JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2005-001294
En fecha 30 de noviembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por la abogada YOSMAR ARAIBEL GONZÁLEZ CÁRDENAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 63.695, titular de la cédula de identidad Número 11.497.445, actuando en nombre propio y representación, contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con el Número 014-2005, de fecha 27 de mayo de 2005, dictada por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA, mediante la cual declaró su responsabilidad administrativa y le impuso sanción de multa por la cantidad de Cien Unidades Tributarias (100 U.T.), equivalentes a Dos Millones Novecientos Cuarenta Mil Bolívares con Cero Céntimos (2.940.000,00) y, en la Resolución identificada con el Número 027-2005 de fecha 22 de julio de 2005, que ratificó la referida decisión, emanada del mismo Órgano Contralor.
El 31 de enero de 2006, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez.
En fecha 1º de febrero de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
Mediante decisión Número 2006-00459, de fecha 9 de marzo de 2006, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para el conocimiento del presente asunto al tiempo que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar de autos. Asimismo, ordenó la notificación al recurrente de la decisión en cuestión.
Vista la decisión anterior, en fecha 21 de marzo de 2006, se ordenó la notificación de la parte recurrente.
En fecha 23 de marzo de 2006, se recibió del abogado Orlando Roa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 28.304, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó poder que acredita su representación.
El 29 de marzo de 2006, la abogada Yosmar Araibel González Cárdenas, antes identificada, parte recurrente en la causa de marras, presentó diligencia mediante la cual se dio por notificada de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 9 de marzo de 2006, al tiempo que apeló de la misma.
En fecha 5 de abril de 2006, se recibió de la abogada Yosmar Araibel González Cárdenas, antes identificada, parte recurrente en la causa de autos, escrito de fundamentación a la apelación.
Vista la diligencia suscrita por la parte recurrente en fecha 5 de abril de 2006, esta Corte dictó auto en fecha 11 de abril de 2006, mediante el cual oyó la apelación ejercida y ordenó remitir el presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines legales consiguientes.
El 27 de marzo de 2007, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González (Presidente), Alexis José Crespo Daza (Vicepresidente), y Alejandro Soto Villásmil (Juez). Asimismo, se observó la comisión de un error material involuntario, al hacer mención a la foliatura del presente expediente, por lo cual se ordenó la corrección del mismo y se dejó sin efecto el oficio Número CSCA-2006-2993 de fecha 30 de mayo de 2006 dirigido a la ciudadana Presidenta de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, “en consecuencia, se ordena librar nuevo oficio de remisión a los fines legales consiguientes”.
En fecha 28 de julio de 2009, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la apelación ejercida por la parte recurrente, al tiempo que revocó la decisión proferida por esta Instancia Jurisdiccional en fecha 9 de marzo de 2006, identificada con el Número 2006-00459 y ordenó la revisión de las causales de inadmisibilidad restantes, contenidas en el artículo 21 aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 11 de marzo de 2010, se recibió de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Oficio identificado con el Número 0318 de fecha 2 de febrero de 2010, anexo al cual remitió el expediente de marras.
Por auto de fecha 16 de marzo de 2010, se dejó constancia de la recepción del presente expediente judicial.
El 24 de marzo de 2010, se dejó constancia de que por fallas en el Sistema Juris 2000, se difirió para el primer día de despacho siguiente a esa fecha, el pronunciamiento sobre la admisión del recurso de autos.
En fecha 25 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional dictó decisión mediante la cual declaró admitido el recurso de nulidad de marras, al tiempo que ordenó citar mediante Oficios a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Contralor del Municipio San Cristóbal del esta Táchira, solicitando a éste último, los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, ordenó comisionar amplia y suficientemente, al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines de que practique la citación del ciudadano Contralor del Municipio San Cristóbal del estado Táchira. Para finalizar ordenó librar cartel de notificación a los terceros, al que alude el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al tercer (3er.) día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas.
El 7 de abril de 2010, se libraron los respectivos Oficios de notificaciones.
En fecha 26 de abril de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó en folio útil notificación signada con el Nº JS/CSCA-2010-0226, mediante el cual remite comisión dirigida al ciudadano Juez Distribuidor de los Municipios San Cristóbal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la cual fue enviada en fecha 22 de abril de 2010.
