TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-G-2008-000098

El 4 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de demanda por ejecución de contrato de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, por los abogados Neibes López, Luis Horacio Vivas, Albi Rodríguez, Marcia Benedetti Sahut, Luis Guillermo García, Ricardo Jaramillo y Gustavo José Marín García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 109.964, 8.904, 49.318, 133.186, 74.882, 98.767 y 70.406, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de MERCADOS DE ALIMENTOS C.A., (MERCAL), inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de abril de 2003, bajo el Nº 46, Tomo 84-A CTO, contra SEGUROS GUAYANA C.A., sociedad mercantil registrada, cuya última reforma estatutaria fue realizada el 15 de julio de 2003, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nº 45, Tomo 21 A Pro, de los libros respectivos.
En fecha 4 de noviembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
El 5 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2008-02119, de fecha 20 de noviembre de 2008, esta Corte declaró que es competente para conocer de la demanda interpuesta, la admitió y declaró procedente la medida cautelar solicitada.
El 28 de noviembre de 2008, la abogada Marcia Benedetti, actuando con el carácter de apoderada judicial de Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL), consignó diligencia mediante la cual solicitó se corrija el error involuntario en que incurrió la decisión del 20 de noviembre de 2008.
En fecha 1º de diciembre de 2008, vista la diligencia anterior se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 2 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión del 4 de diciembre de 2008, se declaró tempestiva y procedente la solicitud de corrección realizada por la parte demandante.
En fecha 15 de diciembre de 2008, se recibió diligencia suscrita por el abogado Gustavo Marín García, actuando con el carácter de apoderado judicial de Mercados de Alimentos C.A., (MERCAL), en la cual se dio por notificado de la sentencia dictada en este caso y solicitó que se libraran las notificaciones respectivas a los fines de ejecutar la medida cautelar decretada.
El 12 de enero de 2009, el abogado José Israel Argüello Soto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.763, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Compañía Anónima Seguros Guayana, suscribió diligencia mediante la cual consignó poder de acredita su representación, se dio por notificado en el presente juicio, y en esa misma oportunidad presentó escrito de solicitud de suspensión de medidas junto con la fianza, señalando que la presentación de la misma “en forma alguna convalida los vicios cometidos por este (sic) Corte al decretar en contra de mi representada la referida medida de embargo, por lo que en la oportunidad procesal correspondiente en nombre de mi representada se procederá a realizar la oposición correspondiente”.
El 14 de enero de 2009, esta Corte, vistas las decisiones del 20 de noviembre y 4 de diciembre de 2008, ordenó notificar a la parte demandada, a los ciudadanos Superintendente de Seguros, Fiscal General de la República y Procuradora General de la República “concediéndoles los ocho (8) días hábiles a los que alude el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”.
En esa misma fecha, el abogado José Israel Argüello Soto, actuando con el carácter de apoderado judicial de C.A. Seguros Guayana, consignó escrito de oposición a la medida cautelar de embargo.
El 10 de febrero de 2009, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficios de notificación dirigidos al Superintendente de Seguros y a la Fiscal General de la República.
El 19 de febrero de 2009, el abogado José Israel Argüello Soto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa aseguradora C.A. Seguros Guayana, consignó escrito de cuestiones previas.
El 26 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº FSS-2-2-000910 de fecha 9 de febrero de ese mismo año emanado de la Superintendencia de Seguros, mediante el cual requirió a esta Corte indicar “el monto de los bienes a determinar con indicación clara de las cantidades en caso de que la medida recaiga sobre bienes o sobre cantidades liquidas de dinero (...) ello a los fines que este Organismo pueda proceder a la determinación de los bienes correspondientes” (Negrillas del escrito).
El 3 de marzo de 2009, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, -al cual le fue comisionada la notificación de la parte demandada- enviada a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 12 de febrero de ese mismo año.
El 4 de marzo de 2009, el abogado Gustavo Marín García solicitó respuesta al Oficio emanado de la Superintendencia de Seguros, a los fines legales consiguientes.
El 12 de marzo de 2009, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 19 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09-461 del 9 de ese mismo mes y año, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 14 de enero de 2009.
El 23 de marzo de 2009, el abogado Gustavo Marín García solicitó respuesta al Oficio emanado de la Superintendencia de Seguros, a los fines legales consiguientes.
El 27 de abril de 2009, el abogado José Israel Argüello Soto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa aseguradora C.A. Seguros Guayana, consignó escrito de cuestiones previas.
El 28 de abril de 2009, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes, el cual fue recibido el 6 de mayo de ese mismo año.
El 12 de mayo de 2009, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó emplazar mediante boleta a la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., a los fines que compareciera a dar contestación a la demanda u oponer las defensas que considerara pertinentes, dentro del lapso de veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos su citación. Asimismo ordenó la notificación mediante Oficio de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica que rige sus funciones, para lo cual se decretó la suspensión de la causa por un lapso de ocho (8) días de despacho, contados a partir de su notificación, sin los cuales no comenzaría a computarse el lapso para la contestación de la presente demanda.
En esa misma fecha el abogado Gustavo Marín García, actuando con el carácter de apoderado judicial de Mercados de Alimentos C.A., solicitó al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, respuesta en cuanto a la solicitud de la Superintendencia de Seguros.
El 18 de mayo de 2009, el Juzgado de Sustanciación declaró con respecto a la anterior solicitud, que “la misma está íntimamente relacionada con la medida cautelar decretada y dado que este Juzgado entre sus competencias no está la de emitir pronunciamiento sobre pretensiones de carácter cautelar ni sobre el alcance de las mismas, ordena la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo”.
El 19 de mayo de 2009, el Juzgado de Sustanciación remitió el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido en esa misma fecha.
El 10 de junio de 2009, el abogado José Israel Argüello Soto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa aseguradora Seguros Guayana C.A., solicitó la suspensión de embargo.
En esa misma fecha, el abogado antes señalado, consignó ante esta Corte, escrito de cuestiones previas.
El 1º de julio de 2009, la abogada Marcia Benedetti, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL) solicitó ante este Órgano Jurisdiccional, se diera respuesta inmediata al Oficio emanado de la Superintendencia de Seguros (SUDESEG).
El 2 de julio de 2009, esta Corte ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien ordenó pasar el expediente, a los fines legales de dictar la decisión correspondiente.
El 8 de julio de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 27 de julio de 2009, esta Corte mediante decisión Nº 2009-01290 “en atención y en resguardo de las garantías constitucionales que deben imperar en el proceso, ordena, el desglose de las actuaciones que correspondan a la sustanciación de la articulación probatoria, esto es, de los folios 580, 581, 587, 588, 589, 590, 593, 594 de la primera pieza y de los folios 26 al 43, de los folios 49 al 53, 68, 69, 70, 80 y 81 de la segunda pieza, e insertarlas en el orden cronológico correspondiente, dentro del cuaderno de medidas, (expediente Nº AB42-X-2009-000001) a los fines de preservar el orden que debe tener todo proceso, conforme lo consagra (sic) los artículos 25 y 108 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente y como consecuencia de lo anterior, se ordena corregir la foliatura de ambos expedientes. Finalmente, una vez realizadas las anteriores actuaciones se ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de (sic) que continúe el procedimiento de Ley. Asimismo, una vez que consten las actuaciones correspondientes en la pieza separada (AB42-X-2009-01) se ordene su remisión al ponente a los fines de decidir acerca de la oposición a la medida”.
El 8 de octubre de 2009, el abogado Gustavo Marín García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL) solicitó respuesta a esta Corte en cuanto a la solicitud de la Superintendencia de Seguros.
El 4 de noviembre de 2009, esta Corte ordenó el desglose de las actuaciones relacionadas con la presente causa, los cuales serán agregados al cuaderno de medidas respectivo, dejándose copias certificadas en este expediente, y ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
El 16 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en esa misma fecha.
El 19 de noviembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó dar cumplimiento al auto que dictó el 12 de mayo de 2009, y cumplir con la notificación y citación libradas el 13 de mayo de ese mismo año.
El 8 de diciembre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia que no pudo practicar la notificación de la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., por cuanto el ciudadano “Alejandro Fuente” le informó que el Presidente de dicha empresa se encontraba en Puerto Ordaz.
El 19 de enero de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 20 de enero de 2010, la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca, en virtud de su designación como Juez Provisoria del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra, para lo cual declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa para todas las actuaciones que hubiere lugar.
