destitución: …6 falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública” (Destacados del original). Con referencia a lo anterior, observa esta Corte, tanto del acta de formulación de cargos como del contenido de la Resolución impugnada la cual hizo énfasis mediante subrayado de la conducta de falta de probidad, que la Administración aludió, en ambos actos, cual fue el supuesto de hecho en el que presuntamente se encontraba inmerso y posteriormente fue sancionado el recurrente, esto es, la “falta de probidad” prevista en numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se aprecia que el mismo recurrente reconoció la identificación del supuesto imputado cuando en su escrito recursivo expresó que “no hay duda que la administración partió para dictar el acto administrativo definitivo de destitución del vicio de falso supuesto, ya que dio por demostrado unos hechos que no ocurrieron, pues queda demostrado que [su] persona nunca incurrió en falta de probidad” (Destacados y corchetes de esta Corte). Por lo tanto, resulta falso el argumento esgrimido por el recurrente respecto a que no se le identificó en cuál de los supuestos de hecho estipulados en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encontraba incurso, y resulto a la postre sancionado con lo cual resulta claro que no se causó la denunciada indefensión. Así se decide. Finalmente, y dado que se comprobó que el recurrente efectivamente actuó con falta de probidad en el ejercicio de sus funciones, razón por la cual el acto administrativo contenido en la Resolución N° PRES-254/07 de fecha 26 de junio de 2007, se encuentra ajustado a derecho, en tal virtud al ser un acto dictado conforme el ordenamiento jurídico mal puede ser acordado el pago de los sueldos dejados de percibir, aumentos salariales y demás bonificaciones, ya que ésta es una indemnización que sólo se otorga cuando la Administración ha dictado un acto ilegal, lo cual no ocurrió en el presente caso. Así se decide. Resueltos la totalidad de los puntos controvertidos que forman parte de la presente acción anulatoria, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en 25 de junio de 2008, por el abogado Jorge Andrés Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JUSTO AVENDAÑO RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de junio de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA). 2.- CON LUGAR el recurso de apelación. 3.- ANULA la decisión apelada. 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ________ ( ) días del mes de ________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. N° AP42-R-2008-001287 ERG/31 En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________. La Secretaria. JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-N-2010-000025 En fecha 22 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 10-0073, de fecha 15 de enero de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por la abogada María Toyo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.647, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MAGALY COROMOTO BRICEÑO VALBUENA, titular de la cédula de identidad Nº 4.303.022, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR. Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la decisión dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 16 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 26 de enero de 2010, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El 28 de enero de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. A través de la diligencia de fecha 28 de junio de 2010, la abogada María Toyo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Magaly Coromoto Briceño Valbuena, solicitó a esta Corte se pronunciara en cuanto a la consulta de ley efectuada. Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Mediante escrito presentado en fecha 2 de junio de 2009, la abogada María Toyo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Magaly Coromoto Briceño Valbuena, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Expuso, que su poderdante ingresó al Instituto Nacional del Menor (INAM) en fecha 1º de junio de 1980, en el cargo de Instructor I, código de nómina Nº 31.218, adscrita a la Dirección de Menores en Situación Irregular de la Sección de Observación y Asistencia en Medio Abierto. Seguidamente, señaló que posteriormente su representada ejerció otros cargos y que el 1º de abril de 1988 “(…) se le otorga el cargo de Jefe de Pre-escolar, cuyo código de nómina es 17930, luego en el año 2004 al modificarse el Registro de Asignación de Cargos de ese organismo se le asigna el cargo es de Jefe de Pre-escolar. Docente V (Lic.)”. Indicó, que mediante la Providencia Administrativa Nro. JL-0727-08, dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, en fecha 31 de diciembre de 2008, se decidió la remoción del cargo de Jefe de Pre-escolar, que venía desempeñando su mandante en el citado Instituto, lo cual le fue notificado a través del Oficio Nº OP-010508/01103, de fecha 31 de diciembre de 2008, suscrito por el ciudadano Julio César González, en su carácter de Director de la Oficina de Personal (E) del referido Instituto, el cual recibió en igual fecha. Manifestó, que su “(…) representada es funcionaria de carrera y por cuanto la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor no tomo (sic) en consideración los años de servicio prestados por ésta a los fines de acordar el Beneficio de Jubilación a que tiene derecho, así como tampoco realizo (sic) las respectivas gestiones reubicatorias en otro Órgano o ente de la Administración Pública, procedo a ejercer el presente Recurso (…)”. (Resaltado de la apoderada judicial de la querellante). Adujo, que “(…) la citada Junta Liquidadora incurrió de forma intencional y deliberada en violaciones de derechos, tales como el derecho a la estabilidad absoluta de los funcionarios públicos, incumpliendo normas constitucionales, al prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido lo cual conlleva a la violación del derecho a la defensa, el derecho de protección a la vejez y el derecho que tienen los trabajadores a un régimen de seguridad social, causándole a mi representada un perjuicio de difícil reparación al no haberse realizado los tramites (sic) correspondientes para otorgar (sic) el beneficio de jubilación, habida cuenta de (sic) la ciudadana MAGALY BRICEÑO para el momento de su remoción contaba con veintiocho (28) años de servicios (sic) en la administración (sic) pública (sic) y cincuenta y un (51) años de edad”. (Resaltado y mayúsculas de la apoderada judicial de la querellante). Agregó, que los artículos 80, 86 y 147 de la Carta Magna, son tajantes “(…) al precisar que el Estado garantizara (sic) los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida de las personas, y que la Ley Nacional establecerá el régimen de pensiones y jubilaciones para todos los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales (…), es por lo que solicito se declare la jubilación de la ciudadana MAGALY BRICEÑO por ser acreedora de la misma de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Educación y consecuencialmente solicito se decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº JL-0727-08, de fecha 31 de