El 29 de abril de 2010, la ciudadana Yosmar Araibel González Cárdenas, antes identificada, parte recurrente en la presente causa, presentó diligencia mediante la cual confirió poder apud acta a la abogada Aiza Mercedes Rojas Carrizo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 44.288.
El 5 de mayo de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó en folio útil oficio de notificación asignado el Número JS/CSCA-2010-0224, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 22 de abril de 2010.
En fecha 15 de junio de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó en folio útil notificación signada con el Número JS/CSCA-2010-0225 dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 9 de junio de 2010.
El 14 de julio de 2010, se recibió del abogad Pedro Chacón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 104.701, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, diligencia mediante la cual consignó poder que acredita su representación.
Mediante auto de fecha 15 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto a través del cual dejó sin efecto el auto dictado el 25 de marzo de 2010, reiterando solo la orden de librar cartel de emplazamiento de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, se ordenó librar al día siguiente del presente auto, cartel de emplazamiento de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo para ello que el lapso para que los terceros se den por notificados, luego de publicado el cartel, será el previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
El 19 de de julio de 2010, el supra referido Juzgado se dejó constancia que se libró el cartel a los terceros interesados.
En fecha 26 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó computar por Secretaría los días transcurridos desde el día 19 de julio de 2010 (fecha de expedición del cartel), exclusive, hasta el día la emisión del referido auto, inclusive. En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional certificó: “que desde el día 19 de julio de 2010, exclusive, hasta el día de hoy [26 de julio de 2020], inclusive, han transcurridos cuatro (4) días de despacho, correspondientes a los días 20, 21, 22 y 26 de julio del año en curso (…)” [Corchetes de esta Corte].
Por auto de fecha 26 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia que a razón de que la parte interesada no retiró el cartel librado por ese Tribunal en fecha 19 de julio de 2010, se acordó remitir el presente expediente a esta Corte a los fines de la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 28 de julio de 2010, la abogada Aiza Mercedes Rojas, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Instancia Jurisdiccional “(…) la reposición de la causa al estado de librar nuevamente el cartel a los terceros interesados por cuanto de autos se desprende que no constan en el expediente las notificaciones ordenadas en el auto de admisión, ni consta en autos la comisión librada (…)”.
En fecha 2 de agosto de 2010, visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte de fecha 26 de julio de 2010, mediante el cual se ordenó pasar el expediente a esta Instancia Jurisdiccional, al tiempo que dejó constancia de que la parte apelante no retiró el cartel librado en fecha 19 de julio de 2010, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales consiguientes.
El 3 de agosto de 2010, se recibió de la abogada Aiza Mercedes Rojas Carrizo, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, “escrito de consideraciones”.
En fecha 3 de agosto de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 30 de noviembre de 2005, la abogada Yosmar Araibel González Cárdenas, actuando en nombre propio y representación, presentó ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, con base a las siguientes consideraciones:
Que el 13 de mayo de 2002, la empresa Global Entertaiment Internacional, C.A., solicitó el permiso respectivo para la presentación del espectáculo público “Lazos Invencibles Vicente y Alejandro Fernández”, indicando “(…) en cuadro relacionado con la boletería los siguientes elementos: Etapa de venta, localidad, cantidad de entradas, precio, monto del 10% impuesto municipal, y total precio impuesto municipal (…)”; siendo otorgado el referido permiso en fecha 16 de julio de 2002, por el Jefe de Espectáculos Públicos del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira.