El 13 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observó que el expediente “fue remitido a este Juzgado a los fines de darle la continuidad de Ley y practicar la citación personal de la parte demandada, sociedad mercantil Seguros Guayana, C.A., así como las notificaciones correspondientes al caso. En atención a ello, este Órgano Jurisdiccional ordenó mediante auto de fecha 12 de mayo 2009, la citación de la parte demandada y la notificación de la Procuradora General de la República, librando en fecha 13 de mayo de 2009 la respectiva boleta de citación y el oficio de notificación” sin embargo, “se evidencia que en fecha 10 de junio de 2009, el abogado José Israel Argüello, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., presentó escrito de promoción de cuestiones previas (...) dentro de la oportunidad procesal correspondiente” por lo que “resulta evidente concluir que con el simple hecho de la consignación, por parte de la representación judicial de la parte demandada, del escrito de promoción de cuestiones previas el 10 de junio de 2009, quedó demostrado que se encontraban enterados de la demanda incoada en su contra”.
En tal sentido, “deja sin efecto el auto de fecha 19 de noviembre de 2009, emanado de este Órgano Jurisdiccional, única y exclusivamente en lo referente a la citación de la mencionada sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., así como de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo relativas a dicha citación” por lo que “se configuró la figura de la citación tácita o presunta de la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., tal como se encuentra consagrada en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la exposición de motivos del referido Código y con el criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo de Justicia”.
El 21 de abril de 2010, el abogado Gustavo Marín García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL) consignó escrito de promoción de pruebas en la presente causa.
El 26 de abril de 2010, esta Corte mediante decisión Nº 1478, recaída en el cuaderno separado signado bajo el Nº AB42-X-2009-000001, del expediente de autos, declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar de embargo interpuesta por el abogado José Israel Argüello Soto, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Compañía Anónima Seguros Guayana C.A., y ordenó al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la notificación de las partes de dicho fallo, a los fines que una vez que constara en autos la última de las notificaciones, procediera a abrir la articulación probatoria contenida en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.
El 24 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró: “vencido como se encuentra el lapso de contestación de la demanda y visto que la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., en fecha 10 de junio de 2009, presentó de manera extemporánea por anticipado el escrito de promoción de cuestiones previas (...) ordena que se inicie el procedimiento de subsanación o contradicción de las cuestiones previas que se encuentra establecido en el Código de Procedimiento Civil, el cual es aplicable de manera supletoria al presente caso de conformidad con lo señalado en el artículo 22 aparte 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a partir de la presente fecha, el lapso de cinco (5) días de despacho consagrados en el artículo 350 del mencionado Código de Procedimiento Civil, a los fines que la parte demandante, Mercados de Alimentos C.A., (MERCAL), subsane el defecto u omisión señalado por la parte demandada en el escrito de promoción de cuestiones previas interpuesto”.
El 3 de junio de 2010, el abogado Gustavo Marín García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL) se dio por notificado del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 24 de mayo de ese mismo año, y solicitó se pronunciara sobre las pruebas presentadas por su representada.
El 8 de junio de 2010, el abogado Gustavo Marín García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL) consignó escrito de pruebas “en virtud del auto dictado por este Juzgado en fecha 24 de mayo de 2010”.
El 14 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, respecto a la confesión ficta promovida por la demandante, advirtió que en virtud del principio de exhaustividad contemplado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, corresponderá a la Corte la apreciación y valoración de los referidos alegatos así como de los autos que conforman el presente proceso, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido, y admitió las documentales promovidas en el Capítulo II, numerales 1, 2, 3 y 4 del referido escrito de pruebas, las cuales se contraen a reproducir el merito favorable de autos, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.
El 15 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación, verificado el vencimiento de los lapsos tanto de subsanación o contradicción, como los de promoción y evacuación de pruebas, acordó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido por este Órgano Jurisdiccional al día siguiente.
El 16 de junio de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 28 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 26 de julio de 2010, el abogado Gustavo Marín García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL) solicitó respuesta a esta Corte en cuanto a la solicitud de la Superintendencia de Seguros.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2008, los abogados Neibes López, Luis Horacio Vivas, Albi Rodríguez, Marcia Benedetti Sahut, Luis Guillermo García, Ricardo Jaramillo y Gustavo José Marín García, ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL), interpusieron demanda por ejecución de contrato de fianza conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo de bienes muebles contra sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expusieron que el 16 de marzo de 2007, se inició el procedimiento de licitación general bajo la modalidad de Acto Único con apertura diferida de ofertas para el proceso LG MERCAL/GDA 05-2007, “ADQUISICIÓN DE PAPELERIA, (sic) MATERIALES DE OFICINA, TINTA Y TONER PARA FOTOCOPIADORAS E IMPRESORAS DE LA RED MERCAL C.A.”, todos estos insumos necesarios para que su representara cumpliera y ejecutara sus actividades.
Continuaron señalando que como producto de la sustanciación del antes mencionado proceso de licitación el 7 de septiembre de 2007, le fue otorgada la buena pro a la sociedad mercantil Telemulti, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 31 de mayo de 1979, bajo el Nº 48, Tomo 58-A-Sgdo, por parte de su representada mediante la Resolución Nº 01, Sesión Extraordinaria Nº 12 dictada por la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (Mercal).
Que en virtud de la buena pro y a la urgencia de la demandante respecto a los bienes objeto de la licitación en fecha 24 de septiembre de 2007 fueron emitidas tres (3) órdenes de compra por un total de Cuatro Millones Veintisiete Mil Cuatrocientos Noventa y Siete Bolívares Fuertes con Treinta y Cinco Céntimos (Bs.F. 4.027.497, 35), y que en las mencionadas órdenes se fijaron condiciones que debían ser cumplidas por las partes.
Indicaron que la sociedad mercantil Telemulti C.A. ,consignó la fianza requerida en las órdenes anteriormente identificadas, emitidas tanto la de fiel cumplimiento como la de anticipo por Seguros Guayana, por lo que el 1º de noviembre de 2007, la empresa Mercados de Alimentos C.A. (Mercal) entregó anticipo, por la cantidad de Un Millón Ochocientos Cuarenta y Cinco Mil Seiscientos Veintiocho Bolívares Fuertes con Treinta y Ocho Céntimos (Bs.F. 1.845.628,38), a partir de lo cual comenzaba a transcurrir el lapso para la empresa para ejecutar la obligación a la cual se había comprometido.
Alegaron que la empresa ganadora de la licitación ha incumplido con la obligación tanto en los plazos de entrega que ofreció y al cual se obligó como en los porcentajes de entrega convenidos de acuerdo al tiempo. Que “(…) no es posible que hayan transcurrido más de doscientos treinta y un (231) (sic) al momento de la última entrega (sic) y trescientos sesenta (360) días a la fecha y TELEMULTI solo haya ejecutado el nueve coma diecisiete por ciento (9,17%) de las órdenes de compra OC005291 y OC0005394, disponiendo además durante este tiempo del dinero dado por MERCAL como anticipo a los efectos de agilizar la entrega de los mencionados bienes”.
Resaltaron que todos los insumos son necesarios y requeridos por la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (Mercal) para el día a día de su actividad y sin ellos se genera un fuerte daño en su actividad comercial y administración, por lo que vencido el plazo de ejecución de las órdenes su representada se ha visto en la necesidad de ejecutar las fianzas que fueron otorgadas para garantizar el anticipo otorgado a la empresa Telemulti C.A. y el fiel cumplimiento en la ejecución de las órdenes, fianzas éstas que fueron emitidas por la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A.
Refirieron que es un hecho demostrado que las órdenes para promover bienes a la Administración se extinguió por vencimiento del término para su ejecución, el día 1º de marzo de 2008, y que no se cumplieron las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil Telemulti C.A. en el tiempo estipulado, como se le hizo saber a Seguros Guayana mediante comunicación de fecha 21 de mayo de 2008, recibido el 23 de mayo de 2008, por esa empresa de Seguros.
Por todo lo anterior solicitaron, que se declarara con lugar la demanda de ejecución de las fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, identificados anteriormente, y cuyo monto asciende a la suma de Dos Millones Doscientos Cincuenta Mil Doscientos Veinticinco Bolívares Fuertes con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs.F. 2.250.225,58), más los intereses de mora generados desde el momento en que se materializó el cumplimiento del contrato hasta el pago efectivo y la condenatoria en costas.
Adicionalmente y a los efectos de que “(…) nuestra representada pueda obtener una tutela efectiva conforme lo prevé el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela solicitamos, con fundamento en los artículos 19 párrafo décimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y concatenado con los Artículos 585 y el Numeral 1 del Artículo 588 del precitado (sic) Código, se decrete medida cautelar de Embargo preventivo sobre bienes muebles de la demandada que señalaremos oportunamente a fin de garantizar las resultas del presente juicio (…)”.
