TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-001598
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 17 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 959-06 de fecha 1° de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ROGERS LORENZO CORDERO BISCHOF, titular de la cédula de identidad N° 8.660.277, asistido por el abogado Tomas Colina Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.350, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2006, por la abogada Roxana Carolina Murillo Bonalde, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.720, actuando en su carácter de representante judicial de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 4 de agosto de 2005, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1° de agosto de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, asimismo, se dejó constancia del inicio de la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, mas cuatro (4) días continuos concedidos como término de la distancia de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría su apelación.
En fecha 20 de noviembre de 2006, se recibió de la abogada Nidia Angulo Becerra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.667, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, escrito mediante el cual solicitó el abocamiento y se ordene el computo de los días de despacho transcurridos desde el inicio de la relación de la causa hasta la presente fecha.
En fecha 30 de noviembre de 2006, se recibió de la abogada Nidia Angulo Becerra, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, escrito de fundamentación a la apelación.
El 1° de febrero de 2007, se recibió de la abogada Nidia Angulo Becerra, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 6 de febrero de 2007, vista la diligencia de fecha primero (1°) de febrero de 2007, suscrita por la abogada Nidia Angulo Becerra, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, mediante la cual solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa, en consecuencia se proveyó de conformidad con lo solicitado.
Asimismo, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y ordenó notificar al ciudadano Rogers Lorenzo Cordero Bischof, en el entendido que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa para todas las actuaciones legales a que hubiere lugar.
Asimismo, ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El día 3 de mayo de 2007, se recibió de la abogada Angélica Subero inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 117.131, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 12 de noviembre de 2007, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia que en esa fecha fue fijada en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación librada al ciudadano Rogers Lorenzo Cordero Bischof en fecha 6 de febrero de 2007.
El 19 de diciembre de 2007, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia que en esa fecha fue retirada de la cartelera de esta Corte la boleta de notificación librada al ciudadano Rogers Lorenzo Cordero Bischof en fecha 6 de febrero de 2007, en virtud del término concedido en dicha boleta.
El día 14 de enero de 2008, notificadas como se encuentran las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 6 de febrero de 2007, se dio inicio al lapso establecido en el mismo, a cuyo vencimiento se fijaría por auto separado la actuación procesal a la que hubiera lugar.
En fecha 13 de febrero de 2008, se recibió de la abogada Daniela Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.599, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, diligencia mediante la cual solicitó se le indicará la etapa procesal en que se encontraba la causa.
El 15 de febrero de 2008, vencido como se encuentra el lapso establecido en el auto dictado por esta Corte en fecha 6 de febrero de 2007, se dio inició a la relación de la causa, mediante la cual las partes deben presentar sus razones de hecho y de derecho en que fundamentan su apelación.
El día 27 de marzo de 2008, se recibió de la abogada Daniela Méndez, en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, escrito mediante el cual consignó copia certificada del poder que acredita su representación.
En fecha 7 de abril de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 11 de abril de 2008, se recibió de la abogada Daniela Méndez, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, escrito de promoción de pruebas.
El 14 de abril de 2008, visto el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 11 de abril de 2008, por la abogada Daniela Méndez, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, esta Corte ordenó agregarlo a los autos a los fines legales consiguientes.
El día 14 de abril de 2008, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 18 de julio de 2008, se recibió de la abogada Daniela Méndez, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, escrito mediante el cual solicitó la continuación de la presente causa.
En fecha 9 de julio de 2009, se recibió de la abogada Daniela Méndez, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, escrito mediante el cual solicitó la continuación de la presente causa y fueran admitidas las pruebas promovidas.
En fecha 6 de octubre de 2009, se recibió del abogado Leyduin Morales Castrillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 142.392, actuando en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, diligencia mediante la cual solicitó la continuación de la presente causa y el pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, así mismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 19 de enero de 2010, vencido como se encuentra el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, éste Órgano Jurisdiccional ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes.
El 1° de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido por dicho Juzgado en la misma fecha.
Mediante decisión de fecha 4 de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional se pronunció en relación a las pruebas promovidas por la representación judicial de la abogada Daniela Margarita Méndez Zambrano, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, en los siguientes términos:
“En cuanto a las documentales promovidas en el Capítulo I denominado ‘Del Merito Favorable’, Puntos 1.1, 1.2 y 1.3; Capitulo II denominado ‘Documentales, literal B, puntos 1.1, 1.2 y 1.3 las cuales se contraen a reproducir el mérito favorable de documentales que cursan en autos, [ese] Tribunal las [admitió] en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, y, por cuanto cursan en el expediente judicial, manténganse en el mismo. Así se decide.
Ahora bien, en relación a la documental promovida en el Capítulo II denominado ‘Documentales’, Literal ‘A’ ‘Gacetas Oficiales’, Puntos 1, 2.1, 2.2, y 2.3 del escrito de pruebas, este Tribunal observa, que los documentos promovidos por la mencionada abogada, consisten en Leyes y Estatutos, por lo que cabe mencionar que estos instrumentos normativos constituyen fuentes de derecho, asimismo que el contenido de los mismos no están dirigidos al empleo de un medio de prueba capaz de evidenciar en autos el acaecimiento de una circunstancia fáctica con relevancia en el esclarecimiento del presente debate, sino que en lugar de ello la promovente señala argumentos de derecho.