Que posteriormente en fecha 27 de mayo de 2005, la Contraloría del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, emitió la Resolución Nº 014-2005 de fecha 27 de mayo de 2005, mediante la cual declaró su responsabilidad administrativa como Jefe de Rentas Municipales de la referida Entidad territorial y, le impuso una sanción de multa de Cien Unidades Tributarias (100 UT), equivalentes a la cantidad de Dos Millones Novecientos Cuarenta Mil Bolívares Con Cero Céntimos (Bs. 2.940.000,00), imputándole conducta negligente en la preservación y salvaguarda del Patrimonio Público Municipal en el procedimiento seguido para la determinación y subsiguiente liquidación del impuesto municipal recaudado por el espectáculo público “Lazos Invencibles Vicente y Alejandro Fernández”, celebrado en la ciudad de San Cristóbal el 25 de julio de 2002; ello de conformidad con lo previsto en los artículos 91, numeral 2 y 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Que el procedimiento administrativo sancionatorio mediante el cual se determinó su responsabilidad administrativa, se inició mediante Auto de Apertura de Investigación Administrativa de fecha 29 de agosto de 2002, en virtud de la Auditoría practicada en fecha 9 de agosto de 2002, por el Ente contralor, respecto de los espectáculos públicos realizados en el referido Municipio desde el mes de octubre de 2001 hasta el mes de julio de 2002, según la cual, se estaba afectando el Patrimonio Público Municipal en la cantidad de Cuatro Millones Sesenta Y Cuatro Mil Ciento Veintidós Bolívares Con Cero Céntimos (Bs. 4.064.122,00), por la determinación y liquidación del impuesto sobre boletería de espectáculos públicos por parte de la Jefatura de Rentas Municipales.
Que en la mencionada Auditoria no se tomó en cuenta que los boletos de entrada al referido espectáculo indicaban que el precio incluía el impuesto municipal, conforme al artículo 85 de la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos, Diversión y Entretenimiento, publicada en la Gaceta Municipal de fecha 29 de diciembre de 1999, vigente para entonces y, se reflejó un cálculo por encima del valor que indicaba cada entrada.
Que conforme al artículo 86 de la referida Ordenanza Municipal, “(…) la empresa que [presentaba] el espectáculo público [tenía] la cualidad de agente receptor de [ese] impuesto (…) toda vez que el pago del tributo lo [hacía] quien [compraba] la entrada, percibiéndolo entonces la empresa que [era] responsable tributario para enterar el mismo ante el Fisco Municipal (…)” [Corchetes de esta Corte]
Que no fueron discutidas ni sometidas a su consideración las observaciones derivadas del análisis efectuado al informe de Auditoría, por lo que, al no sujetarse la actuación del Órgano Contralor a las formalidades procedimentales contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la misma resultaba viciada de nulidad absoluta por prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con el artículo 19, numeral 1 eiusdem.
Que el acto recurrido, quebrantó el artículo 100 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, el artículo 22 de las Normas Generales de Auditoria de Estado, contenida en la Resolución Nº 01-000-000-16 dictada por la Contraloría General de la República en fecha 30 de abril de 1997, siendo ésta normativa de obligatorio cumplimiento para los Órganos de control externo.
Que el Ente contralor señaló que no fue diligente al determinar el referido impuesto, por cuanto en la determinación tributaria se acogió a los documentos presentados por el agente de “percepción” sin proceder a rectificar lo expuesto en ellos, cambiando así el resultado del impuesto a recaudar; todo lo cual no encuadraba en el supuesto invocado por el Órgano Contralor, previsto en el artículo 91, numeral 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Que en su condición de Jefa de Rentas Municipales, procedió a la determinación y liquidación del impuesto correspondiente, atendiendo a la solicitud presentada, al permiso otorgado y a la boletería, indicando en sello húmedo “Incluye Impuesto Municipal”, por lo que no resultaba ajustada a derecho la acusación formulada en su contra por el Órgano Contralor.
Que si la Administración Municipal hubiese determinado y liquidado el impuesto generado por el espectáculo según el criterio de interpretación del artículo 85 de la Ordenanza Sobre Espectáculos Públicos, Diversiones y Entretenimiento sostenido por la Contraloría Municipal, se hubiese generado un impuesto sobre el impuesto ya contenido en el precio de la entrada.
Que del acto recurrido, se evidenciaba cómo se vulneró su derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no fueron valoradas las pruebas aportadas en el lapso legal respectivo, tal como ocurrió con el estudio sobre el boleto de entrada que fue presentado mediante escrito de promoción de pruebas de fecha 29 de abril de 2005 y, con la consulta efectuada ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la Región Los Andes, quien manifestó que la operación aritmética aplicada por la Administración Municipal se ajustaba a lo preceptuado en el texto legal, lo que de haberse valorado, hubiera permitido dilucidar la procedencia de su actuación.
