] Superintendencia incurrió en falso supuesto de hecho por considerar (…), que se encontraban cumplidos los requisitos establecidos en el supuesto de hecho contenido en el artículo 6 de la Ley Procompetencia (sic), cuando ni en la realidad, ni en las pruebas (…) dichos requisitos se verificaron o demostraron” (Corchetes de esta Corte).
Señalaron que Comercializadora Todeschini, C.A. no tenía poder económico para afectar “actual o potencialmente el mercado”, siendo que no contaban con una posición de dominio en el mercado automotriz. Debido a esto, esgrimieron que no se cumplió el primer presupuesto (capacidad del sujeto económico de afectar actual o eventualmente el mercado) para estimar verificada la conducta contraria a libre competencia prevista en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Por otra parte, expresaron que se incurrió en falso supuesto debido a que “(i) la conducta de Comercializadora Todeschini no es apta para obstaculizar o impedir efectivamente la permanencia de Decaro Motors en el Mercado; (ii) La Superintendencia no demostró que la conducta de [su representada] fuera apta para impedir u obstaculizar la permanencia de Decaro Motors en el Mercado y (iii) [su representada] no pretendió obstaculizar o impedir la permanencia de Decaro Motors en el Mercado”, todo lo cual impide considerar el cumplimiento del segundo requisito para verificar la práctica restrictiva contemplada en la disposición legal antes señalada (Agregado en corchetes de esta sentencia).
Precisado lo anterior y a los fines de resolver las denuncias planteadas, debe Corte señalar que el vicio de falso supuesto de hecho que da lugar a la anulación del acto administrativo ocurre cuando la autoridad que dicta el acto motiva el mismo sobre la base de hechos inexistentes o apreciados desatinadamente.
Tal situación ocurre cuando el órgano de la Administración que profirió el acto fundamenta el mismo en hechos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido se produjo con circunstancias distintas a las concluidas por la autoridad. Por ello, siendo el presupuesto de hecho distinto al previsto en la norma para dar base legal al actuar administrativo, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila; además, Sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Establecido lo anterior, esta Corte observa que la empresa Comercializadora Todeschini C.A. fue responsabilizada de haber cometido una práctica exclusionaria contra Decaro Motors del Este, C.A., en los términos que dispone el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a saber:
“Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”.
El artículo transcrito previamente consagra una de las formas que pueden emplear los agentes económicos para socavar la libre circulación de bienes y servicios que intervienen en el ámbito comercial, obstaculizando o impidiendo la existencia de alternativas empresariales mediante actos o prácticas dirigidas a suprimir la participación abierta que debe regir dentro de la competencia empresarial. Alcanzado el efecto perseguido con estas prácticas, mermarán las posibilidades de elección del colectivo en general derivado de la disminución ocasionada a la competencia efectiva, repercutiendo de ese modo en su inclinación o preferencia comercial de forma perniciosa e ilegítima en aras de direccionarla a uno o varios actores económicos, los cuales, sin el empleo de estas medidas, no habrían podido conseguir el beneficio ilícitamente obtenido.
Es bien conocido que la tarea principal de la libre competencia viene a ser el mantenimiento de las condiciones que son necesarias en aras de concebir un sistema económico competitivo y productivo; para ello, es requisito impostergable la eliminación o prevención de todo tipo de restricciones que se orienten o persigan limitar y afectar tanto la libertad de elegir de los consumidores como la posibilidad para los establecimientos económicos de introducirse en un mercado en el que no ha operado previamente o pretenda seguir funcionando de forma ordinaria.
Por ello, la legislación de la libre competencia reprime todas aquellas conductas cuyo objetivo sea impedir el acceso o permanencia de tales actores comerciales, mediante el empleo de métodos destinados a solidificar ilegítimamente la posición económica de un agente o grupo económico, consolidando así poder de mercado.
Por tanto, se consideran como prácticas exclusionarias aquellas conductas que dificulten la permanencia de competidores en el mercado o impidan la entrada de nuevos competidores. Ellas tratan, en puridad, de indagar las condiciones en que el actuante desempeñó su evaluada capacidad económica, a los fines de evidenciar si con apoyo de esta capacidad existió una demostración de posición de dominio cuyas consecuencias prácticas se tornaron contrarias al marco concurrencial que inspira y persigue la libre competencia.
Una vez plasmadas las consideraciones que anteceden, este Tribunal procede con el examen de la situación planteada, y en tal sentido debe reiterar que las prácticas exclusionarias previstas en el artículo 6 de Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se refieren a actos unilaterales o concertados donde una empresa o grupo de empresas interfiere con el proceso competitivo, tratando de ampliar o proteger su posición a través de la eliminación de rivales actuales o de la disuasión a la entrada de rivales potenciales.
En el caso de autos, PROCOMPETENCIA fundamentó la incursión de Comercializadora Todeschini, C.A. en la práctica prohibida luego de enjuiciar si estaban dados los presupuestos para estimarla.
El primero de tales presupuestos, según lo ha afirmado PROCOMPETENCIA, es la capacidad que posee la empresa presuntamente infractora para influir en las condiciones del mercado.
