TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2008-000140

En fecha 2 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, presentado por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y David Márquez Párraga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.631, 83.023 y 104.502, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad bancaria MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 5 de noviembre de 2007, bajo el Nro. 9, Tomo 175-A Pro., contra la Resolución s/n emanada del Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), –hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS)- de fecha 23 de abril de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 16 de noviembre de 2005, por medio de la cual se declaró sin lugar, a su vez, el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 15 de febrero de 2005, que impuso a su representada una multa por la cantidad de seiscientas unidades tributarias (600 UT), por la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
En fecha 3 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los efectos de que dictara la decisión correspondiente.
El 4 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 22 de abril de 2008, los apoderados judiciales de la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal, reformó el escrito libelar, y señaló incoar un “recurso contencioso administrativo de nulidad” sin reiterar su petición de medida cautelar.
El 28 de abril de 2008, esta Corte mediante decisión Nº 2008-00646, ordenó la remisión inmediata del expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional por cuanto “no existe necesidad de pronunciamiento previo de este Órgano Sentenciador sobre medida cautelar alguna”.
El 29 de abril de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes, el cual fue recibido 5 de mayo de ese mismo año.
El 8 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación declaró competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para el conociendo de la causa, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad, ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, del Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) y de la Procuradora General de la República, así como también la notificación del ciudadano Luis Gilberto Arellano Romero; ordenó librar cartel de emplazamiento al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3º) día de despacho siguiente a que constara en autos las citaciones y notificación ordenada, y ordenó requerir al Presidente del Instituto recurrido los antecedentes administrativos del caso.
El 2, 3 y 5 de junio de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó recibos de notificación dirigidos a la Procuradora General de la República, al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) y al Fiscal General de la República, respectivamente.
El 18 de junio de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó -sin practicar la notificación- la boleta dirigida al ciudadano Luis Gilberto Arellano Romero y señaló que “en las tres oportunidades que estuve en la mencionada urbanización, después de tocar el intercomunicador del referido apartamento en reiteradas ocasiones, sin obtener respuesta de persona alguna”.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ratificó la solicitud al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), de la remisión del expediente administrativo “por cuanto no consta en autos la recepción de los mismos”.
El 25 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación vista la diligencia del Alguacil del referido Juzgado del 18 de ese mismo mes y año, acordó librar el cartel de emplazamiento de los terceros interesados al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en los mismos términos ordenados en la decisión de fecha 8 de mayo de 2008, con inclusión del ciudadano Luis Gilberto Arellano Romero.
El 26 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación libró el cartel a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue retirado por el abogado Rafael Badell Madrid, actuando en su carácter de apoderado judicial de la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal el 10 de julio de ese mismo año.
El 17 de julio de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU).
En esa misma fecha, el abogado Rafael Badell Madrid, actuando con el carácter de apoderado judicial de la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal, consignó el cartel de notificación publicado en el Diario El Nacional, el cual fue agregado a los autos por el Juzgado de Sustanciación el 21 de julio de 2008.
El 14 de agosto de 2008, el abogado Nicolás Badell, actuando en su carácter de apoderado judicial de la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal consignó escrito de promoción de pruebas.
El 17 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación advirtió la apertura de lapso probatorio de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas.
El 30 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitió las documentales promovidas por la entidad bancaria, salvo su apreciación en la sentencia de mérito y ordenó ratificar la solicitud que se le hiciere al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) para la remisión de los antecedentes administrativos del caso.
El 13 de octubre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU).
El 10 de diciembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas en el presente procedimiento, solicitó a la Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 30 de septiembre de 2008 (inclusive) hasta la fecha.
En esa misma oportunidad, el Secretario del Juzgado de Sustanciación certificó que desde el 30 de septiembre al 10 de diciembre de 2008, habían transcurrido treinta y un (31) días de despacho, motivo por el cual el Juzgado de Sustanciación –una vez constatado el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas- ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continuara su curso de ley, el cual fue recibido el 17 de diciembre de 2008.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, fijó para el 3º día de despacho siguiente la oportunidad para que se diera inicio a la relación de la causa.
El 28 de enero de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fijó para el 25 de febrero de 2010, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma oportunidad, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal ratificó el interés de su representada en la causa e igualmente en participar en el acto de informes pautado para el 25 de febrero del 2010.
El 25 de febrero de 2010, esta Corte llevó a cabo el acto de informes en forma oral, en el cual se dejó constancia de la comparecencia del abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal, de la falta de comparecencia de la representación judicial del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), y de la presencia de la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
El 3 de marzo de 2010, se dio inicio a la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
El 29 de abril de 2010, se dijo “Vistos”.
El 3 de mayo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Mediante escrito presentado ante esta Corte, en fecha 2 de abril de 2008, reformado el 22 de abril de ese mismo año, los apoderados judiciales de Mercantil, C.A., Banco Universal, ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Reseñaron, que el 29 de octubre de 2002, el ciudadano Luis Gilberto Arellano Romero, titular de la cédula de identidad Nº 2.755.652, emitió tres (3) cheques que hacen un monto total de dieciséis millones trescientos cuarenta mil bolívares (Bs. 16.340.000,00) pagaderos al ciudadano Carlos José Campos, y que el 30 de enero de 2004, la apoderada del ciudadano Luis Gilberto Arellano Romero, presentó reclamo ante la entidad bancaria en el cual sostuvo “que los cheques emitidos por su representante fueron depositados en cuentas bancarias diferentes a las del beneficiario (...) razón por la cual solicitó mecanismos de seguridad más efectivos por parte del Banco”.
Agregaron, que en fecha 22 de septiembre de 2004, el ciudadano Luis Gilberto Arellano Romero, interpuso denuncia ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), contra la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal, alegando que “los tres (3) cheques que fueron emitidos por su persona en octubre de 2002, a nombre de Carlos José Campos, que se encontraban marcados con sello húmedo de ‘No endosable’, fueron depositados en cuentas bancarias que no pertenecían al beneficiario de esos cheques”.
Asimismo, sostuvieron que dicha situación culminó con la Resolución S/N de fecha 15 de febrero de 2005 emanada del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), que impuso una sanción de multa por la cantidad de seiscientas unidades tributarias (600 UT), equivalentes al momento a la cantidad de diecisiete millones seiscientos cuarenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 17.640.000,00) que expresada en bolívares fuertes equivale a la cantidad de diecisiete mil seiscientos cuarenta bolívares fuertes sin céntimos (Bs. F. 17.640,00) con fundamento en el presunto incumplimiento de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Expusieron, que su representada en fecha 8 de noviembre de 2005, presentó recurso de reconsideración ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), en el cual expuso: “(i) El INDECU no tomó en cuenta el ordenamiento legal aplicable en su totalidad, referido a la Ley General de Bancos; (ii) Que el Banco Mercantil no está obligado a presentar prueba alguna sobre la entrega del estado de cuenta, contrario a lo que afirma el acto, puesto que la propia Ley de Bancos establece en cabeza del cliente la carga de solicitarlos si no le han llegado; (iii) Que el acto incurrió en error de interpretación e incluso desconocimiento de fundamentos de derecho mercantil, puesto que en materia de endoso en caso de declararse su nulidad, el dinero no le seria (sic) reintegrado al librador sino al beneficiario, puesto que el cheque fue emitido legítimamente y así lo reconoce el denunciante”, pero que éste fue declarado sin lugar mediante Resolución s/n, de fecha 16 de noviembre de 2005.
Indicó, que contra la anterior Resolución ejerció recurso jerárquico ante dicho ente “denunciando la existencia de los siguientes vicios: (i) falso supuesto de derecho por error en aplicación de las normas en base a la caducidad del reclamo y la administración no puede pretender sancionar a el (sic) Mercantil por dar cumplimiento al ordenamiento jurídico que rige la actuación entre la entidad financiera y sus usuarios, como lo es l (sic) Ley de Bancos; (ii) falso supuesto de hecho, toda vez que el INDECU pretendió hacer ver que las copias que solicitó el denunciante de los cheques se entienden como si fueron un reclamo; y (iii) Cambio en el supuesto y la interpretación de las normas para la sanción”, el cual fue declarado igualmente sin lugar en fecha 23 de abril de 2007, y notificado en fecha 2 de octubre de 2007, confirmando en consecuencia la Resolución anterior.