En tal sentido, es necesario señalar que sólo son objetos de prueba los hechos, ya que el derecho está exento de ello, en virtud del principio de derecho contenido en el aforismo jurídico iura novit curia ‘o el juez conoce el derecho’.
En virtud de lo anterior, [ese] Juzgado de Sustanciación [negó] la admisión de la misma, por ser manifiestamente ilegal. Así se decide.
En atención a las documentales promovidas en el mencionado Capítulo II denominado ‘Documentales’, Literal ‘B’ ‘Jurisprudencia’, Puntos 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4 del escrito de pruebas in comento y consignadas en copias simples, este Tribunal las admite en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Así se decide”.
Posteriormente, en fecha 17 de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda a los fines de verificar el lapso de apelación del auto dictado el día 4 de febrero de 2010, (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas), ordenó computar por su Secretaría los días de despacho transcurridos desde la fecha del referido auto, exclusive, hasta ese día -17 de febrero de 2010-, inclusive.
En la misma fecha, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, certificó que desde el día 4 de febrero de 2010, exclusive, hasta el día -17 de febrero de 2010- inclusive, habían transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días “8, 9, 11 y 17 de febrero de 2010”.
En la misma fecha, visto el cómputo anterior, donde se constató que había vencido el lapso de apelación del auto dictado en fecha 4 de febrero de 2010, y por cuanto no existía prueba que evacuar, en consecuencia, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó remitir el presente expediente a éste Órgano Jurisdiccional a los fines de que continuara su curso de ley. En la misma fecha se dejó constancia que el expediente fue recibido por este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 5 abril de 2010, vencido como se encuentra el lapso de promoción de pruebas, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 28 de junio de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 14 de julio de 2010, visto el auto dictado por esta Corte en fecha 5 de abril de 2010 y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, se revocó el referido auto, y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En fecha 16 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 15 de noviembre de 2004, el ciudadano Rogers Lorenzo Cordero Bischof, asistido por el abogado Tomas Colina Ramos, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Adujo, que el “día 01 de Octubre del año 2000 [se] inici[ó] como Alguacil II Titular en la sección de Protección del Niño y del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, tal como consta en Oficio N° 990, de fecha 16 de Noviembre del mismo año 2000, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, […] hasta el día 01 de Septiembre del [2005] en que recibi[ó] Oficio N° 602, de fecha 30 de Agosto del [sic] 2004 en el cual se [le] [informó] que había sido REMOVIDO Y RETIRADO ‘del cargo de Alguacil II adscrito al Pool de Alguaciles del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua’ sin haber seguido los trámites establecidos, tanto en el Estatuto del Personal Judicial, así como la Ley del Poder Judicial y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Artículo 49), es decir, no se instruyó el expediente administrativo ordenado por dicho Estatuto, para haberme sido impuesta tal sanción y así poder haber ejercido [su] derecho a la defensa, además de cumplir con el debido proceso”. [Negrillas y mayúsculas del original].
Señaló, que de conformidad con el artículo 2 del Estatuto de Personal Judicial, con el carácter que ostentó, gozaba de estabilidad en el desempeño de su cargo y, en consecuencia, solo podía ser removido o suspendido del ejercicio del cargo por haber incurrido en alguna de las causales establecidas en los artículos 42 y 43 de dicha normativa.
Precisó, que “En fecha 10 de Septiembre de 2004, interpu[so] Recurso de Reconsideración por ante el Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa [y] [en] fecha 29 de septiembre de 2004, recibi[ó] Oficio N° 667-A, de fecha 28 de septiembre de 2004, en el cual se le informaba que [su] REMOCIÓN se produjo ‘en atención a que las funciones que […] desempeñaba son DE CONFIANZA”. [Mayúsculas del original].
Indicó, que el artículo 2 del Estatuto del Personal Judicial contempla el goce de estabilidad en el desempeño de su cargo como miembro del personal judicial, e1 cual contiene la normativa que rige las relaciones entre el personal judicial y la hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura, estableciendo igualmente dicha norma, que solo podrán ser removidos o suspendidos del ejercicio de sus cargos “en los casos y mediante el procedimiento establecido en [ese] Estatuto”, procedimiento que nunca fue implementado por considerar el Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa que el cargo desempeñado era de libre remoción cuestión totalmente errónea por cuanto la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.262, de fecha 11 de septiembre de 1998, derogó el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de fecha 4 de octubre de 1974 que establecía que los Secretarios y Alguaciles eran de libre nombramiento y remoción de los jueces.
Arguyó, que como consecuencia de lo antes expuesto se vulneró el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al no ser el cargo de Alguacil de libre nombramiento y remoción, como ha quedado establecido, “en el supuesto negado de haber incurrido en alguna falta en el desempeño de [sus] funciones, la obligación del Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa era aperturar un procedimiento donde se [le] diera la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y comprobada como fuere la falta, aplicar la sanción correspondiente”.