Señaló que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto se fundamentó en hechos que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por el Órgano de control externo, quien actuó con total prescindencia del procedimiento legalmente establecido, viciando el acto de nulidad absoluta conforme a lo dispuesto en los artículos 19, numeral 4 y 100 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por lo anterior, solicitó la nulidad de los actos administrativos emitidos por la Contraloría del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, contenidos en las Resoluciones Números. 014-2005 y 027-2005, de fechas 27 de mayo de 2005 y 22 de julio de 2005, respectivamente.
Finalmente, solicitó de conformidad con los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que fuese acordado el amparo cautelar solicitado, a los fines de suspender los efectos sancionatorios de las Resoluciones impugnadas, señalando como fundamento que “(…) mediante los documentos administrativos que legitiman su pretensión, [demostró] la apariencia de buen derecho (FUMUS BONI JURIS), porque [era] titular del cargo de Jefe de División de Rentas Municipales, lo cual [la hacía] garante de los ingresos del Municipio. En cuanto a (sic) periculum in mora, la sola y dañina eficacia de la Resolución Nº 014-2005 de fecha 27 de mayo de 2005, [lesionaba] los derechos fundamentales denunciados como vulnerados y le [causaban] un daño de difícil reparación, tanto en [su] entorno profesional como laboral y personal” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, solicitó que conforme al artículo 21, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se condenase al pago de la reparación de los daños y perjuicios que le fueron originados en responsabilidad de la Contraloría Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira y, fuese restablecida la situación jurídica infringida por la actividad administrativa.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Órgano Jurisdiccional debe exponer que el presente asunto versa sobre un recurso contencioso administrativo de nulidad y que el Juzgado de Sustanciación remitió el presente expediente a esta Alzada a objeto de que se dictara la decisión correspondiente, a razón del no retiró por la parte actora del cartel de emplazamiento, observando al respecto que:
En el caso de marras el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional mediante auto fechado 25 de marzo de 2010 ordenó, en primer término, la citación mediante oficio, conforme lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Contralor Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, comisionando para la citación de éste último, al Juzgado Distribuidor de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción judicial del estado Táchira; en segundo término, la notificación mediante boleta a la ciudadana Yosmar Araibel González Cárdenas y, en tercer término, al tercer (3) día de despacho siguiente a que constara en autos las citaciones y notificaciones ordenadas, se librara el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debería ser publicado en el Diario Últimas Noticias, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, resulta oportuno señalar que el supuesto normativo contenido en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece que además de la citación al representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto recurrido; al Fiscal General de la República y al Procurador General de la República, pudiendo ordenarse también la citación de los interesados mediante cartel que ha de ser publicado en la prensa, ello con la finalidad que dentro del lapso de diez (10) días hábiles concurran al Órgano Jurisdiccional a darse por citados y puedan, en consecuencia, exponer sus defensas y alegatos.
Visto ello así, debe entenderse que cuando en los párrafos que anteceden esta Corte se refiere a citación, lo hace en los meros términos de su regulación legal, pues a la luz del derecho procesal administrativo, la verdadera naturaleza jurídica de la institución analizada es de una notificación, como lo ha establecido en reiteradas oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia.
Sin embargo, luego de haber sido notificadas las partes del auto en referencia, esto es -del 25 de marzo de 2010- (pese a que no consta en autos las resultas de la Comisión librada a los fines de la notificación del Contralor del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, cursa actuación ante esta Instancia Jurisdiccional del representante judicial del mismo de fecha 14 de julio de 2010) y, a pesar de habérsele indicado a las mismas que el cartel de emplazamiento se libraría conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en fecha 16 de junio de 2010 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.447, reimpresa por error material en Gaceta Oficial Número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, emite un nuevo auto el 15 de julio de 2010, a través del cual se deja sin efecto el auto proferido del 25 de marzo de 2010, en lo que respecta a la orden de librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados de acuerdo con lo previsto en el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia el supra referido Juzgado ordenó librar el mencionado cartel, el cual efectivamente fue librado el 19 de julio de 2010, conforme a las previsiones contenidas en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo para ello que el lapso para que los terceros se den por notificados, luego de publicado el cartel, sería el establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Ello así esta Corte debe señalar que, si bien es cierto que dicho cuerpo normativo viene a llenar el vacío legislativo que había existido en cuanto a la regulación general y específica de la jurisdicción contencioso administrativa, hasta la entrada en vigencia de la mencionada Ley, que tenía como legislación instrumentos legales tales como: la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el Código de Procedimiento Civil, fundamentalmente, sin que ninguna de ellas regulara como tal y de manera específica el funcionamiento y competencias de los distintos órganos que componen esta jurisdicción, ni sus procedimientos.