De seguidas, se refirieron a las causales de inadmisibilidad de los recursos, señalando a tal efecto que su representada está legitimada, toda vez que el acto administrativo impugnado cuya nulidad se solicita afecta su esfera jurídica, por cuanto es la destinataria directa, no existe recurso paralelo, la competencia para conocer de la presente causa corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con la decisión de fecha 5 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no se encuentra caduco, y finalmente no existe disposición de la Ley que disponga la inadmisibilidad, no se ha propuesto acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos resulten incompatibles, y el presente recurso se acompaña de los documentos indispensables para verificar su admisibilidad, no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni resulta ininteligible o contradictorio y finalmente la representación que ejercen se encuentra acreditada en autos.
Por otra parte, señalaron los vicios del acto administrativo impugnado, indicando en primer lugar la violación a disposiciones legales contenidas en la normativa especial aplicable, como lo es la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por cuanto manifestaron que el acto administrativo dictado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) contraviene –según sus dichos- disposiciones legales contenidas en la referida Ley, como son los artículos 37 y 38 que indican “que es una carga del cliente del banco (i) verificar sus estados de cuenta para hacer observaciones a sus operaciones y (ii) reclamar o impugnar oportunamente esos estados de cuenta cuando no acepte alguna de las operaciones que le imputan”.
Que en el caso de autos, “el ciudadano LUIS ARELLANO, en ningún momento realizó reclamo alguno al Mercantil por sus estados de cuenta (por lo que se presumen recibidos conforme a la LGB) (sic) y tampoco efectuó, en los seis meses que establece la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (sic), la impugnación de los montos que le fueron debitados de su cuenta y que fueron depositados en otra cuenta bancaria” por lo que consideró que “para que el INDECU IMPUSIERA UNA MULTA AL Mercantil (...) prevista en el artículo 92 de la LPCU, debía al menos preverse como sancionable esa conducta en la normativa especial bancaria que regula de manea (sic) concreta los hechos que se sancionan. Sin embargo (...) la LGB (sic) no prevé esos supuestos como sancionables luego de transcurrido el plazo de caducidad allí previsto, por lo que la imposición de una sanción por una infracción genérica de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario es contraria a la normativa especial bancaria, todo lo cual deriva en la ilegalidad del acto administrativo dictado por el INDECU”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Denunciaron la violación del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto, según sus dichos, se impuso a su representada una sanción administrativa, sin valorar el conjunto de pruebas y argumentos expuestos por su representada, y con fundamento en lo afirmado por el denunciante e insistiendo en un incumplimiento por parte de la sociedad mercantil recurrente, de las normas de seguridad bancaria “(…) sin que ese órgano administrativo realizará una actividad probatoria que demostrara la culpabilidad de nuestra representada”. (Negritas del escrito).
Asimismo, sostuvieron que “(…) se pretendía que el Mercantil desvirtuara la imputación que le hizo el INDECU, es decir, que demostrara su inocencia de los cargos impuestos, lo cual implica el desconocimiento del principio de presunción de inocencia previsto en la Constitución”. (Negritas del escrito).
De igual manera, alegaron que “(…) la potestad sancionadora de la Administración Pública debe ajustarse a los principios constitucionales que rigen el ius puniendi del Estado, tal y como de forma reiterada lo ha reconocido la jurisprudencia del Máximo Tribunal de Justicia. Particularmente, debe garantizarse el derecho a la presunción de inocencia que consagrada (sic) el artículo 49 de la Constitución, por lo que la Administración Pública no puede imponer sanciones administrativas si previamente no ha efectuado una comprobación de la culpabilidad del supuesto infractor, a través de la necesaria valoración de los elementos probatorios que reposan en el expediente administrativo”.
Alegaron, que indudablemente la resolución administrativa invirtió –según sus dichos- la carga de la prueba, ya que la misma avaló la información del denunciante, en detrimento de las afirmaciones de su representada y peor aún –según señaló- contra lo establecido en el artículo 37 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Respecto a la violación de dicho principio, concluyeron que “(…) es evidente que la Resolución Recurrida existe una violación directa al derecho a la presunción de inocencia, toda vez que el INDECU invirtió la carga de la prueba y su afirmación es absolutamente inconstitucional, toda vez que pretende colocar a cargo de nuestra representada la actividad probatoria, cuando es lo cierto que se encuentra amparada por el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 de la Constitución (…) tal y como enfáticamente ha venido señalando el Tribunal Supremo de Justicia, es decir, que quien debe desvirtuar tal presunción es la Administración sancionadora a través de una actividad probatoria efectiva que permita demostrar la culpabilidad de nuestra representada”. (Negritas del escrito).
Seguidamente, se pronunciaron sobre la supuesta violación al principio de legalidad, tipicidad de las penas y sanciones, sosteniendo a tal efecto que la Resolución recurrida “(…) en la medida que se pretende sancionar al Mercantil de manera absolutamente general e indeterminada, con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa, tal y como es el artículo 92 de la LPCU”. (Negrillas del escrito).
Por otra parte, se pronunciaron sobre la violación al principio de legalidad de las infracciones administrativas y tipicidad de las penas consagrado en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la sanción impuesta a su representada fue efectuada –a su decir- de forma genérica e indeterminada, con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa, tal y como lo es el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor Usuario, por lo que dicha sanción carece totalmente de base legal, en tanto que no se fundamentó en hechos que constituyan faltas o infracciones administrativas.
Sobre este mismo derecho, esgrimieron que “(…) el acto recurrido viola el artículo 49.6 de la Constitución de 1999, que establece el principio de legalidad de las penas y sanciones (…) Así, esté (sic) principio, trasladado a la Administración, en el ejercicio de su potestad sancionatorio, implica que no existe infracción administrativa que no esté expresamente establecida en al (sic) ley (…)” (Negritas del escrito).
En cuanto al principio de tipicidad de las sanciones, sostuvieron que la resolución recurrida sancionó a la sociedad mercantil recurrente en ausencia de infracción administrativa alguna, dado que aplicó la norma consagrada en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario con fundamento en la contravención de lo establecido en el artículo 92 eiusdem, aún y cuando esta norma no contempla infracción administrativa, sino por el contrario establece un régimen general de responsabilidad administrativa. Ello así, concluyeron que la resolución recurrida violó flagrantemente el principio de legalidad de las penas, en tanto impuso sanción a su representado en ausencia de una infracción previamente establecida en la ley, es decir, con fundamento en una norma que no consagra o tipifica una conducta punible.
Indicaron, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) aplicó una sanción administrativa que tampoco resulta aplicable al recurrente, por cuanto dicha empresa no encuadra en el supuesto regulado en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, de tal manera que se traduce en la aplicación de una sanción analógica que viola el artículo 49 numeral 6 de nuestra Carta Magna.
Manifestaron, que en efecto el referido artículo 122 sólo se refiere a los “(…) fabricantes e importadores de bienes (…)” lo cual en nada encuadra dentro de las actividades económicas que legítimamente desarrolla el banco en cuestión, que nada tienen que ver con la fabricación ni importación de bienes, dado que dicha empresa tiene por cometido la prestación de servicios financieros, de tal manera que a su representado no podía aplicársele la sanción establecida en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aunado al hecho que las normas sólo pueden interpretarse de manera restrictiva y no extensiva. (Negrillas del escrito).
De seguidas, puntualizaron que “(…) debe tenerse presente que nuestra representada no incurrió en hecho ilícito alguno, pues tal y como se demostró durante todo el procedimiento administrativo, el Mercantil actuó en todo momento conforme a derecho. Sin embargo, aún en el supuesto negado en que este órgano considere que se cometió alguna infracción administrativa, no es el artículo 92 de LPCU la norma aplicable dado que nada señala al respecto”. (Negrillas del escrito).
Finalmente, solicitaron la admisión del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, asimismo, que se declarara con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y en consecuencia se anulara la resolución recurrida.