Que al haberle destituido del cargo de Alguacil II, el Presidente del Circuito Judicial Penal violó lo establecido en los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al dejarle impedido de desempeñar una actividad productiva que le permitiera vivir dignamente.
Que “entre las atribuciones que corresponden al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal no se encuentra la facultad de imponer sanciones de ningún tipo al personal judicial; así se encuentra establecido en el artículo 534 del Código Orgánico Procesal Peal, norma esta que debe aplicarse en razón de la temporalidad y la especialidad”.
Que el acto administrativo impugnado “vulnera, además; la exigencia contenida en el Numeral 5 del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no expresar los hechos y no contener fundamentación legal alguna; lo que a su vez configura el vicio de INMOTIVACIÓN; requisito sine qua non previsto, en el Artículo 9, ejusdem”. [Negrillas y mayúsculas del original].
Que en el “supuesto negado que el cargo de Alguacil, del cual [fue] RETIRADO, fuere de confianza, corresponde a la administración la carga de probar tal argumento”. [Mayúsculas del original].
Finalmente solicitó, se declare con lugar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio N°667-A de fecha 28 de septiembre de 2004, el cual confirma el contenido del Oficio N° 602, de fecha 30 de agosto de 2004, en el cual se le informó que había sido removido y retirado del cargo de Alguacil II del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, ordenándose su reincorporación al Cargo de Alguacil II, y la cancelación de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde que se produjo el acto administrativo impugnado hasta su definitiva reincorporación.
II
DEL FALLO APELADO
El 4 de agosto de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“[…] Ahora bien, expuesto lo anterior, este Juzgador debe establecer que los empleados de libre nombramiento y remoción tienen una base legal que les atribuye tal carácter, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero en el caso en comento, se está frente a un supuesto de una normativa derogada, es decir, el artículo 91 de la otrora Ley Orgánica del Poder Judicial (1987), por lo que actualmente, aún desempeñando la misma función, tal como lo reseña la Consultoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en la opinión señalada parcialmente, no existe norma atributiva de competencia para los jueces que otorguen tal facultad y como quiera que el dictamen pretende un supuesto de competencias implícitas, resulta conveniente destacar que éstas son aquellas que çonsisten en las atribuciones de un órgano administrativo, que pertenecen a éste no por existir un texto normativo que se las atribuya en forma expresa, sino por ser inherentes a la actividad que éste desarrolla (Fraga Pitaluga, p. 36) y, en este sentido los profesores García de Enterría y Fernández, citados por el autor, explican que estas competencias implícitas deben deducirse no de ninguna imagen o idea abstracta de unos supuestos poderes administrativos, sino de otros poderes expresamente reconocidos por Ley (ob. Cit. P.37).
…[Omissis]…
En tal sentido, es necesario acotar que la norma atributiva de competencia está prevista en el artículo 71 de la actual Ley Orgánica del Poder Judicial que estableció lo siguiente ‘...Los Secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de personal, que regule la relación funcionarial...’
Consecuencia de lo anterior, se observa que la norma transcrita, tiene el carácter norma programática o norma en blanco, es decir, que requiere para su aplicación, de un reglamento que no ha sido dictado, cual se deduce del propio texto de dicha norma, por consiguiente, al no haberse dictado el Reglamento allí previsto, se está en presencia de un desconocimiento de cómo aplicar la norma, es decir, que ella resulta hasta tanto se establezca el procedimiento, en el Reglamento respectivo y, tratándose de actos administrativos, rige el principio de procedimiento, pautado para acto constitutivo, procedimiento este establecido en la Ley Orgánica de procedimiento Administrativos en su artículo 48 y siguientes […]
…[Omissis]…
Ergo, en el caso de autos, lo expuesto anteriormente, en relación al acotamiento de materias, se exige un estatuto de personal, que regule la relación funcionarial, para el nombramiento y remoción de secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales, mientras en el segundo caso, es decir, las normas de procedimiento de elaboración y aprobación, se evidencia que a falta de instrumento normativo (Estatuto de Personal), que regule la relación funcionaria), esta limitada la norma atributiva de competencia.
Así pues, conforme a lo antes expuesto, en el año 1998 la referida Ley fue modificada y la norma que sustituyó al precitado artículo 91 era del tenor siguiente: ‘Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial’ (artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), evidenciándose la diferencia en la redacción de uno y otro artículo, que vino dada por la intención del legislador de eliminar la posibilidad de que los jueces pudieran remover sin causa a cualquier miembro del tribunal, especialmente a los alguaciles y secretarios, que no era mas [sic] que un resabio legislativo proveniente de la primera Ley Orgánica del Poder Judicial (1948), cuando no existía la estabilidad de la Ley de Carrera Administrativa y mucho menos la del Estatuto de la Función Pública, y como quiera que la ley bien establece que la remoción y nombramiento de los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de tribunales, esta [sic] sujeta a una reglamentación no existente, debe este juzgador aplicar aquella que sea más favorable al funcionario, por considerar que la misma trata de una norma ablatoria y, siendo que la reglamentación hoy vigente, no dispone remoción alguna, este juzgador considera que está limitada la norma atributiva de competencia, hasta tanto sea dictado el nuevo reglamento, obrando tal limitación como si se tratara de una norma programática que requiere para su aplicación de un desarrollo ulterior —vía reglamento-y, así se decide.
