TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE NÚMERO AP42-N-2010-000352
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 14 de julio de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió Oficio Número 4779-2010, de fecha 6 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la ciudadana LESBIA MONTENEGRO, portadora de la cédula de identidad Nº 8.193.880, asistida por el abogado Wilfredo Chompré Lamuño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.179, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.
Tal remisión se efectuó en virtud a la consulta obligatoria de Ley, de conformidad con el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la cual se encuentra sometida la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 19 de febrero de 2009, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 22 de julio de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente.
En fecha 26 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 27 de junio de 2005, la ciudadana Lesbia Tibisay Montenegro, asistida por el abogado Wilfredo Chompré Lamuño, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, esgrimiendo como fundamento de su pretensión las siguientes consideraciones de hecho y derechos:
Alegó que fue “[…] funcionario público de Carrera y Ordinario, al Servicio de La Contraloría General del Estado Apure, ente Rector y Contralor del Estado en referencia, con autonomía orgánica, financiera y administrativa, pero carente de personalidad Jurídica Propia, en [su] Carácter de: AUXILIAR DE AUDITORIA, tal y como consta del acto o nombramiento Designatorio de fecha: 02 de Febrero Del año: 2.004 […]” (Destacados del Original) [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, señaló que se encontraba agraviada por “[…] el acto administrativo Sancionatorio de efectos particulares […] [identificado] con la nomenclatura: ‘RESOLUCIÓN N° [sic]: CG-025-05’, Sellado y Firmado (ilegible) por el ciudadano: Dr. (sic) ALAN [JOSÉ] ALVARADO, en su carácter de Contralor del Estado Apure […]” (Mayúscula del original).
Manifestó, que de acuerdo a la aludida resolución se le retiró del cargo que venía ocupando, en su condición de Auxiliar de Auditoria I, la cual apuntó que cumplió cabalmente con sus labores habituales en el horario establecido, bajo la condición, competencia, subordinación y dependencia que el cargo ejercía, desempeñando sus funciones de manera cabal y efectiva, así como también arguyó que hasta la fecha de su ilegítimo retiro no había sido sancionada, por ningún concepto.
Señaló, que fue retirada de su cargo de manera irregular e ilegítima, pues la resolución impugnada no comprendía ni “[…] razón ni fundamento legal alguno y [fue dictado] con Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley […]” de acuerdo a lo establecido en el segundo supuesto del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 48 eiusdem y artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Destacados del original).
Aludió, que inició “[…] [su] actividad Funcionarial en el cargo descrito, mediante el nombramiento [señalado] en la Contraloría General del Estado Apure, en fecha: 02 de Febrero del año 2.004 […]”. Asimismo, indicó que el “[…] acto Administrativo Sancionatorio […] se le [notificó] oportunamente, donde consta el acto de remoción del que [fue] objeto, respecto de [su] cargo y funciones, invocando elementos de derecho que no se corresponde con [su] situación funcionarial” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Siguió refiriendo, que no se le inició el procedimiento legalmente establecido respecto a la sanción aplicada en su contra y que, por tanto, se encontró en un evidente estado de indefensión, siendo pues, que el acto administrativo atacado estaba viciado de nulidad absoluta, en consecuencia era írrito y sin valor alguno, pues, no se correspondía con su situación funcionarial, ya que no era funcionario de confianza o de dirección debido a que sus funciones no requerían un alto grado de confidencialidad; a tales efectos, manifestó que era imposible despedir a un funcionario -como en su caso- sin que se le iniciara el procedimiento administrativo previo y contradictorio.
Destacó, que quienes son de simple nombramiento y remoción o de confianza o de carrera, no eran los cargos sino los funcionarios, también indicó que “[…] LOS FUNCIONARIOS ORDINARIOS COMO [ERA] EL CASO DE [SU] PERSONA, NO [ERAN] DE CONFIANZA; QUIEN [ERA] DE CONFIANZA [ERA] EL FUNCIONARIO ASÍ INDICADO POR LA LEY, PERO TAL CONCEPCIÓN NO [DEBIÓ] SER EXTENSIBLE [MÁS ALLÁ] DE LO ESTABLECIDO POR EL LEGISLADOR; BAJO NINGÚN RESPECTO LOS FUNCIONARIOS ORDINARIOS, COMO [ERA SU] CASO, ERA […] RESPONSABLE O JEFE DE LA OFICINA; [O] FUNCIONARIO QUE PUDIERA COMPROMETER A LA ADMINISTRACIÓN, NI TIENE EL PERFIL DE [SU] CARGO UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD, como la ley lo indica (Articulo 21 de la Ley del Estatuto) SOLO [SU] FUNCIÓN ERA SIMPLE Y ORDINARIA, SIN QUE ELLO [SIGNIFICARA] SER EL PRINCIPAL”. En tanto, señaló que no era “[…] DE CONFIANZA, QUIEN EJERCE EL CARGO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO [era su] CASO CONCRETO […]”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, señaló que en su caso en particular la normativa establecida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no le eran aplicables, pues se debió observar la labor que específicamente se cumplía en su cargo “[…] para que pueda ser conceptualizado de simple nombramiento y remoción y/o de confianza Y EN TODO CASO [EL] TRIBUNAL DEBE DESAPLICAR TALES NORMATIVAS POR CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES, (Violenta la Constitución Nacional y la Ley del Estatuto de la Función Pública) PUES NO LE ES DADO AL ÓRGANO CONTRALOR LEGISLAR AL RESPECTO, TAL MATERIA [ERA] UNA DE LAS PROPIAS DE LA RESERVA LEGAL”. (Destacados del original) [Corchetes de esta Corte]
Describió, que el Contralor General del Estado Apure “[…] no [tenía] la facultad de establecer si [su] cargo [era] de carrera o de simple nombramiento y remoción o de confianza, subsumir [su] actividad dentro de los parámetros de que si el cargo que [tenía era] de confianza, simple nombramiento y remoción o de carrera, [era] propio de la legislación y está reservada a la reserva legal. La descripción de la concepción errónea tomada por el ciudadano: [sic] Contralor […] violenta de la manera [más] clara los principios legales a que [ha] hecho referencia; Tales señalamientos no se [ajustaban] a la verdad y por el hecho que [su] actividad se desarrollaban en el cargo descrito, no es concomitante para determinar que dicho cargo era un cargo de confianza, pues de ser así la mayoría, por no decir todos los cargos en la administración pública fueran de confianza y en consecuencia de simple nombramiento y remoción […]”. [Corchetes de esta Corte]
Por tanto, indicó que el “[…] juzgador deberá establecer si [su] actividad está encuadrada dentro de los parámetros (DESAPLICABLES) descritos por el Contralor o si por el contrario [su] persona, en el cargo que ejercía era un funcionario de carrera y Ordinario, Destacando que la función que cumplía era la de un funcionario que no era precisamente de alto grado de confianza […]”. (Mayúscula del original) [Corchetes de esta Corte].
Que, en su caso en particular previamente se debió iniciar un procedimiento disciplinario, ya que del modo que fue retirada de la administración pública se le violentó el “[…] Derecho a la Defensa, El Derecho al Trabajo, El Derecho a la Estabilidad Familiar, El Derecho al Salario y otros Derechos Constitucionales propios de Todo [sic] funcionario”. (Mayúscula del original).
Reiteró, que sorprendentemente fue “[…] [sancionada] con un RETIRO DE LA ADMINITRACIÓN, sin que [existieran] motivos legales para ello, [pues fue] un (a) funcionario (a) dedicado (a) a [sus] labores como tal, Alegándose [sic] solamente la cualidad de Simple nombramiento y remoción, como si [su] cargo estuviera encuadrado dentro de tal parámetro, lo que a todas luces [era] falso y equivoco” (Mayúscula del original) [Corchetes de esta Corte].