II
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL RECURRENTE
Junto al escrito libelar, los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y David Márquez Párraga, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal, consignaron los siguientes documentos:
a) Copia simple de la notificación S/N del 23 de abril de 2007, de la Resolución S/N de esa misma fecha, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal.
b) Copia simple del acto S/N del 16 de febrero de 2007, emanado del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), mediante el cual ordenó agregar a los autos el recurso jerárquico interpuesto por la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal.
c) Copia simple de la Resolución S/N del 23 de abril de 2007, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal, y confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida de fecha 15 de febrero de 2005 “por estar ajustada a derecho la aplicación de la sanción prevista en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”.
d) Copia simple de la Resolución S/N del 16 de noviembre de 2005, emanada de la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal el 8 de noviembre de 2005, y confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida “por estar ajustada a derecho la aplicación de la sanción prevista en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”.
e) Copia simple de la Resolución S/N del 15 de febrero de 2005, emanada de la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), mediante la cual “en virtud de la trasgresión de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, este Instituto (...) en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con lo previsto en los (sic) artículos (sic) 122 eiusdem, decide sancionar con multa (sic) SEISCIENTAS (600) UNIDADES TRIBUTARIAS equivalente a la cantidad de BOLÍVARES DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL CON CERO CÉNTIMOS, (Bs. 17.640.000,00), a la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UIVERSAL”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
f) Copia simple del fax recibido el 9 de noviembre de 2004 por la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal, del reclamo formulado por la ciudadana Francis María González Pinto, actuando como apoderada judicial del ciudadano Luis Gilberto Arellano Romero, respecto a las irregularidades presentadas en el depósito de tres (3) cheques emitidos por su representado.
g) Copia simple del recurso de reconsideración interpuesto el 8 de noviembre de 2005, por los apoderados judiciales de la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal, contra la Resolución del 15 de febrero de 2005, emanada de la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU).
h) Copia simple del recurso jerárquico interpuesto el 26 de abril de 2006, por los apoderados judiciales de la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal, contra la Resolución S/N del 23 de abril de 2007 emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU).
El 14 de agosto de 2008, el abogado Nicolás Badell, actuando en su carácter de apoderado judicial de la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal consignó escrito de promoción de pruebas, en el cual reprodujo el mérito favorable del material probatorio que integra el expediente, y en el cual consignó las siguientes documentales:
i) Copia de los “Estados de Cuenta” correspondientes a la cuenta corriente Nº 01054-0189-03-118900537-9, del ciudadano Luis Gilberto Arellano Romero, desde el 1º de octubre al 30 de noviembre de 2002.
j) Copia simple de los cheques Nros. 56183677, 22183678, 60183681 correspondientes a la cuenta corriente Nº 01054-0189-03-118900537-9, suscritos por el ciudadano Luis Gilberto Arellano Romero.
III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA RECURRENTE
El 25 de febrero de 2010, el abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal, consignó en el acto de informes en forma oral celebrado ante este Órgano Jurisdiccional, escrito de conclusiones, en los siguientes términos:
Indicó, que con la promoción de los estados de cuenta del denunciante, “se pretende demostrar que los cheques identificados (...) fueron debitados en la cuenta de LUIS ARELLANO en fecha 30 de octubre de 2002, y en fecha 8 de noviembre de 2002. Dicha circunstancia demuestra que el reclamo presentado en fecha 30 de enero de 2004 ante la Agencia Principal del Banco Mercantil de la ciudad de Valencia por la ciudadana Francis María González Pinto, en calidad de apoderada del ciudadano LUIS ARELLANO, y la denuncia efectuada en fecha 22 de septiembre de 2004 ante el INDECU, fueron presentados luego de haber transcurrido mucho mas de los 6 meses previstos en el artículo 38 de la LGB (sic)” por lo que “es evidente que el INDECU impuso a nuestra representada una sanción ilegal, pues conforme a la LGB (sic) ya no podía ser reclamado el hecho denunciado toda vez que había transcurrido mucho mas de 6 meses, por lo que se presumen aceptadas las operaciones bancarias reflejadas en su estado de cuenta (...)”. (Mayúsculas del escrito).
Agregó, que “el INDECU a través de la Resolución Recurrida desconoció abierta y flagrantemente el contenido de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras al imponer una sanción administrativa a nuestra representada que contraviene expresamente disposiciones legales contenidas en esa Ley”. (Negrillas del escrito).
En tal sentido, reiteró, que la Resolución S/N emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), de fecha 23 de abril de 2007, incurrió en “violación a disposiciones legales contenidas en la normativa especial aplicable, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (...) por cuanto el auto dictado por el INDECU que aquí se recurre impuso una sanción administrativa a nuestra representada que contraviene expresamente disposiciones legales contenidas en esa normativa”, en “Violación al Principio de presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba, dado que el INDECU presumió la responsabilidad de nuestra representada y no valoró los argumentos del Mercantil, aunado a la circunstancia de que en contraposición de una norma legal, colocó la carga probatoria sobre nuestra representada” y “Violación al principio de legalidad y tipicidad de las penas y sanciones, en la medida que se pretendió sancionar a nuestra representada de manera absolutamente general e indeterminada, con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa, tal y como es el artículo 92 de la LPCU”. (Negrillas del escrito).
En razón de lo anterior, solicitó se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución S/N emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) de fecha 23 de abril de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 16 de noviembre de 2005, por medio de la cual se declaró sin lugar, a su vez, el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 15 de febrero de 2005, que impuso a su representada una multa por la cantidad de seiscientas unidades tributarias (600 UT), por la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El 25 de febrero de 2010, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal en el cual consideró que el recurso contencioso administrativo de nulidad debía ser declarado sin lugar, en base a los siguientes razonamientos:
“En relación a (...) el derecho a la defensa (...) luego de verificado el procedimiento previamente por parte del Ministerio Público, se puede concluir que en ningún momento el órgano sancionador calificó como culpable del ilícito imputado a la empresa recurrente antes de dictar la sanción de multa, sino mas bien señala en forma clara que de los hechos denunciados se ‘presume la comisión de hechos descritos como violatorios a la ley (sic) de Protección al Consumidor y al Usuario’, tal como se evidencia del Auto de Proceder de fecha 26 de noviembre de 2004, emanado de la Sala de Sustanciación de ese Órgano Administrativo.
Además no se le impidió a la sociedad mercantil Banco Mercantil C.A., Banco Universal, exponer sus alegatos y pruebas, participó activamente en el proceso, no se le negó intervenir en la fase probatoria y fue notificado como lo establece la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le señaló en forma precisa en la Resolución sancionatoria de fecha 15 de febrero de 2005, cual era la base legal transgredida y su consecuencia (artículos 18, 92 y 122 de la LPCU).
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta representación del Ministerio Público desestima el vicio alegado.
Los apoderados judiciales de la recurrente argumentan que se lesionó al invertirse la carga de la prueba (...) observa el Ministerio Público (...) una vez analizado el expediente administrativo, se constató que en el presente caso la sociedad mercantil Banco Mercantil C.A. Banco Universal, tuvo conocimiento de la apertura del procedimiento que culminó con la sanción cuestionada, concediéndosele la oportunidad de formular su defensa en el escrito de descargos y en los recursos posteriores, dando como resultado que (sic) ambos casos la sociedad mercantil recurrente incurre en el error de señalar las normas que rigen la caducidad de los reclamos efectuados por los cuentacorrientistas en sus estados de cuenta (artículos 3 y siguientes de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), como el procedimiento idóneo para tramitar la denuncia cuando el caso bajo examen no hubo tal reclamo sino más bien un reclamo por el procedimiento interno llevado a cabo por la sociedad mercantil recurrente en relación al depósito de los cheques emitidos por el ciudadano Luis Gilberto Arellano Romero a nombre de Carlos José blanco (sic) donde claramente se observa la palabra ‘no endosable’ a una cuenta que no corresponde con la persona señalada como beneficiario de los mismos sino a otra distinta, omitiendo y vulnerando con ello la voluntad del denunciante de no ser cobrado por una persona distinta lo que conlleva al Ministerio Público considerar que la prestación del servicio de la Institución Bancaria recurrente no fue optima ni eficiente violando con ello el artículo 18 de la Ley como lo estableció el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), ciertamente en el procedimiento sancionatorio sin que el Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, pudiera desvirtuar tales hechos.
(...omissis...)
Así pues, en atención a las consideraciones anteriores, resulta evidente que el INDECU, (hoy INDEPABIS) no invirtió la carga de la prueba por lo que necesariamente el Ministerio Público debe desestimar la denuncia realizada.
