JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AW42-X-2009-000015
El 14 de octubre de 2009, se recibió en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado contentivo del expediente signado con el Número AW42-X-2009-000015, proveniente del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, donde se conoce de la demanda por indemnización de daños patrimoniales y morales, incoada por el abogado Vicente Antonio Amengual Sosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 7.178, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana FRANCIA ASSAAD BRITO, titular de la cédula de identidad Número 3.500.115, contra el MUNICIPIO FRANCISCO LINARES ALCÁNTARA DEL ESTADO ARAGUA.
El 5 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dictó auto mediante el cual ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar innominada solicitada en fecha 24 de septiembre de 2009, por la abogada Francia Lara, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 47.136, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Francia Assaad y, en consecuencia, se ordenó la remisión del presente cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 27 de abril de 2010, se recibió de la abogada Francia Lara, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento a la presente causa y que sea acordada la medida cautelar solicitada.
Vista la diligencia suscrita por la apoderada judicial de la parte demandante en fecha 27 de abril de 2010, esta Corte mediante auto de fecha 1º de junio de 2010, ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines legales consiguientes.
El 4 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
I
ANTECEDENTES
Aprecia esta Corte que en fecha 7 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Número 043-167 de fecha 17 de marzo de 2006, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente del Estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda por indemnización de daños patrimoniales y morales, intentado por el abogado Vicente Antonio Amengual Sosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 7.178, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Francia Assaad Brito, titular de la cédula de identidad Nº 3.500.115, contra el Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia declarada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente del Estado Aragua, mediante decisión de fecha 6 de marzo de 2006, para conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado Félix Antonio Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.053, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua, contra la decisión del 26 de enero de 2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante la cual declaró con lugar la demanda interpuesta.
El 20 de abril de 2006, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de la misma fecha en se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 21 de abril de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 6 de noviembre de 2006, se dejó constancia de la reconstitución de esta Instancia Jurisdiccional, quedando conformada de la siguiente forma: Emilio Ramos González (Presidente); Alexis José Crespo Daza, (Vicepresidente), y Alejandro Soto Villásmil, (Juez).
El 22 de noviembre de 2006, la demandante, ciudadana Francia Assaad Brito, solicitó a esta Corte el abocamiento en la presente causa, para que procediese a pronunciarse sobre la competencia.
El 27 de noviembre de 2006, la abogada Francia Lara Assaad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.136, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Francia Assaad Brito, consignó poder que acredita su representación.
El 7 de diciembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento del presente asunto y se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 15 de enero de 2007, la abogada Francis Lara Assaad, apoderada judicial de la parte demandante consignó escrito contentivo del acuerdo amistoso de expropiación y solicitó la homologación del mismo.
El 16 de enero de 2007, el abogado Vicente Amengual Sosa, apoderado judicial de la demandante, solicitó a esta Corte continuar con el trámite procesal correspondiente en esta causa.
El 13 de abril de 2007, la abogada Francia Lara Assaad, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, consignó anexos, y solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
El 15 de mayo de 2007, el abogado Vicente Amengual Sosa, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante solicitó a esta Corte, pronunciamiento en la presente causa.
El 18 de junio de 2007, la abogada Francia Lara Assaad, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En esa misma oportunidad, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la dicha fecha. Asimismo se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 25 de junio de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 31 de julio de 2007 y el 21 de enero y 14 de abril de 2008, la abogada Francia Lara Assaad, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
El 22 de octubre de 2008, esta Instancia Jurisdiccional dictó decisión identificada con el Número 2008-01865, mediante la cual aceptó la competencia que le fuere declinada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente del Estado Aragua; ordenó anular todas las actuaciones y la consecuente decisión del 26 de enero de 2005, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante la cual declaró con lugar la demanda de marras, en razón de haber sido dictada por un Tribunal manifiestamente incompetente y, ordenó la remisión de la presente causa al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que examinara los requisitos de admisibilidad previstos en la ley con excepción de la competencia.
Vista la decisión dictada por esta Corte el 22 de octubre de 2008, el 30 de octubre de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional a los fines legales consiguientes.
En fecha 3 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En esa misma fecha se dejó constancia de recepción del mismo en el aludido Juzgado.
El 12 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado, dictó auto mediante el cual declaró admitida la demanda de autos, al tiempo que ordenó emplazar mediante oficio al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Francisco Linares Alcántara de Estado Aragua, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, “a los fines de que comparezca por ante este Tribunal, a dar contestación a la demanda u oponer las defensas que considere pertinentes, dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la constancia en autos de su citación, mas dos (2) días que se le concede como término de distancia los cuales corren con prelación”. Igualmente, se ordenó notificar mediante oficio al ciudadano Alcalde del Municipio Francisco Linares Alcántara de Estado Aragua, comisionándose para practicar tales notificaciones, amplia y suficientemente al Juzgado de Municipio de los Municipios Libertador y Francisco Linares de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. Por otra parte, “dado que la demanda puede obrar contra los intereses patrimoniales de la República, se ordena notificar mediante oficio a la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, quedando suspendida la presente causa por un lapso de noventa (90) días continuos, contados a partir que conste en autos la notificación de la referida funcionaria, sin los cuales no comenzara a computarse el lapso para la contestación, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”. (Destacado del original).