También es cierto que debe observarse cada caso en concreto, a los fines de la aplicación inmediata de dicho instrumento normativo, toda vez que como ocurrió en el caso de autos a las partes se les había indicado que el Cartel de emplazamiento sería librado conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, instrumento legal éste que prevé específicamente en el aparte undécimo del artículo 21, la obligación del recurrente -una vez librado el cartel-, el retiro, la publicación y la consignación de un (1) ejemplar del periódico donde haya sido publicado el mismo, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación, siendo la consecuencia jurídica de la omisión de lo anterior, el considerarse tácitamente desistido el recurso interpuesto.
Ahora bien, en este punto, cabe acotar que en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el legislador no consideró o estableció una consecuencia jurídica para el caso en el cual el cartel de emplazamiento no fuese ni retirado, ni publicado por el recurrente, frente a lo cual, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, procurando resolver la situación in comento, sentó doctrina judicial a través del fallo número 5.841 dictado en fecha 11 de agosto de 2005, recaído en el caso: Miguel Ángel Herrera versus Ministerio de Interior y Justicia, en el cual estableció que por mandato del primer aparte del artículo 19 eiusdem, debía aplicarse la consecuencia prevista en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, al supuesto de hecho en que la parte recurrente no retirara ni publicara el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, precisando al respecto:
“(…) considera la Sala en esta oportunidad, que se debe aplicar supletoriamente, por mandato del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el lapso de treinta (30) días continuos previstos en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil que establece la figura de la perención breve, para que en los recursos contencioso administrativos de anulación, se cumpla con la obligación de retirar y publicar el cartel de emplazamiento al que se refiere el aparte undécimo del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal.
En efecto, dicho lapso de treinta (30) días comenzará a contarse a partir de la fecha en que sea expedido el cartel de emplazamiento, y será dentro del mismo que el recurrente deberá retirar y publicar el ejemplar del periódico donde fue publicado el referido cartel, contando luego con tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación para su consignación en autos; de manera que cuando el recurrente no cumpla con la carga procesal aquí descrita procederá la declaratoria de desistimiento, la cual se verifica como una sanción para la parte actora en virtud de su inactividad en el procedimiento. Así se declara (...)”. (Subrayado de esta Corte).
De tal modo la referida Sala precisó que el lapso para retirar, publicar y consignar el referido cartel de emplazamiento era de treinta (30) días continuos a partir de la fecha de su expedición, lapso previsto en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procedimientos contencioso administrativos de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y por tanto la consecuencia jurídica del incumplimiento del recurrente de la carga procesal de retirar el cartel librado por el Juzgado de Sustanciación en el tiempo señalado, era la declaratoria de desistimiento del recurso interpuesto.
Así pues, conforme al criterio sentado en la decisión Número 5.841 dictada en fecha 11 de agosto de 2005, en el caso: Miguel Ángel Herrera vs. Ministerio de Interior y Justicia, la parte recurrente -antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa- contaba con un lapso de treinta (30) días continuos a partir de la fecha de expedición del cartel de emplazamiento para retirar y publicar el ejemplar en el periódico, contando luego con tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación para su consignación en autos, cuya inobservancia acarreaba la declaratoria del desistimiento tácito.
Efectuadas las consideraciones anteriores, es preciso indicar que conforme a lo estipulado en los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el Tribunal deberá ordenar la notificación de los interesados mediante cartel que será publicado en un diario que indicará el Tribunal, para que comparezcan a hacerse parte e informarse de la oportunidad de la audiencia de juicio. Dicho cartel deberá ser librado el día siguiente a aquél en que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas; que el recurrente deberá retirar dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su emisión, para su publicación y posterior consignación en autos de dicha publicación dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes a su retiro; cuyo incumplimiento acarrearía la declaratoria del desistimiento del recurso y el consecuente archivo del expediente, salvo que dentro del aludido lapso algún interesado se diera por notificado y consignara su publicación.