Expresaron que en los artículos mencionados se exigen dos elementos fundamentales para otorgar la medida cautelar solicitada. El fumus boni iuris o la presunción de buen derecho que se reclama y el periculum in mora o el riesgo de quede ilusoria la ejecución del fallo.
Arguyeron, que en el presente caso se aprecia prima facie en el juicio de verosimilitud respecto a la presunción de buen derecho, que ésta surge tanto de la Resolución y notificación que se hizo a la sociedad mercantil Telemulti C.A. de otorgarle la buena pro para la adquisición de papelería, materiales de oficina, tinta y tóner para fotocopiadoras e impresoras de la Red Mercal, de las órdenes de compra que se emitieron en función de ésta, de las fianzas debidamente autenticadas ante la notaría pública y de las comunicaciones enviadas a Seguros Guayana en la que se notifica el incumplimiento de las obligaciones señaladas en las órdenes por parte de la empresa Telemulti C.A., obligaciones éstas que se encuentran debidamente afianzadas por la demandada.
Señalaron que el peligro en la mora surge de la espera del tiempo que debe transcurrir entre la formulación de estas pretensiones y el momento en que se produzca el reconocimiento del derecho a través de la sentencia definitiva, en la cual se ordene el pago de las sumas demandadas, período durante el cual la empresa Mercados de Alimentos C.A. (Mercal) para sustituir los bienes que se había comprometido la sociedad mercantil Telemulti C.A. proveer, debió adquirirlas a un precio superior y en un plazo mayor al originalmente previsto lo que produjo que devengara cantidades de dinero extraordinario cuando ya se le había entregado una cantidad considerable de dinero extraordinario por anticipo.
Finalmente, solicitaron que se declare con lugar la presente demanda de ejecución de fianza intentada contra Seguros Guayana C.A., en su carácter de deudor solidario y principal pagador de la empresa Telemulti C.A., cuyo monto asciende a la suma de Dos Millones Doscientos Cincuenta Mil Doscientos Veinticinco Bolívares Fuertes con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs.F. 2.250.225,58), que se corresponden a la sumatoria de la fianza de anticipo y fiel cumplimiento emitidas para garantizar las obligaciones derivadas de las órdenes de compras identificadas OC005291 y OC005394, de fecha 24 de septiembre de 2007, que se condene al pago de los intereses legales por mora, generados desde el momento en que se materializó el incumplimiento del contrato hasta el momento del efectivo pago de los montos demandados, que se ordene la indexación judicial a través de una experticia complementaria del fallo de la cantidad demandada mas las costas y costos procesales conforme a lo establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil.
II
DE LAS CUESTIONES PREVIAS
El 19 de febrero de 2009, el abogado José Israel Argüello Soto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa aseguradora Seguros Guayana C.A., consignó ante esta Corte escrito de cuestiones previas (ratificado el 27 de abril y 10 de junio de 2009), sobre la base de los siguientes argumentos:
Señaló “que de conformidad con el artículo 346, Ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, se promueve la Cuestión Previa referida al defecto de forma en la demanda, por no haberse cumplido con los requisitos que debe expresar el libelo, concretamente, los establecidos en el ordinal sexto del artículo 340 eiusdem, el cual señala que en la demanda se deberán expresar los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse en el libelo” pues “en ninguna parte del mismo se hace referencia alguna a la fecha y forma en que la parte actora supuestamente procedió a rescindir el contrato suscrito con el señalado contratista; además que la parte actora no acompañó entre los recaudos anexos al libelo, el acto administrativo mediante el cual la demandante rescindió unilateralmente el contrato supuestamente garantizado por mi representada en virtud de las fianzas cuya ejecución se pretende a través del presente proceso; ni mucho menos acompañó notificación escrita del mencionado acto administrativo que debió hacerse en tal caso tanto al contratista, como a mi representada, de conformidad con el artículo 117 del señalado decreto presidencial 1.417”. (Negrillas del escrito).
Agregó, “que de conformidad con el artículo 346, ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil, opongo Cuestión Previa de existencia de una condición pendiente” pues “la demandante no inició procedimiento previo alguno, ni dicto el correspondiente acto administrativo por el cual decidió rescindir el contrato cuyas obligaciones fueron supuestamente garantizadas por mi representada con las fianzas cuya ejecución se solicita, y mucho menos notificó al contratista y a su garante por escrito, de acto de rescisión alguno. En consecuencia, no se ha materializado la condición para proceder a la ejecución de las fianzas cuyo cumplimiento se demanda”. (Negrillas del escrito).
III
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDANTE
El 8 de junio de 2010, el abogado Gustavo Marín García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL) consignó escrito de pruebas “en virtud del auto dictado por este Juzgado en fecha 24 de mayo de 2010”, en el cual señaló lo siguiente:
Señaló la confesión ficta de la demandada, ya que “en fecha 19 de enero de 2010 el Alguacil de este Juzgado (...) dejó constancia de haber notificado a la Procuradora General de la República, fecha a partir de la cual comenzó a transcurrir el lapso de los ocho (8) días a los que se refiere el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y el lapso de veinte (20) días para que Seguros Guayana, ya citado del presente procedimiento judicial conforme a las múltiples actuaciones realizadas en el presente expediente y al auto dictado por este Juzgado en fecha 13 de abril de 2010, contestara la demanda presentada por MERCAL u opusiera las cuestiones previas que considerase pertinente. En este sentido, se debió esperar por ley el beneficio de la notificación y consignación de la misma a la PGR para que así comenzara a transcurrir el lapso de contestación de la demanda como en efecto transcurrió” por lo que “No habiendo contestado Seguros Guayana dentro del plazo legal establecido y conforme al auto de fecha 12 de mayo de 2009, se continua con la sustanciación de la causa de pleno derecho sin providencia alguna de parte del juez de la causa conforme se señala en el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, RAZÓN POR LA CUAL MI REPRESENTADA PROMOVIÓ PRUEBAS DENTRO DEL LAPSO LEGAL CORRESPONDIENTE” (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregó, que “siendo ello así, no pudiera considerarse que el escrito de cuestiones previas que en algún momento presenté (sic) Seguros Guayana pueda considerarse presentado de manera oportuna, por el contrario dicho escrito fue presentado de manera extemporánea contraviniendo todas las normas y lapsos procesales que han sido diseñados por el legislador en garantía del derecho a la defensa y debido proceso de todas las personas naturales y jurídicas”.
Expuso, que aun en el supuesto “negado” de que se considerara oportuno el escrito de cuestiones previas presentado por la demandada, que su representada “no inició ningún procedimiento administrativo previo de rescisión del contrato por el simple hecho de que el contrato se terminó por vencimiento del plazo de ejecución y en ningún momento se viola el derecho a la defensa al punto que se está aquí debatiendo” motivo por el cual promovió:
a) La Resolución Nº 1, de la Sesión Extraordinaria Nº 12 dictada por la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A., en la que le otorga la buena pro a la empresa Telemulti C.A.
b) El contenido de las tres (3) órdenes de compra Nros. OC005307, OC005291, OC005294, todas de fecha 24 de septiembre de 2007, emitidas por la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A., en la cuales se fijaron las condiciones de entrega a la empresa Telemulti C.A.
c) El contenido de la relación de cheques, en la que se entrega el anticipo a la sociedad mercantil Telemulti C.A. el 1º de noviembre de 2007, por un monto de un mil ochocientos cuarenta y cinco millones seiscientos veintiocho mil trescientos ochenta y cuatro con nueve céntimos (Bs. 1.845.628.384,9).
d) El contenido de la comunicación de fecha 21 de mayo de 2008 -recibido el 23 de ese mismo mes y año-, mediante el cual se informa a la empresa aseguradora de la situación de incumplimiento de parte de la sociedad mercantil Telemulti C.A. respecto a las órdenes de compra emitidas por Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL).

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
- De la confesión ficta:
El 8 de junio de 2010, el abogado Gustavo Marín García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL) consignó escrito de pruebas “en virtud del auto dictado por este Juzgado en fecha 24 de mayo de 2010”, -vale decir, respecto de las cuestiones previas opuestas por su contraparte- en el cual denunció la confesión ficta de la demandada, por cuanto “en fecha 19 de enero de 2010 el Alguacil de este Juzgado (...) dejó constancia de haber notificado a la Procuradora General de la República, fecha a partir de la cual comenzó a transcurrir el lapso de los ocho (8) días a los que se refiere el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y el lapso de veinte (20) días para que Seguros Guayana, ya citado del presente procedimiento judicial conforme a las múltiples actuaciones realizadas en el presente expediente y al auto dictado por este Juzgado en fecha 13 de abril de 2010, contestara la demanda presentada por MERCAL u opusiera las cuestiones previas que considerase pertinentes. En este sentido, se debió esperar por ley el beneficio de la notificación y consignación de la misma a la PGR para que así comenzara a transcurrir el lapso de contestación de la demanda como en efecto transcurrió” por lo que “No habiendo contestado Seguros Guayana dentro del plazo legal establecido y conforme al auto de fecha 12 de mayo de 2009, se continua con la sustanciación de la causa de pleno derecho sin providencia alguna de parte del juez de la causa conforme se señala en el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, RAZÓN POR LA CUAL MI REPRESENTADA PROMOVIÓ PRUEBAS DENTRO DEL LAPSO LEGAL CORRESPONDIENTE” (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Sobre la petición de la parte demandante, es menester indicar que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone como presupuesto para el decreto de la confesión ficta, lo siguiente:
“Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.”