diciembre del 2008 dictada por La Junta Liquidadora del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR-INAM, adscrito al MINISTERIO DE PARTICIPACIÓN POPULAR Y DESARROLLO SOCIAL, hasta tanto se resuelva lo concerniente a la tramitación del beneficio de jubilación de mi representada (…)”. (Resaltado y mayúsculas de la apoderada judicial de la querellante). Igualmente, indicó que en el numeral 9 del artículo 4 del Decreto Nº 5.645, de fecha 17 de octubre de 2007, se ordenó la supresión del Instituto Nacional del Menor (INAM) y se le atribuyó a la Junta Liquidadora del referido Instituto, “(…) otorgar y realizar los correspondientes tramites (sic) para jubilar o pensionar a los funcionarios y funcionarias públicas del Instituto Nacional del Menor, que tengan derecho a tal beneficio conforme a la ley correspondiente, y en el caso concreto de la ciudadana MAGALY BRICEÑO, la misma había solicitado tanto el 18 de octubre de 2006, como el 24 de abril de 2007 el beneficio de jubilación, por cuanto cumple con el requisito establecido en la Ley, y en virtud de ser personal docente debe ser jubilada conforme a la LEY ORGÁNICA DE EDUCACIÓN, sancionada el 9 de julio de 1980 (…); por lo que al no haber dado cumplimiento a estas disposiciones, no hubo obediencia a la ley y como consecuencia, al prescindir totalmente del procedimiento legalmente establecido, el acto administrativo es nulo, tal y como lo establece el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Resaltado y mayúsculas de la apoderada judicial de la querellante). Expresó, que si bien la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, está “(…) autorizada mediante el Decreto Nº. 5.645 de fecha 17 de octubre de 2007, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (…) Nº 38. 796 de fecha 25 de octubre del 2007, para remover y retirar a los funcionarios y funcionarias públicas adscritos al INAM (sic), según atribuciones que le confiere el numeral 8, del artículo 4 del citado decreto (sic), no es menos cierto que el mismo numeral establece que debe garantizarse el cumplimiento de las disposiciones legales contenido en las leyes que rigen la materia funcionarial, y en el caso de la ciudadana MAGALY BRICEÑO, es necesario acotar que es funcionaria de carrera de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así lo ha reconocido de forma expresa la Junta Liquidadora, a través de la Providencia Administrativa dictada, cuya nulidad se solicita (…), gozando de estabilidad absoluta, por lo que mal podía habérsele removido de su cargo al no ser funcionaria de libre nombramiento y remoción, sino retirada y en todo caso al ser objeto de una medida de reducción de personal, que en el presente caso se configuro (sic) a través del Decreto de Supresión del Instituto Nacional del Menor, mi representada debió ser reubicada en otro organismo de la Administración Pública antes de ser removida como efectivamente ocurrió con otras funcionarias del Instituto (…)”. (Subrayado de la apoderada judicial de la querellante). Reiteró, que aún cuando su mandante reunía los requisitos -veintiocho (28) años de servicio en la Administración Pública y cincuenta y un (51) años de edad- para ser jubilada de conformidad con la Ley Orgánica de Educación, la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, no procedió a la tramitación del beneficio jubilación como correspondía, siendo este beneficio una cuestión de previsión social con rango constitucional y ser tanto un beneficio como un derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicio prestados al Estado Venezolano, “(…) por lo que la Administración esta (sic) obligada a garantizar, reconocer, tramitar y otorgar el beneficio ya que de no hacerlo se estaría lesionando el Derecho Constitucional a la seguridad social del funcionario que resulte acreedor de este beneficio, por lo que solicito en nombre de mi representada se declare la procedencia del beneficio de Jubilación y se ordena a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor realizar los tramites (sic) correspondientes para otorgar la Jubilación ordinaria prevista (sic) la Ley Orgánica de Educación, antes de que la misma cese en el ejercicio de sus funciones de forma definitiva”. (Resaltado de la apoderada judicial de la querellante). Finalmente, solicitó, que se declarara tanto la nulidad de la Providencia Administrativa Nº JL-0727-08, de fecha 31 de diciembre de 2008, suscrita por los ciudadanos Rubén Alí Cisneros Herrera, en su carácter de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto, Julio César González, César Gutiérrez, Pedro Malaver y Ernesto Luna, en la condición de vocales de la referida Junta Liquidadora; a través de la cual se acordó la remoción del cargo de Jefe de Pre-escolar Docente V (Lic.) que desempeñaba su representada así como del Oficio Nº OP-010508/01103, de fecha 31 de diciembre de 2008, rubricado por el Director de la Oficina de Personal (E) del referido Instituto, ciudadano Julio César González, mediante el cual se le notificó el contenido de dicha Providencia Administrativa y que se le acordara el beneficio de jubilación a la misma, conforme al artículo 106 de la Ley Orgánica de Educación. Asimismo, requirió que se decretara “(…) ‘medida de Amparo Cautelar’, consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicita, mientras se sustancie el presente juicio, y se ordene la realización de los trámites tendentes a otorgar el beneficio de jubilación que por derecho le corresponde a mi poderdante, antes de que la Junta Liquidadora del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR-INAM (…) cese en el ejercicio de sus funciones de forma definitiva”. (Mayúsculas de la apoderada judicial de la querellante). Por último, pidió se procediera a pagarle a su mandante el sueldo “(…) correspondiente al mes de Disponibilidad, el cual se verifico (sic) en fecha 31 de enero de 2009 y durante el cual debía habérsele notificado si se reubicaba o no, hecho este (sic) que no ocurrió, así como todos los beneficios laborales a que tenga derecho”. II DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA En fecha 8 de junio de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró “IMPROCEDENTE el amparo cautelar (…)”, en los siguientes términos: “Con respecto al Amparo Cautelar solicitado por la querellante, referente a la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa recurrida, indica que por ser funcionaria de carrera, de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, goza de estabilidad absoluta, y en el caso de marras, debió ser reubicada en otro organismo de la Administración Pública, aunque, la referida ciudadana reunió los requisitos para ser jubilada de conformidad con la Ley Orgánica de Educación, y sin embargo, la Junta Liquidadora recurrida no procedió a tramitar dicha jubilación, lesionando su derecho constitucional a la Seguridad Social. Por todo lo anterior, solicita se declare procedente el Amparo Cautelar (…), y se ordene la tramitación de la jubilación que por derecho le corresponde, antes que la referida Junta cese en sus funciones de forma definitiva. Al respecto este Tribunal observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, estableció en cuanto a la tramitación del