También manifestó, que había “[…] agotado la vía administrativa, tal y como consta de Recurso de Reconsideración intentado por ante El [sic] ciudadano emisor del acto, sin que haya obtenido repuesta y como consecuencia de ese silencio administrativo se [le negó] el Recurso, actividad recursiva efectuada por [su] persona en fecha: 15 del mes Febrero del año: 2.005 […]” (Destacados del original) [Cohetes de esta Corte].
Acotó, que la “[…] misma Contraloría del Estado Apure, por acto administrativo válido, […] en oportunidades anteriores y vista la misma situación de hecho, […] ha determinado, la Justeza de la pretensión contenida en la acción [interpuesta] es así como en fecha: 19 de Septiembre del año 2.000, en Gaceta Oficial del Estado Apure, signada bajo el [Número]: 672 - Ordinario, mediante Resolución administrativa [Número]: CG. 19, suscrito por la otrora Contralora General del Estado Apure […] [determinó] que en efecto, Los [sic] funcionarios como [era] su caso [tenía] estabilidad Legal y Constitucional y en consecuencia para ser Despedidos [sic] o retirados de [sus] Cargos, [era] preciso que se [les iniciara] previamente un procedimiento administrativo Disciplinario que recoja [la] conducta establecida en la ley y por tal motivo se [les] sancione […]” [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, señaló que la amparaba “[…] al momento del Despido, La inamovilidad específica Por [sic] discusión de Contrato Colectivo […] toda vez que para dicho momento, Existía [sic] la prohibición administrativa y legal de [despedirla], toda vez que cursaba por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Apure, El [sic] pliego de peticiones de Discusión [del] contrato Colectivo de Los trabajadores de la Contraloría Generan [sic] del Estado Apure [sic] y así lo [alegó] en [su] protección, es decir aparte de la protección general, tenía la protección específica, así las cosas tenía, Doblemente [sic] […] protección, la que [le otorgó] la constitución [sic] y las leyes y la que [le] da los efectos de la discusión del Contrato Colectivo, tal y como consta de Acta de Recepción del Ante-Proyecto de la Convención Colectiva antes mencionada, de fecha 17 de Noviembre del año 2004 […]”. De igual modo, ratificó “[…] entre otras cosas LA INAMOVILIDAD, prevista en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, POR LA DISCUSIÓN DEL CONTRATO COLECTIVO”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Fundamentó su pretensión alegando en cuanto a la inconstitucionalidad del acto administrativo impugnado la violación del ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, con respecto a la ilegalidad de dicho acto, indicó la supuesta violación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 48 eiusdem, así mismo con lo pautado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En conclusión, aludió que “[…] efectivamente [fue] funcionario (a) de Carrera y Ordinario (a), y bajo ningún respecto de simple nombramiento y remoción o de Confianza, […]”. Igualmente que “[…] al momento de [su] Retiro de la Administración Contralora del Estado Apure, [laboró] en el cargo mencionado como: AUXILIAR DE AUDITORIA, Funciones que [cumplió] a cabalidad. Además que “[…] por el hecho de que el acto administrativo que [le sancionó] y que mediante el presente recurso se ataca de Nulidad, hubiere sido dictado con prescindencia total y absoluto del procedimiento legalmente establecido, [estaban] EVIDENTEMENTE EN PRESENCIA DE UN ACTO VERDADERAMENTE NULO DE NULIDAD ABSOLUTA Y ASÍ DEBE SER DECLARADO POR [ese] TRIBUNAL […]”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Con fundamento en lo anterior, solicitó sea declarado la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y, en consecuencia, se ordene su reincorporación y se condene a la Contraloría General del Estado Apure al pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su retiro de la Administración Pública.
Finalmente, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo sancionatorio de efectos particulares, así como la desaplicación “[…] POR CONTROL DIFUSO [DE] TODA NORMATIVA QUE VIOLENTE LA CONSTITUCIONALIDAD Y LA LEGALIDAD […]”. Asimismo, que se ordene su “[…] REINCORPORACIÓN [al cargo] QUE TENÍA PARA EL MOMENTO DEL ILEGITIMO [sic] Y NULO RETIRO […]”, y por último sea declarada con lugar la presente demanda y se condene en costas al Órgano Contralor. (Mayúscula del original) [Corchetes de esta Corte].
II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL RECURSO
En fecha 30 de octubre de 2008, las abogadas Zuleida Ramírez Duarte y Vicentina Mago, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.661 y 115.478, respectivamente, actuando en el carácter de apoderadas judiciales de la Contraloría recurrida, presentó escrito de contestación al recurso interpuesto, bajo los siguientes argumentos de hechos y de derechos:
Señalaron como primer punto, que contradicen todos y cada uno de los alegatos expuestos por la ciudadana Lesbia Montenegro en su escrito libelar, por cuanto, “no incorporo [sic] elementos necesarios, suficientes, con pleno valor probatorio donde se fundamente su pretensión […]”.
Agregando que “en el libelo y en los documentos que los acompañan no consta ningún elemento con pleno valor probatorio, donde especifique los hechos alegados”.
En segundo lugar, esgrimieron que en lo que respecta “al Contrato Colectivo que supuestamente amparaba a la actora, este nunca se llego [sic] a firmar, y para el año 2004 los miembros del Sindicato en su totalidad habían renunciado a él”.
En virtud de lo anterior, solicitaron se declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana Lesbia Montenegro.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 19 de febrero de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, declaró con lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“[…] Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido en lo relativo a la naturaleza del cargo ejercido por la hoy recurrente, este Tribunal observa. La Querellante alega que no ejercía las funciones inherentes a un cargo de Alto nivel fundamento legal del acto de remoción del cargo de AUXILIAR AUDITORIA I, que aun cuanto se encuentra entre los cargos enumerados en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, sobre los funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, específicamente en el Articulo 4, Numeral 6º, en consecuencia al haber sido considerado un funcionario de Alto Nivel, ya que su cargo se encuentre entre los previstos en la norma citada, y haberle sido aplicada la misma como fundamento de su remoción-retiro, el acto administrativo objeto del presente recurso se encuentra viciado. A los efectos se señala:
Del contenido de la RESOLUCION Nº CG 025-05 de fecha 07 febrero del 2005, que corre inserta al folio 13 del presente expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de retirar a la recurrente en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, según lo dispuesto en el articulo 4º literal b, numeral 6º, de la Ley Orgánica De La Contraloría General Del Estado Apure, mas sin embargo la mencionada ley no riela en los folios del expediente.-
En ese sentido, vale destacar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Corresponde pronunciarse al Tribunal sobre la competencia del Contralor o Contralora Estadal para dictar el acto y al respecto se tiene que el Contralor Estadal ejerce específicas funciones de control, fiscalización, investigación en aplicación la Ley de la Contraloría General del Estado Apure, como la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, teniendo igualmente el ejercicio de la potestad sancionatoria y disciplinaria según sea el caso. En ejercicio de las funciones, competencia y potestades que le son propias, puede el Contralor Estadal ordenar el inicio de los respectivos procedimientos administrativos, así como la verificación, análisis, investigaciones que les sea atribuida por el sistema normativo que prevé el bloque de la legalidad. En tal sentido, en caso que se percatase de un hecho que causare algún perjuicio, debe iniciar el procedimiento previsto a los fines de la investigación y determinación correspondiente dentro del marco de las competencias que le son atribuidas. En cuanto a la autonomía orgánica y funcional, Si bien es cierto que las Contralorías Estadales son órganos integrantes del Poder Público Estadal, que ostentan la personalidad jurídica del mismo, también es cierto que de acuerdo a lo establecido en el artículo 163 constitucional, las Contralorías Estadales gozan de autonomía orgánica y funcional; ello es, la posibilidad del órgano de establecer los lineamientos de funcionamiento interno de su estructura organizativa, y su articulación con el resto del sistema, en la observancia de las técnicas de coordinación y coherencia que rigen el sistema nacional de control fiscal. Siendo lo anterior así, y visto que de acuerdo a la norma constitucional citada, la dirección de la Contraloría Estadal se encuentra a cargo del Contralor, no queda ninguna duda con respecto a la competencia del Contralor para ejercer la gestión del personal adscrito a dicho órgano en ejercicio de la potestad que deviene de su autonomía orgánica y funcional, en consecuencia el Contralor General del Estado Apure, al retirar a la funcionaria actuó dentro de la potestad y competencias constitucionalmente otorgadas, Así se decide.