En el caso de autos, esta Corte evidenció, al momento de analizar las denuncias relacionadas con la existencia de posición dominante, que Comercializadora Todeschini, C.A., fue objeto de un juicio administrativo obtenido sobre la base de premisas fácticas incompletas que imposibilitaban, al ser de ese modo, el alcance de una conclusión efectiva sobre la existencia de una dependencia económica de Decaro Motors del Este, C.A. Dicho en otros términos, no fue confirmada en esta sentencia la existencia de una capacidad económica susceptible de alterar el mercado, pues Comercializadora Todeschini, C.A. no se encontraba (o al menos ello no fue discutido ni probado) en una posición o situación de fortaleza comercial tal que permitiera entender a sus proveedores (Decaro Motors del Este, C.A.) como contratantes obligatorios de dicha empresa.
Es así, que al margen de los alegatos y pruebas que pudieron o no ser objeto de análisis por PROCOMPETENCIA, lo cierto es que el primer requisito establecido para estimar constatada la existencia de una práctica exclusionaria (en los términos del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia), no pudo ser demostrado en el caso de autos, y siendo que la conclusión del organismo, para verificar dicha práctica, se soportó en la aludida capacidad, debe entonces colegirse que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho, al sostener una circunstancia que no resultó probada de las actas o hechos investigados.
Por lo demás, es importante acotar que al ser revisadas las actas del expediente administrativo y judicial (donde cursan diversos documentos registrales que certifican esta posición) rielan instrumentos de prueba que avalan la existencia de un grupo económico donde es parte integrante la empresa Decaro Motors del Este, C.A. Dicho grupo económico, en general, ejerce actividades comerciales sobre diversos ámbitos, pero en el área automotriz en particular, detentan el suministro de diversas marcas de vehículos (cuaderno Nº 10, folios 2259 y siguientes del expediente administrativo).
Este orden de cosas tiene una connotación relevante si se tiene en cuenta que el órgano administrativo recurrido fundamentó la existencia de una práctica exclusionaria porque “se dificultó” “la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de DECARO MOTORS, como concesionario de la marca FIAT”.
Sin embargo, contrario a la aseveración realizada por el órgano administrativo recurrido, al integrar Decaro Motors del Este, C.A. -en conjunción con otras empresas de similar actividad económica (distribución de vehículos)- un grupo económico (el denominado grupo “Decaro”), la exclusión del mercado de este agente económico es –en criterio de este Órgano Jurisdiccional- improbable, al menos desde la óptica del mercado relevante determinado por PROCOMPETENCIA, habida cuenta de las diversas ramas vehiculares cuya comercialización maneja el conglomerado al que pertenece y que –de ese modo- le permite disponer con cierta facilidad el acceso o la transferencia hacia otros destinos comerciales de los que conforman el amplio espectro del mercado relevante fijado en el acto impugnado, es decir, a otras marcas de vehículos, distintos a FIAT, relacionados con “Automotores de Uso Particular en el Ámbito Nacional”.
De esta forma, la Corte no evidencia que haya podido producirse una exclusión de actividad económica “sobre todo o parte del mercado nacional”, como lo exige el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ello a la luz del mercado relevante determinado por el organismo recurrido, que obliga a tomar en consideración las diversas fluctuaciones que de él se derivan para el análisis del caso concreto, y las características del grupo comercial “Decaro”, del cual forma parte Decaro Motors del Este, C.A., que, como se ha visto, impiden considerar a ésta última empresa como excluida.
En ese marco de cosas, este Tribunal considera que PROCOMPETENCIA se ha pronunciado sobre una aparente conducta anticompetitiva que en realidad no mermó (ni pudo hacerlo, al no estar dadas las condiciones para dar cuenta de una exclusión) la estructura del mercado, y por ello, cree procedente el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte actora, en tanto que no se ha verificado ni ocasionado un desplazamiento de agentes económicos lesivo al orden público económico, que se reitera configura el ámbito de actuación del que PROCOMPETENCIA no puede sustraerse y ejercer sus competencias. Así se decide.
En realidad, la Corte concluye, luego de efectuar un examen a las circunstancias implicadas en esta acción de nulidad, que la cuestión planteada gira en torno a una mera controversia de empresas privadas donde el contenido de la disputa son las condiciones y el desarrollo de su relación comercial individual, sin que se haya denotado una conducta o en todo caso unos efectos susceptibles de trastornar el sistema concurrencial, que es el ámbito exclusivo donde la intervención de PROCOMPETENCIA es viable.
Por tales razones, los hechos involucrados en el caso de autos, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, no contienen perjuicios al sistema económico y el interés general, en particular, a los derechos del consumidor, vista la controversia meramente particular que se proyecta del análisis sistemático del asunto controvertido. Así se declara.
Dadas las consideraciones que forman el presente fallo, y anuladas como han sido las conductas anticompetitivas determinadas por PROCOMPETENCIA en el acto impugnado, este Tribunal debe declarar CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así finalmente se establece.

IX
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la representación judicial de COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0004-2007 de fecha 31 de enero de 2007, emanado de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA); en consecuencia, dicha se ANULA dicha resolución.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ (___) del mes de ___________ dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp: Nº AP42-N-2007-000113
ERG/20

En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) ____________minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________.

La Secretaria,