El 14 de noviembre de 2008, se libraron los oficios identificados con los Números JS/CSCA-2008-01338, JS/CSCA-2008-01339, JS/CSCA-2008-01340 y JS/CSCA-2008-01341, dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República, Alcalde del Municipio Francisco Linares Alcántara, al Síndico Procurador del referido Municipio y al Juzgado de los Municipios Libertador y Francisco Linares Alcántara de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, respectivamente.
En fecha 3 de febrero de 2009, se recibió Oficio Número G.G.L-C.C.P. 000041, emanado de la Procuraduría General de la República, mediante el cual informó a esta Corte que “[esa] Procuraduría General de la República se ha dirigido al Municipio Francisco Linares Alcántara del estado Aragua, debido a que la defensa de los intereses patrimoniales de esa Entidad Municipal se encuentran a su cargo, de conformidad con lo establecido en los artículos 115 y 118 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal” [Corchetes de esta Corte].
El 29 de junio de 2009, se recibió de la abogada Francia Lara Assaad, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, diligencia mediante la cual solicitó se practicara nuevamente la citación al Municipio accionado por cuanto la comisión ordenada no fue practicada. Igualmente, consignó reposos médicos y expuso la imposibilidad del abogado Vicente Amengual Sosa de continuar como apoderado judicial de la parte actora en la presente causa.
En fecha 9 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, vista la diligencia suscrita por la representación judicial de la parte accionante, en fecha 29 de julio de 2009, acordó librar nuevamente la comisión al Juzgado de los Municipios Libertador y Francisco Linares Alcántara de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.
El 20 de julio de 2009, se recibió el Oficio identificado con el Número 2009/380 de fecha 8 de mayo de 2009, anexo al cual remite la comisión Número 587-2009, librada por esta Corte en fecha 14 de noviembre de 2008.
Visto el Oficio de fecha 8 de mayo de 2009, mediante el cual el Juzgado de los Municipios Libertador y Francisco Linares Alcántara de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, devolvió la comisión librada por esta Corte en fecha 14 de noviembre de 2008, la cual no se cumplió por “falta de impulso procesal”, se ordenó agregarla a autos.
El 4 de agosto de 2009, se recibió del abogado Vicente Antonio Amengual Sosa, antes identificado, diligencia mediante la cual sustituye el poder que le fuese conferido por la parte actora, en el abogado Andrés Amengual, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 97.640.
En fecha 24 de septiembre de 2009, se recibió de la abogada Francia Lara Assaad, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, diligencia mediante la cual revocó la sustitución de poder otorgado al abogado Andrés Amengual. Igualmente, procedió a formular reforma de la demanda.
El 30 de septiembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, dictó auto a través del cual admitió la reforma de la demanda interpuesta en fecha 24 de septiembre de 2009, por la representante judicial de la parte accionante. En consecuencia, ordenó emplazar mediante oficio Síndico Procurador Municipal del Municipio Francisco Linares Alcántara de Estado Aragua, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, “a los fines de que comparezca por ante este Tribunal, a dar contestación a la demanda u oponer las defensas que considere pertinentes, dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la constancia en autos de su citación, mas dos (2) días que se le concede como término de distancia los cuales corren con prelación”. Igualmente, se ordenó notificar mediante oficio al ciudadano Alcalde del Municipio Francisco Linares Alcántara de Estado Aragua, comisionándose para practicar tales notificaciones, amplia y suficientemente al Juzgado de Municipio de los Municipios Libertador y Francisco Linares de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. Por otra parte, “dado que la demanda puede obrar contra los intereses patrimoniales de la República, se ordena notificar mediante oficio a la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, quedando suspendida la presente causa por un lapso de noventa (90) días continuos, contados a partir que conste en autos la notificación de la referida funcionaria, sin los cuales no comenzara a computarse el lapso para la contestación, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”. Para finalizar, visto que en el escrito de demanda se solicitó medida cautelar, se ordenó “abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la misma y su remisión a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo”. (Destacado del original).
Vista la notificación suscrita en fecha 24 de septiembre de 2009, por la abogada Francia Margarita Assaad Brito, apoderada judicial de la parte actora, el Juzgado de Sustanciación tomó “debida nota de dicha revocatoria”.
En fecha 1º de octubre de 2009, se libraron los Oficios identificados con los Números JS/CACA-2009-496, JS/CACA-2009-498, JS/CACA-2009-499 y JS/CACA-2009-500, dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República, Juez del Juzgado (Distribuidor) de Municipio de los Municipios Libertador y Francisco Linares Alcántara de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, Alcalde del referido Municipio y Síndico Procurador Municipal de dicha entidad, respectivamente.
El 5 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se apreció que en el Oficio librado en fecha 1º de octubre de 2009, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, a través de la cual se le notifica de los autos dictados en fecha 12 de noviembre de 2008 y 30 de noviembre de 2009, se incurrió en un error material, por lo cual se ordena librar un nuevo oficio.
En fecha 8 de octubre de 2009, se dejó constancia que en fecha 5 de octubre de 2009, se abrió el cuaderno separado, en cumplimiento con el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 30 de septiembre de 2009.
El 14 de octubre de 2009, se recibió de la abogada Francia Lara, apoderada judicial de la demandante, mediante la cual solicitó a esta Corte: i) Sea admitida la reforma de la demanda presentada; ii) Se ordene al tribunal de los Municipios Libertador y Francisco Linares Alcántara de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, “no practicar la comisión encomendada por este Juzgado de Sustanciación y devuelva la anterior comisión, en virtud de la reforma de la querella”; iii) Sea citado el ente administrativo y; iv) Estimó la demanda en la cantidad de Dos Mil Quinientos Millones de Bolívares Fuertes (BsF. 2.500.000,00).