Seguidamente, considera este juzgado Superior necesario traer a colación lo que establece el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal:
“…Las Contralorías de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa…”.
Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de los Municipio, es producto a su vez del texto del artículo 163 de la Constitución Nacional, que dispone:
“Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público. …”.
Así pues, dicho artículo establece la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la Contraloría Estadal la cual se otorga para que dicho órgano ejerza de una manera más eficiente su labor Contralora. Ahora bien, en relación a las normas transcritas, no cabe la menor duda para este Juzgado Superior que las Contralorías Estadales cuya dirección y responsabilidad se encuentra a cargo de un Contralor Estadal designado mediante concurso público tienen igual que la Contraloría Nacional, autonomía orgánica y funcional, entendiéndose la autonomía como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar sus propias normas jurídicas con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.
Cabe señalar también, que la autonomía orgánica es definida como la facultad legal para crear, modificar y extinguir sus propios órganos y dependencias administrativas, así como para establecer sus competencias y delinear la disciplina relativa al personal, bienes y servicios; y la autonomía funcional, como aquella que le otorga libertad a dichos órganos para que realicen la actividad que les resulta inherente dentro de su ámbito de competencias delimitado constitucional y legalmente.-
La actuación de las Contralorías Estadales puede ser controlada de diversas formas, en primer lugar, existe un control político ejercido por los Consejos Legislativos respectivos; en segundo lugar, un control administrativo, ejercido por la Contraloría General de la República, a través de su Dirección General de Control de Estados y Municipios, según lo prevé el artículo 23 del Reglamento Interno de la Contraloría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.881 del 17 de febrero de 2004 y, en tercer lugar, el control jurisdiccional, ejercido por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, observa este Juzgado Superior que el parágrafo único del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye de su ámbito de aplicación a ciertos funcionarios, entre los cuales se encuentran, expresamente en el numeral 4, los funcionarios públicos al servicio del Poder Ciudadano, excepción esta que se traslada mutatis mutandi a los funcionarios al servicio de las Contralorías Estadales.
Luego, mal podría aplicárseles a los funcionarios públicos al servicio de las Contralorías Estadales la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin incurrir con ello en una interpretación contra legem, Bajo esta línea argumentativa, tal como ya se indicó, las Contralorías Estadales, de igual forma ostentan autonomía orgánica, funcional y administrativa, según lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual las mismas Contralorías Estadales. Son las competentes para dictar sus propios instrumentos normativos (autonormación), siguiendo como parámetros de orientación, los principios generales y fundamentales expresados en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se preserva de esta manera el principio de especialidad, en el sentido que ante regulación especial expresa y vigente en materia de régimen de personal, no puede aplicarse a tales órganos contralores Estadales, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni de forma supletoria.
Por otra parte, resulta oportuno citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de agosto de 2003, caso: Eliécer Miguel Guacuto Ríos vs. Defensoría del Pueblo al expresar lo siguiente: “…ante la falta de preceptos expresos en las Normas de Personal contenidas en la Resolución N° DP-2003-035, referidos a los recursos contenciosos-administrativos funcionariales aplicables a las controversias que se susciten en el marco de la relación de empleo público, resulta imperioso integrar la normativa antes aludida para colmar la referida laguna. Así, dada la naturaleza estatutaria de la relación de empleo público existente entre la Defensoría del Pueblo y sus funcionarios adscritos, esta Sala juzga que a las controversias que se susciten con motivo de dicha relación jurídica, les son aplicables las normas contenidas en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidas al contencioso-administrativo funcionarial…”. (Negrillas de este Tribunal).
De la sentencia antes citada debe destacarse que, la Sala sostiene que efectivamente se debe integrar la normativa correspondiente a fin de llenar cualquier laguna existente, en ese caso con respecto al Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, considerando que la normativa más próxima es la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, en el caso de las Contralorías Estadales se considera que se debe aplicar en primer lugar su Estatuto de Personal (como norma autónoma capaz de regular situaciones jurídicas subjetivas) y, si éste faltare, la normativa más próxima aplicable no sería la Ley del Estatuto de la Función Pública sino el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, por cuanto cada una dentro de su ámbito competencial poseen las mismas funciones y similares sistemas organizativos, razón por la cual la normativa integradora en materia de personal que suplirá la inexistencia de los estatutos de personal de las contralorías estadales y municipales es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República a fin de preservar la interpretación coherente del ordenamiento jurídico.
Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre los vicios de falso supuesto, violación al debido proceso, artículo 49 Constitucional y artículo 19 Ordinal 4º de la LOPA, Violación a la Estabilidad Laboral, artículo 89 de la ley del estatuto de la función pública, [sic] Falso Supuesto entre otros, Al aplicar la ley que le era las favorable para retirarla del CARGO AUXILIAR DE AUDITORIA I, utilizando figuras jurídicas como la de Personal de Libre Nombramiento y Remoción violentando la estabilidad laboral que desde la fecha de la designación del CARGO DE AUXILIAR DE AUDITORIA I, y acogiéndose a la Constitución Nacional, por ser funcionario público goza de estabilidad.
Dicho lo anterior y una vez revisado el expediente judicial, se observa que la parte recurrida en el escrito de contestación a la demanda, ‘contradice todas y cada uno de los hechos alegados en el escrito libelar’.-
Consta al folio 08, la designación de la querellante, para ocupar el cargo de AUXILIAR DE AUDITORIA I, desde el 02 de Febrero del 2004…. Omisis.-
Es decir, en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese orden de ideas, resulta necesario para este Tribunal Superior precisar que existe en el Estado Apure, una ley estadal que regula de manera expresa las relaciones funcionariales mantenidas con la Contraloría General del Estado Apure, cuyas disposiciones deben atenderse primordialmente.
De tal suerte, los funcionarios al servicio de la Contraloría General del Estado Apure, como es el caso de la ciudadana MONTENEGRO LESBIA, quedaba sujeta en todo lo concerniente a la calificación y clasificación del personal, a la normativa especial contenida en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, que rige para la fecha del ingreso del [sic] querellante siendo que tal cuerpo normativo resultaba aplicable ratio temporis [sic] al caso de autos, por ser la legislación vigente para el momento del ingreso de la querellante a la función pública.-
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Ahora bien, esta Juzgadora advierte que para entrar a considerar si el cargo desempeñado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, debió la Parte Querellada presentar los elementos probatorios de tal hecho; observándose de la actas que conforman el presente expediente que la misma no consignó en la oportunidad correspondiente Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure, ni Reglamento Interno de la Contraloría General del Estado Apure o en su defecto el Registro de Información del Cargo (RIC), instrumentos en principio necesarios para determinar el tipo de responsabilidades desempeñadas, por cuanto con el mismo se puede obtener tal verificación; ahora bien, es criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo especifico, y no previsto en la Ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando la carga del que alega lo contrario, la Administración Contralora, la obligación de comprobar la procedencia de la excepción, por lo que al no estar demostrado en autos que el cargo que ocupaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, se concluye que no probó el ente administrativo Contralor Estadal, que el cargo que ejercía el Querellante era de libre nombramiento y remoción; De manera que, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo está calificado como de libre nombramiento y remoción en una norma preexistente, lo que no ocurrió en la presente causa.
Ahora bien, debe recalcarse que en el caso de autos, la administración procedió a no motivar el acto administrativo y reconocer en los mismos que la recurrente si era funcionaria de carrera y por ende gozaba de estabilidad laboral.