…[Omissis]…
Lo anteriormente trascrito demuestra que tanto el acto administrativo recurrido de fecha 20 de enero de 2004, notificado según oficio signado con el N° 602, de fecha 30 de agosto de 2004, cursante a los folios 04 al 06 del presente asunto, se encuentra viciado de nulidad, dado que el autor del acto administrativo, abogado Rogers Luzardo Parra, en su condición de Presidente del Circuito Judicial Penal (folio 4), actúo sin norma atributiva de competencia y fundamentándose en un falso supuesto de derecho, tomando en cuenta lo sostenido por García de Enterría y Tomas-Ramón Fernández, en su obra Curso de Derecho Administrativo, quienes afirman que el primero de todos los vicios de los actos administrativos es la incompetencia del funcionario que se manifiesta de diversa formas, en especial por ausencia de norma atributiva de competencia expresa, siendo necesario regresar a ella cuando no se consiga la nulidad específica de que se trate en el catálogo de nulidades absolutas, ello así, el falso supuesto de derecho es una forma de incompetencia y, en este sentido, el acto dictado por el abogado Rogers Luzardo Parra, en su condición de Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa de fecha 20 de enero de 2004, mediante el cual se removió y retiró al recurrente Rogers Cordero Bischoff [sic] del cargo de Alguacil II adscrito al Pool de alguaciles del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, se encuentra infirmado de nulidad absoluta, conforme pauta el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en ambos supuestos, es decir, bien por al carecer de norma atributiva de competencia o bien incompetencia por prescindencia total y absoluta de procedimiento, dado que no se le otorgó a la parte recurrente el beneficio del debido proceso, siendo que el acto Administrativo violentó por vía de consecuencia el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.
Como consecuencia de lo anterior, es forzoso para este Juzgador ordenar a la Dirección Administrativa de la Magistratura la reincorporación de la parte recurrente, ROGER [sic] CORDERO BISCHOFF [sic] a su cargo de Alguacil, que venía desempeñando en el pool de alguaciles del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ordenando igualmente a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura que cancele al recurrente, los intereses moratorios, causados por el retardo culposo en el cumplimiento de la obligación de pago, lo cual constituye una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia, los cuales serán computados, según los salarios dejados de percibir, en la misma forma que ha aumentado el cargo desde la fecha de su remoción y posterior retiro, que lo fue el 01 de septiembre de 2004, hasta la fecha en que quede firme la presente decisión, para lo cual, este juzgador ordena que el monto en cuestión sea determinado por una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia contencioso administrativa por reenvío expreso del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Ello así, debe dejarse establecido de modo preciso cuáles son los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En esta tesitura, está demostrado en autos que el recurrente ROGERS LORENZO CORDERO, fue removido y retirado de su cargo de alguacil en fecha 01 de septiembre de 2004, por lo que desde dicha fecha hasta tanto quede firme el presente fallo, debe entenderse la existencia del perjuicio, el cual deberá ser estimado de conformidad con los salarios normales, más no integrales dejados de percibir con los aumentos que haya tenido el cargo por el [sic] ejercido y, en el supuesto de que éste desapareciera, se le pagarán los salarios que devengue el cargo que ejerza la persona que tenga las mismas funciones que ejercía el recurrente como alguacil en el Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa.
En cuanto al lapso durante el cual se pagará los intereses moratorios, este Tribunal parte de la tesis de la nulidad de toda sentencia condicional, y en este sentido, sostiene que cuando le corresponde al juez fijar el monto de una indemnización, debe aplicar los parámetros pautados por los artículos 1.185 y siguientes del Código Civil e igualmente, debe atender a los principios de Derecho Procesal, en el sentido que las sentencias no pueden ser condicionales, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, quedando infirmados de nulidad por dicha falta, los fallos en los cuales se incurra en tal vicio, entendiendo por condición, el acontecimiento futuro e incierto -dies incertus et incertus quando- del cual depende el nacimiento o la extinción de una obligación.
En consecuencia, resulta forzoso para este juzgador, declarar con lugar la presente demanda y, así se decide […]”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 30 de noviembre de 2006, la abogada Nidia Angulo, antes identificada, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual esgrimió los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Adujo que el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente, establece que “el ingreso y remoción de los funcionarios al servicio del Poder Judicial, al Estatuto que regule sus funciones, normativa esta que, conforme al Artículo 120 eiusdem sería dictada por el entonces Consejo de la Judicatura, dentro de los noventa (90) días siguientes a su entrada vigencia. No obstante, a la fecha dicho Estatuto no ha sido dictado, en consecuencia mantiene su vigencia el Estatuto de Personal Judicial de 27 de marzo de 1990, publicado en Gaceta Oficial de la República N° 34.439 de fecha 29 de marzo del mismo año”.