amparo cautelar, que este debe reunir los siguientes requisitos: ‘…en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…’. En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado de manera reiterada, que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con querella funcionarial sólo comporta una naturaleza ‘cautelar’ y ‘preventiva’, en tal sentido funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de la querella. Este Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora, observa que en relación a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por el querellante, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, para de esta manera verificar si lo solicitado se efectuó ajustado al ordenamiento jurídico, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida. Igualmente debe señalar este Tribunal, que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares, y ratificando el mandato legal que determina los elementos de procedencia de las medidas cautelares, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no solo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe igualmente aplicarse a las medidas anticipativas en materia de amparo constitucional. A tales efectos, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ‘que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…’. En este orden de ideas, se observa, que en el caso de autos, no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar. No observa este sentenciador que se pueda desprender del escrito libelar ni de los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho sin tener que entrar a conocer el fondo del presente asunto y descender a normas de rango legal, e igualmente no se desprende de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituya la presunción grave de violación del derecho que se reclama. (…), en virtud de lo cual este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia (…)”. (Resaltado del a quo). III DEL FALLO CONSULTADO En fecha 16 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, sobre la base de las siguientes consideraciones: “Para decidir el Tribunal observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad de la Providencia Administrativa Nro. JL-0727-08, de fecha 31 de diciembre de 2008, dictada por la Junta Liquidadora, mediante la cual se le remueve del cargo de Jefe de Preescolar, y siendo notificada en esa misma fecha mediante oficio Nro. OP-010508/01103. Señala la actora que ingresó al Instituto Nacional del Menor (INAM) en fecha 01 de junio de 1980, tal y como constan de las actas procesales que conforman el expediente administrativo, y que posteriormente ejerció otros cargos hasta que en el año 2004 al modificarse el Registro de Asignación de Cargos de ese organismo, se le asignó el cargo de Jefe de Preescolar, Docente V (Lic.). (Folio 107 del expediente administrativo). Manifiesta que esa relación de trabajo se mantuvo en el tiempo, hasta que en fecha 31 de diciembre de 2008 recibió oficio signado con el Nro. OP-010508/01103, suscrito por el ciudadano Julio César González, en su carácter de Director de la Oficina de Personal (E) del referido Instituto, mediante el cual se le notifica la decisión de removerla del cargo que venía desempeñando, la cual fue dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, que se encuentra contenida en la Providencia Administrativa Nro. JL-0727-08, fechada 31 de diciembre de 2008, tal y como se desprende de los folios 23 al 26 del presente expediente. Ahora bien, en virtud de la referida decisión es que por lo que la hoy actora impugna dicho acto alegando que es nulo por prescindir totalmente del procedimiento legalmente establecido, tal y como lo establece el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En ese sentido señaló que si bien es cierto que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor estaba autorizada mediante el Decreto Nro. 5.645 de fecha 17 de octubre de 2007, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, para remover y retirar a los funcionarios y funcionarias públicas adscritos al INAM (sic), según atribuciones que le confiere el numeral 8 del artículo 4 del citado decreto (sic), no es menos cierto que el mismo numeral establece que debe garantizarse el cumplimiento de las disposiciones legales contenidas en las leyes que rigen la materia funcionarial, y que en su caso era necesario acotar que es funcionaria de carrera de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así lo ha reconocido de forma expresa la Junta Liquidadora, a través de la Providencia Administrativa dictada, por cuanto goza de estabilidad absoluta, y mal podía habérsele removido de su cargo al no ser funcionaria de libre nombramiento y remoción. En ese sentido señala que debió ser reubicada en otro organismo de la Administración Pública. Al respecto este Juzgado observa: Que constituye un hecho de conocimiento público que el Instituto Nacional del Menor se encuentra por mandato de ley, sometido a un proceso de supresión y liquidación, según se desprende del contenido del Decreto Nro. 5.645 de fecha 17 de octubre de 2007, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, el cual en su artículo 3 establece que a los efectos de cumplir con el proceso de liquidación y supresión del Instituto Nacional del Menor, el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de protección social, designará una Junta Liquidadora la cual cuenta entre sus funciones, con la siguiente: ‘Artículo 4: La Junta Liquidadora tiene las siguientes atribuciones: (…). 8.- Garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales contenidas en las leyes que rigen la materia con relación a la remoción y retiro de los funcionarios públicos y funcionarias públicas, y el pago de la liquidación de sus prestaciones de antigüedad, así como la de los trabajadores, trabajadoras, obreros u obreras del Instituto Nacional del Menor a que tengan derecho y todo lo necesario para su ejecución definitiva, previo cumplimiento de las formalidades legales (…)’. De tal manera que por mandato del referido Decreto, es competente dicha Junta Liquidadora para realizar todo lo necesario para la remoción y retiro de los funcionarios, así como de obreros adscritos al Instituto Nacional del Menor, cuestión que debe desarrollar sin más limitaciones que aquellas que devengan de su deber de garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales contenidas en las leyes que rigen la materia. Dicha competencia encuentra su fundamento en el hecho de que el proceso de supresión y liquidación de un ente público, implica per se la desaparición del empleador, razón por la cual se ha pretendido garantizar a través del proceso de supresión y liquidación la consecución de los derechos y garantías que asisten a los trabajadores, lo que hace absurdo insistir en el mantenimiento de una prestación de servicio que no pudiera continuar. Sin embargo tal situación, lejos de implicar la abstracción de las normas jurídicas, han de realizarse conforme esas mismas normas legales, sin que sea aplicable la teoría del ‘hecho del príncipe’, que bajo ningún concepto puede ser alegado por la propia Administración, tal como pretende hacerlo ver la representación judicial de la parte