Así pues, concluye esta sentenciadora en el caso bajo análisis, que la querellante ingresó a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de carrera, y de tal forma se mantuvo durante todo el tiempo de servicio en dicho organismo, adquiriendo por tanto la cualidad de Funcionario Público de Carrera, con derecho a la estabilidad en el desempeño de su cargo, y así se declara.
Por lo que debe prosperar la Querella interpuesta. Resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción del querellante. Así se decide.
Dispositivo
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por la ciudadana MONTENEGRO LESBIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.193.880, debidamente asistida por el abogado WILFREDO CHOMPRE, inscrito en el inpreabogado [sic] bajo el N° 34.179, en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.-
SEGUNDO: SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación de la ciudadana MONTENEGRO LESBIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.193.880, a la CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO APURE al cargo de AUXILIAR DE AUDITORIA I, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.
TERCERO: A título de indemnización se ordena al ente querellado cancelar a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, es decir, desde el 07 de febrero del 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.-
CUARTO: A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Apure.-
No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del Privilegio procesal”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia para conocer de la presente consulta:
Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en fecha 19 de febrero de 2009, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
De la procedencia de la Consulta.-
Establecida la competencia de esta Corte, y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye la Contraloría General del Estado Apure, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, de fecha 19 de febrero de 2009, ello así esta Corte debe realizar las siguientes precisiones:
En primer término, es necesario indicar que el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a su pretensión, excepción o defensa, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.
Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en fecha 19 de febrero de 2009, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Lesbia Montenegro, contra la Contraloría General del Estado Apure.
Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
En este sentido encontramos que la disposición del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, (hoy artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público) constituye una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Estados.
De esta forma, se considera como propio y aplicable a los Estados el conjunto de privilegios y prerrogativas acordadas por las leyes nacionales a la República, por lo que, si bien las Contralorías de los Estados en el ejercicio de sus funciones cuentan con autonomía orgánica, administrativa y funcional, lo cual hace que no dependa jerárquicamente de otro órgano del Poder Estadal, no por ello dejan de formar parte de la Administración Pública Estadal, ya que su presupuesto depende de las Gobernaciones de los Estados, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia de fecha 19 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur. Así se declara.
En tal virtud, y siendo que como la parte querellada es la Contraloría General del Estado Apure, órgano contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Lesbia Montenegro, lo cual conlleva a la aplicación de la prerrogativa procesal contenida en el artículo señalado ut supra, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, en la sentencia dictada el 19 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.
De la consulta del fallo.-
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tiene por objeto la nulidad de la Resolución Nº CG-025-05 del 7 de febrero de 2005, mediante la cual “se [le] RETIRA del cargo que ocupaba, de [su] condición de AUXILIAR DE AUDITORÍA I, Que ejercía en la mencionada Contraloría General del Estado Apure; Cumpliendo [sus] labores habituales en el horario establecido por La administración y bajo las condiciones y competencias, subordinación y dependencia que el cargo tenía, desempeñando [sus] funciones de manera cabal, satisfactoria y efectiva […]” [Destacado del original] [Corchetes de esta Corte].
Agregando, que “se [le] destituye del [su] Puesto de trabajo de manera irregular e ilegítima, tal como lo indica el acto atacado y que el mismo acto entraña, por cuanto [ha] sido RETIRADO (A) DE [SU] CARGO O PUESTO DE TRABAJO, Sin razón o fundamento legal alguno y con Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente en la ley […]”.
Esgrimiendo, por otro lado, que “[…] la función por [su] persona ejercida en la administración pública, no requería un alto grado de Confidencialidad, toda vez que la labor que desempeñaba como tal, ha sido descrita, no es de las establecidas en la ley para conceptualizar[le] como un Funcionario de Simple nombramiento y remoción o que presentare la característica de alto grado de confidencialidad; No habiéndose[le] aperturado un procedimiento previo sancionatorio[…]”.
De igual manera, destacó que “[…] en su caso en particular tales normativas no [le] son aplicable […] PUES NO LE ES DADO AL ÓRGANO CONTRALOR LEGISLAR AL RESPECTO, TAL MATERIA ES UNA DE LAS PROPIAS DE LA RESERVA LEGAL”.
Por su parte, el a quo señaló con respecto a la competencia del Contralor Estadal para dictar el acto administrativo impugnado que “[…] se tiene que el Contralor Estadal ejerce específicas funciones de control, fiscalización, investigación en aplicación la Ley de la Contraloría General del Estado Apure, como la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, teniendo igualmente el ejercicio de la potestad sancionatoria y disciplinaria según sea el caso, […] de acuerdo a lo establecido en el artículo 163 constitucional, las Contralorías Estadales gozan de autonomía orgánica y funcional; ello es, la posibilidad del órgano de establecer los lineamientos de funcionamiento interno de su estructura organizativa, y su articulación con el resto del sistema, en la observancia de las técnicas de coordinación y coherencia que rigen el sistema nacional de control fiscal. […] no queda ninguna duda con respecto a la competencia del Contralor para ejercer la gestión del personal adscrito a dicho órgano en ejercicio de la potestad que deviene de su autonomía orgánica y funcional […]”.
En cuanto a la competencia de la Contraloría Estadal recurrida para dictar sus propias normas, el a quo indicó que, “[…] las Contralorías Estadales cuya dirección y responsabilidad se encuentra a cargo de un Contralor Estadal designado mediante concurso público tienen igual que la Contraloría Nacional, autonomía orgánica y funcional, entendiéndose la autonomía como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar sus propias normas jurídicas con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales […] las Contralorías Estadales, de igual forma ostentan autonomía orgánica, funcional y administrativa, según lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual las mismas Contralorías Estadales. Son las competentes para dictar sus propios instrumentos normativos (autonormación), siguiendo como parámetros de orientación, los principios generales y fundamentales expresados en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Por otra parte, aseveró que “[…] los funcionarios al servicio de la Contraloría General del Estado Apure, como es el caso de la [recurrente], quedaba sujeta en todo lo concerniente a la calificación y clasificación del personal, a la normativa especial contenida en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, que rige para la fecha del ingreso del [sic] querellante […]”.
En otro orden y en cuanto a la determinación de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por la actora indicó que “[…] en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo está calificado como de libre nombramiento y remoción en una norma preexistente, lo que no ocurrió en la presente causa. [...] concluy[ó] e[sa] sentenciadora […] que la querellante ingresó a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de carrera, y de tal forma se mantuvo durante todo el tiempo de servicio en dicho organismo, adquiriendo por tanto la cualidad de Funcionario Público de Carrera […]”.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo las consideraciones relacionadas con la condición de confianza del cargo ejercido por la recurrente y la cualidad de funcionario de carrera de ésta, declarado así por el Juzgador de Instancia, por ser estos, los aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, a tal efecto se observa:
De la condición de “confianza” del cargo ejercido por la recurrente.-
Al respecto, la parte actora indicó que “[…] efectivamente [fue] funcionario (a) de Carrera y Ordinario (a), y bajo ningún respecto de simple nombramiento y remoción o de Confianza, […]”.
Antes de entrar al análisis de la condición de confianza del cargo ejercido por la actora, esta Sede Jurisdiccional considera pertinente analizar el papel desempeñado por las Contralorías Estadales dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal, en cuanto a las actividades desarrolladas por éstas y su importancia dentro del seno del Sistema Nacional, por cuanto, en el caso de autos la parte recurrida es la Contraloría General del Estado Apure, así tenemos que:
Por expreso mandato del artículo 43 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, son competentes para ejercer el control fiscal externo de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y las Ordenanzas Municipales:
“(…)1. La Contraloría General de la República.
2. Las Contralorías de los Estados.
3. Las Contralorías de los Municipios.
4. Las Contralorías de los Distritos y Distritos Metropolitanos”.
De modo que las Contralorías Estadales son parte de los órganos encargados de ejercer el control fiscal externo dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales a diferencia de los que realizan el control interno, no forman parte de la administración activa, ubicándose fuera de ella y sin que exista ninguna especie de subordinación o dependencia.