En fecha 14 de octubre de 2009, la abogada Francia Lara, apoderada de la parte actora, presentó diligencia a través de la cual solicitó a esta Corte sean corregidos los oficios de notificación librados, indicándose en los mismos “[su] nombre como abogado redactora de la reforma, ello a los fines legales consiguientes” [Corchetes de esta Corte].
El 16 de noviembre de 2009, se recibió oficio identificado con el Número 001040, de fecha 10 de noviembre de 2009, remitido de la Procuraduría General de la República mediante el cual ratificó “la suspensión del proceso durante el lapso de noventa (90) días continuos”, a que se refiere el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Visto el oficio de fecha 16 de noviembre de 2009, Número 001040, emanado de la Procuraduría General de la República, se ordenó agregarlo a autos a los fines legales consiguientes.
En fecha 19 de enero de 2010, se recibió de la abogada Francia Lara, representante judicial de la parte demandante, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa. Igualmente, se recibió en la misma fecha, Oficio Número 2009/1065, de fecha 25 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado de los Municipios Libertador y Francisco Linares Alcántara de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión identificada con el Número 629-2009 librada por esta Corte en fecha 1º de octubre de 2009.
Vista la diligencia suscrita por la apoderada judicial de la parte demandante en la presente causa, en fecha 20 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, quedando abierto el lapso de los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa. Igualmente, se ordenó agregar a autos, las resultas de la comisión remitida por el Juzgado de los Municipios Libertador y Francisco Linares Alcántara de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.
El 27 de abril de 2010, se recibió de la abogada Francia Lara, apoderada judicial de la parte actora, diligencia mediante la cual solicitó se diera continuidad a la presente causa, al tiempo que consignó anexos.
En fecha 287 de abril de 2010, vista la diligencia suscrita por la representación judicial de la parte actora en fecha 27 de abril de 2010, se ordenó agregar a autos los consignados a los fines legales consiguientes.
Vencido como se encuentra en la presente causa el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, el 17 de mayo de 2010, sin que las partes promovieran prueba alguna, el Juzgado de Sustanciación ordenó pasar el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha se pasó el presente expediente. El mismo el 24 de mayo de 2010.
El 24 de mayo de 2010, se recibió el expediente en esta Instancia Jurisdiccional, al tiempo que, de conformidad con lo previsto en el aparte 6 de del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se fijó para el tercer (3er.) día de despacho siguiente a la fecha de este auto, para el inicio de la relación de la causa.
El 31 de mayo de 2010, en razón del auto dictado por esta Corte en fecha 24 de mayo de 2010, y vencido como se encontraba el lapso de tres (3) días de despacho, se fijó para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral para el día 11 de noviembre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Visto el auto dictado por esta Corte en fecha 31 de mayo de 2010 y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, se revocó el referido auto y se concedieron cuarenta (40) días de despacho para que se presenten los informes por escrito.
II
DE LA DEMANDA POR INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS PATRIMONIALES Y MORALES Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Mediante escrito presentado en fecha 11 de octubre de 2002, el abogado Vicente Antonio Amengual Sosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 7.178, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Francia Assaad Brito, interpuso demanda por daños patrimoniales y morales ante el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y Protección del Niño y Adolescente del Estado Aragua, contra el Municipio Francisco Linares Alcántara del estado Aragua, en los siguientes términos:
Alegó que, el “(…) 31 de octubre del año 1995, la Cámara del municipio Santiago Mariño, acordó expropiar un lote de terreno propiedad de mi representada (...). Con la posterior creación del municipio Francisco Linares Alcántara, todo lo concerniente al señalado lote de terreno, en el cual se encuentra asentado el Barrio ‘Las Américas’, ubicado en la parcela número 28 del asentamiento Santa Rita-Parapal, calle Socorro Padrón, Parroquia Santa Rita cuyos linderos, medidas y demás especificaciones constan en el referido acuerdo expropiatorio publicado en Gaceta Oficial Municipal del municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, extraordinaria número 20-95 de fecha 02 de noviembre de 1995, pasó a ser incumbencia de las nuevas autoridades municipales, pues dicho lote de terreno se encuentra dentro de la jurisdicción del municipio Francisco Linares Alcántara”.
Señaló, que “[sin] embargo, todo lo concerniente a la culminación de ese proceso que se inicia en vía administrativa y debe luego seguir a la judicial, hasta concluir con la indemnización que le corresponde a [su] poderdante por el valor del lote de terreno, ha sido largamente ignorado por la administración municipal anterior y por esta que está ahora a cargo del Dr. Hugo Peña, Alcalde del nuevo municipio Francisco Linares Alcántara. En su caso particular, han sido muchas las gestiones amistosas emprendidas por mi representada para lograr el debido respeto a sus derechos, sin obtener resultado positivo alguno” [Corchetes de esta Corte].
En razón de lo anterior, consideró “(…) violentado la Constitución Nacional, así como el Código Civil y la Ley de Expropiación por causa de utilidad pública y social”.