accionada, por cuanto la actividad de la Administración se encuentra circunscrita a lo que la Ley le permite, en aplicación del principio de legalidad. En este contexto, es claro que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor tiene el inquebrantable deber de separar de sus cargos a los funcionarios, funcionarias, obreros y obreras, trabajadores y trabajadoras, que se encuentren prestando servicio a dicho ente, ya que el proceso de supresión y liquidación implica la extinción del mismo en el mundo jurídico, siendo el caso que dicha potestad encuentra su justa limitación en el cumplimiento de las formalidades y requisitos que determine la ley para cada caso en particular, los cuales a su vez garantizan la estabilidad de los funcionarios, la cual no se pierde per se ante la supresión de un órgano o ente. Así, visto el caso en concreto se observa de las actas procesales que conforman el presente expediente, que de los folios 23 al 26 corre inserta copia al carbón de la notificación que se le hiciere a la hoy actora sobre el contenido de la Providencia Administrativa recurrida en este recurso, de donde se desprende lo siguiente: ‘PRIMERO: Remover a la ciudadana MAGALY BRICEÑO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.303.022, del cargo de JEFE DE PREESCOLAR, que desempeña en el Centro de Educación Inicial de Atención Convencional ‘ISABEL LA CATÓLICA’, centro adscrito a la Dirección Seccional Distrito Capital, del Instituto Nacional del Menor, a partir de la fecha de su notificación. SEGUNDO: Por cuanto la ciudadana MAGALY BRICEÑO, ya identificada, posee la condición jurídica de funcionaria de carrera, este Despacho debe otorgar el correspondiente período de disponibilidad y efectuar oportunamente las respectivas gestiones reubicatorias en otro órgano o ente de la Administración Pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)’. De manera que, una vez verificada una de las competencias atribuidas a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, y visto que el presente recurso versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción dictado en fecha 31 de diciembre de 2008 por la referida Junta, alegando la actora que el organismo querellado no realizó las gestiones reubicatorias que establece la ley, vulnerándosele el derecho a la estabilidad absoluta, es por lo que se considera necesario señalar, que en relación a dicho particular, el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que: ‘…Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles’. De igual manera, y en concordancia con la norma anteriormente transcrita, los artículos que van del 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, les concede a los funcionarios de carrera que fueron afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, un período de disponibilidad de un (01) mes, durante el cual la Administración deberá realizar todas las gestiones reubicatorias pertinentes, a los fines de lograr la reubicación del funcionario a un cargo de similar o superior jerarquía; ello con el objeto de garantizar la estabilidad de la que goza el funcionario en su condición de funcionario de carrera. Tal protección no encuentra disposición contraria en los casos de supresión de organismos o entes. El fundamento de tal disposición es tratar en lo posible garantizar la permanencia en los cuadros de la Administración, de aquellos funcionarios que son considerados como de carrera, los cuales deben de procurarse ser reubicados en cualquier otro órgano de la Administración y en tal sentido, la propia ley prevé que el acto ha de dictarse en dos tiempos a saber: 1) El primero consiste en la remoción del cargo que consiste en la separación del ejercicio efectivo del cargo que ejerce el funcionario en la Administración, sin proceder a la separación definitiva de la Administración. En estos casos el funcionario entra en el denominado ‘periodo (sic) de disponibilidad’, que consiste en que si bien se encuentra separado del ejercicio efectivo del cargo, se considera en situación administrativa y en tal sentido, en una ficción que es considerada como ejercicio activo y efectivo, computable a todos los efectos, en cuyo lapso, la Administración se encuentra obligada a gestionar su reubicación en otro órgano de la Administración Pública. 2) En caso que durante dicho período pueda ser reubicado el funcionario, no operará el retiro toda vez que se mantiene de manera perfecta y sin solución de continuidad la prestación de servicios; sin embargo, en caso que no pueda ser posible la reubicación, ha de procederse al retiro del funcionario lo cual implica la separación de la Administración Pública. Conforme lo anteriormente expuesto, puede darse el caso de un funcionario que haya sido removido más no retirado; sin embargo, para proceder al retiro debe existir manifestación expresa en tal sentido. Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se tiene que si bien es cierto en el acto impugnado que riela de los folios 23 al 26, la Administración consideró que ‘Por cuanto la ciudadana MAGALY BRICEÑO, ya identificada, posee la condición jurídica de funcionaria de carrera, este Despacho debe otorgar el correspondiente período de disponibilidad y efectuar oportunamente las respectivas gestiones reubicatorias en otro órgano o ente de la Administración Pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa’, no es menos cierto que no existe ningún elemento que demuestre que dichas gestiones fueron efectivamente realizadas. En ese sentido, también se debe traer a colación en este momento, que del acta que contiene la trascripción de la audiencia definitiva llevada a cabo en fecha 22 de octubre de 2009, se ratifica lo verificado previamente, toda vez que al formularle ciertas preguntas a la representación judicial de la parte accionada, ésta respondió lo siguiente: ‘(…) Juez: Durante ese mes de disponibilidad, ¿Se ejercieron gestiones reubicatorias? Querellada: Bueno, le voy a ser honesta, en realidad para ese momento la situación de la liquidación era apremiante y hubo un grupo de ciudadanos a los cuales no se les efectuó las gestiones reubicatorias porque pensamos que para el momento la Junta Liquidadora, ya era inminente la supresión del organismo. Juez: ¿La gestión reubicatoria dependía de la inminencia? Querellada: Eso es lo que le puedo informar. Juez: ¿No consta en el expediente que se hayan ejecutado gestiones reubicatorias? Querellada: No. (…)’. Aunado a ello, se evidencia que al folio 114 del presente expediente cursa constancia emanada de la Presidencia de la República, Oficina Central de Personal, a través del cual emitió un certificado que acredita como Funcionario de Carrera a la hoy actora, bajo el Nro. 197383, en fecha 04 de septiembre de 1982; motivo por el cual, no existe duda que la querellante ejerció cargos de carrera. Siendo ello así, por tratarse de una funcionaria que ejerció cargos de carrera administrativa, se tiene que si goza del beneficio de la estabilidad, pero en los términos consagrados en el propio Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se ve cubierto y garantizado en el denominado ‘período de disponibilidad’. Al respecto debe indicar este Tribunal, que durante el período de