Precisó que “el comentado Estatuto de Personal Judicial comenzó a regir bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del año 1987, conforme a la cual los Secretarios y Alguaciles -artículo 91- , eran de libre nombramiento y remoción del Juez. Siendo ello así, mal podía el citado Estatuto regular el régimen aplicable a dichos funcionarios, salvo en lo concerniente al establecimiento de la responsabilidad de carácter disciplinario de éstos”.
Asimismo, destacó que “tanto la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, como el Estatuto del Personal Judicial, contenido en la Resolución N° 313, de fecha 27 de mayo de 1990, publicada en la Gaceta Oficial N° 34.439, de fecha 29 de marzo de 1990, consagran una serie de disposiciones destinadas a regular aspectos de administración y manejo de personal”.
Que del análisis sistemático de los artículos 91, 98 y 100, de la Ley Orgánica del Poder Judicial “se desprende que el Presidente del Circuito Judicial Penal, actúa conforme a derecho, al ejercer potestad discrecional de remover a Secretarios o Alguaciles, con base en una competencia que si bien no le ha sido expresamente atribuida, la misma se encuentra vinculada a la facultad de éstos para ejercer funciones de administración de personal, tales como: postulación para el ingreso, otorgamiento permisos, autorización de traslados, y establecimiento de responsabilidades disciplinarias. De allí que, se insista la competencia para remover al personal de libre nombramiento y remoción se encuentra entre las que corresponden al Presidente del Circuito Judicial Penal, en el contexto de las atribuciones que le han sido conferidas en el ordenamiento jurídico vigente en el ámbito de administración de personal”.
Que la “motivación del fallo recurrido es insuficiente, dado que el a quo no realizó un estudio exhaustivo de la normativa que rige la materia de administración del personal al servicio de Poder Judicial, lo que en criterio de [esa] representación le llevó a una errada apreciación del derecho, por cuanto no existe la incompetencia manifiesta, que apreció en su fallo, dado que se reitera, el Presidente de Circuito Judicial Penal es el competente para dictar los actos administrativos de remoción de funcionarios en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción. Por tanto, el fallo recurrido debe ser revocado”.
Que la jurisprudencia patria ha sido reiterada en el hecho que “los actos administrativo de remoción de Secretarios y Alguaciles, dictados con fundamento en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no se encuentran viciados de nulidad por falso supuesto de derecho, como lo apreció la recurrida, dado que si bien el Estatuto a que alude no ha sido dictado y, el Estatuto vigente no regula el régimen aplicable a dichos funcionarios, también lo es que, la naturaleza jurídica y las funciones atribuidas a estos cargos no ha variado, lo que no implica que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificado. Siendo ello así, mal podía señalar el a quo que el acto administrativo impugnado incurrió en el mencionado vicio”.
Que el fallo emanado del Juzgador a quo “parte de una errada motivación, al considerar que no existiendo competencia expresa que atribuyera al Órgano emisor del acto la facultad para remover, el único supuesto por el que podía terminar la relación de empleo público, lo era a través del establecimiento de la máxima de las sanciones disciplinarias, lo que tal y como se señaló ut supra fue desvirtuado, dado que se insiste, el Juez en los tribunales unipersonales tienen atribuida la competencia para remover a los Secretarios y Alguaciles”.
Que efectivamente del “análisis de las funciones asignadas al cargo de Alguacil, previstas en los artículos 183, 184 y 539 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencian el grado de responsabilidad atribuido a los mismos. Por tanto, el Alguacil es un personal de confianza en los Tribunales Unipersonales y en los Circuitos Judiciales Penales, y su régimen es el de libre nombramiento y remoción, quedando en consecuencia a la discrecionalidad de tales funcionarios, el proponer su nombramiento y decidir su remoción, entre otras facultades que en materia de administración de personal al servicio del Poder Judicial, le atribuye tanto el ordenamiento jurídico como los criterios jurisprudenciales antes citados”.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia se revoque el fallo impugnado y se declare sin lugar el Recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
.-De la apelación ejercida:
Así pues, este Órgano Jurisdiccional al analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, observó que dicha representación judicial a los fines de enervar los efectos jurídicos de la decisión dictada el 4 de agosto de 2005 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, circunscribió su apelación en atacar lo decidido por el a quo por cuanto – a su decir- “tanto la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, como el Estatuto del Personal Judicial, contenido en la Resolución N° 313, de fecha 27 de mayo de 1990, publicada en la Gaceta Oficial N° 34.439, de fecha 29 de marzo de 1990, consagran una serie de disposiciones destinadas a regular aspectos de administración y manejo de personal”.