Expuso, que “(…) [se encuentran] en presencia de una situación fáctica equivalente a la expropiación, pues el derecho de propiedad de [su] mandante ha salido de su patrimonio y se encuentra ya en poder de diversas personas que han construido sus viviendas y se les ha dotado de servicios públicos, sin que se haya hecho concluido (sic) el correspondiente procedimiento, ni pagado a [su] poderdante la indemnización correspondiente, forzoso es concluir que estamos frente a una situación arbitraria e injusta del poder público municipal, quien de esa manera ha desconocido la Constitución y las leyes venezolanas, particularmente la ley que establece todo lo concerniente a expropiación por causa de utilidad pública y social” (Subrayado del escrito) [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que las autoridades municipales han incumplido con los artículos 6 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con los artículos 2, 3 y 10 de la ley especial que rige la materia, por cuanto “(…) ya se ha materializado parte del acuerdo expropiatorio, sin que se haya realizado el justiprecio y, obviamente, pago del precio, ni tampoco se ha gestionado el acuerdo amigable a que se refiere el parágrafo único del mismo artículo”.
En razón de lo anterior, solicitó la indemnización económica por parte del Municipio Francisco Linares Alcántara de la totalidad del inmueble de su propiedad “(…) con base al justiprecio que se lleve a cabo conforme a los parámetros indicados en la ley de expropiación, debiendo tenerse en cuenta el valor de la moneda para el momento en que la misma se haga efectiva”.
Asimismo solicitó “(…) la indemnización de daños morales causados a [su] representada, generados por el abuso contra sus derechos y por ser víctima de la arbitrariedad y la violencia de la autoridad municipal, la cual, sin el más mínimo respeto por el derecho ajeno, consolidó una ocupación por personas distintas a la legítima propietaria y además ha contribuido con la estabilización de la misma, mediante la gestión o aporte directo de toda clase de servicios públicos” (Negrillas del escrito) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó la condenatoria en costas que se produzcan con motivo del proceso instaurado y estimó la demanda en la cantidad de mil cien millones de bolívares (Bs. 1.100.000.000,00).
Así pues, el escrito contentivo de la reforma de la demanda, presentado por la representación judicial de la ciudadana Francia Lara Assaad, se basó en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Sobre la base de lo dispuesto en los artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y el 19 apartes 1 y 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de reforma de la demanda, señalando lo siguiente:
Señaló que “[como] quiera que el acuerdo expropiatorio del 31 de octubre del año 1995, publicado en la Gaceta Municipal extraordinaria Nº 20-95 del 02 de noviembre de 1995 (…) en virtud del cual se intenta la presente demanda por indemnización por daños patrimoniales y morales, en su último considerando y en el artículo Primero declara de utilidad pública y social solo la parte de la Parcela Nº 28 propiedad de la actora donde se asienta el Barrio Las Américas. Es de aclarar que la Parcela Nº 28 está dividida en dos partes delimitada por una pared de bloques, siendo que en la parte Sur es la de mayor extensión de cuatro (4) hectáreas o cuarenta (40) mil metros cuadrados aproximados y es donde se asienta el referido Barrio; y en la parte Norte de menor extensión de mayor extensión (sic) de dos (2) hectáreas o veinte (20) mil metros cuadrados aproximados, en donde tiene allí su casa de habitación la actora y su núcleo familiar, desarrollando en dicha porción de terreno actividad agrícola y pecuaria tipo conuco y de sustento familiar” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
En ese orden de ideas, apunté que el aludido Acuerdo establece en su artículo segundo que se procediese a “(…) efectuar la expropiación total, para la adquisición de la parcela de terreno (…) que es necesaria para la consolidación del referido Barrio Las Américas”, pero que “(…) por una inadvertencia de los concejales, debido a la premura con la que actuaron y a la falta de estudio y discusión del caso concreto tomaron los linderos generales de toda la parcela Nº 28 y no los linderos particulares como debió hacerse, para la consolidación del referido Barrio Las Américas (…)” (Destacado del original)
Que “[en] informe de la Comisión de Ejidos y Terrenos Municipales del Concejo Municipal Santiago Mariño del estado Aragua, de fecha 14 de mayo de 1997 (…) se indica: ‘1.- En la expropiación aprobada por la Cámara Municipal se engloba toda parcela, al parecer debido a un error de transcripción, pues lo que se debe expropiar es el área donde está ubicada la Urbanización ‘LAS AMÉRICAS’ y no el resto del terreno de la Parcela 28’ (Sic). Para finalizar dicho informe señala: ‘La decisión de expropiación no fue suficientemente fundamentada, pues hace falta mencionar varios detalles técnicos importantes, por lo cual se requiere elaborar un nuevo informe técnico-avalúo donde se determinen detalladamente los aspectos técnicos y económicos necesarios para el adecuado proceso expropiatorio’. Recomendando: ‘…los departamentos de Catastro e Ingeniería Municipal para que elaboren un nuevo informe técnico-avalúo donde se especifique claramente: -El área total a expropiar (…) –Número de metros cuadrados (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Al respecto, planteó que “[esta] situación de incertidumbre sobre la porción de la parcela Nº 28 a expropiar fue aclarada en el Acuerdo de Cámara del Municipio Francisco Linares Alcántara del estado Aragua, de fecha 27 de julio de 2006, Acuerdo Nº 053/2006, Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 072/2006 (…) cuyo soporte físico en original descansa en el cuerpo del presente expediente, acuerde debidamente firmado por el Alcalde de la