El dispositivo antes trascrito consagra la institución de la confesión ficta que es una sanción de un rigor extremo, prevista únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados y siempre que no haga la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, por aquello de que “...se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca...”.
Esta petición “contraria a derecho” será la que contradiga de manera evidente un dispositivo legal determinado, específico, esto es, una acción prohibida por el ordenamiento jurídico o restringida a otros supuestos de hecho.
Ahora bien, en cuanto a la oportunidad procesal para declarar la confesión ficta el referido dispositivo señala que esto tendrá lugar dentro de los ocho días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, siempre que el demandado contumaz no haya promovido ningún medio probatorio.
Así las cosas, a los fines de dilucidar si en el caso de autos se produjo la denunciada confesión ficta de la parte demandada, esta Corte estima necesario hacer una referencia cronológica, de los actos procesales producidos en el presente caso, y en tal sentido observa:
El 4 de noviembre de 2008, los abogados Neibes López, Luis Horacio Vivas, Albi Rodríguez, Marcia Benedetti Sahut, Luis Guillermo García, Ricardo Jaramillo y Gustavo José Marín García, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A., (Mercal), interpusieron ante esta Corte, demanda por ejecución de contrato de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, contra Seguros Guayana C.A., la cual fue admitida mediante decisión de esta Corte Nº 2008-02119, de fecha 20 de noviembre de 2008, declarándose procedente, a su vez, la medida cautelar solicitada.
El 12 de enero de 2009, el abogado José Israel Argüello Soto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Compañía Anónima Seguros Guayana, suscribió diligencia mediante la cual consignó poder de acredita su representación, se dio por notificado en el presente juicio, y solicitó la suspensión de medidas junto con la fianza.
El 14 de enero de 2009, esta Corte, vistas las decisiones del 20 de noviembre y 4 de diciembre de 2008 –en la cual se corrigió un error material en el fallo primigenio-, ordenó notificar a la parte demandada, y a los ciudadanos Superintendente de Seguros, Fiscal General de la República y Procuradora General de la República “concediéndoles los ocho (8) días hábiles a los que alude el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”.
El 10 de febrero de 2009, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficios de notificación dirigidos al Superintendente de Seguros y a la Fiscal General de la República.
El 19 de febrero de 2009, el abogado José Israel Argüello Soto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa aseguradora C.A. Seguros Guayana, consignó escrito de cuestiones previas.
El 12 de marzo de 2009, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 27 de abril de 2009, el abogado José Israel Argüello Soto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa aseguradora C.A. Seguros Guayana, consignó escrito de cuestiones previas.
El 28 de abril de 2009, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes, el cual fue recibido el 6 de mayo de ese mismo año.
El 12 de mayo de 2009, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó emplazar mediante boleta a la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., a los fines que compareciera a dar contestación a la demanda u oponer las defensas que considerara pertinentes, dentro del lapso de veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos su citación. Asimismo ordenó la notificación mediante Oficio de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica que rige sus funciones, para lo cual se decretó la suspensión de la causa por un lapso de ocho (8) días de despacho, contados a partir de su notificación, sin los cuales no comenzaría a computarse el lapso para la contestación de la presente demanda.
El 10 de junio de 2009, el abogado José Israel Argüello Soto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa aseguradora Seguros Guayana C.A., consignó ante esta Corte, escrito de cuestiones previas.
El 8 de diciembre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia que no pudo practicar la notificación de la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., por cuanto el ciudadano “Alejandro Fuente” le informó que el Presidente de dicha empresa se encontraba en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar.
El 19 de enero de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 20 de enero de 2010, la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca, en virtud de su designación Juez Provisoria del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra, para lo cual declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa para todas las actuaciones que hubiere lugar.
El 13 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observó que el expediente “fue remitido a este Juzgado a los fines de darle la continuidad de Ley y practicar la citación personal de la parte demandada, sociedad mercantil Seguros Guayana, C.A., así como las notificaciones correspondientes al caso. En atención a ello, este Órgano Jurisdiccional ordenó mediante auto de fecha 12 de mayo 2009, la citación de la parte demandada y la notificación de la Procuradora General de la República, librando en fecha 13 de mayo de 2009 la respectiva boleta de citación y el oficio de notificación” sin embargo, “se evidencia que en fecha 10 de junio de 2009, el abogado José Israel Argüello, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., presentó escrito de promoción de cuestiones previas (...) dentro de la oportunidad procesal correspondiente” por lo que “resulta evidente concluir que con el simple hecho de la consignación, por parte de la representación judicial de la parte demandada, del escrito de promoción de cuestiones previas el 10 de junio de 2009, quedó demostrado que se encontraban enterados de la demanda incoada en su contra”.
En tal sentido, “deja sin efecto el auto de fecha 19 de noviembre de 2009, emanado de este Órgano Jurisdiccional, única y exclusivamente en lo referente a la citación de la mencionada sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., así como de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo relativas a dicha citación” por lo que “se configuró la figura de la citación tácita o presunta de la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., tal como se encuentra consagrada en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la exposición de motivos del referido Código y con el criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo de Justicia”.
El 24 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró: “vencido como se encuentra el lapso de contestación de la demanda y visto que la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., en fecha 10 de junio de 2009, presentó de manera extemporánea por anticipado el escrito de promoción de cuestiones previas (...) ordena que se inicie el procedimiento de subsanación o contradicción de las cuestiones previas que se encuentra establecido en el Código de Procedimiento Civil, el cual es aplicable de manera supletoria al presente caso de conformidad con lo señalado en el artículo 22 aparte 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a partir de la presente fecha, el lapso de cinco (5) días de despacho consagrados en el artículo 350 del mencionado Código de Procedimiento Civil, a los fines que la parte demandante, Mercados de Alimentos C.A., (MERCAL), subsane el defecto u omisión señalado por la parte demandada en el escrito de promoción de cuestiones previas interpuesto”.
El 8 de junio de 2010, el abogado Gustavo Marín García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL) consignó escrito de pruebas “en virtud del auto dictado por este Juzgado en fecha 24 de mayo de 2010”.
Ahora bien, observa esta Corte que previo a la notificación de la Procuradora General de la República, la cual se verificó el 19 de enero de 2010 –momento a partir del cual comenzaron a computarse los ocho (8) días de despacho correspondientes a la suspensión contenida en el artículo 86 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los tres (3) días de despacho decretados el 20 de enero de 2010, por la abogada Mónica Leonor Zapata Fonseca en virtud de su abocamiento a la causa por su designación como Juez Provisoria del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y el lapso de veinte (20) días de despacho de emplazamiento-, el abogado José Israel Argüello Soto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa aseguradora demandada, consignó en fechas 19 de febrero, 27 de abril y 10 de junio de 2009, escrito de oposición de cuestiones previas, en idénticos términos.
En este orden de ideas, es importante resaltar que las cuestiones previas en nuestro derecho procesal están esencialmente dirigidas a controlar el acto constitutivo de la relación jurídica procesal, esto es, la demanda, para una mejor formación del contradictorio, y el saneamiento del proceso de impurezas en la búsqueda del mayor esclarecimiento de los derechos que conforman la litis.
Así, para Arístides Rengel Romberg, la institución de las cuestiones previas previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, tiene por finalidad limpiar el proceso de aquellos vicios o defectos que puedan desacelerar la decisión de fondo, cuya función principal es la regularidad del procedimiento en cumplimiento de las previsiones legales. (Vid. RENGEL ROMBERG, Arístides: “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo I, Teoría General del Proceso. Organización gráfica Capriles, págs. 60 y ss. Caracas, 2003).
En este sentido, es necesario resaltar como bien ha señalado la Doctrina patria que las cuestiones previas tienen como fundamento o justificación sanear el proceso de determinados vicios procesales, idea igualmente compartida por la jurisprudencia, al señalar que el objeto de las cuestiones previas no es sólo depurar el proceso de vicios, defectos y omisiones, sino que tiene otro ulterior y principal, cual es el de garantizar el verdadero ejercicio del derecho a la defensa que prevé el numeral 1 del artículo 49 del Texto Fundamental (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativo de fecha 23 de marzo de 2000, Caso: J.V. SUPLI, C.A.).