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente arguyen la violación al principio de legalidad y tipicidad de las penas y sanciones (...) el Ministerio Público concluye que en el caso de autos existe una adecuación de las normas contenidas en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario realizadas por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) y los hechos generadores de responsabilidad y sanción administrativa por parte del Banco Mercantil C.A, Banco Universal, ya que este debe en forma general establecer mecanismos internos que aseguren los dineros de sus clientes para así prestar servicio de forma continua, regular y eficiente como lo señala la referida Ley”. (Negrillas del escrito).
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Visto, que mediante decisión del 8 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró a este Órgano Jurisdiccional competente para el conocimiento de la presente causa, esta Corte procede a emitir las siguientes consideraciones de fondo respecto a los vicios denunciados al acto recurrido, y a tal efecto observa:
El objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal lo constituye la Resolución s/n emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- de fecha 23 de abril de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 16 de noviembre de 2005, por medio de la cual se declaró sin lugar, a su vez, el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 15 de febrero de 2005, que impuso a la entidad bancaria una multa por la cantidad de seiscientas unidades tributarias (600 UT), por la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
- De la alegada violación de disposiciones legales contenidas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras:
Señalaron los apoderados judiciales de la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal la violación a disposiciones legales contenidas en la normativa especial aplicable, como lo es la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por cuanto manifestaron que el acto administrativo dictado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) contraviene –según sus dichos- disposiciones legales contenidas en la referida Ley, como son los artículos 37 y 38 que indican “que es una carga del cliente del banco (i) verificar sus estados de cuenta para hacer observaciones a sus operaciones y (ii) reclamar o impugnar oportunamente esos estados de cuenta cuando no acepte alguna de las operaciones que le imputan”.
Que en el caso de autos, “el ciudadano LUIS ARELLANO, en ningún momento realizó reclamo alguno al Mercantil por sus estados de cuenta (por lo que se presumen recibidos conforme a la LGB (sic)) y tampoco efectuó, en los seis meses que establece la LGB (sic), la impugnación de los montos que le fueron debitados de su cuenta y que fueron depositados en otra cuenta bancaria” por lo que consideró que “para que el INDECU IMPUSIERA UNA MULTA AL Mercantil (...) prevista en el artículo 92 de la LPCU, debía al menos preverse como sancionable esa conducta en la normativa especial bancaria que regula de manea (sic) concreta los hechos que se sancionan. Sin embargo (...) la LGB (sic) no prevé esos supuestos como sancionables luego de transcurrido el plazo de caducidad allí previsto, por lo que la imposición de una sanción por una infracción genérica de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario es contraria a la normativa especial bancaria, todo lo cual deriva en la ilegalidad del acto administrativo dictado por el INDECU”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Sobre este particular, no hizo mención el Ministerio Público.
Ahora bien, en el caso de autos, la Corte observa, que en su decisión la Administración consideró que la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal transgredió lo dispuesto en el artículo 92 de la hoy derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, por cuanto incumplió con las obligaciones establecidas en el artículo 18 eiusdem.
No obstante, esta Corte considera oportuno analizar el contenido del artículo 37 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual es del rigor siguiente:
“Conformación de los Estados de Cuenta
Artículo 37. Cuando el titular de una cuenta corriente no hubiere recibido el respectivo estado de cuenta dentro de los quince (15) días continuos siguientes al vencimiento del plazo anteriormente señalado, éste podrá reclamar por escrito su respectivo estado de cuenta, dentro de los quince (15) días continuos siguientes al vencimiento del plazo dentro del cual debió recibirlo, y el banco estará obligado a entregárselo de inmediato. Vencido este último plazo de quince (15) días continuos sin que el cuentacorrientista haya reclamado por escrito su respectivo estado de cuenta, se entenderá que el cliente recibió del banco el correspondiente estado de cuenta y se presumirá como cierto, salvo prueba en contrario, que el estado de cuenta que el banco exhiba o le oponga como correspondiente a un determinado mes o período de liquidación, es el mismo que el banco le envió como correspondiente a ese mismo mes o período”.
Por su parte, el artículo 38 eiusdem, establece un lapso legal de caducidad, al señalar:
“Lapso de Caducidad
Artículo 38. Si el titular de la cuenta corriente tiene observaciones que formular al estado de cuenta, deberá hacerlas llegar al banco o entidad de ahorro y préstamo por escrito a su dirección o por vía electrónica, en forma detallada y razonada, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de recepción del estado de cuenta. Dentro del referido plazo de seis (6) meses siguientes a la fecha de terminación del respectivo mes, tanto el cliente como el banco o entidad de ahorro y préstamo podrán, bajo pena de caducidad, impugnar el respectivo estado de cuenta por errores de cálculo o de escritura, por omisiones o duplicaciones y por falsificaciones de firmas en los correspondientes cheques.
Vencido el plazo antes indicado sin que el banco o entidad de ahorro y préstamo, haya recibido ni las observaciones ni la conformidad del cliente o sin que se haya impugnado el estado de cuenta, se tendrá por reconocido en la forma presentada, sus saldos deudores o acreedores serán definitivos en la fecha de la cuenta y las firmas estampadas en los cheques se tendrán como reconocidas por el titular de la cuenta”.
Respecto de lo transcrito debe esta Corte señalar, que mucho se ha discutido en la doctrina civilista sobre las diferencias entre caducidad y prescripción extintiva o liberatoria. En tal sentido, algunos autores como el Profesor Eloy Maduro Luyando (Curso de Obligaciones, Tomo 1, p. 506, 11ª. Edición, UCAB, Caracas, 1999.) han afirmado que la prescripción (extintiva) extingue la obligación y la acción, es decir, extingue el poder jurídico de hacer cumplir la obligación, transformándose la misma en una obligación natural, cuyo pago espontáneo es válido y no está sujeto a repetición; mientras que la caducidad es un término fatal, cuyo transcurso produce la extinción de la acción, no de la obligación; el titular del derecho subjetivo pierde la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarlo o establecerlo.
De igual forma se ha afirmado, que ambas instituciones además se diferencian en que mientras la prescripción es un derecho que puede hacerse valer o renunciarse, la caducidad no puede renunciarse por la parte a quién beneficia; los términos de prescripción pueden ser interrumpidos o no correr contra o entre determinadas personas (menores, entredichos o comuneros), en tanto que la caducidad es un término fatal, es decir no sujeto a interrupción ni suspensión y obra contra toda clase de personas; la caducidad puede ser pactada convencionalmente, mientras que ello no es posible para los lapsos de prescripción que son de estricta reserva legal. En la prescripción, no es únicamente el tiempo lo que fundamenta la extinción de la obligación, sino que también lo es la inercia del acreedor, que al ser susceptible de quedar cubierta con actos interruptivos, incluso los extrajudiciales que pudieran ser ignorados por el Juez, constituye fundamento suficiente para la imposibilidad de su declaratoria de oficio, al contrario de la caducidad que es de orden público y puede ser suplida oficiosamente.
Al respecto, esta Corte observa que entre el catálogo de diferencias antes señaladas, cuya construcción se debe casi en su totalidad a la doctrina civilista, existe una concepción ya superada por el derecho procesal, cual es la que confunde la acción, pretensión y derecho sustancial.
En efecto, decir hoy en día que la prescripción extintiva extingue el derecho sustancial (obligación) y la acción, es tanto como negarle autonomía a los conceptos de acción y pretensión, conceptos cuyo deslinde del derecho sustantivo le dio elevación científica al derecho procesal. Desde luego, que para los que siguen la concepción civilista de la acción que la identifica con el derecho sustancial que se hace valer en el proceso, la falta de derecho equivale a falta de acción, puesto que ésta no sería sino el mismo derecho, en su tendencia a la actuación. El derecho material o sustancial tiene por contenido la prevalencia del interés en litigio y por destinatario a la contraparte. En cambio la acción tiene por contenido la prevalencia del interés en la composición de la litis y por destinatario al Estado, o en general al órgano jurisdiccional.
Hoy en día puede perfectamente afirmarse con el apoyo mayoritario de la doctrina procesal, que la acción es un derecho distinto del derecho sustancial, y además abstracto, es decir que no depende necesariamente de la pertenencia efectiva de un derecho subjetivo material, sino que le corresponde a cualquiera que se dirija al Estado para obtener de él una decisión aun cuando sea infundada.