época, ciudadano Hugo Peña y los ediles municipales. Allí se hace mención en su considerando segundo y en su artículo segundo que ‘…en el lote de terreno continuo a donde tiene su asiento el Barrio Las Américas y que es propiedad de la citada ciudadana no tiene el Municipio interés alguno en obstaculizar e impedir ningún tipo de negociación y cuanto el Municipio ha recorrido a la ciudadana Francia A. Brito, como la legítima propietaria de esos terrenos. No intentando jamás el Municipio medida alguna de carácter Administrativo o Judicial en sentido contrario, tal como se demuestra en la posición asumida por el Municipio en el juicio expediente APG-2006-021, o además porque no existe medida alguna que inspira a la prenombrada Ciudadana a hacer uso de su terreno sobre el mismo el Municipio jamás ha hecho uso posesión o actos de dominios sobre dicho lote de terreno (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[de] dicho extracto se deduce sin lugar a dudas que la porción de terreno perteneciente a la Parcela Nº 28 que fue objeto de expropiación es la parte Sur, en donde se asienta el Barrio Las Américas; dejándose claro que el lote Norte de dicha Parcela, es propiedad de la ciudadana FRANCIA ASSAAD BRITO, lote de terreno que se encuentra bajo su posesión y que el municipio no tiene interés alguno en el mismo” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[en] virtud de lo expuesto es que [esa] representación judicial [procedió] a reformar la demanda por lo que respecta al objeto del Acuerdo expropiatorio el cual sólo se refiere a la parte Sur, en donde se asienta el Barrio las Américas y cuyos linderos particulares son: NORTE: Colindando con parcela Nº 28, delimitada por pared de bloques en y calle (sic) interna de por medio. SUR: Colindando con la Calle Constitución del sitio Santa Rita. ESTE: Colindando con el Barrio Los Jabillos. OESTE: Colindando con el Barrio La Participación y no como se indicó en la demanda que encabeza el presente proceso, al señalar como lindero Norte: ‘Colindando con el Barrio 13 de Junio (…)’” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, arguyó con respecto al ente demandado que “(…) resulta oportuno aclarar que la presente demanda la [incoaron] contra el Municipio Francisco Linares Alcántara del estado Aragua, si bien el decreto de expropiación lo dictó la Cámara Municipal del Municipio Santiago Mariño del mismo estado. Pero como quiera que en el estado Aragua se produjo una división político territorial creándose el Municipio Francisco Linares Alcántara, en cuyos límites territoriales se encuentra asentada la Parcela Nº 28. Asumiendo el nuevo Municipio los derecho y obligaciones que manan de la división político territorial realizada por el Consejo Legislativo del estado Aragua” [Corchetes de esta Corte].
En otro orden de ideas, en cuanto a los hechos, esgrimió que “[en] fecha 31 de octubre de 1995, la Cámara del Municipio Santiago Mariño del estado Aragua, acordó expropiar un lote de terreno propiedad de la ciudadana FRANCIA ASSAAD BRITO, titularidad que está demostrada en documento de compra-venta suscrito entre ésta y el entonces Instituto Agrario Nacional (IAN) (…)” (Destacado del original)
Que “[el] acuerdo expropiatorio aludido es de fecha del 31 de octubre del año 1995, publicado en la Gaceta Municipal extraordinaria Nº 20-95 del 02 de noviembre de 1995. Procediendo el Municipio a ejecutar el acuerdo pero sin verdadera confiscación, acto prohibido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y violatoria de los derechos humanos de [su] poderdante” [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, agregó que “[un] acto arbitrario y atentatorio de contra el derecho de propiedad como fue la invasión de la parte Sur de la Parcela Nº 28 por un grupo de personas alentados por políticos, hecho ocurrido el 18 de julio de 1992, fundándose el Barrio Las Américas, fue legalizado por la Cámara Municipal al declarar la expropiación de dicho lote con lo cual impidieron la ejecución en la sentencia del tribunal Tercero con competencia en lo Civil y Agrario del estado Aragua, que ordenaba a los invasores la desocupación y entrega del lote de terreno invadido” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[dicha] arbitrariedad en la confiscación de la parte Sur de la parcela Nº 28 es tal que lo que una vez fue una invasión desorganizada, ahora es un barrio consolidado, gracias a las autoridades municipales y regionales quienes han otorgado créditos para viviendas, pavimentación de calles, instalación de servicios públicos (…). Todo ello a sabiendas que se trataba de un terreno privado y sobre el cual hay un juicio. Sin embargo, el procedimiento expropiatorio que se inició con la declaración de utilidad pública de parte de la parcela Nº 28, en donde se asentaba el Barrio Las Américas, no ha culminado como lo establece el artículo 115 Constitucional ni como lo establece la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública” [Corchetes de esta Corte].
Analizó que “[ello] a pesar de que [su] mandante ha realizado innumerables gestiones conciliatorias para lograr el pago de la indemnización ordenada por la ley, tal como lo demuestran algunas de las muchas comunicaciones que la actora ha dirigido a diferentes autoridades regionales y nacionales (…). Resultando infructuosas cada una de dichas gestiones. Finalmente, se le realizó a la demandada una oferta de transacción judicial por la cantidad de un millardo de bolívares (Bs. 1.000.000.000.00) o su equivalente en bolívares fuertes; aceptando la demandante una contra oferta por la cantidad de seiscientos millones de bolívares (Bs. 600.000.000) según se desprende del Acuerdo de Cámara del Municipio Francisco Linares Alcántara del estado Aragua, de fecha 27 de julio de 2006, Acuerdo Nº 053/2006, Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 072/2006 (…) el cual tampoco fue cumplido por las autoridades municipales” [Corchetes de esta Corte].