Ahora bien, estima la Corte pertinente determinar si debe considerarse tempestiva o no la oposición de cuestiones previas, presentadas el 19 de febrero, 27 de abril y 10 de junio de 2009 –previo a la notificación de la Procuradora General de la República-, todo bajo la óptica de la nueva normativa Constitucional.
En este orden de ideas, resulta oportuno analizar el contenido del articulado de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en ella se consagra como un derecho fundamental la tutela judicial efectiva, que deviene en la posibilidad otorgada a los ciudadanos, no sólo de acudir ante los órganos de administración de justicia, sino a que ésta sea dispensada de forma expedita y transparente, lo cual conlleva a que el proceso se implemente como un medio para alcanzar la justicia, razón por la que éste debe transitarse limpio de complicaciones, de engorrosos trámites y libre de formalismos inútiles. Así puede evidenciarse que el texto de los artículos 26 y 257 de la Constitución establecen:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
“Artículo 257.El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalismos no esenciales”.
También consagra el texto Constitucional dentro del Título correspondiente a los derechos humanos, el derecho a la defensa y al debido proceso, incluidos éstos en el artículo 49, medios o instrumentos que deben reunir las garantías necesarias para que la vía jurisdiccional cumpla eficientemente con el ejercicio de la tutela judicial efectiva.
Con estos preámbulos entrará este Órgano Jurisdiccional a considerar, siguiendo la pauta dictada por las Salas Constitucional y Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, si el hecho de que una actividad procesal como lo es la oposición de cuestiones previas, realizada anticipadamente en el tiempo que la ley procesal ha establecido para ello, debe considerarse tempestiva o extemporánea y, de considerarse extemporánea, ¿Se estaría garantizando con esta conducta el sagrado derecho a la defensa de progenie constitucional?
En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2595, de fecha 11 de diciembre de 2001 (ratificada recientemente por la Sala de Casación Civil del mismo Tribunal el 25 de mayo de 2010 en decisión Nº RC.000183), estableció que “la apelación proferida el mismo día de la publicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada”.
Asimismo, la Sala de Casación Civil se ha pronunciado y al respecto ha indicado que los actos procesales que son ejercidos anticipadamente, son tempestivos y por tanto válidos.
En efecto, esa Sala mediante sentencia N° 00089 de fecha 12 de abril de 2005, caso: Mario Castillejo Muelas, declaró que lo fundamental en el ejercicio del recurso de apelación, es la manifestación de la parte perjudicada por la decisión, de mostrar su intención de impulsar el proceso y dejó establecido que “deberá considerarse válida la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada o la interpuesta contra la dictada fuera del lapso para sentenciar, aun cuando no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio, así como la apelación ejercida antes de que finalice el lapso para sentenciar en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se recurre habrá alcanzado el fin al cual estaba destinado, es decir, ese medio de impugnación habrá logrado cabalmente su cometido al quedar de manifiesto la voluntad de la parte de impugnar la decisión que le es adversa”.
Ese cambio de criterio jurisprudencial, también se aplicó en sentencia N° 081 de fecha 14 de febrero de 2006, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció que es “válida la contestación de la demanda presentada antes de que se inicie el lapso previsto en la ley para dicho acto procesal. Por consiguiente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta sólo podrá imputársele al demandado cuando éste no dé contestación a la demanda o presente el escrito correspondiente después de vencido el lapso legal respectivo, o término legal, como sucede en el procedimiento breve, siempre que se den los presupuestos contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil”. Por ello, debe considerarse tempestiva la contestación anticipada a la demanda tanto en el juicio ordinario como en el juicio breve.
Con fundamento en la doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que hoy reitera este Órgano Jurisdiccional, los actos procesales efectuados en forma anticipada deben considerarse válidamente propuestos, pues en modo alguno se produce un desequilibrio procesal entre las partes, ya que de igual manera debe dejarse transcurrir íntegramente ese lapso, para que puedan cumplirse a cabalidad los actos procesales subsiguientes.
En efecto, tal como fue expresado precedentemente, nuestra Constitución impone en su artículo 257 que el proceso debe cumplir su finalidad para que pueda realizarse la justicia, y el 26 garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, principios éstos que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento.
Ciertamente, el efecto preclusivo del lapso para la contestación de la demanda o la oposición de cuestiones previas viene dado, no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso para la interposición de ese acto procesal pues lo importante es que quede de manifiesto que la parte tiene la intención de impulsar el proceso a través de la interposición de la contestación o de las cuestiones previas señaladas. De lo contrario, se estaría sacrificando la justicia en contravención de las garantías de defensa y de tutela judicial efectiva que postula la vigente Constitución.
Consecuencia de las anteriores consideraciones y en acatamiento a la normativa constitucional que ordena no sacrificar la justicia por la omisión de formalismos no esenciales y habiendo estimado este Órgano Jurisdiccional que el hecho de que el demandado consignara su escrito de oposición de cuestiones previas, antes de verificarse el transcurso del lapso correspondiente para ello, debe entenderse que realmente estaba abocado a atender el juicio, vale decir, que su intención de ejercer su defensa queda patentizada con esta conducta, igualmente es procedente acotar que de ocurrir la situación analizada, el acto habrá alcanzado el fin para el cual estaba programado; razón por la que no es posible, ni puede estimarse como garantía del derecho a la defensa de los litigantes declarar confeso al demandado y condenarlo al pago pretendido por la demandante, por el hecho de haber efectuado la actuación en cuestión en la oportunidad señalada. Asimismo, resulta pertinente establecer que de proceder así la demandada no causa lesión alguna a la accionante.
No obstante lo aquí determinado en el sentido de considerar tempestiva la oposición de las cuestiones previas antes del lapso correspondiente, debe esta Corte reiterar que no puede considerarse igualmente tempestiva la realizada una vez que haya vencido el lapso establecido para efectuar la referida actuación en los diferentes procedimientos señalados en el código de procedimiento civil; de igual forma se establece que una vez contestada la demanda u opuestas las cuestiones previas en la oportunidad anticipada referida, deberá dejarse correr íntegramente el lapso previsto para dicha actuación a efectos de que pueda empezar a computarse el correspondiente al evento procesal subsiguiente. (Vid. sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº RC-00259 del 5 de abril de 2006, caso: Angelina Jaffe y otros).
Con base al análisis que precede, esta Corte establece que las cuestiones previas opuestas antes de que se diera por notificada la Procuradora General de la República y, tomando en consideración que la demandada se encuentra a derecho, deben tenerse como válidas; ya que la conducta así desplegada por la parte demandada, refleja, a todas luces, su intención de ejercer su defensa mediante la consignación del escrito contentivo de la misma, motivo por el cual desecha la confesión ficta denunciada por la parte demandante en el escrito de promoción de pruebas de la confesión ficta. Así se declara.
Con base en lo expresado anteriormente, esta Corte tiene como válidamente presentado el escrito de oposición de cuestiones previas presentado el 19 de febrero de 2009, y ratificado el 27 de abril y 10 de junio de 2009 por la parte demandada. Así se decide.

- De las cuestiones previas opuestas:
Observa esta Corte que la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., consignó el 19 de febrero de 2009, a través de su apoderado judicial, el abogado José Israel Argüello Soto, escrito de cuestiones previas (ratificado el 27 de abril y 10 de junio de 2009), y que mediante decisión del 24 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró: “vencido como se encuentra el lapso de contestación de la demanda y visto que la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., en fecha 10 de junio de 2009, presentó de manera extemporánea por anticipado el escrito de promoción de cuestiones previas (...) ordena que se inicie el procedimiento de subsanación o contradicción de las cuestiones previas que se encuentra establecido en el Código de Procedimiento Civil, el cual es aplicable de manera supletoria al presente caso de conformidad con lo señalado en el artículo 22 aparte 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a partir de la presente fecha, el lapso de cinco (5) días de despacho consagrados en el artículo 350 del mencionado Código de Procedimiento Civil, a los fines que la parte demandante, Mercados de Alimentos C.A., (MERCAL), subsane el defecto u omisión señalado por la parte demandada en el escrito de promoción de cuestiones previas interpuesto”.
Ahora bien, en el caso de autos, la parte demandada opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente “al defecto de forma en la demanda, por no haberse cumplido con los requisitos que debe expresar el libelo, concretamente, los establecidos en el ordinal sexto del artículo 340 eiusdem, el cual señala que en la demanda se deberán expresar los instrumentos en que se fundamente la pretensión” y 7º eiusdem referente a la “existencia de una condición pendiente” las cuales poseen procedimientos distintos para ser resueltas (Negrillas del escrito).