Íntimamente ligada a los conceptos de derecho sustancial y acción, se encuentra la pretensión procesal, la cual no es un derecho, sino una declaración de voluntad, y que Carnelutti define como “la exigencia de la subordinación de un interés de otro a un interés propio” (Francesco Carnelutti, Sistema de Derecho Procesal Civil, Vol. 1 Nos. 14 y 22.)
Con esta exigencia, el agente no actúa, sin más, el fin práctico que se propone, esto es, el predominio de su interés, sino que declara querer obtenerlo. Este interés propio se manifiesta por medio de la alegación de la existencia de un supuesto derecho sustancial propio, el cual se dice vulnerado. Si este derecho sustancial, cuya violación se invoca existe o no en la realidad, sólo puede saberse al final, con la sentencia del juez. Por ello, la pretensión no supone el derecho sustancial. La pretensión puede ser planteada por quien tiene efectivamente el derecho sustancial que invoca, pero también por quien no lo tiene. La pretensión puede ser pues, fundada cuando las afirmaciones de hecho y de derecho aducidas, son verdaderas y justifican la pretensión; o infundada, cuando dichas afirmaciones no son verdaderas y, por tanto, no justifica la exigencia de subordinación del interés del otro al interés propio.
Así, ni la prescripción, ni la caducidad son modos de extinguirse la acción, como tampoco lo es la cosa juzgada material. Y no lo son porque las correspondientes excepciones no impiden el ejercicio de la acción con una pretensión contraria a ellas. El ordenamiento positivo podrá, eso sí, habilitar para tales hipótesis un procedimiento más expedito, a fin de frenar esas pretensiones infundadas, pero no logrará evitar que el juzgador tenga que proveer sobre ellas para desestimarlas. A diario se llevan a los tribunales demandas que desconocen la autoridad de la cosa juzgada, o interpuestas después de transcurrido el lapso legal de prescripción, y que, sin embargo, más o menos hábilmente “camufladas” para eludir los ataques de la excepción oportuna, originan procesos prolongados e incluso consiguen triunfar en ocasiones. De allí que las llamadas condiciones para el ejercicio de la acción, no sean más que condiciones para el ejercicio de la pretensión procesal fundada.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional considera erradas las concepciones civilistas que le atribuyen tanto a la caducidad como a la prescripción efectos extintivos de la acción y del derecho sustancial, por cuanto únicamente constituye condiciones para el ejercicio de la pretensión procesal fundada, cuya determinación debe hacer el juez antes de cualquier pronunciamiento sobre el derecho sustancial debatido.
Ahora bien, en el caso que se examina, para determinar la aplicabilidad de algún lapso de prescripción o caducidad, la Corte debe precisar en primer término la pretensión procesal del actor, sobre la base de los alegatos de hecho y derecho que la soportan, así como el objeto jurídico pretendido en el libelo, para posteriormente analizar la aplicabilidad de la norma denunciada en el caso concreto.
De un análisis de la recurrida, de los elementos que cursan en autos, puede determinarse lo siguiente:
a) El ciudadano Luis Gilberto Arellano Romero denunció ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) a la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal por el depósito de tres (3) cheques, que en su total suman la cantidad de dieciséis millones trescientos cuarenta mil bolívares exactos (Bs. 16.640.000,00).
b) El fundamento para tal reclamo lo constituye una ilegal operación de débito realizada por el Banco sobre la cuenta corriente de la actora. En efecto, la apoderada judicial del denunciante señaló que en los tres (3) cheques se identificó como beneficiario al ciudadano “Carlos José Campos” pero que los mismos fueron depositados en cuentas de personas distintas al beneficiario, a pesar de que los mismos contenían la inscripción en sello húmedo de “no endosable”. El Banco dio su conformidad para el pago de los referidos cheques en la cuenta del ciudadano “William Medina”, situación de la que se percató en el mes de agosto de 2003, cuando la entidad bancaria le entregó la copia de los referidos cheques, que había solicitado el 2 de mayo de 2003.
c) Señala la apoderada judicial del denunciante que en fecha 30 de enero de 2004, envió fax al Banco exigiendo la devolución del dinero, petición que le fue negada por la entidad bancaria por considerarla extemporánea.
Una vez precisada la pretensión procesal, debe la Corte determinar si puede o no aplicarse el lapso de caducidad que establece el artículo 38 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En el caso bajo estudio, la pretensión procesal de la actora excede de las meras observaciones a la cuenta corriente bancaria. El demandante reclamó una indebida conducta del Banco generada, no en el cotidiano trámite contractual de la cuenta corriente que manejaba la actora, sino a raíz de una serie de hechos independientes de la referida cuenta corriente, atinentes al cobro de tres (3) cheques cuya conformación fue dada por el Banco, librado a un tercero, que no era el beneficiario de los mismos.
En otras palabras, los alegatos de hecho y derecho que el denunciante sostiene en su denuncia, engloban circunstancias fácticas y jurídicas que trascienden de las simples observaciones numéricas a la cuenta corriente bancaria, y se refieren a una supuesta actitud de extralimitación personal por parte de los dependientes de la institución financiera.
Si se analiza el problema jurídico desde el punto de vista de las necesarias observaciones a la cuenta corriente bancaria, la recurrente estableció que el cliente del banco envió en fecha 30 de enero de 2004, vencido el lapso de seis (6) meses que establece el artículo 38 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, una carta dirigida a la Oficina de Operaciones de la sociedad de comercio Mercantil C.A. Banco Universal exponiendo todo el problema antes resumido en torno a los cheques Nros. 56183677, 22183678, 60183681 correspondientes a la cuenta corriente Nº 01054-0189-03-118900537-9, y suscritos por el ciudadano Luis Gilberto Arellano Romero, que fueron emitidos en octubre de 2002. Quiere esto decir, que desde el punto de vista formal, la recurrida estableció que el cliente incumplió con el requisito de hacer valer sus observaciones en torno a la operación de débito sobre la cuenta corriente. Pero el cliente, por ejemplo, de ser cierto los hechos aseverados en su denuncia, para obtener un resultado favorable, no podría limitarse a argumentar una simple reclamación por inconformidad con el saldo de su cuenta corriente, pues si bien es cierto, el problema no es el saldo de su cuenta corriente, pues el cliente está conteste en haber otorgado los (3) cheques por las mismas cantidades que fueron debitadas, no es menos cierto que los cheques fueron emitidos a beneficio del ciudadano Carlos José Campos, con la prohibición expresa de “no endosable”, y que éstos fueron no sólo endosados por una tercera persona, sino también depositados en la cuenta personal del ciudadano William Medina, situación ésta que no se pone de manifiesto en los estados de cuenta que consignó el Banco en la etapa probatoria (folios 163 al 168) correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2002 –fechas en las cuales fueron cobrados los cheques-, y desde los cuales considera el recurrente debió computarse el lapso de caducidad.
El denunciante, de acuerdo con los hechos expuestos y a las circunstancias en que afirma se produjo el daño, tendría que sustentar su pretensión procesal en una serie de disposiciones civiles y mercantiles, que trascienden de la mera inconformidad numérica de la cuenta corriente bancaria, por lo que el ejercicio efectivo en la reclamación de estos derechos no puede estar limitado por una norma cuyo supuesto de hecho está diseñado para situaciones contables o numéricas muy concretas, y que no se corresponden ni tienen el alcance de regular la innumerable gama de aspectos lesivos que pueden surgir, colateralmente a las relaciones mercantiles de esta naturaleza, donde la cuenta corriente es sólo un vértice y no el centro del problema entre las partes.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional ha establecido que “el deber u obligación de custodia de los Bancos frente a las cantidades depositadas en ellos por los usuarios, es de ejecución continua o tracto sucesivo, a lo que resulta necesario agregar que cualquier transacción no autorizada por su titular en las cuentas donde reposan dichas cantidades, debe tomarse como una actividad ilícita, por lo que indiferentemente del momento en que se haya percatado el usuario de tal actividad, salvo prueba en contrario, debe el banco asumir su responsabilidad en la falta de custodia y guarda de los montos u operaciones ilícitas realizadas en detrimento de sus usuarios”. (Vid. sentencia Nº 2009-226 del 11 de febrero de 2009, caso: Mercantil, Banco Universal C.A.).