Así, el control fiscal externo comprende la vigilancia, inspección y fiscalización ejercida por los órganos competentes sobre las operaciones de las entidades sometidas a su revisión. Tales actividades deben realizarse con la finalidad de determinar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias ó demás normas aplicables a sus operaciones, así como para determinar también el grado de observancia de las políticas prescritas en relación con el patrimonio y la salvaguarda de los recursos de tales entidades.
Por tanto, se colige que las Contraloría Estadales y, entre ellas, la Contraloría General del Estado Apure, conforme a nuestro sistema jurídico positivo, son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, las cuales -bajo relaciones de coordinación de la Contraloría General de la República- están llamadas a proteger, resguardar y salvaguardar los bienes y fondos que componen el patrimonio público y velar por la legalidad en la actuación de la administración, con la finalidad de ayudar al sector público a mejorar sus operaciones y actividades, en base al desarrollo de hallazgos, formulación de conclusiones y presentación de recomendaciones, dando énfasis a las acciones correctivas que posibiliten el aumento de la eficiencia, efectividad y economía en las operaciones mejorando así el empleo de los recursos públicos.
Precisado lo anterior y a los fines de revisar la calificación de confianza del cargo ejercido por la ciudadana Lesbia Montenegro en la Contraloría querellada, esta Corte considera oportuno traer a colación el acto administrativo impugnado, el cual es del tenor siguiente:
“CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE
DESPACHO DEL CONTRALOR
Resolución Nº CG- 025-05
Dr. Alan José Alvarado Hernández
Contralor General del Estado Apure
[…] existen dentro de la Contraloría General del Estado cargos excluidos per se de la carrera Administrativa, como lo son los señalados en el Artículo 4 Literal B Numeral 6, del Estatuto de Personal de la contraloría General del Estado Apure, dado el carácter discrecional y no reglado para el nombramiento y remoción, trae como consecuencia la de poder remover libremente a su titulares. Más aun cuando en el caso que nos ocupa ninguno de los titulares fueron designados mediante concurso.
En ese orden de ideas, se consideran Cargos de Confianza para esta Contraloría según la norma antes citada, los AUDITORES y AUXILIARES DE AUDITORÍAS funciones que han de ser desempeñadas por funcionarios de confianza, así tenemos que […] los Auxiliares de Auditorías, ejercen funciones determinantes para la materia de control tales como: Participar activamente en la realización de las auditorías, examinaciones de cuentas, para verificar la legalidad, sinceridad y conveniencia de los actos, y operaciones realizadas por dichas dependencias o funcionarios, revisar las rendiciones remitidas a la Contraloría por los entes sujetos a su control, verificando que los documentos y comprobantes que la avalan, sean enviados de acuerdo a las normas de revisión y de manera oportuna, aprobar u objetar las rendiciones de fondos a través de informe técnicos una vez verificado la legalidad, exactitud, sinceridad y veracidad de los fondos rendidos.
Como se puede observar estas funciones son netamente de confianza, las cuales son fundamentales para la toma de decisión.

II
De lo anteriormente expuesto, tenemos que el artículo 23, numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure establece:
‘Son atribuciones y deberes del Contralor General del Estado Apure
…omissis…
3. Nombrar y remover el Personal de su dependencia
4. Determinar mediante Reglamento Interno cuáles funcionarios o rmpleados serán de Alto Nivel o de Confianza…’
En consecuencia el artículo 4, Literal B, numeral 6, establece:
‘B. Son cargos de Confianza
6) Los Auditores y los auxiliares de Auditorías’
De las normas antes transcritas se desprende, de manera clara y concisa, del hecho indubitable que los empleados de la Contraloría General serán designados por el Contralor General. También se desprende de las normas citadas la Potestad que tiene el Contralor General del Estado de declarar funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción […].
Los Funcionarios que se nombra infra, son considerados de acuerdo al Artículo 4, Literal B, numeral 6, del Estatuto de Personal, […] como funcionarios de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción del Contralor General del Estado Apure, más aún [sic] cuando para su nombramiento no medió concurso alguno ni ingresaron a la Administración como funcionarios de carrera
RESUELVE
[…] Se retiran de los cargos […] los ciudadanos que se nombran a continuación […]
1. Lesbia Montenegro. Con Cédula de Identidad Nº 8.193.880. Con el Cargo de Auxiliar de Auditoría. […]”.
De la transcripción anterior se observa que la ciudadana Lesbia Montenegro fue retirada de la Contraloría querellada en virtud a que el cargo ejercido por ésta era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por cuanto, dicho cargo se encontraba catalogado con ese carácter de confianza en el Estatuto de Personal de la Contraloría accionada, en el artículo 4 literal B numeral 6, del Estatuto de Personal de la Contraloría querellada, ya que el mismo establece los cargos que son considerados de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, supuesto dentro del cual se encuentra enmarcado el cargo que ostentaba la recurrente aunado al hecho que, las funciones ejercidas por la referida ciudadana en el referido cargo eran consideradas de alto grado de confidencialidad, como se le señaló en el acto impugnado.
Ello así, y visto que el Ente Contralor fundamentó su acto administrativo, en que el cargo que ocupaba dentro de la estructura organizativa la hoy recurrente, era catalogado como de confianza, y como consecuencia de ello de libre nombramiento y remoción, es necesario para esta Alzada citar lo establecido en el artículo 4, literal B, numeral 6, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, en el cual se indica:
“[…] B. Son cargos de Confianza
…omissis…
8) Los Auditores y los Auxiliares de Auditorías […]” (Destacado de esta Corte).
Aunado a lo anterior, se observa del acto administrativo impugnado, los datos del cargo desempeñado por la recurrente, del cual se evidencia en la descripción de las tareas realizadas por ella, que las mismas son, “Participar activamente en la realización de las auditorías, examinaciones de cuentas, para verificar la legalidad, sinceridad y conveniencia de los actos, y operaciones realizadas por dichas dependencias o funcionarios, revisar las rendiciones remitidas a la Contraloría por los entes sujetos a su control, verificando que los documentos y comprobantes que la avalan, sean enviados de acuerdo a las normas de revisión y de manera oportuna, aprobar u objetar las rendiciones de fondos a través de informe técnicos una vez verificado la legalidad, exactitud, sinceridad y veracidad de los fondos rendidos” las cuales corresponden a funciones de confianza, por el manejo de información propia del ejercicio de las competencias de control, inspección y fiscalización del órgano contralor, con lo cual se verifica indiscutiblemente que el cargo desempeñado por la recurrente es un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, podía ser retirada del organismo querellado en cualquier oportunidad, en virtud del poder discrecional que le está dado al Contralor General del Estado Apure.
En este sentido, considera esta Corte que la especial trascendencia del ejercicio de actividades de control, inspección y fiscalización del órgano de control, como se dejó establecido en párrafos anteriores, precisamente, fue lo que conllevó a que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza, no existiendo la menor de las dudas para esta Corte que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, tal y como quedó establecido para el cargo de Auditores y Auxiliar de Auditores, en el numeral 6, literal “B” del artículo 4, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el verificar y elaborar los informes y correspondientes dictámenes contentivos de las observaciones, conclusiones, recomendaciones de las operaciones que se pretendan ejecutar, evaluar y examinar las actividades financieras de cada ente u órgano sujetos a su control.