Que la motivación del fallo recurrido partió de una errónea apreciación, dado que el a quo no realizó un estudio exhaustivo de la normativa que rige la materia de administración del personal al servicio de Poder Judicial, razón por la cual incurrió en una falsa apreciación de derecho, por cuanto no existía incompetencia manifiesta, dado que el Presidente de Circuito Judicial Penal sí resultaba competente para dictar los actos administrativos de remoción de funcionarios en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, por tanto, el fallo recurrido debe ser revocado.
Por otra parte, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el Juzgador de Instancia tomó como base de su decisión el hecho que el “acto dictado por el […] Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa de fecha 20 de enero de 2004, mediante el cual se removió y retiró al recurrente Roger Cordero Bischoff del cargo de Alguacil II adscrito al Pool de alguaciles del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, se encuentra infirmado de nulidad absoluta, conforme pauta el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en ambos supuestos, es decir, bien por al carecer de norma atributiva de competencia o bien por prescindencia total y absoluta de procedimiento, dado que no se le otorgó a la parte recurrente el beneficio del debido proceso, siendo que el acto Administrativo violentó por vía de consecuencia el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos" [Resaltado de la Corte].
Ahora bien, de lo anterior se desprende que contrariamente a lo sostenido por el Juzgador de instancia, la sustituta de la Procuraduría General de la República señala que el Presidente de Circuito Judicial Penal, resulta competente para dictar los actos administrativos relativos a la remoción de funcionarios en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, tales como el de Alguacil, y visto que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Presidente de Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa el mismo no pudo haber sido dictado por una autoridad incompetente, por lo que consideró que el juzgador a quo no realizó un estudio exhaustivo de la normativa que rige la materia el mismo partió de una errónea apreciación al dictar su sentencia.
Visto lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe señalar que visto que la parte apelante señala que el Juzgado a quo no realizó una correcta aplicación de la normativa que rige la materia, el mismo partió de una errónea apreciación al dictar su sentencia, de lo que se concluye que el vicio invocado es el falso supuesto de derecho.
Así pues, en cuanto al vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, el mismo en el ámbito contencioso administrativo es entendido como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CABELTEL, SERVICIOS, CONSTRUCCIÓN Y TELECOMUNICACIONES, C.A VS. FISCO NACIONAL).
En ese sentido y dado que en el caso de marras se discute la competencia del Presidente de Circuito Judicial Penal, para dictar los actos administrativos relativos a la remoción de funcionarios en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional considera igualmente oportuno traer a colación la sentencia Nº 00905 dictada por la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de junio de 2003, caso: Miryam Cevedo De Gil, y ratificada en diversas oportunidades, entre otras, en la decisión Nº 01917 de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: Lubricantes Güiria C.A.; en la cual se señaló lo siguiente:
“Ahora bien el vicio de incompetencia de que adolezca, no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, (artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem). (Sentencia de la Sala Nº 270, de fecha 19 de octubre de 1989, caso Edgar Guillermo Lugo Valbuena vs. Ministerio de Fomento)”, (Destacado de este fallo).
En ese mismo sentido, esa misma Sala del Máximo Tribunal de la República mediante decisión Nº 01798 del 19 de octubre de 2004, caso: Mercedes Chocrón Vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:
“En primer lugar, es menester acotar que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración. En ese sentido, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley, por lo que no puede presumirse sino que debe constar expresamente en la norma legal. Se ha dicho en tal sentido que determinar la incompetencia manifiesta de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación, lo cual en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, efectivamente acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado”. (Negritas de esta Corte).
De acuerdo con lo expuesto, considera oportuno esta Corte destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, el denominado vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. Ello por cuanto la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Ahora bien, esta Corte observa que los artículos 533 y 534 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable al caso de marras ratione temporis, disponen lo siguiente:
“Artículo 533.- Juez Presidente del Circuito Judicial Penal. La dirección administrativa del Circuito Judicial Penal estará a cargo de un juez presidente […].
Artículo 534.- Atribuciones del Juez Presidente. El juez Presidente del Circuito, sin interferir en la autonomía y jerarquía de los jueces, tendrá las atribuciones administrativas siguientes:
1.- Supervisar la administración del Circuito y proponer el nombramiento del personal auxiliar […]”.
De las disposiciones supra citadas se desprende que efectivamente la dirección administrativa de los circuitos judicial penales del territorio venezolano estará a cargo de un Juez Presidente, quien dentro de sus atribuciones administrativas tendrá las de supervisar la administración del Circuito y proponer el nombramiento del personal auxiliar, siendo que si bien dicho Juez Presidente podía promover el nombramiento del personal auxiliar, resulta lógico pensar que el mismo tenía la misma facultad para remover y retirar a dicho personal.
En el caso de autos, estima esta Corte que, al tratarse de un Alguacil adscrito al Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, conforme con las disposiciones antes transcritas, el juez competente para removerlo es el Juez Presidente del referido Circuito, ello en virtud de la competencia que le viene atribuida para ejercer funciones de dirección administrativa del respectivo Circuito, entre ellas, claro está, la de administración de personal. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2006-2010, de fecha 27 de junio de 2006, caso: Jhonny Gregorio García Valles vs. la Dirección Ejecutiva de la Magistratura) y (sentencia N° 2009-909, de fecha 27 de mayo de 2009, caso: David Alfredo Chacón Vs. Circuito Judicial Penal Del Estado Táchira). así se decide.