Así, para el caso de la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma de la demanda, se observa que conforme al artículo 350 eiusdem, una vez alegada ésta cuestión previa “la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del lapso de emplazamiento” y “Si la parte no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350 (...) se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista a las conclusiones escritas que puedan presentar las partes” (artículo 352 del Código de Procedimiento Civil).
En el caso de que la cuestión previa alegada se declarase con lugar, de conformidad con el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil “el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código”
En ambos supuestos, ha establecido el legislador que la “decisión no tendrá apelación” y la parte perdidosa será condenada en costas (artículo 357 del Código de Procedimiento Civil).
Sin embargo, el procedimiento antes descrito, no converge en su totalidad para el supuesto contenido en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referido “a la existencia de una condición o plazo pendiente”, pues al ser considerada como un defecto de fondo, el legislador ha establecido en el artículo 351 eiusdem, que una vez alegada “la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento si conviene en ellas o si las contradice” caso en el cual “se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista a las conclusiones escritas que puedan presentar las partes” (artículo 352 del Código de Procedimiento Civil).
Asimismo, se considera que “El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente” (artículo 351 del Código de Procedimiento Civil).
Ahora bien, en el caso de autos, tal y como se estableció en el capítulo anterior, la Procuradora General de la República se dio por notificada de la demanda incoada el 19 de enero de 2010, momento a partir del cual comenzaron a computarse los ocho (8) días de despacho correspondientes a la suspensión contenida en el artículo 86 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los tres (3) días de despacho decretados el 20 de enero de 2010, por la abogada Mónica Leonor Zapata Fonseca en virtud de su abocamiento a la causa por su designación como Juez Provisoria del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y el lapso de veinte (20) días de despacho de emplazamiento, que tal y como fue establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº RC-00259 del 5 de abril de 2006, deben dejarse correr íntegramente para que pueda empezar a computarse el evento procesal subsiguiente.
Sin embargo, esta Corte observa que el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante auto del 13 de abril de 2010, dejó sin efecto el auto que dictó el 19 de noviembre de 2009 “única y exclusivamente en lo referente a la citación de la mencionada sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., así como todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo relativas a dicha citación” por cuanto consideró que “se configuró la citación tácita o presunta de la sociedad mercantil” motivo por el cual -según lo confirmó en el auto del 24 de mayo de 2010- es a partir del auto del 13 de abril de ese mismo año que “se comenzó a computar el lapso de veinte (20) días de despacho destinados a dar contestación a la demanda” u oponer cuestiones previas, el cual venció el 24 de mayo de 2010, dándose inicio en consecuencia, a los cinco (5) días de despacho consagrados, no sólo en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil “para subsanar el defecto u omisión invocados” en el ordinal 6º del artículo 346 como indicó el referido Juzgado, sino también para que en atención al ordinal 7º del artículo en referencia (también opuesto como cuestión previa) “manifestara (...) si conviene en ellas o las contradice” conforme se dispuso en el artículo 351 eiusdem.
Ello así, se desprende de autos, que el lapso de cinco (5) días de despacho culminó el 1º de junio de 2010, sin que la parte demandante, la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (Mercal) corrigiera voluntariamente el defecto de forma y fondo alegados.
Así las cosas, tal y como se indicó previamente, la no subsanación tanto del defecto de forma como del de fondo acarreó dos (2) consecuencias diferentes, para el caso del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el inicio de la articulación probatoria por ocho (8) días conforme lo dispone el artículo 352 eiusdem, y para el caso del ordinal 7º del artículo 346 ya señalado, la “admisión de las cuestiones no contradichas expresamente” (artículo 351 del Código de Procedimiento Civil).
Sobre esta última consecuencia, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, reseñar lo que el autor Edilberto Cuenca Espinoza, en sus comentarios del libro “Las Cuestiones Previas, en El Procedimiento Civil Ordinario”, Segunda Edición, Fondo Editorial del Centro de Estudio de Derecho Procesal de San Cristóbal, ha considerado al respecto y en este sentido señala:
“El artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, establece una presunción legal, respecto a la falta de contestación de estas cuestiones previas, o al silencio del demandante, al disponer que, ‘El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas’.
En este supuesto tampoco señala el Código de Procedimiento Civil el procedimiento a seguir y la doctrina no es conteste”.
Sobre este particular, también se pronunció Henríquez La Roche, al considerar que en cuanto a las Cuestiones Previas de los ordinales 7º al 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil , sólo ocurre una “ficta confesio actoris” (Código de Procedimiento Civil, Tomo III, pág. 86. Caracas, 1996).
Por su parte, la Sala de Casación Civil de la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia Nº 143 del 5 de abril de 1995, caso: José Ángel García Pifiero, consideró que la presunción legal del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, es una presunción iuris et de iure y no una confesión ficta, así señaló:
“Considera la Sala que se trata de dos cuestiones completamente distintas, la cuestión previa trae en el Código, la sanción para cuando el actor no diere contestación a la misma, que consiste en que se considera que la admite como cierta y la consecuencia es que la demanda queda desechada (art. 356). La ausencia del demandado a dar contestación a la demanda, trae como resultado, que el demandado queda confeso, es decir, que acepta como ciertos los hechos narrados en el libelo de la demanda. En el primer caso, es una presunción iuris tantum. Por tanto, si el actor no concurre a contradecir la cuestión previa opuesta por la parte demandada, no incurre en confesión ficta, simplemente queda admitida, conforme lo determina la ley”.
Dicho criterio jurisprudencial ha sido reiterado, más recientemente, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 75 del 23 de enero de 2003, caso: Consorcio Radiodata-Datacroft-Saeca, en el cual señaló:
“Así, las normas constitucionales referidas obligan a la Sala a dictar su decisión bajo los valores, principios y conceptos allí expresados, y en este sentido, estima necesario hacer una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, para entender que cuando dicha disposición expresa que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, no debe concebirse como la existencia de un convenimiento tácito de las cuestiones previas allí indicadas, ya que ello negaría los principios, valores y preceptos constitucionales; por el contrario, debe entenderse que dicha disposición legal contiene una presunción iuris tamtun relativa a la procedencia de las cuestiones previas.
Es por ello, que le corresponde al juez como rector del proceso confrontar y verificar con los elementos de autos la existencia y eventual procedencia de las cuestiones previas de los ordinales 9, 10, 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario, se estaría permitiendo una eventual cosa juzgada muy perjudicial sobre las mismas, siendo que su efecto es la improponibilidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual atenta contra la garantía de la tutela judicial efectiva y además, se estaría sacrificando la justicia exagerando las formas procesales, limitando el derecho a la defensa y utilizando al proceso con finalidades a las que le son propias.
En consecuencia, en virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala haciendo una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil en su parte final, considera en el caso sub iudice, que la no contradicción expresa de la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 ejusdem, no acarrea un convenimiento en la existencia de la misma, y en consecuencia, tampoco la admisión de su procedencia”.
Asimismo, es menester hacer referencia que conforme a la decisión N° 4166 dictada el 9 de diciembre de 2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Simón Rafael Alfonso Farías, (ratificada por la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en decisión Nº RC-00686 del 21 de septiembre de 2006), se precisó:
“… esta Sala observa que, en cuanto al artículo 351 eiusdem, como se indicó supra, el quejoso alegó que las cuestiones previas que opuso debieron tenerse como admitidas porque su contraparte no las contradijo. Consta en autos que el peticionante opuso las cuestiones previas que establecen los ordinales 7º, 8º y 11º del artículo 346 eiusdem y, en efecto, el demandante no las contradijo.
La jurisprudencia ha señalado que la interpretación de esta norma procesal no puede confundirse con la figura de la confesión ficta; así la Sala de Casación Civil, en el fallo nº 143 del 5 de abril de 1995, asentó:
‘...Si el actor no ocurre a contradecir la cuestión previa opuesta por la parte demandada, no incurre en confesión ficta, simplemente queda admitida conforme lo determina la ley...’
Esta Sala comparte este criterio en conjunción con la interpretación que de esa misma norma formuló la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el fallo n.º 526 del 1º de agosto de 1996, en el que expresó:
‘(...) ‘...el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente’. En criterio de (esa) Sala lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco (5) días para contestarla, conforme a la cual se entiende como ‘admitido’ por el accionante las cuestiones previas no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente. No debe, por consiguiente, deducirse el precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia...’.
(...omissis...)