Dentro de este contexto, es importante poner de manifiesto que por cuanto las partes en el presente proceso fueron notificadas del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el 25 de marzo de 2010, donde se indicó expresamente que el cartel de emplazamiento iba a ser librado el tercer (3º) día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas conforme a lo previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y que el mismo debía ser publicado en el Diario Últimas Noticias y como quiera que conforme al criterio jurisprudencial aplicado a casos como el de autos antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el recurrente contaba con un lapso de treinta (30) días continuos a partir de la fecha de expedición del cartel de emplazamiento para retirar y publicar el ejemplar en el periódico, contando luego con tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación para su consignación en autos.
Este Órgano Jurisdiccional considera que por cuanto dada la entrada en vigencia de la tantas veces mencionada Ley, el cartel de emplazamiento en este caso en concreto habría de dictarse conforme a las previsiones contenidas en ella y visto que el nuevo instrumento normativo dispone un lapso más reducido para i) la expedición del cartel de emplazamiento por parte del órgano jurisdiccional que conoce de la causa; ii) el retiro del cartel por parte de la recurrente; iii) la publicación del cartel en un diario de circulación nacional y iv) la subsiguiente consignación del cartel en el expediente, por parte del recurrente; y siendo, se insiste, que las partes habían sido notificadas que dichas actuaciones se iban a verificar conforme al lapso anterior, el Juzgado de Sustanciación en virtud de la disminución del lapso que contiene el artículo 81 eiusdem, ha debido ordenar notificar a las partes del auto que profirió el 15 de julio de 2010, en aras de advertirles del contenido del comentado artículo y garantizarles así una tutela judicial expedita y mantener el equilibrio procesal en la presente causa (tal y como fue asentado en sentencia dictada por esta Corte identificada con el Número 2010-01084, de fecha 2 de agosto de 2010, caso: Eures José Zambrano Ramírez vs. Compañía Anónima de Electricidad de Los Andes, (CADELA)). Así se declara.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, en aras de una sana y cabal administración de justicia; en atención a lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 14 del Código de Procedimiento Civil; se revoca, de conformidad con lo establecido en el artículo 310 eiusdem, el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de julio de 2010, sólo en lo que respecta a la orden de librar el cartel de emplazamiento, sin haberse acordado previamente la notificación de las partes, en consecuencia deben anularse las actuaciones subsiguientes referidas específicamente al auto a través del cual se ordenó efectuar cómputo a los fines de verificar el lapso establecido en el artículo 81 de la comentada Ley, y la respectiva nota Secretarial donde se efectúa el cómputo. Así se decide.
En virtud de lo anterior se ordena reponer la causa al estado en que, se libren las notificaciones pertinentes a los fines de que se informe debidamente a las partes de que el supra referido cartel se libró conforme a las previsiones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, conforme a lo previsto en los artículos 80 y siguientes de la Ley eiusdem. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- REVOCA el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional 15 de julio de 2010, sólo en lo que respecta a la orden de librar el cartel de emplazamiento al día siguiente. En consecuencia:
2.- Se declaran NULAS las actuaciones subsiguientes referidas específicamente al auto a través del cual se ordenó efectuar cómputo a los fines de verificar el lapso establecido en el artículo 81 de la comentada Ley, y la respectiva nota Secretarial donde se efectúa el cómputo.
3.- REPONE la causa al estado en que, se libren las notificaciones pertinentes a los fines de que se informe debidamente a las partes de que el supra referido cartel se libró conforme a las previsiones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, conforme a lo previsto en los artículos 80 y siguientes de la Ley eiusdem.
4.-ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que efectúe la notificación de las partes, para que luego que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas reanude la causa en el estado supra mencionado y en la forma expuesta en la motivación del presente fallo.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
ERG/16
Exp. Número AP42-N-2005-001294
En fecha ___________ (___) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número_______________.
La Secretaria.
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