Visto lo anterior, y dado que el Juzgador de Instancia señaló que no existía norma atributiva de competencia para que el Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa removiera y retirara al ciudadano Rogers Cordero Bischof del cargo de Alguacil II adscrito al Pool de alguaciles del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, es claro que el mismo obvió por completo los preceptos legales contemplados en los artículos 553 y 554 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable al caso de marras ratione temporis, donde se establece que el Juez Presidente del referido Circuito tiene atribuida la competencia para ejercer funciones de administración de personal, y por tanto podía suscribir el acto de remoción y retiro tal y como fue analizado supra. Así se declara.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación basado en la denuncia de errónea apreciación efectuada por la representación judicial de la Procuraduría General de la República, y en consecuencia REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central en fecha 17 de junio de 2005.
Dado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a conocer del fondo del asunto, por efecto de lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual observa este Órgano Jurisdiccional que, como argumentos a ser analizado por esta Corte se encuentran los relativos al hecho que dado que el ciudadano Rogers Lorenzo Cordero Bischof, detentaba el cargo de alguacil, “de conformidad con el artículo 2° del Estatuto de Personal Judicial […] goza[ba] de estabilidad en el desempeño de [se] cargo y, en consecuencia, solo podía ser removido o suspendido del ejercicio del cargo por haber incurrido en alguna de las causales establecidas en los artículos 42y 43 de dicha normativa”.
Que a los fines de su remoción y retiro se debió seguir el procedimiento establecido en el Estatuto de Personal Judicial y dicho procedimiento nunca fue implementado por considerar el Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa que el cargo desempeñado era de libre remoción cuestión totalmente errónea por cuanto la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.262, de fecha 11 de septiembre de 1998, derogó el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de fecha 4 de octubre de 1974 que establecía que los Secretarios y Alguaciles eran de libre nombramiento y remoción de los jueces.
Al respecto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que mediante criterio establecido, en un caso similar al de autos, (sentencia Nº 2006-2010, de fecha 27 de junio de 2006, Jhonny García Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura), se señaló con relación a la naturaleza jurídica del cargo de Alguacil, y en tal sentido, dispuso lo siguiente:
“… el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, excluía expresamente del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios al servicio del Poder Judicial a los Secretarios y Alguaciles, al establecer que los mismos eran de libre nombramiento y remoción de los jueces; ahora bien, con la entrada en vigencia de la mencionada ley en 1998, tal disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual expone expresamente que: ‘Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial’. En tal sentido, cabe observar que la nueva disposición legal, si bien no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunal del régimen de los funcionarios del Poder Judicial, tampoco cambia la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que estaba dada en la Ley de 1987. La nueva disposición legal remite para el ingreso y remoción de los mismos al régimen que para tales funcionarios establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley hay [sic] sido modificado.
En ese orden de ideas siendo que el estatuto de personal a que hace referencia el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado, y dado que el estatuto de personal vigente (de fecha 2 de agosto de 1983) publicado en la Gaceta Oficial 34.432 de fecha 29 de marzo de 1990 (sic) no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, el régimen que se aplica para el nombramiento de secretarios y alguaciles es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, es decir los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que los mismos desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza.
Realizada la consideración que antecede, y no obstante haber sido el acto impugnado fundamentado en una disposición legal derogada, el vicio de falso supuesto o suposición falsa de derecho denunciado por el querellante, si bien hace el acto de remoción anulable, se observa que tal vicio no incidió directamente en la consecuencia del acto de remoción, es decir, si el acto de remoción hubiere sido dictado con fundamento en la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, igualmente la consecuencia para el querellante habría sido la remoción toda vez que el mismo se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, a saber alguacil y el régimen de tales funciones bajo la vigencia de la nueva ley es el mismo”.
Aplicando el precedente jurisprudencial al caso de autos, el cual ratifica esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cargo de Alguacil que desempeñaba el ciudadano Rogers Lorenzo Cordero Bischof, en el Circuito Judicial del Estado Portuguesa resulta catalogado como de libre nombramiento y remoción, en virtud de que las funciones atribuidas al señalado cargo no fueron modificadas con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1998, manteniendo en consecuencia el status de libre nombramiento y remoción que les otorgaba el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, siendo por tanto susceptible de ser removido del cargo de Alguacil con fundamento en la disposición contenida en el artículo 71 de la ley de 1998. Así se establece.
Por otro lado, observa esta Corte que el recurrente ha denunciado la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por considerar que no se ventiló el debido proceso administrativo, el cual obligaba a imponerle de los cargos que motivaron su remoción para así tener la oportunidad de defenderse.
Al respecto, esta Corte observa que la remoción de los Alguaciles es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en razón de lo cual para que un juez proceda a remover a un Alguacil, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del juez de que cese la relación entre el funcionario y el Tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo (Ver sentencia Nº 2006-2010 antes citada).