En otro orden de ideas, en relación al derecho, fundamentó la presente acción en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que “(…) la cual establece el procedimiento a seguir para materializar las expropiaciones que en el caso de marras ha sido reiteradamente burlado, pues habiéndose producido de hecho y de derecho la parte inicial de la expropiación como lo es la parcela Nº 28 a [su] representada y por ende de su esfera jurídica, lesionándole con ello sus legítimos y subjetivos derechos e intereses, se ha negado en forma reiterada el Municipio demandado a pagar la justa indemnización que establecen tanto la norma constitucional como legales (sic)” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, se basa en los artículos 6, 140 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 2, 3, 4, y 10 en su primer aparte, de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública.
Sobre otro aspecto, concretamente en relación a la reclamación por daño moral, alegó que “[demandaron] igualmente, la indemnización por daños morales causados a [su] poderdante, pues la arbitrariedad de la Administración le ha ocasionado innumerables sufrimientos físicos ocasionándole que ahora se encuentra enferma de diabetes mellitus II insulino requirente, hipertensión arterial, síndrome de ansiedad, dislipidema, entre otras patologías producto todas éstas del estrés constante al que ha sido sometida durante 17 años contados desde el momento de la invasión avalada por algunas autoridades regionales y municipales, tal como se desprende de los informes médicos” [Corchetes de esta Corte].
Que “[igualmente] se le han ocasionado sufrimientos morales, exponiéndola al desprecio público al señalarla por la prensa regional (…) como estafadora, traficante del dolor de los sin techos, terrateniente, extranjera y homicida, teniendo que incluso defenderse de varios procesos penales y haber sido privada de su libertad al ser detenida y recluida en varias comisarías de la Policía de Orden y Seguridad Ciudadana del Estado Aragua durante 19 días: luego fue trasladada al Centro Penitenciario de Aragua ‘Tocorón’, e cuyo recinto estuvo privada de su libertad durante 15 días quedando expuesta su vida y su salud; para luego ser trasladada de emergencia al Hospital Central de Venezuela por presentar crisis hipertensiva, motivo por el cual se le dio Local Ad Hoc en su casa por siete (7) meses, siendo custodiada permanentemente por funcionarios policiales; luego se le acuerda libertad condicional para después de varios años quedar demostrada su inocencia según se desprende de sentencia absolutoria (…)” [Corchetes de esta Corte].
Expuso que “[todo] este periplo por haber al haber (sic) sido acusada por los invasores avalada dicha acusación por autoridades regionales y judiciales de haber intentado asesinar por arma de fuego a uno de los invasores” [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) no conformes con todo el sufrimiento ocasionado a [su] representada y a su familia, se le sigue hostigando al intentar los habitantes del Barrio Las Américas invadir la parte norte de la Parcela Nº 28, derrumbando parte de la pared perimetral que separa ambas partes de la referida parcela, hecho denunciado a las autoridades administrativas quienes se hacen de la vista gorda (sic); debido a lo cual fue necesario solicitar a las autoridades judiciales MEDIDA DE PROTECCIÓN, tanto para [su] representada como para su núcleo familiar y su vivienda (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[dicha] indemnización la [fijaron] en Mil millones de Bolívares (Bs. 1.000.000.000,00) o su equivalente en Mil Bolívares Fuertes (BsF. 1.000.000,00), considerando el daño sufrido y las múltiples enfermedades y vejámenes a que ha sido sometida [su] mandante, hasta el punto de pagar cárcel siendo inocente” [Corchetes de esta Corte].
En otro orden de ideas, con respecto a la medida cautelar, planteó que en “(…) el Presupuesto del año 20010 (sic) y subsiguientes que apruebe la Cámara Municipal del MUNICIPIO FRANCISCO LINARES ALCÁNTARA, se establezca una partida de ‘Cuentas Judiciales por Pagar’ o una similar, en la que se indique el monto de [su] representada, quien ya lleva diecisiete (17) años en juicios para lograr el restablecimiento de sus derechos y el pago de la indemnización solicitada, pues es común la excusa de los municipios al señalar ante una sentencia que los condene al pago de sumas de dinero que debe dicha cantidad estar contenida en el presupuesto del año siguiente o que debe pedirse un crédito adicional” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[dando] cumplimiento a la medida cautelar solicitada, no entra la Corte a pronunciarse sobre el fondo, no lesiona los derechos del Municipio pues no hay egreso de dinero alguno; antes bien, en caso de una sentencia favorable a [su] mandante, como será en un futuro cercano, le evitaría esperar un año o más para lograr la ejecución de la sentencia. Finalmente, [se reserva] el derecho de solicitar otras medidas cautelares preventivas o definitivas que puedan proceder, en defensa de los derechos e intereses de [su] mandante” [Corchetes de esta Corte].
En cuanto a las “pruebas contenidas en el expediente AP42-G-2006-000021”, señaló que “(…) todo el acervo probatorio se encuentra ya consignado en el expediente AP42-G-2006-000021, que cursa ante esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, incluyendo el avalúo realizado a la Parcela Nº 28 propiedad de [su] poderdante el cual deberá ser ajustado de acuerdo a la inflación sufrida durante todos estos años de juicio. [Solicitó] (…) que tales instrumentos probatorios se les dé el valor probatorio que tienen a favor de [su] mandante, pues sería oneroso para la actora incorporar tales pruebas, informes y avalúos nuevamente al proceso, habida cuenta que serían lis mismos que ya se encuentran incorporados al proceso, instrumentos que [harán] valer en la oportunidad procesal respectiva” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Para finalizar, solicitó que “[en] atención a los alegatos de hecho y de derecho, así como del cúmulo probatorio que acompaña la presente demanda, [demandaron] al MUNICIPIO FRANSCISCO LINARES ALCÁNTARA, en la persona de su Alcalde (…) para que convenga o en su defecto sea condenado al pago de la indemnización por la expropiación de la parte Sur de la parcela Nº 28 que efectivamente se encuentra expropiada, tomando en consideración el capítulo I de la presente reforma de esta demanda” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) la indemnización demandada debe basarse en el avalúo que acompaña las actas procesales considerando el ajuste por inflación de la moneda de curso legal en el país o indexación”.