Por ello, la circunstancia de que la demandante en el juicio de cumplimiento de contrato no hubiese contradicho las cuestiones previas no impedía que el tribunal de la causa revisase la procedencia de ellas, como en efecto lo hizo; más aún cuando la improcedencia de tales cuestiones previas fuere palmaria según los elementos que constaban en autos (...). En consecuencia, esta Sala comparte las apreciaciones del a quo en relación con este particular, ya que no se infiere la existencia de agravio constitucional alguno de la declaratoria sin lugar de dichas cuestiones previas. Así se declara”. (Subrayado del fallo).
Con apoyo a este criterio doctrinal y ante la dificultad para aplicar literalmente la norma del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, la solución podría estar en que el juez desatienda y en su lugar decida conforme a los principios básicos que orientan nuestro procedimiento civil ordinario, y no dar al actor que no contesta las cuestiones previas de los ordinales 7º al 11º del artículo 346 eiusdem, el mismo trato procesal que el artículo 362 del mismo Código establece para el demandado que no da contestación a la demanda.
En otras palabras, que aún cuando el demandante no contradiga expresamente las cuestiones previas opuestas por el demandado, el juez no debe entenderlas admitidas, sino que deberá decidir sobre su procedencia y, las declarará con lugar, sólo en caso que no sean contrarias a derecho.
Conviene ahora precisar, la procedencia o no de las Cuestiones Previas opuestas, en vista del conjunto de situaciones anteriormente expuestas, y en tal sentido observa:
- De la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:
Señaló, el abogado José Israel Argüello Soto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa aseguradora Seguros Guayana C.A., “que de conformidad con el artículo 346, Ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, se promueve la Cuestión Previa referida al defecto de forma en la demanda, por no haberse cumplido con los requisitos que debe expresar el libelo, concretamente, los establecidos en el ordinal sexto del artículo 340 eiusdem, el cual señala que en la demanda se deberán expresar los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse en el libelo” pues “en ninguna parte del mismo se hace referencia alguna a la fecha y forma en que la parte actora supuestamente procedió a rescindir el contrato suscrito con el señalado contratista; además que la parte actora no acompañó entre los recaudos anexos al libelo, el acto administrativo mediante el cual la demandante rescindió unilateralmente el contrato supuestamente garantizado por mi representada en virtud de las fianzas cuya ejecución se pretende a través del presente proceso; ni mucho menos acompañó notificación escrita del mencionado acto administrativo que debió hacerse en tal caso tanto al contratista, como a mi representada, de conformidad con el artículo 117 del señalado decreto presidencial 1.417”. (Negrillas del escrito).
Sobre este particular, alegó el representante judicial de la parte demandada, sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (Mercal) en el escrito de promoción de pruebas consignado el 8 de junio de 2010, que “no inició ningún procedimiento administrativo previo de rescisión del contrato por el simple hecho de que el contrato se terminó por vencimiento del plazo de ejecución y en ningún momento se viola el derecho a la defensa al punto que se está aquí debatiendo” para lo cual promovió:
a) La Resolución Nº 1, de la Sesión Extraordinaria Nº 12 dictada por la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A., en la que le otorga la buena pro a la empresa Telemulti C.A.
b) El contenido de las tres (3) órdenes de compra Nros. OC005307, OC005291, OC005294, todas de fecha 24 de septiembre de 2007, emitidas por la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A., en la cuales se fijaron las condiciones de entrega a la empresa Telemulti C.A.
c) El contenido de la relación de cheques, en la que se entrega el anticipo a la sociedad mercantil Telemulti C.A. el 1º de noviembre de 2007, por un monto de un mil ochocientos cuarenta y cinco millones seiscientos veintiocho mil trescientos ochenta y cuatro con nueve céntimos (Bs. 1.845.628.384,9).
d) El contenido de la comunicación de fecha 21 de mayo de 2008 -recibido el 23 de ese mismo mes y año-, mediante el cual se informa a la empresa aseguradora de la situación de incumplimiento de parte de la sociedad mercantil Telemulti C.A. respecto a las órdenes de compra emitidas por Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL).
Es menester indicar, con respecto al ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, que el mismo se refiere a “... los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo”.
En relación al requisito previsto en el ordinal 6° del artículo 340 eiusdem como revela su lectura, se contrae a la obligación de proponer con el libelo los documentos de los cuales se derive inmediatamente el derecho reclamado, exigencia relacionada no sólo con la necesidad de permitir al juez determinar claramente cuál es la pretensión del demandante, sino para que mediante el debido conocimiento por el demandado de los instrumentos en que basa su pretensión, pueda éste ejercer adecuadamente los mecanismos más idóneos en defensa de sus derechos. (Vid. sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia No. 125 del 19 de febrero de 2004).
Ciertamente, el requisito contenido en la norma bajo estudio (artículo 340 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil), va referido a que se acompañen a la demanda el o los instrumentos en los que el actor fundamente su pretensión, es decir, de donde se derive inmediatamente el derecho deducido.
Para el autor Ricardo Henríquez La Roche, “si el actor no cumple con el ordinal 6º del artículo 340 –consignación de documentos fundamentales-, no procede la cuestión previa 6ª, pues la sanción legal será el no admitirlo posteriormente de acuerdo al artículo 434 de este Código, y no la de tener por incompleto el libelo de demanda”. (Código de Procedimiento Civil, Tomo III, pág. 57. Caracas, 1996).
De otra parte, el documento fundamental es aquél del que deviene inmediatamente la pretensión procesal, es decir, sin el cual ésta carece del posible sustento probatorio instrumental. Por ello, corresponde analizar los alegatos de la accionante constitutivos de su pretensión, a fin de establecer la relación jurídica de la cual se alega nace el derecho reclamado, y así verificar si de los documentos acompañados al libelo se pueden derivar inmediatamente esos derechos.
El cumplimiento de este requisito es necesario porque, por un lado, permite al juez la determinación de la pretensión del demandante y, por el otro, le brinda al demandado un mejor conocimiento de la causa petendi, en este caso en particular, de los instrumentos en que basa su pretensión, con el fin de que pueda ejercer, en forma adecuada, los mecanismos idóneos en defensa de sus derechos.
Ahora, en toda pretensión hay una afirmación del actor de la existencia de una relación jurídica material entre las partes, sea directa o indirecta, de donde se afirma la titularidad de algún derecho que se considera insatisfecho.
Siguiendo la definición dada por el texto legal antes citado, el instrumento fundamental, en el caso sub judice, es aquél de donde deriva el derecho deducido.
En tal sentido, se observa de las actas del expediente, que el presente caso versa sobre una demanda de ejecución de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento interpuesta por la sociedad mercantil Mercados de Alimentos, C.A. (MERCAL) contra la empresa aseguradora Seguros Guayana C.A., por el alegado incumplimiento de la contratista –sociedad mercantil Telemulti C.A.- en entregar los materiales, que le fueron comprados en razón del proceso licitatorio Nº MERCAL LG-GDA 05-2007 para la “Adquisición de papelería, materiales de oficina, tinta y tóner para fotocopiadoras e impresora de la Red Mercal C.A".
Ello así, al verificarse que en el caso de autos, se trata de una demanda por ejecución de fianzas, los instrumentos fundamentales de los cuales se deriva el derecho deducido en la presente demanda, serían indiscutiblemente los contratos de fianza de anticipo y fiel cumplimiento suscritos por la empresa aseguradora Seguros Guayana C.A., a beneficio de la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A., cuyas ejecuciones se solicitan, los cuales constan –vale destacar- a los folios 56 al 58 y 51 al 55, respectivamente.
En tal sentido, siendo que a los efectos de una demanda por ejecución de fianzas, los documentos fundamentales son los contratos de fianzas antes mencionados, lo cuales –como ya señaló este Órgano Jurisdiccional- constan en autos, debe esta Corte, forzosamente declarar sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el demandado a la parte actora. Así se decide.
- De la cuestión previa contenida en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:
En lo que respecta a la segunda cuestión previa alegada por la empresa aseguradora demandada, “de conformidad con el artículo 346, ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil, opongo Cuestión Previa de existencia de una condición pendiente” pues “la demandante no inició procedimiento previo alguno, ni dictó el correspondiente acto administrativo por el cual decidió rescindir el contrato cuyas obligaciones fueron supuestamente garantizadas por mi representada con las fianzas cuya ejecución se solicita, y mucho menos notificó al contratista y a su garante por escrito, de acto de rescisión alguno. En consecuencia, no se ha materializado la condición para proceder a la ejecución de las fianzas cuyo cumplimiento se demanda” (negrillas del escrito), esta Corte debe hacer mención a lo siguiente:
Para el autor Arminio Borjas, “esta excepción de origen arandino en nuestro ordenamiento, y cuya procedencia en el derecho romano puede radicarse en la exceptio pacti per tempus, ha sido objeto de debate en lo concerniente a la distinción entre requisito o condición procesal dilatoria del proceso, y derecho sustancial como acontecimiento futuro. No es cierto lo afirmado por el actor en cuanto que ‘la condición o plazo pendiente no va dirigida a poner en evidencia la valida constitución de la relación procesal’ (...)”. (Comentarios del Código de Procedimiento Civil, 6ª Edición, Librería Piñango, Tomo III, págs 76 y ss. Caracas, 1984).