Asimismo, siendo la ciudadana Lesbia Montenegro, Auxiliar de Auditoría y siendo de tal magnitud las actividades que desarrolla la Contraloría General del Estado Apure, como órgano de auditoría externa, constituyendo la unidad Estadal especializada –se reitera- para evaluar y examinar las actividades financieras de cada ente u órgano sujetos a su control, es de suyo considerar, que las actividades desarrolladas por la querellante, se circunscriben a funciones de confianza. Adicional a ello, es preciso indicar que la actora no negó que las funciones señaladas en el acto administrativo impugnado fueran las por ella ejercidas, toda vez que, si bien expresa que las funciones realizadas por ésta, no son de confianza, no niega que las mismas sean las allí nombradas. Por tanto, queda demostrado de autos que el cargo desempeñado por la ciudadana Lesbia Montenegro en la Contraloría querellada era un cargo de confianza, tanto por el grado de confidencialidad de las funciones ejercidas por ésta, como por la calificación legal del mismo en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure y no como aseveró el Juzgador a quo que el cargo desempeñado por la recurrente no era un cargo de confianza. Así se decide.
De la condición de carrera de la parte recurrente.-
Por otra parte, esta Corte observa que la ciudadana Lesbia Montenegro alegó en su escrito libelar que era una funcionaria de carrera, y siendo que la sentencia consultada determinó que tal circunstancia era cierta, se pasa a revisar tal argumento y a tales efectos se observa:
Que la ciudadana Lesbia Montenegro, ingresó a la Administración Pública Estadal en fecha 1º de agosto de 2002, bajo la figura de “CONTRATADA”, según se desprende de la copia de los contratos, las cuales cursan inserta a los folios 9 al 11 del expediente judicial, ejerciendo funciones como Asistente Administrativo, desde el 1º de agosto de 2002 hasta el 31 de enero de 2004. Y posteriormente, en fecha 2 de febrero de 2004, el ciudadano Contralor General del Estado Apure, la designó en el cargo de Auxiliar de Auditoría, según oficio Nº 49 de la misma fecha, a través del cual se le participó a la referida ciudadana dicha situación.
De lo anterior, esta Corte observa que el ingreso de la ciudadana Lesbia Montenegro a la Contraloría querellada, deviene de una relación que se inició a través de un contrato y que con posterioridad se le otorgó un nombramiento.
Ello así, debe apuntarse que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso” de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición.
En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado.
Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos.
Ello así, vale destacar que esta Corte mediante sentencia Nº 2007-1980 de fecha 08 de noviembre 2007, caso: Emilia Marín contra Fundación Salud del Estado Monagas, estableció lo siguiente:
“Asimismo, al fijar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuál es la manera de ingresar a la Administración concluyó con las formas irregulares de acceder a la misma, entre las cuales, destacaba la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada Tesis de la Simulación Contractual.
De acuerdo a la tesis in commento, una persona contratada podía ingresar a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos: ‘(…) (i) Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo; (iii) Que exista continuidad en la prestación de servicio; (iv) Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo (…)’ (Vid. sentencia Número 1.862 de fecha 21 de diciembre de 2000, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Igualmente se debe señalar que los elementos antes mencionados tienen naturaleza concurrente, es decir, deben presentarse como un todo para determinar su procedencia. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 26 de octubre de 2007, caso: María Elena Leonet Guevara Vs. Instituto Nacional de Geriatría y Gerontóloga (INAGER))”.
Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional.
Realizadas las anteriores consideraciones, se observa que en el caso de autos, esta Corte no aprecia elementos probatorios en el expediente, que permitan concluir que efectivamente estamos frente a una funcionaria pública de carrera, amparada por las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, se evidencia que el ingreso de la querellante a la Contraloría General del Estado Apure, se realizó en virtud de un contrato individual de trabajo suscrito entre ésta y la Contraloría querellada en el marco de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 146, la exclusión de los contratados y contratadas del ejercicio de los cargos de carrera en los Órganos de la Administración.
En este mismo orden de ideas, considera esta Corte que dado que la querellante no ingresó a la Administración de conformidad con los requisitos establecidos en la Constitución, ni en la Ley, no disfrutaba del beneficio de estabilidad, no siendo necesario un procedimiento previo para su retiro, pues sólo bastaba la voluntad expresa de la Administración, es decir, la Contraloría del Estado Apure querellada, se encontraba habilitada para removerle en cualquier momento a la querellante, del cargo que desempeñaba, sin la necesidad de dar apertura y curso a procedimiento administrativo alguno
En consecuencia, considera esta Corte que el fallo apelado incurrió en el vicio de suposición falsa cuando aseveró que la querellante tenía la condición de funcionario de carrera, y que el cargo ostentado por ésta no era un cargo de confianza.
Ello así, cabe señalar que de acuerdo a la doctrina nacional, la falsa suposición se configura cuando el juez atribuye la existencia de un instrumento o acta del expediente menciones que no contenga; cuando el juez da por demostrado un hecho con pruebas que no aparezcan de autos; o cuando el juez da por probado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
De esta manera, es necesario traer a colación la sentencia N° 02498 (caso: sociedad mercantil C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA contra el MINISTRO DE FINANZAS) de fecha 9 de noviembre de 2006, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual presentó cómo se manifiesta el falso supuesto y, al respecto precisó que:
“(…)esta Sala ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, cuando la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no obstante, cuando lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, es posible que el acto impugnado incurra a la vez en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella, tal como se indicó en sentencia de esta Sala N° 1.930 de fecha 27 de julio de 2006. (Caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar)” (Subrayado y negrillas de esta Corte).
De la precedente sentencia, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: i) Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; ii) Que el Juzgado a quo apreció errada las circunstancias o hechos presentes y; iii) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio.
Así, en el caso de autos el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, en su sentencia del 19 de febrero de 2009, aseveró la condición de funcionario de carrera de la hoy recurrente, apreciando erradamente los hechos y circunstancias presentes, y no consideró la condición de funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de la actora, aun cuando se desprende de autos tal situación.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conociendo en consulta obligatoria de conformidad con el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Revoca la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, de fecha 19 de febrero de 2009.
Revocada como fue la decisión consultada, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer el fondo del asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y a tales efectos, se observa:
De la condición de funcionario de carrera de la actora y de la condición de confianza del cargo desempeñado por ésta.-
En este sentido, se reiteran las consideraciones expuestas en párrafos anteriores, a través de las cuales se determinó que la ciudadana Lesbia Montenegro no era funcionaria de carrera, así como, que el cargo ejercido por la misma era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud a las funciones de confidencialidad desempeñadas y a la previsión legal establecida en el artículo 4, literal B, numeral 6, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, que califica el cargo de Auxiliar de Auditoría como un cargo de confianza. En virtud de lo cual, esta Sede Jurisdiccional desestima dicho alegato. Así se decide.
De la presunta incompetencia de la Contraloría General del Estado Apure para dictar el Estatuto de Personal de dicha Contraloría.-
En este sentido, la parte recurrente señaló que “[…] en su caso en particular tales normativas no [le] son aplicable […] PUES NO LE ES DADO AL ÓRGANO CONTRALOR LEGISLAR AL RESPECTO, TAL MATERIA ES UNA DE LAS PROPIAS DE LA RESERVA LEGAL”.
Al respecto, cabe precisar que dentro del ordenamiento jurídico venezolano están previstos diversos sistemas de control en relación con los actos de administración y disposición de los fondos y bienes públicos. Esos controles se extienden en el tiempo y en el espacio, y son fundamentalmente los siguientes: el control parlamentario, ejercido por la Asamblea Nacional; el control jurisdiccional, a cargo de los Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; el control interno-administrativo que corresponde a los jerarcas de las diferentes dependencias de la Administración Pública, central y descentralizada; y el Control Fiscal a cargo de los órganos que integran el Sistema de Control Nacional de Control Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Esos diversos sistemas de control, si bien se ejercen y manifiestan en diferentes formas, sin embargo, todos ellos coinciden en algunos objetivos y finalidades trascen¬dentales dentro de los cuales se destacan fundamentalmente tres: i) Vigilar la correcta administración del patrimonio público, ii) Asegurar la vigencia del “Estado de Derecho” en las labores de administración de los recursos, bienes y fondos públicos y, iii) El respeto de los principios de probidad administra¬tiva y probidad pública por quienes administran los dineros públicos.