Requirió que la demandada sea condenada al pago de costas y costos de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Para finalizar, señaló que la estimación de la presente demanda es en la cantidad de Dos Millones Quinientos Mil Bolívares Fuertes.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecida la competencia para el conocimiento del presente asunto, mediante sentencia dictada por esta Instancia Jurisdiccional identificada con el Número 2008-01865, de fecha 22 de octubre de 2008, corresponde pasar de seguidas al estudio de la solicitud de la medida “cautelar preventiva” requerida por la representación judicial de la parte demandante, mediante escrito de reforma de la demanda incoada, con respecto a la cual deberá pasar a realizar las siguientes disquisiciones:
En primer lugar observa esta Instancia Jurisdiccional que en fecha 24 de septiembre de 2009, la abogada Francia Lara Assaad, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, consignó escrito mediante el cual procedió a formular reforma de la demanda incoada, incluyendo en la misma solicitud de medida cautelar.
Asimismo, aprecia que en fecha 30 de septiembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, dictó auto a través del cual admitió la reforma de la demanda interpuesta y, en virtud de la formulación de un petitorio cautelar, ordenó abrir cuaderno separado a los fines de que este Tribunal se pronuncie al respecto. Es decir, el thema decidendum del presente cuaderno separado lo constituye la pretensión de protección cautelar requerida en la reforma de demanda interpuesta, aspecto sobre el cual debe girar el análisis que a continuación desplegará este Órgano Colegiado.
No obstante, no puede pasar por inadvertido esta Corte que el ámbito objetivo de la causa principal, lo constituye una reclamación por indemnización de daños y perjuicios patrimoniales y morales, ejercida por la representación judicial de la ciudadana Francia Assaad Brito, derivado de la presunta falta de pago o indemnización a la demandante por parte de la Administración recurrida, obligación surgida como consecuencia del “(…) acuerdo expropiatorio del 31 de octubre del año 1995, publicado en la Gaceta Municipal extraordinaria Nº 20-95 del 02 de noviembre de 1995 (…)” en el cual se acordó expropiar “(…) un lote de terreno propiedad de [su] representada (…)” [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, requirió la parte demandante en el escrito de reforma de la demanda de autos, cursante a los Folios Cuatrocientos Once (411) al Cuatrocientos Dieciséis (416) del expediente principal y, a los Folios Cincuenta y Dos (52) al Cincuenta y Siete (57) del cuaderno separado, “MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA”, concerniente a la solicitud de que en “(…) el Presupuesto del año 20010 (sic) y subsiguientes que apruebe la Cámara Municipal del Municipio FRANCISCO LINARES ALCÁNTARA, se establezca una partida de ‘Cuentas Judiciales por Pagar’ o una similar, en la que se indique el monto de la presente demanda. Ello a los fines de no seguir vulnerado los derechos de [su] representada, quien ya lleva diecisiete (17) años en juicios para lograr el restablecimiento de sus derechos y el pago de la indemnización solicitada (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Así pues, en atención a los términos en que se realizó el requerimiento de la protección cautelar y, en atención al contenido de la misma, colige esta Corte que se trata en todo caso de una medida cautelar innominada, al no encontrarse expresamente tipificada o contenida en el ordenamiento jurídico, por lo que se deberá analizar conforme a lo preceptuado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Ello así, debe destacar esta Instancia Jurisdiccional que en materia de protección cautelar en el Contencioso Administrativo, existe o se ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, reconocidos con el fin de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de un acto administrativo o en virtud de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, encontramos todo un sistema dirigido a garantizar el respeto y primacía de derechos fundamentales, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que desarrolla en su articulado no sólo el derecho a que los particulares tengan un efectivo acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses o a obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que dicho derecho se interpreta extensivamente abarcando, además del pronunciamiento por parte de los Órganos Jurisdiccionales ajustada a Derecho, el cumplimiento del fallo, la ejecución oportuna y en sus propios términos, que asegure el real restablecimiento de la situación jurídica del administrado, lo que a su vez ha sido el núcleo fundamental, para que en materia Contenciosa Administrativa se despliegue toda una estructura en materia de protección cautelar, donde el Juzgador dispone de “(…) todo lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa” (artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, pp. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contenida en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Ello así, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen con respecto a las medidas cautelares innominadas, lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588.- En concordancia con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
…Omissis…
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...Omissis”.
Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante jurisprudencia reiterada ha concebido que la procedencia de las medidas cautelares innominadas de conformidad con lo establecido en los artículos ut supra citados deben cumplir con determinados requisitos de inexorable observancia por el Juzgador a los fines de acordar dicha protección anticipada; tales requisitos concurrentes son: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva (al respecto, Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Números 00964 y 00091 de fechas 1º de julio de 2003 y 22 de enero de 2008, respectivamente).
Visto lo anterior, corresponde de seguidas pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas.