Excluida así la aplicabilidad del lapso de caducidad del artículo 38 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras al caso bajo estudio, dada la estructura argumentativa de la pretensión procesal planteada, la presente denuncia violación de disposiciones legales contenidas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras se estima improcedente. Así se decide.
- De la presunción de inocencia:
Denunciaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, la violación del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto, según sus dichos, se impuso a su representada una sanción administrativa, sin valorar el conjunto de pruebas y argumentos expuestos por su representada, y con fundamento en lo afirmado por el denunciante e insistiendo en un incumplimiento por parte de la sociedad mercantil recurrente, de las normas de seguridad bancaria “(…) sin que ese órgano administrativo realizará una actividad probatoria que demostrara la culpabilidad de nuestra representada (...) lo cual implica el desconocimiento del principio de presunción de inocencia previsto en la Constitución”. (Negritas del escrito).
Respecto a la violación de dicho principio, concluyeron que “(…) es evidente que la Resolución Recurrida existe una violación directa al derecho a la presunción de inocencia, toda vez que el INDECU invirtió la carga de la prueba y su afirmación es absolutamente inconstitucional, toda vez que pretende colocar a cargo de nuestra representada la actividad probatoria, cuando es lo cierto que se encuentra amparada por el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 de la Constitución (…) tal y como enfáticamente ha venido señalando el Tribunal Supremo de Justicia, es decir, que quien debe desvirtuar tal presunción es la Administración sancionadora a través de una actividad probatoria efectiva que permita demostrar la culpabilidad de nuestra representada”. (Negritas del escrito).
Sobre este particular, consideró el Ministerio Público que “se constató que en el presente caso la sociedad mercantil Banco Mercantil C.A. Banco Universal, tuvo conocimiento de la apertura del procedimiento que culminó con la sanción cuestionada, concediéndosele la oportunidad de formular su defensa en el escrito de descargos y en los recursos posteriores, dando como resultado que (sic) ambos casos la sociedad mercantil recurrente incurre en el error de señalar las normas que rigen la caducidad de los reclamos efectuados por los cuentacorrientistas en sus estados de cuenta (artículos 3 y siguientes de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), como el procedimiento idóneo para tramitar la denuncia cuando el caso bajo examen no hubo tal reclamo sino más bien un reclamo por el procedimiento interno llevado a cabo por la sociedad mercantil recurrente en relación al depósito de los cheques emitidos por el ciudadano Luis Gilberto Arellano Romero a nombre de Carlos José blanco (sic) donde claramente se observa la palabra ‘no endosable’ a una cuenta que no corresponde con la persona señalada como beneficiario de los mismos sino a otra distinta, omitiendo y vulnerando con ello la voluntad del denunciante de no ser cobrado por una persona distinta lo que conlleva al Ministerio Público considerar que la prestación del servicio de la Institución Bancaria recurrente no fue optima ni eficiente violando con ello el artículo 18 de la Ley como lo estableció el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), ciertamente en el procedimiento sancionatorio sin que el Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, pudiera desvirtuar tales hechos” (Negrillas del escrito).
Antes del pronunciamiento de mérito sobre la reseñada denuncia, previamente se impone señalar, que la presunción de inocencia es entendida como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.
Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 00975 del 5 de agosto de 2004, ha ratificado el criterio anterior cuando ha señalado que el “principio de presunción de inocencia forma parte de la garantía del debido proceso, pues de tal forma se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantía mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad”.
En tal sentido, respecto a la presunción de inocencia, la misma Sala Político Administrativa, en forma reiterada (decisiones Nros. 00051, 01369 0975, 01102 y 00104 de fechas 15 de enero y 4 de septiembre de 2003, 5 de agosto de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007, respectivamente), ha señalado:
“(…) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).” (Negrillas del escrito).
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan (Vid. Sentencia del 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE).
En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional española ha señalado que la presunción de inocencia “es un derecho fundamental del que dispone cualquier ciudadano y, más ampliamente ‘todas las personas’, y por tanto también las personas jurídicas, y en cualquier tipo de proceso o procedimiento, no sólo en el proceso penal, vinculando por tanto a todos los poderes públicos y también a los particulares” (Vid. Comentarios de Jurisprudencia Constitucional. Tomo IV. Pág. 145. Editorial Bosch, S.A. 2006.).
Ahora bien, es constante la doctrina vigente que exige, que para destruir la presunción de inocencia debe darse cabida a una actividad probatoria suficiente, que acreditada adecuadamente y pueda considerarse de cargo -y no en meras conjeturas o sospechas- explicite motivadamente, o pueda deducirse motivadamente de ella el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción; de ahí que se hable de una “mínima actividad probatoria” de la que racionalmente resulte.
Asimismo, lo ha señalado la doctrina española, quien en la persona del catedrático Alejandro Nieto (Cfr. Nieto Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994), expuso lo siguiente:
“(...) la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado (…) comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)”.
En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló en sentencia Nº 2007-1273 del 16 de julio de 2007, caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal, lo siguiente:
“la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de la actividad probatoria que corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y, ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.”
Es así, como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.
En el caso de autos, debe esta Corte señalar, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), puede iniciar procedimientos de oficio o continuar aquellos que se hubieren iniciado previa denuncia, (y que además siempre tiene el deber de impulso procesal y de realizar las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto), y que en los procedimientos como el tramitado en el caso de autos, en los que el órgano administrativo autorizado por la ley para sustanciarlos y resolverlos (cuyo único interés es el cumplimiento de la ley en ejercicio de la competencia que le ha sido otorgada y que está obligada a ejercer) decide una controversia entre partes, la carga de la prueba corresponde a éstas, quienes facultativamente están en libertad de aportarla o no, so pena de que la decisión sea adversa a aquélla que estaba en mejores condiciones de probar y, en consecuencia debía suministrar los elementos de convicción necesarios para evitarse consecuencias desfavorables. (Vid. sentencia Nº 00314 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de febrero de 2007).
La aludida carga indica a quién interesa la demostración del hecho en el proceso y debe en consecuencia evitar que ésta falte, pero no significa que la parte sobre quien recaiga sea necesariamente la que la aporte, pues en virtud del principio de comunidad probatoria basta que la prueba aparezca, independientemente de quién la aduce.
Por lo tanto, el denunciado es también interesado en aportar los elementos que estime pertinentes en pro de su defensa, más cuando alega hechos nuevos de los cuales quiera valerse para desvirtuar los alegatos de la otra parte.
Por otra parte, es relevante señalar además, que la simple afirmación unilateral no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto (salvo que se produzca por confesión), no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación de aquél, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto exento de prueba.
De tal forma, advierte esta Instancia Jurisdiccional con fundamento en las argumentaciones de hecho y de derecho antes esgrimidas, y en especial del estudio de las actas que conforman el expediente judicial en el presente caso, que el hecho denunciado contra la entidad bancaria, es el cobro indebido de tres (3) cheques de gerencia, y que en el procedimiento administrativo se constató que los mismos estaban dirigidos al ciudadano Carlos José Campos, con el señalamiento “No endosable” en sello húmedo (folio 169), y que éstos fueron no sólo endosados por una tercera persona, sino también depositados –a decir del denunciante- en la cuenta personal del ciudadano William Medina en la sociedad mercantil Bolívar Banco C.A., situación ésta que no fue desmentida por la hoy recurrente.
Ahora bien, ante esto resulta importante destacar que a través de la revisión del portal de Internet de la página del Tribunal Supremo de Justicia, (http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2010/junio/1478-9-AP42-N-2008-000114-2010-818.html), esta Corte tiene el conocimiento –en un caso similar al de autos- que en la cláusula Nº 5 del Contrato de Cuenta Corriente que suscribe la entidad bancaria Mercantil C.A. Banco Universal, ésta asume “la responsabilidad de verificar el cumplimiento de los requisitos de fondo y forma de los cheques, previo a su pago”.
Ante tales hechos, resulta importante destacar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, mediante decisión Nº 1000, caso: Inversiones Rohesan, C.A. en la cual se indicó lo siguiente:
“Ello así, esta Sala estima oportuno señalar que la notoriedad judicial permite que el juez en el ejercicio de sus funciones pueda conocer de una serie de hechos que tienen lugar en el tribunal donde presta su magisterio, así como los hechos que tuviere conocimiento a través de la revisión del portal de Internet de la página del Tribunal Supremo de Justicia, o por cualquier otro mecanismo de divulgación, los cuales en aras de uniformar la jurisprudencia, evitar decisiones contradictorias y asegurar el principio de seguridad jurídica, permiten al Juzgador traer a colación dichos precedentes con la finalidad de propender al mantenimiento del Estado de Derecho y de Justicia y, en la búsqueda de la verdad jurídica”.