Ello así, estima esta Alzada que de la simple lectura tanto del acto de remoción y retiro [folios 5 y 6] como de la decisión del recurso de reconsideración [folios 9], fácilmente se puede constatar que al recurrente no le fue imputado la comisión de falta disciplinaria alguna, resultando suficiente la sola voluntad del juez para dar por terminada la relación entre el funcionario y el órgano jurisdiccional, no siendo por tanto necesaria la sustanciación y tramitación de procedimiento administrativo para su defensa. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2006-2010, de fecha 27 de junio de 2006, caso: Jhonny Gregorio García Valles vs. la Dirección Ejecutiva de la Magistratura) y (sentencia N° 2009-909, de fecha 27 de mayo de 2009, caso: David Alfredo Chacón Vs. Circuito Judicial Penal Del Estado Táchira). así se decide.
Ahora bien en cuanto a la denuncia, esgrimida por la representación judicial del Rogers Lorenzo Cordero Bischof, que el acto administrativo “vulnera, además; la exigencia contenida en el Numeral 5 del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no expresar los hechos y no contener fundamentación legal alguna; lo que a su vez configura el vicio de INMOTIVACIÓN; requisito sine qua non previsto, en el Artículo 9, ejusdem” este Órgano Jurisdiccional debe señalar lo siguiente:
Ahora bien, La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en su artículo 18 los requisitos mínimos que debe contener todo acto administrativo para ser válido. Así, la Ley establece:
Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener:
…[Omissis]...
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.
En efecto, una de las condiciones de validez de los actos administrativos es la motivación del acto, esto es, la exposición de las razones que han movido a la Administración a tomar el acuerdo en que el acto consiste. El motivo del acto administrativo está configurado por las situaciones de hecho que autorizan la actuación del órgano o del funcionario que dicta el acto y su coincidencia con las previstas en los supuestos de hecho que motivan legalmente la actuación.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación el contenido del acto administrativo objeto de impugnación, el cual es del siguiente tenor:
“REPÚBLICA: BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa
PRESIDENCIA
Guanare, 20 de Enero de 2004
193°y144°
En uso y atribuciones que me confiere el artículo 71 de la Ley Orgánica del poder Judicial, en concordancia con el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública.
CONSIDERANDO
Que la naturaleza del cargo de Alguacil adscrito al Pool de Alguaciles del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, son de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones que le están encomendadas que revisten confidencialidad tales como ejecutar las ordenes que en uso de sus atribuciones le comuniquen los Jueces y Secretarios y particularmente hacer las citaciones y notificaciones.
RESUELVE
PRIMERO: Remueva y retira del cargo de Alguacil II adscrito al Pool de Alguaciles del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, al ciudadano Rogers Cordero Bischoff [sic], titular de la cédula de identidad N° 8.660.277 y que viene desempeñando desde el 01 de Octubre de 2000.
SEGUNDO: En atención al contenido y alcance del Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, le notifico que, de considerar que han sido afectados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer contra el acto administrativo los recursos que a continuación se indican:
- Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Orgánica de Procedimiento Administrativo, si lo cree conveniente.
- Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con los artículos 93, 94 y 95 dé la Ley de Estatuto de la Función Pública, en el lapso de tres (03) meses, contados a partir de la notificación de este acto; por ante el Juzgado Superior Civil, y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Estado Lara.
Dada, firmada y sellada en la Presidencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los treinta días del mes de Agosto del año dos mil cuatro”.
Ahora bien, del acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano Rogers Lorenzo Cordero Bischof, se evidencia que la Administración fundamentó adecuadamente tanto los fundamentos de hecho como los de derecho al señalar que de “conformidad con el artículo 71 de la Ley Orgánica del poder Judicial, en concordancia con el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública”, y dado que “la naturaleza del cargo de Alguacil adscrito al Pool de Alguaciles del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, son de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones que le están encomendadas” se resolvía remover y retirar a dicho ciudadano, de lo cual se evidencia que la administración si fundamentó concretamente las razones tanto de hecho como de derecho para tomar la decisión de remover y retirar al referido ciudadano del cargo de Algualcil II adscrito al Pool de Aguaciles del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua. Así se declara.
Visto lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez analizados todos los argumentos esgrimidos por la representación judicial del ciudadano Rogers Lorenzo Cordero Bischof, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por dicha representación judicial contra la Dirección Ejecutiva De La Magistratura.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada Roxana Carolina Murillo Bonalde, inscrita en el instituto de previsión social del abogado 93.720, actuando con el carácter de Sustituto de la Procuradora General de la República contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 4 de agosto de 2005 mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano ROGERS LORENZO CORDERO BISCHOF, titular de la cédula de identidad N° 8.660.277, asistido por el abogado Tomas Colina Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.350, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 4 de agosto de 2005.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Nº AP42-R-2006-001598
ASV/ t.-
En la misma fecha ______________________ ( ) días de ________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _________________.
La Secretaria,