En ese sentido, con relación al requisito del periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, debe destacarse que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Así pues, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del daño de difícil o imposible reparación que pudiese configurarse durante el transcurso del presente proceso, no basta la constatación por parte de este Juzgador de la existencia como tal de la obligación invocada como incumplida, sino que para la declaratoria de procedencia de la medida cautelar solicitada, se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación (Vid. CHINCHILLA Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, p. 43).
Es decir, de la aplicación de la interpretación realizada por la doctrina sobre la inexorable actividad probatoria que debe desplegar el solicitante de una medida cautelar se traduce en que la misma debe circunscribirse a la comprobación de la existencia de un perjuicio real, concreto, irreversible y/o irreparable por el transcurso del tiempo que se tarde el proceso en cuestión (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43).
Bajo esta línea interpretativa, ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito que “(…) no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘(…) un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia (…)’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 1595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. vs. Ministerio de Justicia).
Bajo este orden analítico, aplicando tales consideraciones al caso de marras, observa esta Corte que el contenido de la medida cautelar solicitada consiste en la obtención de una orden de inclusión en el presupuesto del Municipio Francisco Linares Alcántara del estado Aragua, de una partida de “Cuentas Judiciales por Pagar” por el monto en que fue estimada la presente reclamación, la cual debería hacerse a partir del presupuesto del año 2010.
Al respecto, debe precisar en primer término este Juzgador, que no existe prueba alguna que evidencie un riesgo de materialización de un daño real, concreto, irreversible y/o irreparable, como consecuencia inmediata del transcurso del tiempo que se tarde el presente proceso y que imposibilite la ejecución de la sentencia correspondiente. Es decir, no se observa evidencia alguna de que por el transcurso del tiempo necesario para la sustanciación del proceso de autos, surja alguna imposibilidad o dificultad para la ejecución de la decisión final.
En efecto, aprecia esta Corte que no se encuentra probado en autos temor o riesgo que la Administración recurrida pueda ocasionar una lesión grave o de difícil reparación a los derechos de la ciudadana Francia Assaad, o que sea incapaz de hacer frente a sus obligaciones respecto a aquella, en caso de obtener una decisión favorable en sentencia definitiva que ha de recaer en la presente causa, pues, considera esta Instancia Jurisdiccional que, en el caso de la obtención por parte de la demandante de una sentencia que reconozca la pretensión invocada en la causa de marras, concerniente a la indemnización por daños materiales y morales supuestamente causados por el Municipio recurrido, se ordenaría la inclusión en el presupuesto inmediato siguiente de la partida correspondiente al monto establecido en el fallo correspondiente, con los correspondientes ajustes por el período de tiempo en que se haga efectivo el pago que se acuerde.
No puede evidenciarse la posibilidad de incumplimiento de la Administración por la no inclusión de una partida por el monto en que fue estimada la presente demanda, pues, esta actuación tiene que partir de la necesaria estimación real y concreta de una cantidad dineraria acordada por el Órgano Jurisdiccional, tomando en cuenta por una parte, que a través la presente demanda se persigue una indemnización por un presunto daño moral y, el monto que otorgue el Juzgador una vez comprobado el hecho, puede fijarse discrecionalmente en base a su criterio subjetivo, es decir, queda a su apreciación subjetiva y no limitada a lo estimado en el libelo (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 12 de diciembre de 1995, Exp. Número 95-281, caso: Carmelo Antonio Benavidez vs. Transporte Delbuc, C.A.),
Aunado a lo anterior, conviene destacar que de conformidad con los principios esbozados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, piedra angular del ordenamiento jurídico, el Estado venezolano se erige bajo un modelo de “Estado Social de Derecho y de Justicia” donde los Órganos Jurisdiccionales están en la inexorable obligación de valorar en cada causa, las ventajas y desventajas de ese determinado acto con respecto no sólo a los intereses del particular que está ejerciendo un determinado recurso o acción, sino también en ponderación de los intereses públicos involucrados en la misma, conlleva a destacar que en la causa de autos lo que se pretende mediante la medida cautelar solicitada incidiría en el erario público, toda vez que en caso que se demuestre no configurada la pretensión principal, se abría incluido y destinado una partida presupuestaria de forma indeterminada, (al no poder estimarse su cuantía exacta en este grado del proceso ni el límite de tiempo en que deba incluirse en dicho presupuesto), lo que denota una afectación del patrimonio público.
En virtud de las consideraciones previas, considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el requisito relativo al periculum in mora o riesgo de que se produzca un perjuicio de imposible o difícil reparación por la definitiva no se configuró en el caso bajo análisis y, al ser éste conjuntamente con el fumus boni iuris o apariencia de buen de derecho, requisitos de inexorable concurrencia para la declaratoria de procedencia de las medidas cautelares, se declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la abogada Francia Lara Assaad, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Francia Assaad Brito, contra el Municipio Francisco Linares Alcántara del estado Aragua. Así se decide.
Igualmente, se ordena anexar el presente cuaderno separado al expediente contentivo de la causa principal, identificado la nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional bajo el Número AP42-G-2006-000021.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la abogada Francia Lara Assaad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 47.136, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana FRANCIA ASSAAD BRITO, titular de la cédula de identidad Número 3.500.115, contra el MUNICIPIO FRANCISCO LINARES ALCÁNTARA DEL ESTADO ARAGUA.
2.- Se Ordena anexar el presente cuaderno separado al expediente contentivo de la causa principal, identificado con la nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional bajo el Número AP42-G-2006-000021.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Número AW42-X-2009-000015
ERG/016
En fecha _____________ (___) de agosto de dos mil diez (2010), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________.
La Secretaria.
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