El autor Ricardo Henríquez La Roche en su libro titulado Código de Procedimiento Civil, en el Tomo III, página 60, al hacer su comentario acerca del artículo 346, del Código de Procedimiento Civil, en lo relacionado a la cuestión previa sobre la condición o plazo pendiente, expone:
“... La doctrina distingue tres tipos de interés procesal: el que deviene del incumplimiento de una obligación, el que devine de la ley (procesos constitutivos) y el que deviene de la falta de certeza...(sic) La cuestión previa atañe solo a estipulaciones contractuales de término o condición aún no cumplidas; al quando debeatur de la obligación. Los otros supuestos de falta de interés procesal no pueden ser denunciados, en principio, por esta vía, de la cuestión previa 7ª, toda vez que la inexistencia de in certidumbre a los fines de las demandas mero-declarativas, y la innecesidad de la fiscalización procesal del estado en ciertas relaciones (demandas de procesos constitutivos), son cuestiones-atañederas al interés procesal, ciertamente-pero que conciernen netamente al mérito del asunto, y por tanto no pueden ser resueltas in limine litis”.
Tal como lo han venido señalando las autores antes reseñados, la condición es una “relación arbitraria entre la obligación y un acontecimiento futuro e incierto por el cual se hace depender la existencia o la resolución de la obligación misma del hecho de verificarse o no aquel acontecimiento”; tomado este concepto del Código de Procedimiento Civil comentado del autor Emilio Calvo Vaca, página 366.
Para la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, “(...) tal excepción, como hecho modificativo de la demanda, si hace visible la aptitud y cualidad del derecho reclamado para insertarse y generar una relación procesal válida, la cual siempre necesariamente depende de la actualidad del derecho que funde la pretensión”. (Vid. sentencia de la Corte en Pleno del 16 de febrero de 1994, caso: Mario Pesci Feltri Martínez).
Asimismo, mediante sentencia Nº 1137, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de julio de 2003, caso: Banco Provincial S.A., se estableció lo siguiente:
“….la alegada cuestión previa relativa a la existencia de una condición o plazo pendiente, se refiere a que el nacimiento o extinción de las obligaciones derivadas del contrato dependan de la realización de un acontecimiento futuro, posible e incierto. Si la condición hace depender el nacimiento de la obligación, ella es suspensiva, si por el contrario hace depender la extinción la condición es resolutoria….”.
Ello equivale a decir, que cuando el Legislador habla de una obligación condicional como “aquélla cuya existencia o resolución depende de un acontecimiento futuro e incierto” (artículo 1197 del Código Civil), que puede categorizarse como suspensiva o resolutoria, causal o imposible; presupone la existencia previa de una obligación ya convenida, con un acreedor y un deudor, ya previamente pautados. Por ello cuando el Legislador establece la posibilidad que en vez de contestarse la demanda se puedan oponer cuestiones previas, dentro de ellas establece la posibilidad de promover la cuestión previa contenida en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y, dentro de los supuestos establecidos esta la condición o plazo pendientes; pero referidas exclusivamente a las pactadas en un contrato, a una obligación ya contraída, pues la condición -como se planteó en el caso concreto-, lo que hace es suspender o resolver el cumplimiento o no de una obligación previamente contraída; o sea, se trata en definitiva de una responsabilidad contractual.
En el caso de autos, estamos en presencia de una demanda, que pretende sea declarada la ejecución de fianzas –anticipo y fiel cumplimiento- suscritas por la parte demandada Seguros Guayana C.A., con motivo del aparente incumplimiento de la contratista –sociedad mercantil Telemulti C.A.- en entregar los materiales a la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (Mercal), que le fueron comprados en razón del proceso licitatorio Nº MERCAL LG-GDA 05-2007 para la “Adquisición de papelería, materiales de oficina, tinta y tóner para fotocopiadoras e impresora de la Red Mercal C.A".
Así las cosas, el alegado procedimiento administrativo previo que a decir de la demandada debió cumplirse antes de solicitarse la ejecución de fianzas, se refiere a una condición suspensiva, y para verificar su existencia debe esta Corte hacer mención a lo siguiente:
Las fianzas de fiel cumplimiento y anticipo suscritas por Seguros Guayana C.A. (folios 51 al 58 del expediente judicial) que fueron promovidas por la demandante como prueba para desvirtuar las cuestiones previas opuestas por la demandada, no tienen como condicionante la existencia de una resolución de contrato por parte de la demandada a la contratista, ni el trámite de un procedimiento previo para su exigencia, sino notificar (artículo 4 de los contratos) el incumplimiento de la obligación contraída por la empresa Telemulti C.A., al otorgársele a la empresa la buena pro para la “Adquisición de papelería, materiales de oficina, tinta y tóner para fotocopiadoras e impresora de la Red Mercal C.A" dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al conocimiento del incumplimiento.
En tal sentido, consta en autos (folios 63 y 64) comunicaciones dirigidas por la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL) los días 11 de abril y 21 de mayo de 2008, recibidas por la empresa aseguradora Seguros Guayana C.A., el 23 de abril y 23 de mayo de ese mismo año, respectivamente, en las cuales se le notificó el incumplimiento de las órdenes de compra Nros. OC 005291 y OC 005307 de fechas 24 y 25 de septiembre de 2007 celebradas entre la hoy demandante y la sociedad mercantil Telemulti C.A.
Ello así, esta Corte observa que en los contratos de fianzas no se hace referencia a que el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato estén sometidas a una condición suspensiva, como la conclusión de un procedimiento administrativo previo, del cual debió ser notificado, tal como lo alegare la demandada.
Así las cosas, debe señalarse que si bien en la cláusula contractual exigía la notificación del incumplimiento de la contratista ante la empresa aseguradora, en criterio de esta Corte, por una parte, al evidenciarse -tal como se expresó supra- que las referidas comunicaciones fueron recibidas el 23 de abril y 23 mayo de 2008, por la otra que las mismas estaban dirigidas a la empresa Seguros Guayana C.A.; y finalmente, que la demandada en ningún momento negó la existencia y recepción de esas comunicaciones, o manifestó que las mismas debieron estar dirigida a alguien en específico, así como tampoco las impugnó, conforme a los mecanismos legales que le otorga el Código de Procedimiento Civil, lo cual se imponía efectuar al momento de oponer la referida cuestión previa; son razones por las cuales debiendo considerarse como fidedignos dichos instrumentos conforme a lo dispuesto en el artículo 429 eiusdem, resulta evidente que la actora sí realizó las diligencias pertinentes a los fines de lograr una solución a la controversia suscitada, cumpliendo con lo dispuesto en la tantas veces mencionada cláusula contractual, máxime cuando no estaba determinado en el presente caso el cumplimiento de un procedimiento previo para la rescisión del contrato, del cual haya debido ser notificado la empresa aseguradora, quien se limitó a alegar el incumplimiento de la condición o plazo pendiente, sin señalar el basamento contractual del cual se derivara dicha condición.
Visto lo anterior, se colige que no hay en el presente caso, la alegada condición suspensiva del contrato y que al estar los argumentos de la representación judicial de la parte demandada referidos a la comprobación previa del incumplimiento por la sociedad mercantil Telemulti C.A. de las obligaciones asumidas ante la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL), lo alegado por la demandada es una defensa de fondo, la cual no debe ser resuelta en esta incidencia de cuestiones previas. Así se decide.
Con fundamento en todas las consideraciones que anteceden, se declara sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6º y 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuestas por la parte demandada, motivo por el cual ordena la condenatoria en costas de la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A. de conformidad con los artículos 274 y 357 del Código de Procedimiento Civil aplicables por remisión expresa del artículo 111 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y asimismo decreta la apertura del lapso de cinco (5) días contados a partir de la publicación del presente fallo, para que la parte demandada conteste la demanda incoada en su contra, ello de conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6° y 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por el abogado José Israel Argüello Soto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.763, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SEGUROS GUAYANA C.A.
Se condena en costas, conforme a lo previsto en los artículos 274 y 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 111 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a la sociedad mercantil Seguros Guayana, C.A.
Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para que la causa siga su curso de ley, previa la notificación de las partes en el presente proceso.
Notifíquese a la Procuraduría General de la República.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/02
Exp. Nº AP42-G-2008-000098

En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-_____________.

La Secretaria,