disponibilidad, el funcionario se encuentra en situación efectiva de ejercicio a todos los efectos, durante cuyo lapso, el organismo tomará las medidas necesarias para tratar de reubicar al funcionario removido. De modo que, no basta que el organismo querellado haya cumplido con unas determinadas gestiones reubicatorias, sino que es necesario que las mismas se ejecuten durante ese lapso, al igual que es necesario el esperar el agotamiento del lapso, pues pudiere darse el eventual caso, que durante el período de tiempo que reste para agotar las referidas gestiones reubicatorias, pudiere vacar un cargo en el cual pudiere ser reincorporado, sin importar que al querellante se le cancele la totalidad del referido mes, pues las gestiones no se agotan con la cancelación de la contraprestación equivalente de un mes de sueldo o un lapso superior, sino que se trata de la manifestación del derecho a la estabilidad del funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción. En el caso de autos se desprende que dichas gestiones fueron expresamente omitidas, ante el supuesto o excusa de la ‘inminencia de la supresión’, lo cual resulta aberrante, toda vez que dichas gestiones constituyen el reconocimiento de los derechos que se desprende de la condición de carrera de un funcionario, lo cual no puede depender ni de la inminencia, ni de lo que pudiera presumir u ordenar las autoridades de un órgano o ente; sino que por el contrario, a los fines de garantizar debidamente los derechos de los funcionarios, deben agotarse en toda su extensión. Ciertamente, el debido proceso, durante el ejercicio del período de disponibilidad, consiste en que el organismo querellado, haya tratado de mantener en el ejercicio de la función pública a quien es considerado como funcionario de carrera, pues las gestiones reubicatorias no pueden considerarse como una mera formalidad, sino como la expresión del principio de estabilidad que consagra el Texto Constitucional, preservando al máximo el derecho de aquella persona que ha ejercido un cargo de carrera administrativa. Así, una vez revisadas las actas procesales que conforman tanto el presente expediente como el administrativo, es por lo que se evidencia que el organismo querellado no cumplió por una parte con las gestiones reubicatorias, toda vez que no consta en autos la realización de las mismas ni prueba alguna que convalide los argumentos explanados en el acto administrativo impugnado y los cuales fueron referidos previamente, lo cual deviene como consecuencia que deben considerarse como no efectuadas –siendo que en el presente caso resulta inoficioso toda vez que existe un reconocimiento expreso por la parte accionada-, violando así el procedimiento debido tendente a garantizar la estabilidad de la funcionaria accionante. Aunado a ello, se tiene que nunca fue dictado un acto de retiro, lo cual conlleva a la conclusión que el vínculo del funcionario con la Administración no ha sido roto, sino que por el contrario, subsiste. Por otra parte se tiene que al folio 115, riela solicitud dirigida por la ahora actora al Presidente del INAM (sic), en la cual solicita le sea concedida la jubilación. Si bien es cierto, dicha comunicación fue elevada en junio de 2000, de la revisión del expediente administrativo no consta que la misma haya sido debida y oportunamente respondida, bien sea que fuere aprobada o rechazada, ni en la oportunidad de su presentación ni en fecha posterior, lo cual conduce a la expectativa que aún cuando procediere o no la misma, y ante un eventual programa de jubilaciones especiales, la parte actora podría ser jubilada o no, lo cual, en todo caso, amerita respuesta expresa. En consecuencia, se ordena a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, reincorporar a la actora en el período de disponibilidad otorgado en el acto emanado por ésta, con el pago del sueldo y demás remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba por un lapso de treinta (30) días, a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias, y así se decide”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del a quo). De igual modo, el Tribunal de la causa, expresó que: “Por otra parte sostiene que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor no tomó en consideración los años de servicio prestados a los fines de acordarle el beneficio de jubilación a que tiene derecho. En ese sentido alega que la citada Junta Liquidadora incurrió de forma intencional y deliberada en violaciones de derechos tales como, el derecho de protección a la vejez y el derecho que tienen los trabajadores a un régimen de seguridad social. Por otra parte indica que se le ha causado un perjuicio de difícil reparación al no haberse realizado los trámites correspondientes para otorgar el beneficio de jubilación, habida cuenta que para el momento de su remoción contaba con veintiocho (28) años de servicios en la Administración Pública y 51 años de edad y es por ello que solicita se declare su jubilación por ser acreedora de tal beneficio de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Educación. Asimismo manifestó que había solicitado tanto en fecha 18 de octubre de 2006 como el 27 de abril de 2007, el beneficio de jubilación por cuanto cumple con el requisito establecido en la Ley, y en virtud de ser personal docente debe ser jubilada conforme a la Ley Orgánica de Educación, sancionada el 9 de julio de 1980, que establece quienes se consideran docentes. Al respecto este Juzgado observa que conforme se indicara anteriormente, existe solicitud de jubilación que consta en autos, realizada por la actora en fecha 27 de junio de 2000 (folio 99 del expediente administrativo). Sin embargo, una vez verificadas las actas procesales se evidencia una ausencia total de pronunciamiento alguno por parte de la Administración en cuanto a la referida solicitud. Ahora bien, toda vez que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en su artículo 147, que por ley nacional se establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, municipales, estadales y nacionales, es por que (sic) se debe tener en cuenta que la potestad de legislar en materia de seguridad social, la tiene por mandato constitucional la Asamblea Nacional, es por lo que dicha materia debe ser regulada por Ley Nacional, por ser de reserva legal. Ahora bien, para verificar los supuestos que pudieran dar lugar al otorgamiento del beneficio de jubilación a la hoy actora, se hace necesario analizar el caso en concreto. En ese sentido se observa que al folio 40 del expediente administrativo corre inserta copia certificada del Punto de Cuenta de fecha 16 de mayo de 1988, emanado del Instituto Nacional del Menor, de donde se desprende que fue aprobado el ascenso de la hoy actora en el cargo de Jefe de Pre-escolar, a partir del 01 de abril de 1988. Dicha mención -ascenso- da idea que dicha condición corresponde a un grado superior dentro de una misma serie; sin embargo, a pesar que la Administración erró en calificarlo como ascenso, es a partir de dicha fecha que se considera su ingreso como docente al Instituto Nacional del Menor. Así, si bien es cierto se evidencia de las actas procesales que conforman tanto el presente expediente como el administrativo, que la hoy actora ingresó al referido Instituto Nacional del Menor desde el 02 de junio de 1980, no es menos cierto que de la documental referida en el párrafo anterior se tiene, que como docente ingresó en fecha 01 de abril de 1988. Así, toda vez que la hoy actora intenta el presente recurso solicitando entre otras cosas, que se declare su derecho a la jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Educación, es por lo que se hace necesario verificar, en base a las normas contenidas en la referida Ley, si es beneficiaria de tal derecho. Siendo que la actora ostentó la condición de docente, es por lo que la Ley aplicable al caso en concreto –según los pedimentos de ésta- es la Ley Orgánica de Educación, por ser la normativa especial que rige sus relaciones de trabajo, tal y como lo establece el artículo 86 de dicha Ley (vigente para el momento en que se dictó el acto administrativo recurrido). Por su parte el artículo 106 ejusdem, establece las condiciones requeridas para el otorgamiento del beneficio de jubilación, solicitado por la hoy actora en el presente recurso, siendo que dicha norma dispone que ‘El personal docente adquiere el derecho de jubilación con veinticinco (25) años de servicio activo en la educación y con un monto de ochenta por ciento (80%) del sueldo de referencia. Por cada año de servicio adicional este porcentaje se incrementará en un dos por ciento (2%) del sueldo de referencia hasta alcanzar un máximo de cien por ciento (100%) de dicho sueldo’. Del artículo referido anteriormente se desprende que para ser beneficiaria de una jubilación de conformidad con la ley en comento, se establece como condición que debe ser personal docente y que adquiere dicho derecho una vez cumplido los 25 años de servicio activo en la educación. En ese sentido se observa la actora manifiesta que para la fecha en que fue notificada del acto administrativo recurrido, esto es, el 31 de diciembre de 2008, contaba con veintiocho (28) años de servicios en la Administración Pública y 51 años de edad, con lo cual – a su decir- se hacía beneficiaria de tal derecho. Así, una vez verificado que su desempeño como docente dentro del Instituto comenzó desde el 01 de abril de 1988, tal y como consta del Punto de Cuenta Nro. 110 aprobado en fecha 16 de mayo de 1988 (folio 40 del expediente administrativo), y no desde su ingreso a la Administración en fecha 02 de junio de 1980, es por lo que se tiene que hasta la fecha de su remoción, esto es, el 31 de diciembre de 2008, contaba con un tiempo de servicio como docente de 20 años, 8 meses y 30 días, con lo cual se evidencia que no cumple con las condiciones establecidas en la Ley Orgánica de Educación, para ser beneficiaria de una jubilación conforme dicha normativa. Sin embargo, este Tribunal debe señalar que conforme al artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el beneficio de jubilación, así como su correspondiente reajuste forman parte del sistema de seguridad social, que protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, y cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental. En ese sentido, es claro que nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho y por principio de justicia social, conforme al principio de progresividad, debiendo el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de aquellas personas que han prestado sus servicios durante toda su vida útil, como beneficio de seguridad social que mantengan, eleven y aseguren su calidad de vida y en ciertos casos, proveer el beneficio a personas que si bien es cierto no han de considerarse ancianas o no han cumplido un tiempo mínimo necesario en la administración, gozar del derecho por vía de gracia dentro de los parámetros establecidos en la Ley, de manera que, no puede bajo ningún concepto soslayarse la garantía Constitucional del derecho a la seguridad social consagrada en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación. De manera que, de conformidad con lo previsto en la Carta Magna la materia de pensiones y jubilaciones, de conformidad con lo previsto en la vigente Constitución, es materia de estricta reserva legal. Así, visto que existe una Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, la cual establece los requisitos necesarios de edad y tiempo para el otorgamiento de la jubilación reglamentaria así como para la jubilación especial, es por lo que se debe tener en cuenta que para ser acreedor de la jubilación reglamentaria prevista en el artículo 3 de dicha Ley, es indispensable que el hombre haya alcanzado la edad de 60 años y la mujer la edad de 55 años, y por lo menos 25 años de servicio, pudiendo ser otorgada la misma cuando el trabajador hubiera cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad. Ahora bien, toda vez que previamente se determinó que la hoy actora no cumplía con los requisitos exigidos en la Ley Orgánica de Educación para ser beneficiaria de una jubilación reglamentaria, no escapa de este Juzgado que tal y como se verificó en el análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, la querellante ingresó a la Administración Pública en fecha 01 de junio de 1980 y por tanto ostentaba la condición de funcionario público. Siendo ello así, se hace necesario verificar si la querellante cumplía con los requisitos mínimos exigidos por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, para ser beneficiaria de una jubilación reglamentaria, lo cual ha de ser revisado por la Administración, tomando en consideración los años de servicios prestados y la edad que ostente la actora a la fecha del pronunciamiento, lo cual ha de emitirse durante el mismo periodo (sic) de disponibilidad en el que se ordena reubicar a la actora, y tomando en cuenta las previsiones del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, que expresa ‘Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación’. Así se decide”. (Resaltado del a quo). Por las razones antes expuestas, el a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada María Toyo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Magaly Coromoto Briceño Valbuena, contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, motivo por el cual ordenó “(…) a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, reincorporar a la actora en el período de disponibilidad otorgado en el acto emanado por ésta, con el pago del sueldo y demás remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba por un lapso de treinta (30) días, a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias”, asimismo, le ordenó a la citada Junta “(…) que emita un pronunciamiento expreso sobre la solicitud del otorgamiento del beneficio de jubilación realizada por la actora, tomando en consideración los años de servicios prestados y la edad que ostente la actora a la fecha del pronunciamiento, lo cual ha de emitirse durante el mismo periodo de disponibilidad en el que se ordena reubicar a la actora, y tomando en cuenta las previsiones del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, conforme a la motiva del presente fallo”, negando al efecto “(…) el otorgamiento del beneficio de jubilación de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de Educación (…)”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR 1.- De la Competencia: Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de noviembre de 2009, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. 2. -De la Consulta Efectuada: Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer del caso de marras, pasa a conocer respecto a la consulta de ley de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Ello así, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual observa lo siguiente: De dicho artículo se colige que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente. En este sentido hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República. Por otra parte, y dado que el presente caso versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra un Instituto Autónomo, resulta procedente referirnos al artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual extiende a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados y los distritos metropolitanos, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha en fecha 16 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en aquellos aspectos contrarios a los intereses de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor. Así se declara. Precisado lo anterior, se observa que la apoderada judicial de la ciudadana Magaly Coromoto Briceo Valbuena, en el escrito libelar manifestó que en fecha 1º de junio de 1980, su representada ingresó al Instituto Nacional del Menor, con el cargo de Instructor I, hasta llegar al cargo de Jefe de Preescolar Docente V (Lic.), y el día 31 de diciembre de 2008, recibió Oficio Nº OP-010508/01103 de igual fecha, suscrito por el Director de la Oficina de Personal (E) del Instituto recurrido, notificándole que había sido removida del cargo de Jefe de Preescolar Docente V (Lic.), que desempeñaba en el Centro de Educación Inicial de Atención Convencional “Isabel la Católica”, adscrito a la Dirección Seccional Distrito Capital, del Instituto Nacional del Menor, colocándola en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes por ser funcionaria de carrera, a los efectos de efectuar las respectivas gestiones reubicatorias en otro órgano o ente de la Administración Pública, según la decisión dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, a través de la Providencia Administrativa Nº JL-0727-08 de fecha 31 de diciembre de 2008, fundamentada en el Decreto Nº 5.645, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, de fecha 17 de octubre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (…) Nº 38.796 de fecha 25 de octubre del 2007. En razón de lo anterior, denunció que su “(…) representada es funcionaria de carrera y por cuanto la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor no tomo (sic) en consideración los años de servicio prestados por ésta a los fines de acordar el Beneficio de Jubilación a que tiene derecho, así como tampoco realizo (sic) las respectivas gestiones reubicatorias en otro Órgano o ente de la Administración Pública (…)”. Asimismo, agregó que “(…) la citada Junta Liquidadora incurrió de forma intencional y deliberada en violaciones de derechos, tales como el derecho a la estabilidad absoluta de los funcionarios públicos, incumpliendo normas constitucionales (…)”, que su mandante “(…) para el momento de su remoción contaba con veintiocho (28) años de servicios (sic) en la administración (sic) pública (sic) y cincuenta y un (51) años de edad”, que “(…) la misma había solicitado tanto el 18 de octubre de 2006, como el 24 de abril de 2007 el beneficio de jubilación, por cuanto cumple con el requisito establecido en la Ley, y en virtud de ser personal docente debe ser jubilada conforme a la LEY ORGÁNICA DE EDUCACIÓN (…)” y que la Administración “(…) al prescindir totalmente del procedimiento legalmente establecido, el acto administrativo es nulo, tal y como lo establece el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Por su parte, el Juzgador de Instancia consideró que la querellante poseía la condición de funcionario de carrera al constatar “(…) que al folio 114 del presente expediente cursa constancia emanada de la Presidencia de la República, Oficina Central de Personal, a través del cual emitió un certificado que acredita como Funcionario de Carrera a la hoy actora, bajo el Nro. 197383, en fecha 04 de septiembre de 1982 (…)”, por lo que “(…) se tiene que si goza del beneficio de la estabilidad, pero en los términos consagrados en el propio Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se ve cubierto y garantizado en el denominado ‘período de disponibilidad’ (…) en el cual el funcionario se encuentra en situación efectiva de ejercicio a todos los efectos, durante cuyo lapso, el organismo tomará las medidas necesarias para tratar de reubicar al funcionario removido. De modo que, no basta que el organismo querellado haya cumplido con unas determinadas gestiones reubicatorias, sino que es necesario que las mismas se ejecuten durante ese lapso (…). En el caso de autos se desprende que dichas gestiones fueron expresamente omitidas (…). Así, una vez revisadas las actas procesales que conforman tanto el presente expediente como el administrativo, es por lo que se evidencia que el organismo querellado no cumplió por una parte con las gestiones reubicatorias, toda vez que no consta en autos la realización de las mismas (…), violando así el procedimiento debido tendente a garantizar la estabilidad de la funcionaria accionante. Aunado a ello, se tiene que nunca fue dictado un acto de retiro, lo cual conlleva a la conclusión que el vínculo del funcionario con la Administración no ha sido roto, sino que por el contrario, subsiste (…)”, motivo por el cual ordenó “(…) a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, reincorporar a la actora en el período de disponibilidad otorgado en el acto emanado por ésta, con el pago del sueldo y demás remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba por un lapso de treinta (30) días, a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias (…)”. Con respecto a la pretensión de la parte actora relativo al otorgamiento del beneficio de jubilación conforme a la Ley Orgánica de Educación, el Tribunal de la causa, señaló que previa revisión realizada tanto al expediente judicial como administrativo, verificó que “(…) existe solicitud de jubilación que consta en autos, realizada por la actora en fecha 27 de junio de 2000 (folio 99 del expediente administrativo). Sin embargo, una vez verificadas las actas procesales se evidencia una ausencia total de pronunciamiento alguno por parte de la Administración en cuanto a la referida solicitud (…)”, que “(…) una vez verificado que su desempeño como docente dentro del Instituto comenzó desde el 01 de abril de 1988, tal y como consta del Punto de Cuenta Nro. 110 aprobado en fecha 16 de mayo de 1988 (folio 40 del expediente administrativo), y no desde su ingreso a la Administración en fecha 02 de junio de 1980, es por lo que se tiene que hasta la fecha de su remoción, esto es, el 31 de diciembre de 2008, contaba con un tiempo de servicio como docente de 20 años, 8 meses y 30 días, con lo cual se evidencia que no cumple con las condiciones establecidas en la Ley Orgánica de Educación, para ser