Visto lo antes expuesto, resulta evidente concluir que los mecanismos de control y verificación de los cheques cobrados indebidamente, no dependían de la parte afectada, quien, basada en la buena fe de la entidad en la cual había depositado su confianza, aceptó un contrato en el cual ésta asumió –conforme se entiende de la cláusula 5- la responsabilidad de verificar el cumplimiento de los requisitos de fondo y forma de los cheques, previo a su pago, lo cual incluye, sin lugar a dudas, la decisión del librador del cheque, de que el instrumento de pago no sea endosado.
Es por esto que debe advertirse que la libertad para decidir en qué términos se desea concretar está limitada por el principio de la buena fe, que prohíbe la imposición de cláusulas abusivas. Este principio, fundamental en el Derecho contractual, obliga al empresario a establecer un formulario equilibrado, que respete los derechos de sus clientes y no les consignen ninguna sorpresa. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2009-2182 del 14 de diciembre de 2009).
Cabe destacar en el presente caso, el criterio establecido por el Tribunal Constitucional español, y en el que concuerda esta Corte, en el cual se indicó que “las actuaciones administrativas formalizadas en el oportuno expediente no tienen la consideración de simple denuncia, sino que son susceptibles de valorarse como prueba en la vía judicial contencioso-administrativa, pudiendo servir para destruir la presunción de inocencia sin necesidad de reiterar en dicha vía la actividad probatoria de cargo practicada en el expediente administrativo”. (Vid. Sentencia del 20 de diciembre de 1990 Nº 212/1990).
Asimismo, resulta pertinente destacar el criterio que ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en decisión Nº 00314 del 22 de febrero de 2007, caso: Banco Federal C.A., el cual es del tenor siguiente:
“(...) los contratos bancarios se caracterizan por la rapidez en su perfeccionamiento y la comprobación fácil de su ejecución. Además, el uso ha establecido que el contrato bancario sea, con mayor motivo, un contrato que se basa en la confianza recíproca que debe privar entre los integrantes de la relación mercantil, lo que significa la entrega de una de las partes a la conducta leal de la otra, que confía en que ésta no la engañará.
Esta confianza depositada en la institución bancaria por el cliente, ambos vinculados por una relación contractual, lleva a éste a adoptar decisiones basadas en la ‘información’ ligada a la vinculación existente, y hace obligatorio que los bancos se conduzcan con la mayor diligencia exigida y buena fe”.
En este mismo sentido, se expresó este Órgano Jurisdiccional, en decisión Nº 2008-1560 del 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior, Banco Universal C.A., cuando indicó, que “corresponde a la institución financiera emplear de manera sistemática, efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza, los cuales deben extremarse en casos de que se presenten en taquilla cheques por elevadas cantidades de dinero”.
Siendo ello así, aprecia este Órgano Jurisdiccional que, tal y como lo expresó la representación del Ministerio Público, la decisión del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, estuvo fundamentada en lo alegado y probado en autos, haciendo énfasis en los propios dichos de la entidad recurrente y de la Resolución S/N emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- de fecha 23 de abril de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 16 de noviembre de 2005, por medio de la cual se declaró sin lugar, a su vez, el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 15 de febrero de 2005, que impuso a su representada una multa por la cantidad de seiscientas unidades tributarias (600 UT), por la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ya que éste se efectuó por haber considerado ésta suficientemente acreditados los hechos incriminadores, sobre la base de elementos probatorios capaces de enervar la presunción de inocencia. Así se decide.

- Del principio de legalidad, tipicidad de las penas y sanciones:
Los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Mercantil C.A. Banco Universal, denunciaron la violación al principio de legalidad de las infracciones administrativas y tipicidad de las penas consagrado en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la sanción impuesta a su representada fue efectuada –a su decir- de forma genérica e indeterminada, con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa, tal y como lo es el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor Usuario, por lo que dicha sanción carece totalmente de base legal, en tanto que no se fundamentó en hechos que constituyan faltas o infracciones administrativas.
En cuanto al principio de tipicidad de las sanciones, sostuvieron que la resolución recurrida sancionó a la sociedad mercantil recurrente en ausencia de infracción administrativa alguna, dado que aplicó la norma consagrada en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario con fundamento en la contravención de lo establecido en el artículo 92 eiusdem, aún y cuando ésta norma no contempla infracción administrativa, sino por el contrario establece un régimen general de responsabilidad administrativa. Ello así, concluyeron que la resolución recurrida violó flagrantemente el principio de legalidad de las penas, en tanto impuso sanción a su representado en ausencia de una infracción previamente establecida en la ley, es decir, con fundamento en una norma que no consagra o tipifica una conducta punible.
Indicaron, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) aplicó una sanción administrativa que tampoco resulta aplicable al recurrente, por cuanto dicha empresa no encuadra en el supuesto regulado en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, de tal manera que se traduce en la aplicación de una sanción analógica que viola el artículo 49 numeral 6 de nuestra Carta Magna.
Manifestaron, que en efecto el referido artículo 122 sólo se refiere a los “(…) fabricantes e importadores de bienes (…)” lo cual en nada encuadra dentro de las actividades económicas que legítimamente desarrolla el banco en cuestión, que nada tienen que ver con la fabricación ni importación de bienes, dado que dicha empresa tiene por cometido la prestación de servicios financieros, de tal manera que a su representado no podía aplicársele la sanción establecida en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aunado al hecho que las normas sólo pueden interpretarse de manera restrictiva y no extensiva. (Negrillas del escrito).
Con respecto a lo denunciado, consideró el representante de la vindicta pública “que en el caso de autos existe una adecuación de las normas contenidas en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario realizadas por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) y los hechos generadores de responsabilidad y sanción administrativa por pate del Banco Mercantil C.A, Banco Universal, ya que este debe en forma general establecer mecanismos internos que aseguren los dineros de sus clientes para así prestar servicio de forma continua, regular y eficiente como lo señala la referida Ley”. (Negrillas del escrito).
Vistas las argumentaciones expresadas, resulta pertinente efectuar, de manera previa algunas reflexiones acerca de los principios de legalidad y tipicidad, como pilares fundamentales de un real Estado de Derecho y reguladores de la actuación administrativa.
Sobre el principio de la legalidad, doctrinariamente se ha venido admitiendo que el mismo comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad.
De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado.
Al analizarse detenidamente el contenido del principio tratado, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.
En este sentido, señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 01947 del 11 de diciembre de 2003, caso: Seguros la Federación C.A., (criterio que fue ratificado por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2010-329 del 10 de marzo de 2010, caso: Asociación Civil Zootropo Producciones) que si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. De manera que, se entiende que la oportunidad de adoptar determinadas medidas no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente.
Así, en lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, la sentencia señalada indicó que el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa.
Sobre este aspecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo de fecha 5 de junio de 1986, (caso: Difedemer C.A.), señaló lo siguiente:
"(...) El principio constitucional de la legalidad en materia sancionatoria (nullum delictum, nulla poena sine lege) expresado en el ordinal 2º del artículo 60 de la Constitución Nacional, según el cual ‘nadie podrá ser privado de su libertad por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por la ley como delito o falta" no se limita exclusivamente, como bien lo advierte la recurrente, al campo penal, ya que su fundamentación y finalidad es la de proteger al ciudadano de posibles arbitrariedades y abusos de poder en la aplicación discrecional de penas y sanciones, sean de tipo penal o administrativo (...)’.
Ahora bien, este principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por Ley. A este respecto, resulta un tanto clarificador la decisión precedentemente citada, pues en la misma la extinta Corte Suprema de Justicia estableció que "las sanciones de carácter administrativo, según la intención y voluntad del legislador, pueden establecerse tanto en una ley como en un reglamento, pero, en este segundo caso, es indispensable que la propia Ley establezca que por vía reglamentaria, se determinarán las sanciones. Ese ha sido el camino escogido por el legislador en numerosos casos, al autorizar o delegar en el Poder Ejecutivo la determinación de las penas y sanciones a las infracciones de los administrados a la normativa legal y, en tal supuesto, se cumple con el precepto constitucional, pues el particular conoce, con antelación, cuales son concretamente, las sanciones aplicables a determinadas infracciones, y el poder administrador ejerce su acción dentro de cauces que no permiten arbitrariedades y abusos de poder".