Pues bien, dentro de los anteriores medios cabe hacer especial referencia al sistema de Control Fiscal, el cual es un sistema integrado de inspección en el cual funcionan coordinadamente los Órganos de Control externo e in¬terno, es decir, que las entidades fiscalizadoras superio¬res -Contraloría General de la República- no son las únicas responsables de las funciones de control fiscal, pues exis¬ten un conjunto de órganos y dependencias que tienen asignadas atribuciones contraloras en relación con los ingresos, gastos y bienes públicos asignados a los respectivos organismos a los cuales están integrados. (Vid. Sentencia Nº 2010-1025, dictada por esta Corte en fecha 21 de julio de 2010, caso: Cristóbal Parra & Contraloría General del Estado Barinas)
En ese orden, señaló esta Corte en la sentencia Nº 2010-1025 que esas funciones de “Control Fiscal” recaen fundamentalmente sobre los actos de administración, custodia o manejo de los fondos y bienes públicos; y la ejerce principalmente la Contraloría General de la República. En efecto, dicho órgano detenta la posición superior de control fiscal en Venezuela, y tiene rango Constitucional, es decir, que su existencia y funciones fundamentales están previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente, el artículo 287.
Así, dentro de las innumerables innovaciones que ha establecido nuestro marco Constitucional se encuentra la creación del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo cual supone una modernización a fondo no sólo de las modalidades de fiscalización y control, sino la integración, redefinición y transformación de los órganos externos de control fiscal, incluyendo también en un nuevo esquema sistémico integral, a los órganos internos de control fiscal.
Así, las funciones de revisión no sólo le corresponden a la Contraloría General de la República, pues su ejercicio también compete a las Contralorías Estadales, a las Contralorías Municipales, a las Contralorías Distritales y a las Contralorías de los Distritos Metropolitanos.
Así, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece:
“Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa”.
Resulta claro entonces que a nivel Estadal el control fiscal corresponde a las Contralorías Estadales y así lo consagra el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer:
“Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público”.
De la norma anterior se observa que el control fiscal Estadal persigue asegurar el cumplimiento de toda la normativa que regula el manejo de los gastos Estadales, de los recursos públicos, de la forma de causarse y liquidarse estos, así como de la conservación, administración y custodia de dichos bienes. Nótese también que en el caso del control fiscal Estadal la anterior norma constitucional establece que tal función se realizará sin menoscabo de las atribuciones conferidas a la Contraloría General de la República.
Asimismo, la Constitución vigente dota de “autonomía orgánica y funcional” a las Contralorías Estadales, la cual es imprescindible para el ejercicio de sus labores de control, vigilancia y fiscalización de los Estados.
Ahora bien, una vez delimitado el marco anterior, esta Corte considera menester señalar en cuanto a la autonomía de las Contralorías Estadales y siguiendo el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 232 de fecha 03 de marzo de 2001, (caso: Contraloría del Municipio Miranda), en la cual se estableció que los funcionarios y empleados de las Contralorías Estadales se rigen por un doble régimen jurídico, estando sus funcionarios sometidos a lo establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa y al Estatuto de Personal de la Contraloría Estadal de que se trate, dada la autonomía funcional de ese Órgano, por lo que, determinó que era aplicable el Estatuto de Personal por su carácter especial.
Sobre el mismo particular, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 518 de fecha 10 de abril de 2007, (caso: Contraloría General del Estado Bolívar), estudió el mandato constitucional establecido en el artículo 163, como sigue:
“[…] aunado al afianzamiento de la autonomía del órgano contralor, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagró el establecimiento de un sistema nacional de control fiscal, desarrollado posteriormente en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347 del 17 de diciembre de 2001 (artículos 23 al 76).
Con relación a las Contralorías Estadales, el artículo 163 de la Constitución vigente dispone:
[…].
La norma antes transcrita no hace más que trasladar al órgano contralor estadal las mismas características que definen la naturaleza de la Contraloría General de la República, esto es, autonomía orgánica y funcional”.
Asimismo, la Sala Constitucional del Máximo Tribual, en sentencia N° 1414 de fecha 19 de julio de 2006, (caso: Contralor General del Estado Lara), estableció:
“Si bien existen competencias que -por la propia delicadeza que supone su ejercicio- resultan intransferibles (i.e. las potestades normativas), no parece razonable que el Legislador Estadal le haya impedido a un órgano al que la Constitución le ha reconocido una posición especial -al dotarle de autonomía funcional y orgánica- ejercer uno de sus principales corolarios, como es la potestad auto-organizativa.
(… omissis…)
Negarle de plano que adecue su estructura en orden a actuar con mayor eficacia en la tramitación de tales procedimientos, constituye una clara lesión a su autonomía y, en tal sentido, las denuncias efectuadas sobre este particular deben ser declaradas con lugar. Por tanto, se anula la remisión al numeral 10 del artículo 12 de la Ley de Contraloría General del Estado Lara, contenida en el Parágrafo Único del artículo 19 de la misma ley”.
De igual forma, cabe señalar que en sentencia Nº 2009-1072, dictada por esta Corte en fecha 17 de junio de 2009, se indicó lo siguiente:
“[…] Dentro de esta perspectiva, resulta importante indicar que dentro de las materias de competencia estadal atribuidas por la propia Carta Magna a las Contralorías Estadales se tiene lo siguiente:
‘Artículo 163. […].
Se quiere significar con ello que, de acuerdo a esta norma constitucional, las Contralorías Estadales tienen autonomía funcional, lo cual a criterio de esta Corte abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, lo cual ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En efecto, dicho cuerpo normativo consagra, en su artículo 24, que los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal son los indicados en el artículo 26 eiusdem, el cual, a su vez, establece que ‘La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distrito Metropolitano y de los Municipios’, forman parte de dicho sistema.
De hecho, observa esta Corte que, ciertamente, tal como se explicó precedentemente, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, etc. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda).
Visto el análisis de la normativa antes expuesta, ciertamente la Contraloría del Estado Miranda, dada la autonomía funcional atribuida constitucionalmente, ostenta la potestad de administrar su personal y en tal sentido de dictar su propia normativa interna, en razón de lo cual dictó la Resolución Nº RCEM-0014-2005 de fecha 4 de abril de 2005, conforme al cual se catalogó expresamente en su artículo 5, el cargo de Analista de Sistema III desempeñado por la recurrente como de ‘confianza’, y cuyas funciones según lo establecido en el Manual Descriptivo de Cargos de ese órgano Contralor implicaban un alto grado de confidencialidad ‘dada la complejidad considerable en el análisis y diseño de sistemas orientados hacia el procesamiento de datos’, en tal sentido y dada la facultad de administración de personal (autonomía funcional) con la que cuenta ese Órgano Contralor, la cual ha sido atribuida constitucionalmente, […]”.
De la sentencia anterior se colige que efectivamente las Contralorías Estadales gozan de autonomía funcional, dada constitucionalmente, por lo que, ostentan de la potestad para administrar su personal y en ese orden dictar la normativa interna que consideren pertinente a tales fines, siendo posible con ello hasta dictar normas que establezcan la condición de confianza de los cargos que por sus funciones así se determine.
Conforme a los criterios supra citados, debe esta Corte precisar que de la revisión exhaustiva de la Resolución No. CG-025-05 de fecha 7 de febrero de 2005, suscrita por el ciudadano Alan José Alvarado Hernández, en su condición de Contralor General del Estado Apure, se observa que la misma fue dictada por el Contralor General del Estado en uso sus atribuciones (concedidas por Mandato Constitucional), razón por la cual se desecha la denuncia referida a la incompetencia del Contralor General del Estado Apure, para dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría querellada, tal y como lo declaró el juzgador de instancia. Así se decide.