beneficiaria de una jubilación conforme a dicha normativa”, sin embargo, visto que la querellante prestó servicio en la Administración Pública, por más de veintiocho (28) años, le ordenó a la citada Junta “(…) que emita un pronunciamiento expreso sobre la solicitud del otorgamiento del beneficio de jubilación realizada por la actora, tomando en consideración los años de servicios prestados y la edad que ostente la actora a la fecha del pronunciamiento, lo cual ha de emitirse durante el mismo periodo de disponibilidad en el que se ordena reubicar a la actora, y tomando en cuenta las previsiones del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (…)”. Ello así, observa esta Corte que la apoderada judicial de la querellante, en su escrito recursivo adujo que la Administración “(…) al prescindir totalmente del procedimiento legalmente establecido, el acto administrativo es nulo, tal y como lo establece el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Así, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que: “Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…omissis…) 4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte). De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., Vs. Contraloría General de la República). Ahora bien, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si la Administración dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procedimiento que debió cumplirse dentro del lapso de disponibilidad conferido a la ciudadana Magaly Coromoto Briceño Valbuena, y al que tenía derecho la querellante, por ser una funcionaria de carrera, según se evidencia del Certificado de Carrera de fecha 4 de septiembre de 1982 (folio 114 del expediente judicial). En tal sentido, observa esta Corte que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89. Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes. En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción. En este aspecto, considera oportuno esta Alzada destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera. En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), la cual señaló lo siguiente: “En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)”. (Resaltado de esta Corte). En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Nuryvel Antonieta Peña González Vs. La Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor), en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que: “Ello así, se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló ‘(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)’, en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado (…)”. (Resaltado de esta Corte). Visto lo anterior, cabe resaltar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho. Así, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del Órgano para el cual prestaba servicio la funcionaria objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias internas, es decir, dentro del propio organismo, sino también en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones reubicatorias externas. Ahora bien, debe destacarse, que no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente que la Administración haya realizado las gestiones reubicatorias. Aunado a ello, también se desprende del Acta de la audiencia definitiva donde la representación judicial de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, admitió que no se realizaron las gestiones reubicatorias (Folio 162 del expediente judicial). Siendo ello así, infiere esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, no ejecutó las mismas, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, pues tal como se estableció en líneas anteriores, dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben cumplirse “(…) a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido (…)”. Así, al no haberse efectuado las gestiones reubicatorias la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Menor, a los fines de lograr la ubicación de la funcionaria en otro órgano o ente de la Administración Pública, en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ésta ostentó, comparte esta Corte el criterio esgrimido por el Juzgador de Instancia referido a que siendo la ciudadana Magaly Coromoto Briceño Valbuena, una funcionaria de carrera “(…) se tiene que si goza del beneficio de la estabilidad, pero en los términos consagrados en el propio Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se ve cubierto y garantizado en el denominado ‘período de disponibilidad’ (…) en el cual el funcionario se encuentra en situación efectiva de ejercicio a todos los efectos, durante cuyo lapso, el organismo tomará las medidas necesarias para tratar de reubicar al funcionario removido. De modo que, no basta que el organismo querellado haya cumplido con unas determinadas gestiones reubicatorias, sino que es necesario que las mismas se ejecuten durante ese lapso (…). En el caso de autos se desprende que dichas gestiones fueron expresamente omitidas (…)”, por tanto procede su reincorporación al último cargo de carrera ejercido por la misma, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes, a los fines de que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias de la ciudadana Magaly Coromoto Briceño Valvuena, así como el pago por dicho lapso. Así se declara. En sintonía con lo expuesto y a mayor abundamiento sobre lo señalado, cabe destacar que la revisión del presente fallo se llevó a cabo en cuanto al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República, en virtud de la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, tal como se expuso ut supra, en consecuencia, comparte esta Corte lo sostenido por el Juzgador de Instancia en la sentencia objeto de consulta, tanto con lo ordenado “(…) a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, de reincorporar a la actora en el período de disponibilidad otorgado en el acto emanado por ésta, con el pago del sueldo y demás remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba por un lapso de treinta (30) días, a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias (…)”, como con la emisión de “(…) un pronunciamiento expreso sobre la solicitud del otorgamiento del beneficio de jubilación realizada por la actora, tomando en consideración los años de servicios prestados y la edad que ostente la actora a la fecha del pronunciamiento, lo cual ha de emitirse durante el mismo periodo de disponibilidad en el que se ordena reubicar a la actora, y tomando en cuenta las previsiones del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (…)”. En virtud de las anteriores precisiones, debe esta Corte confirmar, la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de noviembre de 2009, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta que establece el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada María Toyo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MAGALY COROMOTO BRICEÑO VALBUENA, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR. 2.- PROCEDENTE la consulta. 3.- CONFIRMA el fallo sometido a consulta. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES AJCD/06 Exp. Nº AP42-N-2010-000025 En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________. La Secretaria.