En este orden de ideas, en la doctrina se ha venido afirmando que la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, pues no es tanto el deber del legislador de tipificar las sanciones como el que tenga la posibilidad de hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o va a encomendárselo al Poder Ejecutivo; es así, como se infiere que la reserva legal implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohíbe al legislador el autorizar al Poder Ejecutivo para que así lo haga.
En lo que concierne al principio de tipicidad, a que hace referencia la actora, el cual se encuadra en el principio mismo de la legalidad, se ha afirmado que el mismo constituye una importante especificación, para con respecto a las figuras centrales de la infracción y la sanción, del mencionado principio de legalidad; mientras éste postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, aquel concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01044 del 12 de agosto de 2004, caso: C.N.A. Seguros la Previsora).
Así, la decantación de la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir, unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza.
Finalmente y antes de entrar al estudio del fondo de asunto debatido, se estima oportuno reflexionar brevemente acerca de las potestades sancionadoras del Estado, desde el punto de vista administrativo. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que el objeto y estudio del Derecho Administrativo Sancionador se configura en el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, requerida a los fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativo, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública. Esto se debe a la notable necesidad de la Administración de contar con mecanismos coercitivos para cumplir sus fines, ya que de lo contrario la actividad administrativa quedaría vacía de contenido, ante la imposibilidad de ejercer el ius puniendi del Estado frente a la inobservancia de los particulares en el cumplimiento de las obligaciones que les han sido impuestas por ley, de contribuir a las cargas públicas y a las necesidades de la colectividad. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 01947 del 11 de febrero de 2003, caso: Seguros la Federación C.A.).
Ahora bien, como primer punto para el análisis de los principios denunciados en torno al caso concreto, esta Corte debe resaltar, que el artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –aplicable al momento-, señala que “Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como las instituciones bancarias y otras instituciones financieras, las empresas de seguros y reaseguros, las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicios de interés colectivo de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de venta de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente”. (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior, se colige claramente, que las instituciones financieras, como la de autos –Mercantil, C.A., Banco Universal-, son consideradas como personas jurídicas que se dedican “a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos”, entendidas ambas acciones según el Diccionario de la Real Academia Española como dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta o poner a la venta un producto (comercializar) y como la cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal (prestación), por lo que al ser la entidad bancaria quien oferta dichos servicios, es dable concluir que la misma se constituye en una proveedora.
Así tenemos, que el artículo 92 eiusdem dispone:
“Artículo 92: Los proveedores de bienes y servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por lo de sus dependientes y auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral”. (Negrillas de la Corte)
Visto lo anterior se aprecia que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, tiene el deber de sancionar –administrativamente- a los proveedores de servicios, en este caso bancarios, que incurran en un ilícito administrativo.
En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Título II denominado “DE LOS ILÍCITOS”, Capítulo I identificado “De los Ilícitos Administrativos y sus Sanciones” de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en el artículo 122 establece una sanción pecuniaria, de la siguiente manera:
“Artículo 122: Los fabricantes e importadores de bienes que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 100, 101 y 102 de la presente Ley, serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT)”.
A juicio de esta Corte, la manera en que se encuentra planteada pudiera ser confusa, pero no se debe olvidar que el proveedor es aquel que abastece de todo lo necesario para un fin, y que en este caso en particular, se trata de la guarda de los depósitos del ciudadano Luis Gilberto Arellano Romero, por lo que al ser la entidad bancaria quien “fabrica” los mecanismos de seguridad para llevar a cabo dicha protección -de la cual el cliente sólo puede manifestar su adherencia al contrato previamente diseñado por el banco- se encuentra por ende incluida como sujeto destinatario de la norma.
En tal sentido, considerar que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004 -aplicable al momento-, que establece a las entidades bancarias como sujetos de supervisión por comercializar bienes y prestar servicios públicos, y cuyas conductas ilícitas derivan irremediablemente en una responsabilidad civil y administrativa, no se encuentran incluidas dentro de los parámetros no sólo del artículo 122, sino en el texto íntegro del Capitulo “de los Ilícitos Administrativos y Sanciones” por no señalarlas expresamente, resultaría a todas luces insensato, pues no se puede considerar un ilícito administrativo sin su correspondiente sanción, por lo que mal puede considerar la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, que su conducta ilícita –la cual fue suficientemente demostrada en el procedimiento administrativo- carezca de sanción administrativa alguna.
Ello así, la función calificadora del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, se deriva del aludido principio de legalidad, y dicha calificación radica en el examen que debe hacer el referido Directorio de las denuncias sometidas a su consideración para ser objeto de reparación. Por lo tanto, al evidenciarse de la documentación inserta en el expediente, que los cheques fueron girados en beneficio del ciudadano Carlos José Campos, que contenían la mención “No endosable”, que aún así fueron endosados y depositados en la cuenta de una persona distinta al destinatario de los fondos, vale decir, en la cuenta del ciudadano William Medina, queda sujeta la referida sociedad mercantil a la responsabilidad civil por los perjuicios que causare, así como a la responsabilidad administrativa.
De allí, que esta Corte asume que la actuación del mencionado Consejo Directivo estuvo ajustada a derecho, al sancionar con multa de seiscientas unidades tributarias (600 UT), la actuación de la entidad bancaria, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional estima que en el caso de autos no se lesionó el principio de legalidad a la parte recurrente. Así se declara.
En lo que respecta a la presunta vulneración del principio de tipicidad, esta Corte insiste en señalar que conforme al artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –aplicable rationae temporis-, aquellos que incurran en responsabilidad civil y administrativa serán sancionados conforme a las disposiciones establecidas en la referida Ley (artículo 122 eiusdem), por lo que resulta obvio que si la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal incurrió en un ilícito administrativo –tal como sucedió en el caso de autos por no ser diligente en el manejo de la ahorros del ciudadano Luis Gilberto Arellano Romero- debe ser sancionado con multa de 30 a 3000 unidades tributarias (UT), de manera tal que esta Corte desestima la denuncia formulada por la parte querellante de vulneración de principio de tipicidad, pues no se puede dejar de sancionar aquello que no cumple con los requisitos de ley. Así se decide.
Finalmente, debe esta Corte hacer mención que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –aplicable al momento- en su artículo 6, numeral 6, consagraba el derecho del consumidor y usuario a “la indemnización efectiva o la reparación de los daños y perjuicios atribuibles a responsabilidades de los proveedores en los términos que establece la presente ley” y que el texto constitucional, en su artículo 117, consideró como garantías fundamentales de los mismos que la Ley estableciera “las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”; ello con el objeto de resarcir los daños ocasionados.
Siendo ello así, se advierte –tal y como lo hiciere esta Corte en decisiones Nros. 2008-1560 del 12 de agosto de 2008, 2009-1675 del 15 de octubre de 2009, y 2009-2182 del 14 de diciembre de 2009- que ha debido el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario ordenar, como medida efectiva para la reparación de los daños ocasionados al ciudadano Luis Gilberto Arellano Romero, la devolución de las cantidades de dinero que le fueron indebidamente cobradas de su cuenta corriente, esto es, la cantidad de la cantidad de dieciséis millones trescientos cuarenta mil exactos (Bs. 16.640.000,00), a los fines de cumplir con la efectiva protección de los derechos de los consumidores y de los usuarios expresados en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues resulta insuficiente la sanción cuando no se ha reparado el daño al afectado.
En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, actuó conforme a derecho, al dictar –a través de su Consejo Directivo- la Resolución S/N de fecha 23 de abril de 2007, motivo por el cual declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1) SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y David Márquez Párraga, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución S/N emanada del Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), –hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS)- de fecha 23 de abril de 2007.
2) REMÍTASE copia certificada de la presente decisión al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a objeto que ordene las medidas conducentes, de conformidad con lo declarado en la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dos (2) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-N-2008-000140
AJCD/02
En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registro la anterior decisión bajo el Nº 2010-____________.

La Secretaria,