De la falta de fundamento legal del acto y la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley para su retiro.-
Al respecto, indicó la recurrente que fue retirada de su cargo de manera irregular e ilegítima, pues la resolución impugnada no comprendía ni “[…] razón ni fundamento legal alguno y [fue dictado] con Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley […]” de acuerdo a lo establecido en el segundo supuesto del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 48 eiusdem y artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Destacados del original).
En este sentido, es oportuno indicar que como quedó establecido en el análisis previo realizado a los fines de determinar la condición de funcionario de carrera de la ciudadana Lesbia Montenegro, la misma no ingresó a la Administración de conformidad con los requisitos exigidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en la ley, por lo que, no era funcionaria de carrera, en consecuencia, no disfrutaba de la estabilidad que estos tienen por derecho, tan así, que la Contraloría General del Estado Apure podía removerla del cargo desempeñado en cualquier momento, sin más trámite que dictar el acto de remoción, es decir, no era necesario aperturar procedimiento alguno a los fines del retiro de la recurrente, por ser la misma, funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Igualmente, se desprende del acto administrativo impugnado y el cual fue transcrito en párrafos ut supra, que el mismo contiene tanto la fundamentación de hechos como de derechos que exige la ley, además que, es de advertir que la ciudadana Lesbia Montenegro no fue objeto de ninguna sanción, sino –se reitera- la misma fue removida en virtud a su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, en virtud al cargo de confianza desempeñado, por tanto, se desestima el presente alegato esgrimido por la recurrente. Así se decide.
De la inamovilidad prevista en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la discusión de Contrato Colectivo.-
Al respecto, alegó la recurrente que la amparaba “[…] al momento del Despido, La inamovilidad específica Por [sic] discusión de Contrato Colectivo […] toda vez que para dicho momento, Existía [sic] la prohibición administrativa y legal de [despedirla], toda vez que cursaba por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Apure, El [sic] pliego de peticiones de Discusión [del] contrato Colectivo de Los trabajadores de la Contraloría […] tenía, Doblemente [sic] […] protección, la que [le otorgó] la constitución [sic] y las leyes y la que [le] da los efectos de la discusión del Contrato Colectivo, tal y como consta de Acta de Recepción del Ante-Proyecto de la Convención Colectiva antes mencionada, de fecha 17 de Noviembre del año 2004 […]”.
Precisado lo anterior, corresponde ahora determinar si la ciudadana Lesbia Montenegro, parte querellante en el presente proceso, le correspondía o no gozar de la inamovilidad laboral, que surgió en virtud de haberse introducido ante la Inspectoría del Trabajo el 17 de noviembre de 2004, el Anteproyecto de la Convención Colectiva señalada por la actora, para lo cual se realizan las siguientes estimaciones:
Es oportuno resaltar, que los funcionarios de carrera gozan de beneficios –como la estabilidad laboral- de los que no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ello en virtud de que desempeñan funciones de confianza o de alto nivel, y como su nombre lo señala, son nombrados por la autoridad jerárquica, así como también pueden ser removidos, sin el cumplimiento de un procedimiento administrativo previo.
En ese sentido, cabe reiterar, que como ya fue determinado por esta instancia jurisdiccional, el cargo ejercido por la ciudadana Lesbia Montenegro era de libre nombramiento y remoción. Ello así, esta Corte estima pertinente previo al análisis de la aplicabilidad a la querellante de la Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre el Sindicato de Empleados Públicos de la Contraloría General del Estado Apure y la Contraloría General del Estado Apure, realizar las siguientes consideraciones relacionadas a la naturaleza jurídica de dicha Convención Colectiva, el consentimiento de los sujetos intervinientes y sus efectos jurídicos. (Vid. Sentencia Nº 2010-735 del 31 de mayo de 2010, dictada por este Órgano Jurisdiccional en el caso: Moraima Antías contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda)
A fin de dilucidar la denuncia planteada, esta Corte estima oportuno precisar en primer término que el derecho colectivo de trabajo se presenta en el ámbito constitucional, como el derecho regulador de una esfera de libertad en cabeza de los patronos y los trabajadores, originada especialmente en el reconocimiento constitucional de los derechos al trabajo, a la asociación sindical, a la negociación colectiva y a la huelga, para que unos y otros, en forma organizada, contribuyan a la solución pacífica de los conflictos laborales, y promuevan y realicen la defensa de los derechos e intereses que le son comunes, según la particular situación que ocupan en la empresa, y las relaciones que surgen de sus condiciones de dadores o prestadores de trabajo.
Ello así, las Convenciones Colectivas del Trabajo constituyen acuerdos de condiciones de trabajo, en la cual se encuentran contemplados los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las partes, y cuyo ámbito de aplicación se dirige sólo a los sujetos que las conciertan.
Al respecto, esta Corte considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé quienes celebran la Convención Colectiva del Trabajo y el objeto de la misma, de la siguiente manera:
“Artículo 507.- La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes”.
Dicha norma laboral establece primero los sujetos de la Convención Colectiva, por una parte i) la representación de los trabajadores (sindicatos, federaciones o confederaciones) y, por la otra ii) los patronos o su representación patronal (varios patronos, sindicatos o asociaciones de patronos); así como, se consagra el objeto de dichas Convenciones relativo a establecer los términos de la relación de trabajo y, precisar los derechos y obligaciones de cada una de las partes.
Así mismo, de la citada disposición legal laboral, esta Corte evidencia el reconocimiento jurídico de las partes involucradas en la conformación de una Convención Colectiva, esto es, las personas en abstracto que son indispensables para estructurar el contenido pacto laboral, esto es, la presencia del patrono o su representante y la representación sindical de los trabajadores.
De esta manera, el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone el derecho a la negociación colectiva de los trabajadores del sector público y privado, a tenor de lo siguiente:
“Artículo 96. Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas amparan a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad”.
Ahora bien, la obligación del patrono, de negociar y celebrar la convención colectiva, es de naturaleza compleja y contenido indeterminado, ya que comprende toda una serie de actos voluntarios y sucesivos, que se inicia con la comparecencia del obligado al lugar, día y hora, fijados por el Inspector; continúa con las ofertas y contraofertas de su interés circunstancial, y culmina con la firma y depósito de la convención. Cada acuerdo parcial de las partes está sujeto a la condición de que exista acuerdo sobre el total de la materia controvertida, entendiéndose que la falta de consenso sobre un punto determinado de ella, provoca la ineficacia de los acuerdos parciales logrados sobre los demás de la negociación (Alfonzo, Rafael (2004). Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Caracas, Editorial Melvin, p. 459).
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional ha establecido en decisiones Nros: 2010-423 y 2010-735 del 5 de abril y 31 de mayo de 2010, respectivamente, que si el cargo ejercido en la Administración es un cargo de carrera, el funcionario gozará de la estabilidad en el cargo, propio de dichos funcionarios (como derecho que además es uno de los elementos que delinean la carrera) y que en caso de ser un funcionario considerado como de libre nombramiento y remoción, no puede entenderse que la permanencia en dicho cargo es absoluta, pues tal consideración desnaturalizaría el cargo; por lo que no podría sostenerse que en casos como el de autos, en el cual se remueve a una funcionaria de libre nombramiento y remoción exista una figura de inamovilidad, motivo por el cual resulta forzoso para esta Corte concluir, que la ciudadana Lesbia Montenegro, no gozaba de la inamovilidad alegada. Así se decide.
Vistas las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Lesbia Montenegro, asistida por el abogado Wilfredo Chompré Lamuño, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número CG-025-05 de fecha 7 de febrero de 2005, dictada por la Contraloría General del Estado Apure. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer en consulta del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LESBIA MONTENEGRO, asistida por el abogado Wilfredo Chompré Lamuño, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, en fecha 19 de febrero de 2009, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la referida ciudadana, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE;
2- REVOCA, por efecto de la consulta de ley, establecida en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, en fecha 19 de febrero de 2009, y conociendo el fondo del asunto:
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N° AP42-N-2010-000352
ASV/c
En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria.