JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000843 En fecha 13 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0597-08 de fecha 23 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MÁXIMA COROMOTO GLOOD ARISTIGUETA, portadora de la cédula de identidad N° 4.818.061, asistida por la abogada Jualib Maza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 86.502, contra el MINISTERIO PÚBLICO. Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 7 de febrero de 2008, por la abogada Miriam Pineda de Fariñas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 13.962, actuando en su carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, contra la decisión de fecha 1º de febrero de 2008, dictada por el referido Juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 20 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría la apelación interpuesta. El 26 de mayo de 2008, la abogada Miriam Pineda de Fariñas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 13.962, en su carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, presentó escrito de fundamentación a la apelación y copia simple de la gaceta oficial que acredita su representación. El 21 de abril de 2009, la abogada Miriam Pineda de Fariñas, en su carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, solicitó se fije oportunidad para la celebración de los Informes Orales y consignó copia simple del nombramiento que acredita su representación. El 7 de mayo de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el computo de los días de despacho transcurridos desde el día 20 de mayo de 2008, exclusive, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día 2 de julio de 2008, inclusive, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas. En la misma fecha, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hicieran uso de ese derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 30 de junio de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 13 de julio de 2010, esta Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la cual prevé en la disposición transitoria quinta, que las causas que cursen en segunda instancia serán resueltas de conformidad con lo establecido en dicha ley, y visto que el referido instrumento no prevé la celebración de informes en los actos de segunda instancia ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. El 16 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 14 de junio de 2007, la ciudadana Máxima Coromoto Glood Aristigueta, asistida por la abogada Jualib Maza Márquez, ya identificada en autos, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público con base a los siguientes argumentos: Señaló que fue funcionaria al servicio del Ministerio Público, desde el 29 de septiembre de 1986 hasta el 2 de abril de 2007, fecha en que fue jubilada, como Secretaría Ejecutiva Jefe y que su pretensión se concreta en el recálculo o ajuste de su pensión de jubilación “la cual fue mal calculada, ya que no se tomaron en cuenta para su cómputo, conceptos y/o beneficios laborales generados, o que se corresponden con la antigüedad y servicio eficiente”. Que la “Resolución Nº: 163 de fecha 05 de Marzo de 2007, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, mediante la cual se [le] concedió el beneficio de Jubilación, por cuanto en el mismo se realizó el cálculo o cómputo del monto dinerario que en definitiva se estableció como [su] Pensión de Jubilación, utilizando un método totalmente errado”. Que “[…] acorde con lo previsto en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la pretensión pecuniaria a la que aspira, se concreta en UN RECÁLCULO O AJUSTE DE MI PENSIÓN DE JUBILACIÓN, la cual fue mal calculada, ya que no se tomaron en cuenta para su cómputo, conceptos y/o beneficios laborales generados, o que se corresponden, con la antigüedad y servicio eficiente”. (Resaltado y subrayado del escrito). Que “[…] [se le] asignó una Pensión de Jubilación de UN MILLÓN TRESCIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES [sic] CON 90/100. (Bs. 1.308.487,90) […] [e]ste Monto de la Pensión de Jubilación, está totalmente errado […]”. (Resaltado del escrito). Que “[l]a solución que se pretende es que, LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEBE SER AJUSTADA, a la fecha precisa en la cual se hizo efectivo el beneficio de jubilación (02ABRZ2007) [sic], a la suma de DOS MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES [sic] CON TRES CENTIMOS [sic] (Bs. 2.056.838,03)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del escrito). Agregó que “[…] el cálculo que el Ministerio Público realizó para determinar la Pensión de Jubilación de [su] asistida, violó el contenido normativo de los artículos 133, 138 y 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, así como el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales fijan las reglas para determinar, tanto el porcentaje, como el monto de la asignación mensual, que se crea al promediar, tanto el sueldo de los últimos doce meses, como las otras remuneraciones derivadas, generadas, o que se corresponden, con la antigüedad y servicio eficiente, las cuales en el presente caso, se hicieron efectivas de manera regular y permanente”. (Resaltado y subrayado del escrito). Que “[t]al como se expresa en los artículos 1, 2 y 3 de la referida Resolución 163 del 05/MAR/07, dicho beneficio comenzaría a regir a partir del 02 de abril de 2007, de tal manera que, para esa fecha, tomando en cuenta que registro [sic] fecha legal de ingrese [sic] como empleada del Ministerio Público, el 29 de septiembre de 1986, entonces, habría cumplido totalmente y computados, veintiún (21) años de servicio ininterrumpido como empleada. De allí que, el porcentaje sería de setenta y cinco por ciento (75%) más (1,5%) por un (01) año que sobrepasé los veinte (20) de servicio, como lo indica el artículo arriba citado, por lo tanto será 75% + 1,5%=76,5%”. (Resaltado y subrayado del escrito). Expresó que se deberían tomar en consideración a los efectos del cálculo para determinar la asignación mensual que le corresponde como pensión de jubilación. A saber: “1).- El Sueldo Mensual y la Compensación, percibido durante los 252 meses (21 años continuos) que duró [su] relación de servicio activo laboral. 2).- La Prima de Antigüedad, percibida continua, regular y permanentemente, desde el 29/Septiembre/1991 hasta el 31/Marzo/2007, esto es, durante los últimos 17 años que duró [su] relación de servicio activo laboral. 3).- El Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, percibido continua, regular y permanentemente, desde su creación en el año 1995 hasta el año 2006, esto es, durante los últimos 132 meses (11 años continuos) que duró [su] relación de servicio activo laboral. (Remuneración Actual: 2 meses o 60 días, de sueldo). 4).- El Bono Vacacional, percibido continua, regular y permanentemente, en el tercer trimestre de cada año, durante los últimos 20 años continuos, que duró [su] relación de servicio activo laboral. (Remuneración Actual: 2 meses o 60 días, de sueldo) 5).- La Bonificación de Fin de Año y su correspondiente Asignación Complementaria de Bonificación de Fin de Año, percibido continua, regular y permanentemente, en el último trimestre de cada año, durante los 20 años continuos que duró [su] relación de servicio activo laboral. (Remuneración Actual: 6 meses o 180 días, de sueldo). Asimismo, indicó que “los funcionarios públicos adscritos al Ministerio Público que se han hecho acreedores del Beneficio de Jubilación, a los efectos del cálculo de la Pensión, la misma se calculará promediando el Sueldo recibido durante los últimos doce (12) meses”. (Resaltado y subrayado del original). Que “En este cálculo se deberá computar, los doce (12) meses de sueldo con sus respectivas incidencias generadas por el sueldo, como lo son, La Prima Profesional y la Prima de Antigüedad”. (Subrayado del original). Además agregó que “se le deberá incorporar el ingreso por el Bono Vacacional, que actualmente está en Dos (2) meses”. (Subrayado del original). Señaló que “[estaba] jubilada es, a partir del 1º de marzo de 2007, de tal manera que contando hacia atrás, se deberán computar desde Marzo de 2007 hasta Abril de 2006”. Indicó que la Resolución Nº 163 de fecha 05 de marzo de 2007, resulta nula parcialmente ya que “[…] al excluir del cómputo de [su] pensión de jubilación, los montos correspondientes a la Bonificación de Fin de Año y su complemento y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, al considerar que las mismas son unas remuneraciones NO REGULARES Y NO PERMANENTES”. Asimismo consideró que “ES NULO PARCIALMENTE también, porque: Primero Se fundamenta, basa o apoya en disposiciones que establecieron alteraciones a la intangibilidad y progresividad de [sus] derechos y beneficios laborales. Segundo: Se fundamenta, basa o apoya en disposiciones que implicaron un menoscabo en [sus] derechos y beneficios laborales, Tercero.: ES NULO PARCIALMENTE por cuanto al no incluir los conceptos remuneratorios fijos y permanentes devengados por [ella], son violatorios de los artículos 138 y 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, violatorios del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como violatorio de los numerales 1 y 2 del mencionado artículo 89 Constitucional [sic], y se adecúa a los presupuestos del numeral 4 ejusdem”. Solicitó que se “Declare la Nulidad Parcial del Acto Administrativo constituido por la Resolución N°: 163 de fecha 05 de Marzo de 2007, emanada del Fiscal General de la República, mediante las cuales se [le] concedió el beneficio de jubilación, con respecto al monto de la Pensión de Jubilación, en lo atinente al calculo [sic] o computo [sic] del monto dinerario que en definitiva se estableció como mi pensión de jubilación”. (Resaltado y subrayado del escrito). Finalmente requirió “realizar un nuevo cálculo, cómputo o ajuste al monto de la Pensión de Jubilación que primariamente [le] fuera asignada, pero tomando en cuenta TODAS LAS REMUNERACIONES QUE SON FIJAS, REGULARES Y PERMANENTES, devengadas durante los últimos doce (12) meses, conforme a lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público”. (Mayúsculas y destacados del original). En conclusión, solicitó se declare la nulidad parcial del Acto Administrativo constituido por la Resolución Nº 163 de fecha 5 de marzo de 2007, con respecto al monto de la pensión de jubilación, en lo atinente al cálculo o cómputo del monto dinerario que en definitiva se estableció como su pensión de jubilación, asimismo, que proceda a realizar un nuevo cálculo o ajuste al monto de la Pensión de jubilación y que para tal fin se consideren todas las remuneraciones que son fijas, regulares y permanentes devengadas durante los últimos doce meses, y por lo tanto, que le sean pagados los montos diferenciales generados por el resultado del nuevo cálculo. II DEL FALLO APELADO En fecha 1º de febrero de 2008, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso funcionarial interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: “Solicita entonces la determinación del nuevo sueldo base de cálculo de la Pensión de Jubilación para lo cual solicita la inclusión de los conceptos Compensación, Prima Profesional, Prima de Antigüedad, Bono Vacacional, Bono Especial de fin de Año y su asignación complementaria, y el Bono de Evaluación de Desempeño, la aplicación del porcentaje, en conclusión el recálculo del monto de jubilación, en el pago de las diferencias generadas producto del ajuste, tomando en consideración el tiempo transcurrido y por transcurrir desde el momento en que se procedió a cancelar la pensión de jubilación; así como la inclusión de la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro, cuyo aporte se discrimina en un 15% por parte de la funcionaria y un 15% por parte del Ministerio Público. Al revisar el caso in comento, se evidencia que la ciudadana Máxima Coromoto Glood Aristigueta, es jubilada del Ministerio Público, mediante la Resolución N° 163, de fecha 05 de marzo de 2007, emanada del Fiscal del Ministerio Público, con el cargo de Secretaria Ejecutiva Jefe en la Dirección de Auditoría Interna, de conformidad con el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, fijándole un monto por concepto de pensión de jubilación de Bs. 1.308.478,90. […Omissis…] Ahora bien, la Administración en cumplimiento del auto para mejor proveer dictado por este tribunal en fecha 14 de enero de 2008, consignó en fecha 25 de enero de 2008 oficio N° DRH-DA-005-2008, copia de la Rectificación de Jubilación de Empleado, de fecha 02 de mayo de 2007 como anexo A (folio78), la cual corre inserta en el folio 7 del expediente administrativo, rectificación que se realizó por el ajuste de sueldo aprobado para el personal activo con fecha de vigencia 01 de enero de 2007. Documento que indica que la administración rectificó los términos del beneficio otorgado, y que en [sic] no fue reseñado por la querellante, pero que será tomado en consideración a los efectos de este pronunciamiento. Observa esta Juzgadora que la inconformidad mostrada por la parte querellante con respecto al sueldo que sirvió de base para el calculo [sic] de la pensión de jubilación, radica en la falta de inclusión de los conceptos de Bonificación Especial de Fin de Año y su asignación complementaria, Bono vacacional, Prima Profesional, Prima de Antigüedad y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, sobre el cual se determinó el monto del beneficio de jubilación. Con relación al primero [sic] concepto [de] Bonificación de Fin de Año y su respectiva asignación especial, debe indicarse que la misma resulta improcedente, ya que como lo prevé el artículo 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, los jubilados y pensionados de ese Organismo, gozan del beneficio de fin de año, el cual es calculado de conformidad con el monto de la pensión. Siendo ello así, mal podría la Administración incluir el mencionado beneficio en las bases de cálculo, pues incurriría en un doble pago, en razón de esto debe desestimarse tal pedimento. Así se decide. En cuanto al segundo concepto, Prima de Profesionalización, se observa de las actas procesales que la querellante no gozaba de tal beneficio, y así se evidencia de los recibos de pagos consignados por la parte actora como anexo a su escrito libelar, los cuales rielan en los folios 32 al 41 del presente expediente, por lo que esta Sentenciadora desestima tal argumento por infundado. Así se decide. Con relación a la Compensación, el Bono Vacacional y la Prima por antigüedad, se evidencia en la Rectificación de Jubilación que riela en el folio 7 del expediente administrativo, que el organismo querellado incluyó los mencionados conceptos a los fines de determinar el sueldo base para el cálculo de la pensión, estableciendo como monto de compensación la cantidad de cincuenta y nueve mil quinientos once Bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 59.511,75), como promedio del Bono Vacacional la cantidad de doscientos cuarenta y cinco mil cuarenta y ocho Bolívares, con noventa y seis céntimos (Bs. 245.048,96), y por concepto de Prima por Antigüedad la cantidad de trescientos siete mil quinientos treinta y seis Bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 307.536,46), tal como se evidencia en el folio 7 del expediente administrativo, al resultar ya incluidos estos conceptos deben desestimarse dicha pretensión. Así se decide. Ahora bien, sobre el Bono de Evaluación, observa esta Juzgadora que este concepto encuadra dentro del servicio eficiente, siendo esto así se debió tomar en consideración el monto de dos millones novecientos diecisiete mil sesenta y dos Bolívares con ochenta céntimos (Bs.. 2.917.062,80), percibida por la funcionaria en el mes de Agosto de 2006 por este concepto, tal como se evidencia del recibo de pago correspondiente al referido mes, el cual riela en el folio 35 del presente expediente, en consecuencia debe incluirse este concepto a los fines de obtener el sueldo integral sobre el cual se determine el monto de jubilación y así se ordena. La parte querellante también mostró inconformidad con el porcentaje, aplicado, pues aduce que le corresponde el 76,5%, de conformidad con lo previsto en el artículo 138 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por haber sobrepasado los 20 años de servicio, sobre este particular se evidencia que ciertamente la norma citada, establece que el porcentaje mínimo para la jubilación es de 75%, sin embargo, sobrepasados los veinte años de servicio, indica que se le sumará un 1,5% hasta alcanzar un máximo de 90%. En el caso concreto, al analizar las actas que conforman el expediente administrativo, específicamente la Rectificación de Jubilación del Empleado, que riela en el folio 07, se evidencia que el Organismo estableció que el tiempo de servicio era de veinte (20) años, seis (06) meses y nueve (09) días, equivalente a veintiún (21) años de servicio, sobre ese dato el organismo aplicó la base porcentual de 76,5%, determinándose la correspondencia del porcentaje pretendido por la querellante y el establecido por la administración, forzosamente debe desestimarse presente alegato por infundado, así se decide. […Omissis…] De la revisión del instrumento anteriormente citado [Rectificación de Jubilación emanado de la Dirección General Administrativa Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público] constata que la querellante percibió desde el mes de abril de 2006, al mes de agosto del mismo año, por concepto de Sueldo, prima de antigüedad y compensación, la cantidad de siete millones doscientos noventa y dos mil seiscientos cincuenta y siete Bolívares (Bs. 7.292.657,00), desde el mes de septiembre de 2006, al mes de diciembre de 2006, percibió por los mismos conceptos, la cantidad de cinco millones ochocientos ochenta y un mil ciento setenta y cinco Bolívares (Bs. 5.881.175), y desde el mes de enero 2007, al mes de marzo de 2007, percibió por los mismo conceptos la cantidad de cinco millones quinientos trece mil seiscientos dos Bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 5.513.602,50) lo que arroja un total de dieciocho millones seiscientos ochenta y siete mil cuatrocientos treinta y cuatro Bolívares con cincuenta céntimos (Bs.18.687.434,50), al cual debe sumársele lo percibido por la querellante en el mes de agosto de 2006, por concepto de Bono vacacional es decir, la cantidad de dos millones novecientos cuarenta mil quinientos ochenta y siete Bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.940.587,50), y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, por un monto de dos millones novecientos diecisiete mil sesenta y dos Bolívares con ochenta céntimos (Bs. 2.917.062,80) percibido en el mismo mes, sumando los conceptos anteriores resulta un total de veinticuatro millones quinientos cuarenta y cinco mil ochenta y cuatro Bolívares con ochenta céntimos (Bs. 24.545.084,80), monto éste que de conformidad con el articulo [sic] 139, del Estatuto de Personal del Ministerio Público, debe ser dividido entre 12, a los fines de determinar el sueldo promedio del querellante de los últimos 12 meses, el cual resultó en la cantidad de dos millones cuarenta y cinco mil cuatrocientos veintitrés Bolívares con setenta y tres céntimos Bs. 2.045.423,73, el cual se ordena reconocer. Así se decide. Siendo esto así, se evidencia discrepancias con el sueldo precisado por la Administración, que se refleja en la Rectificación de Jubilación que riela en el folio N° 07 del Expediente Administrativo, pues se estipuló como sueldo base de cálculo la cantidad de un millón ochocientos dos mil trescientos treinta y cinco Bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 1.802.335,17), sobre el cual se le aplicó la base porcentual del 76,5% y resultó como monto de Pensión de Jubilación la cantidad de Bs. 1.308.478,90, siendo lo correcto haber determinado como sueldo integral la cantidad de Dos millones cuarenta y cinco mil cuatrocientos veintitrés Bolívares con setenta y tres céntimos (Bs.2.045.423,73); que al aplicársele dicho porcentaje resulta la cantidad de Un millón seiscientos cincuenta y seis mil setecientos noventa y tres Bolívares con veintiún céntimos Bs. 1.656.793,21, la cual debe corresponder al nuevo monto de pensión de jubilación. En virtud de esto, se evidencia una diferencia a favor de la querellante con respecto al monto de pensión de jubilación acordada por el Ministerio Público de trescientos cuarenta y ocho mil trescientos catorce Bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 348.314,92); visto lo anterior este Tribunal ordena el reajuste de la Pensión de jubilación de 1a querellante, en los términos explanados anteriormente y el pago de 1a diferencia causados desde la fecha del otorgamiento de la pensión de Jubilación, hasta el efectivo ajuste, a los efectos de obtener el monto adeudado por este concepto, se ordena realizar experticia complementaria del fallo de conformidad a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Finalmente, con respecto al ‘...pago de la diferencia en cualquier otro beneficio legal o contractual que se otorgue a los jubilados de la Administración Pública, así como el pago de la incidencia correspondiente a la Caja de Ahorro’ debe indicar este Tribunal que ta1 como se planteó la solicitud, entra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados de las Cortes Contencioso Administrativas, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decide. […Omissis…] Por las razones expuestas este Juzgado Superior Séptimo [de lo] Contencioso Administrativo de la Región Capital, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MÁXIMA COROMOTO GLOOD ARISTIGUETA, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 4.818.061, representada por la abogada JUALIB MAZA MÁRQUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 86.502 respectivamente, contra la Fiscalía General de la República, por concepto de ajuste de pensión de jubilación. En consecuencia: 1. Incluir el monto percibido por concepto de Bono de Evaluación de desempeño, para la base de cálculo del monto de la Pensión de Jubilación. 2. Reconocer el sueldo determinado en esta decisión 3. Ajustar del [sic] monto de la Pensión acordada a la ciudadana MÁXIMA COROMOTO GLOOD ARISTIGUETA tomando en consideración los cálculos realizados por este Juzgado. 4. Realizar experticia complementaria del fallo de conformidad a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil”. (Mayúsculas y resaltado del original, corchetes de esta Corte). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN El 26 de mayo de 2008, la abogada Miriam Pineda de Fariñas, en su carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos: Señaló que “el presente recurso de apelación se refiere específicamente, a lo decidido por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo en relación con la incorporación del Bono de Evaluación, a los conceptos que sirven como base de cálculo para la determinación del monto de jubilación otorgada a la ciudadana Máxima Coromoto Glood Aristigueta”. Adujo que “[…] A Quo incurrió en los vicios de inmotivación, incongruencia negativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 313, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, por infracción de los ordinales 4º y 5º del artículo 243, así como, del artículo 244, en concordancia con el artículo 12, eiusdem, y por haber errado en la interpretación acerca del contenido y alcance del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, vicio este fundado en el artículo 313, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil”. Esgrimió que al haber incluido el Juzgado a quo “la bonificación de evaluación de desempeño entre los conceptos a considerar para el cálculo de la pensión de jubilación de la querellante […] sin dar explicación alguna sobre el contenido de dicha noción y las razones que en su criterio, permiten subsumir al bono de evaluación en la misma, lo que resulta determinante del vicio de inmotivación alegado por la Fiscalía General de la República”. Sostuvo que el Bono de Evaluación tiene carácter accidental y su pago depende de los resultados que el funcionario obtenga en su evaluación, por lo que no podía ser encuadrado en la definición de salario normal y por tanto no forma parte del monto que sirve de base para la determinación del monto para la pensión de jubilación, de allí que “el A quo obvió totalmente el análisis del referido alegato, que constituye precisamente la principal defensa del Ministerio Público en relación con la no inclusión de la bonificación de evaluación, entre los conceptos cuantificados a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación de sus funcionarios, lo que evidencia sin lugar a dudas, la violación del principio de la exhaustividad de la sentencia, consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil”. Que “vista la ausencia de pronunciamiento respecto a tal alegato, la sentencia impugnada se encuentra viciada de nulidad, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por infringir lo dispuesto en el artículo 243, ordinal 5º, así como, los artículos 244 y 12, eiusdem”. Asimismo indicó que “el A-quo incurrió en una errónea apreciación e interpretación acerca del contenido y alcance del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, vicio este [sic] fundado en el artículo 313, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, ya que no tomó en consideración lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 133 del la Ley Orgánica del trabajo, y por lo tanto, confundió la noción de ‘salario integral’ con la de ‘salario normal’, siendo ésta última la que corresponde aplicar en el caso de autos, de conformidad con la referida normativa”. Por todas las razones que anteceden, solicitó que esta Corte declare con lugar la presente apelación y, en consecuencia “REVOQUE la sentencia de fecha 1º de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo”. (Resaltado del escrito). IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa funcionarial. Así se declara. Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida contra la sentencia dictada el 1º de febrero de 2008 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Máxima Coromoto Glood Aristigueta contra el Ministerio Público, y a tal efecto se observa: En tal sentido, aprecia esta Corte que la abogada Miriam Pineda de Fariñas, en su carácter de apoderada judicial del Ministerio Público de la parte querellada en el presente proceso, esgrimió en su escrito de fundamentación a la apelación, que el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, apreció e interpretó erróneamente el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual consideró que el fallo recurrido se encontraba viciado de nulidad, conforme con lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil. La apoderada judicial de la parte recurrente al fundamentar su apelación insistió en la existencia de una errónea apreciación e interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en el escrito libelar, ya que, según sus dichos “[…] confundió la noción de ‘salario integral’ con la de ‘salario normal’, siendo ésta ultima la que corresponde aplicar en el caso de autos, de conformidad con la referida normativa”. De modo pues, que la denuncia bajo análisis se contrae a la errónea interpretación en la cual a decir de la apoderada judicial de la parte querellada incurrió el Juzgado de la recurrida al determinar que el “bono de evaluación” constituye una prestación por servicio eficiente y que por tal motivo debía “incluirse este concepto a los fines de obtener el sueldo integral sobre el cual se determine el monto de jubilación”, siendo que a su entender, a los fines de calcular el monto correspondiente a la pensión de jubilación debe tomarse en cuenta el salario normal y no el integral. Por su parte, estableció el Juzgado a quo que “sobre el Bono de Evaluación, observa esta Juzgadora que este concepto encuadra dentro del servicio eficiente, siendo esto así se debió tomar en consideración el monto de dos millones novecientos diecisiete mil sesenta y dos Bolívares con ochenta céntimos (Bs. 2.917.062,80), percibida por la funcionaria en el mes de Agosto de 2006 por este concepto, tal como se evidencia del recibo de pago correspondiente al referido mes, el cual riela en el folio 35 del presente expediente, en consecuencia debe incluirse este concepto a los fines de obtener el sueldo integral sobre el cual se determine el monto de jubilación y así se ordena” (Resaltado y subrayado del representante del Ministerio Público). En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cabeltel, Servicios, Construcción y Telecomunicaciones, C.A Vs. Fisco Nacional). Asimismo, si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión (Vid. ABREU BURELLI, Alirio, y MEJÍA ARNAL, Luis Aquiles, “La Casación Civil”, Ediciones Homero, 2ª Edición, Pág. 436). En refuerzo de lo anterior, advierte esta Corte que la interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido (Vid. Sentencia Nº 2008-819 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 14 de mayo de 2008, recaída en el caso: “Lucrecia Castrellón Solano vs. Instituto Nacional de Deportes”). Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de determinar si el iudex a quo incurrió en el vicio de error de interpretación de la norma contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, considera necesario traer a colación el texto contenido en el artículo 139 eiusdem, cuyo tenor es el siguiente: “A los efectos del presente Estatuto, se considerará como sueldo o remuneración, y, por ende, como base de cálculo para determinar el monto de la jubilación, al promedio del sueldo mensual que hubiera percibido el funcionario o empleado en los últimos doce (12) meses, incluidas todas aquellas remuneraciones que se hagan efectivas de manera regular y permanente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo”. (Resaltado de esta Corte). De la norma transcrita ut supra se colige que la misma hace a los fines de poderse determinar la base de cálculo del monto de pensión de jubilación de los fiscales, funcionarios o empleados del Ministerio Público las remuneraciones percibidas por éstos deben tener carácter regular y permanente. Por otra parte, la disposición normativa contenida en el artículo 133, parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo dispone: “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial […]”. (Resaltado de esta Corte). Así pues, de la referida disposición se observa que la característica resaltante del salario normal, es su regularidad y permanencia con que se percibe una determinada remuneración y que ésta es consecuencia de la labor realizada por el trabajador. En abundamiento a lo anterior, cabe destacar que este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2007-1406 del 30 de julio de 2007, señaló que el salario normal y el salario integral son dos conceptos distintos, el primero se refiere a todo lo que perciba el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, y el segundo conformado por todos los beneficios y remuneraciones recibidos por el trabajador y no expresamente excluidos a sus efectos, comprendidas allí, por consiguiente, las percepciones correspondientes a las jornadas tanto ordinarias como extraordinarias; concepto este diferente -por más amplio- al de salario normal. De cara a lo anterior, se observa que el artículo 88 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, señala que: “El Fiscal General del la República, con base a la disponibilidad presupuestaria, podrá otorgar un bono único de reconocimiento por méritos individuales a los fiscales, funcionarios y empleados. El monto del indicado bono dependerá del resultado obtenido por el fiscal, funcionario y empleado, de acuerdo con las Normas de Aplicación del sistema de Evaluación de Desempeño, a que se refieren los artículos precedentes” Como se puede apreciar de la norma transcrita, contrario a las pretensiones del recurrente y lo sentenciado por el a quo, el referido bono tiene las siguientes características: 1) Es un bono único que queda a potestad del Fiscal General de la República otorgarlo o no, 2) El monto es variable ya que dependerá del resultado o desempeño del fiscal, funcionario o empleado, 3) se rige por las Normas que para tal fin han sido establecidas. Del estudio concatenado efectuado a las disposiciones anteriores se desprende que con relación al “Bono por Evaluación de Desempeño”, a tenor de lo previsto en el artículo 88 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, constituye un reconocimiento a los meritos individuales demostrado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones; el cual siguiendo la línea interpretativa ut supra esbozada del artículo 139 del mismo Estatuto en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que sea incluida en el cálculo de la jubilación de que se trate, debe haber sido pagado al funcionario de forma regular y permanente. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que, para que dicho Bono de Evaluación sea encuadrado como un concepto de servicio eficiente debe encajar dentro de los presupuestos establecidos por este Órgano Colegiado en sentencia Número 2010-932, de fecha 14 de julio de 2010, donde se indicó: “[…] resulta oportuno señalar que el carácter de compensación por servicio eficiente, supone que el desempeño del funcionario se caracterice por la eficiencia, término éste que según el Diccionario de la Real Academia Española, refiere a la ‘capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado’, por lo que, en primer lugar, debe verificarse que los pagos realizados hayan sido en razón del servicio eficiente del funcionario que se trate; a este respecto, vale destacar y así lo deja establecido esta Corte, que la naturaleza de la mencionada compensación no deviene de la denominación que la autoridad pública haya dispuesto, es decir no necesariamente la misma debe llamarse ‘compensación, bono o bonificación por servicio eficiente’, sino que aún teniendo otra calificación (vg. gr. productividad) responda, como ya se dijo, al reconocimiento que se hace al funcionario por la ‘eficiencia’ en el desarrollo de sus labores. Y en segundo lugar, resulta indispensable, para que se reconozca a los efectos aquí tratados, que la aludida compensación además sea pagada de forma mensual, regular o permanente, pues de no ser así, aun cuando pueda incluso denominarse ‘compensación por eficiencia’ no podrá ser tomada en consideración a los fines de calcular la respectiva pensión de jubilación. (Vid. Sentencia Nº 2007-1556 de fecha 14 de agosto de 2007, caso: “Carmen Josefina González vs SENIAT”)”. (Paréntesis de la Sentencia y Resaltado y subrayado de esta Corte). En tal sentido, de conformidad con el criterio asumido por esta Corte, el cual señala la obligatoriedad de que dicha remuneración sea pagada en forma mensual, regular o permanente, el llamado Bono de Evaluación no puede considerarse como un bono por servicio eficiente. Siendo ello así, constata este Órgano Jurisdiccional que del recibo de pago de la recurrente, cursante en el expediente judicial folio 35 y folio 3 del expediente administrativo, el Bono por Evaluación de desempeño, le fue pagado por una sola vez, en el mes de agosto del año 2006, por la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS DIECISIETE MIL SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.917.062,80); situación ésta que se corrobora en la Nómina de Pago General del 28 de agosto de 2006 que riela a los folios arriba señalados, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, de igual modo, se observó del aludido instrumento que la frecuencia de dicho pago es catalogada como “FRECUENCIA DE PAGO: EVENTUAL”. Por todo lo anteriormente expuesto debe esta Corte concluir forzosamente que el Bono de Evaluación por ser una bonificación dada eventualmente una vez al año y no tener el carácter permanente y regular establecido en la norma, además de quedar a potestad del Fiscal General de la República y en base a la evaluación del rendimiento de los funcionarios, otorgar o no tal remuneración, dicho bono no ha debido ser considerado dentro de los conceptos que sirven para determinar la base para calcular el monto de la pensión de jubilación, aunado a que el mismo no forma parte del salario normal. Así se decide. Dadas las consideraciones precedentes, este Órgano Colegiado considera que en el caso de marras efectivamente el sentenciador de la recurrida al afirmar que “sobre el Bono de Evaluación, observa esta Juzgadora que este concepto encuadra dentro del servicio eficiente […] en consecuencia debe incluirse este concepto a los fines de obtener el sueldo integral sobre el cual se determine el monto de jubilación”, incurrió en el vicio denunciado, ya que, ciertamente erró en su apreciación, por cuanto dicho concepto no podía ser considerado como parte de la base de cálculo del monto de la pensión de jubilación. De modo pues, que el referido bono no se corresponde como integrante del salario normal que es el que en todo caso debe considerarse a los fines de fijar el monto de la jubilación y no el salario integral al cual hizo mención el Juez de la recurrida, en consecuencia a criterio de esta Corte se traduce en la materialización del vicio de errónea interpretación de la norma denunciado, razón por la cual la sentencia recurrida debe ser revocada y en consecuencia debe declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto y así se decide. Ahora bien, revocada como ha sido la decisión proferida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por la errónea apreciación e interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a resolver sobre el fondo presente asunto y a tal efecto se observa: -Del Bono de Evaluación Al respecto debe apuntarse en cuanto al referido Bono de Evaluación, que en párrafos anteriores quedó precisado que tal concepto no forma parte del salario normal, al ser percibido una vez al año y por tanto, no responde a un concepto por servicio eficiente sino más bien de carácter accidental como lo dispone el propio artículo 88 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, motivo por el cual se concluye que el mismo no forma parte de la base de cálculo del monto de la pensión de jubilación y de allí pues que resulte improcedente tal pedimento y así se decide. En relación al resto de las pretensiones de la parte actora, debemos verificar cada una de las solicitudes que hizo en su escrito libelar y a tal efecto se observa: - Bonificación de Fin de año Con relación a este concepto “Bonificación de Fin de Año y su respectiva asignación especial”, debe indicarse que a criterio de esta Corte tal concepto tiene carácter accidental, al ser recibido una vez al año y por ende, no configurar como una remuneración regular y permanente, como lo establece el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y por tanto, no corresponde a la noción de servicio eficiente, de modo que esta bonificación no puede considerarse como base de cálculo para determinar el monto de la jubilación conforme a lo previsto en el artículo 161 eiusdem “los jubilados y pensionados del Ministerio Público recibirán la bonificación de fin de año […] tales bonificaciones se calcularán, en proporción a la correspondiente jubilación o pensión” y en razón de esto debe desestimarse tal pedimento. Así se decide. - Prima de Profesionalización En cuanto a este concepto “Prima de Profesionalización”, el cual es otorgado al trabajador cuando éste tiene un grado de instrucción de nivel profesional, corresponde señalar que del estudio y análisis exhaustivo efectuado a las actas que integran la presente causa, se pudo constatar que la ciudadana Máxima Coromoto Glood Aristigueta no gozaba de tal beneficio, muy especialmente de los recibos de pagos consignados por dicha ciudadana como anexo a su escrito libelar, los cuales rielan en los folios comprendidos del 32 al 41 del presente expediente, motivo por el cual esta Corte desestima tal pedimento. Así se decide. - Compensación, Bono vacacional y prima por antigüedad Con relación a la pretensión de inclusión de los conceptos referidos a Compensación, Bono Vacacional y Prima por Antigüedad, este Órgano Jurisdiccional pudo constatar de la planilla de “Rectificación de Jubilación” que riela a los folios 7 y 8 del expediente administrativo, que en fecha 2 de mayo de 2007 la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección General Administrativa del Ministerio Público, incluyó a los fines de determinar el sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación los mencionados conceptos, estableciendo como monto base a los fines de determinar el sueldo promedio del querellante de los últimos 12 meses, el cual resultó en la cantidad de un millón ochocientos dos mil trescientos treinta y cinco Bolívares con dieciséis céntimos Bs. 1.802.335,17, de tal modo que al haber sido incluidos en la base de cálculo resulta improcedente la pretensión bajo estudio. Así se declara. Ajuste del porcentaje del 76.5% En cuanto a este punto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pudo constatar que tal pretensión está referida, a que, a decir de la recurrente le fue otorgado el beneficio de jubilación con base a una asignación mensual del 75% por ciento del sueldo promedio que venía devengando y sin embargo, ha debido ser de un 76,5%, al respecto esta Corte constató de la planilla de “Rectificación de Jubilación” que riela al folio 7 del expediente administrativo, que en fecha 2 de mayo de 2007 la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección General Administrativa del Ministerio Público, le ajustó el monto de la pensión de un 75% por ciento del sueldo promedio que venía devengando a un 76,5%, toda vez que la recurrente, cumplía efectivamente con el tiempo estipulado en el artículo 138 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, a saber, sobrepasaba los veinte años de servicios, razón por la cual decayó tal pretensión. Así se decide. Así pues, conforme a las consideraciones precedentemente expuestas este Órgano Jurisdiccional debe declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto el 26 de mayo de 2008, por la abogada Miriam Pineda de Fariñas, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 13.962, actuando como representante de la Fiscal General de la República, contra la decisión de fecha 1º de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MÁXIMA COROMOTO GLOOD ARISTIGUETA, portadora de la cédula de identidad N° 4.818.061, contra el MINISTERIO PÚBLICO. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta; 3.- REVOCA la sentencia apelada, y conociendo del fondo del presente asunto, declara: 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana MÁXIMA COROMOTO GLOOD ARISTIGUETA. Publíquese, notifíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES ASV/13-h. Exp N° AP42-R-2008-000843 En fecha __________________ de _________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________. La Secretaria.