TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-R-2006-001735
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 10 de agosto de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 06/870 de fecha 3 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada MARÍA DELINA SÁNCHEZ VILLEGAS, titular de la cédula de identidad Nº 12.950.265, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.228, actuando en su propio nombre y representación, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de agosto de 2006, por la abogada Yudmila Flores Bastardo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.820, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 25 de enero de 2006, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
El 5 de diciembre de 2006, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba el recurso de apelación ejercido, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable ratione temporis.
En la misma fecha, se libró oficio de notificación a la ciudadana Procuradora General de la República y boleta de notificación dirigida a la ciudadana María Delina Sánchez Villegas.
El día 12 de diciembre de 2006, la abogada María Delina Sánchez, antes identificada, consignó diligencia mediante la cual revoca el instrumento poder otorgado al abogado Oscar Guillarte Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.301.
En fecha 20 de marzo de 2007, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Procuradora General de la República.
El día 18 de abril de 2007, se recibió de la abogada Nidia Miraida Angulo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.667, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, escrito de fundamentación a la apelación interpuesta y copia certificada del poder que acredita su representación.
En fecha 27 de abril de 2007, la abogada María Delina Sánchez, antes identificada, consignó escrito de contestación a la formalización a la apelación.
En fecha 9 de mayo de 2007, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana María Delina Sánchez.
En fecha 10 de mayo de 2007, la abogada Claudia Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.110, en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, presentó escrito de promoción de pruebas.
El día 11 de mayo de 2007, comenzó a transcurrir el lapso de 3 días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, lapso éste que finalizó el día 15 de mayo del mismo año.
En fecha 16 de mayo de 2007, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
El día 11 de febrero de 2009, el abogado Jesús Gustavo Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.494, en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En la misma fecha, el abogado José Francisco Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.766, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Sánchez Villegas, consignó diligencia mediante la cual solicitó la perención en la presente causa.
En fecha 11 de mayo de 2009, el abogado Jesús Gustavo Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.494, actuando en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 20 de mayo de 2009, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas presentadas, con excepción a la marcada con la letra “E” en el capítulo II del escrito de promoción de pruebas, la cual la declaró inadmisible por considerarla manifiestamente ilegal.
En fecha 1º de junio de 2009, el aludido Juzgado ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 20 de mayo de 2009, exclusive, hasta el día 1º de junio de 2009, inclusive.
El día 1º de junio de 2009, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación certificó que “desde el día 20 de mayo de 2009, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 21, 26 y 27 de mayo (…)”
En la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte.
En fecha 29 de octubre de 2009, el abogado Jesús Gustavo Pérez, antes identificado, solicitó se fije la oportunidad del acto de informes en forma oral.
En fecha 7 de diciembre de 2009, se fijó el día 17 de junio de 2010 para que tenga lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El día 17 de junio de 2010, fecha fijada para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrida y la parte recurrente.
El 17 de junio de 2010 se dijo “Vistos”.
En fecha 29 de junio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 28 de febrero de 2005, la ciudadana María Delina Sánchez Villegas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Que durante el mes de octubre de 1998, ocupaba el cargo de “(…) Asistente de Tribunal II en el suprimido Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (…). Una vez vigente el Código Orgánico Procesal Penal, [fue] notificada de [su] reubicación como Asistente de Tribunal en el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.” (Corchetes de esta Corte).
Que “[e]n septiembre del año 2000, [fue] trasladada físicamente a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), en Comisión de Servicios, para [desempeñarse] en la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial y posteriormente [fue] ascendida al cargo de Jefe de Despacho de la Comisión de Evaluación y Concursos de Oposición para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial (CEC) (…).” (Corchetes de esta Corte).
Que “[e]n Abril de 2003, fue designada la Dra. Nancy Rodríguez de Rodríguez, como Directora Coordinadora de la (CEC) y, consecuencialmente con ello, [permaneció] en el cargo de Jefe de Despacho” (Corchetes de esta Corte).
Adujo que en el transcurso de Junio del año 2004, fue notificada del cese de sus funciones la Directora Coordinadora de la CEC, lo que trajo como consecuencia que el personal contratado fuese objeto de la rescisión de sus contratos, y el personal fijo a su respectiva reubicación.
Que “(…) durante el mes de julio de 2004, [fue] trasladada a la oficina de Asesoría Jurídica Laboral de la Dirección General de Recursos Humanos de la DEM como Analista Profesional III, cargo que [desempeñó] hasta el día 11 de octubre de 2004, cuando [fue] notificada por la Jefe de la Oficina de la remoción del cargo de Jefe de Despacho de la CEC –cargo que ya no ocupaba-, (…).” (Corchetes de esta Corte).
Manifestó que en el mismo mes de octubre de 2004 presentó recurso de reconsideración ante la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en contra de la Resolución Nº 94 de fecha 4 de octubre de 2004, por medio de la cual fue removida de su cargo, sin recibir ningún tipo de respuesta por parte de la prenombrada Dirección.
Que “(…) una vez transcurrido el mes de disponibilidad, en fecha 07 de diciembre de 2004 [fue] notificada del acto de retiro que hoy [recurre] (…).” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) todas las tareas que reali[zó] como Analista III en la Oficina de Asesoría Jurídica Laboral de la Dirección de Recursos Humanos de la DEM, no implican o involucran algún grado excepcional de confianza más allá de la que deriva de [su] capacidad profesional, dado que todo es revisado por las coordinadoras del área y por la Dra. Horaida Paredes, en su carácter de Jefe de la Oficina de Asesoría Laboral, antes de que las actuaciones sean remitidas para la firma del Dr. Roberto Soto.” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) en fecha 11 de octubre de 2004, en horas de la tarde, [fue] notificada de la remoción del cargo de Jefe de Despacho de la CEC, por la Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica Laboral. Dicha remoción no obedeció a motivos ‘laborales’ pues tal como [explicó], [se desempeñó] en el cargo con estricto apego a [sus] funciones de Analista Profesional III.” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) no cabe duda que la intención de la DEM era producir [su] retiro, ya que al parecer existieron rumores sobre [su] tendencia política y sobre la base de criterios subjetivos incompatibles con [su] desempeño profesional, sirvieron de fundamento para [retirarla] de un cargo que no ocupaba actualmente, pues evidentemente resultaba difícil [imputarle] alguna causal de destitución al cargo de Analista Profesional III, a través del procedimiento disciplinario correspondiente.” (Corchetes de esta Corte).
Del Falso Supuesto de Derecho
Precisó que “(…) como quiera que la razón que determinó que la DEM resolviera [su] remoción del cargo de Jefe de Despacho de la CEC, es pertinente indicar, que el mismo adolece de vicio en la causa o motivo, por falso supuesto de derecho, cuando se [le] informa la remoción por ser supuestamente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción, excluido del régimen de Estabilidad.” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) cuando un trabajador ejerce un cargo no comprendido entre los señalados de manera expresa en el Régimen de Estabilidad o existe controversia sobre su consideración, debe entonces entenderse que se trata de un puesto de base o carrera y no de confianza.”
Que “(…) partiendo de la actual estructura organizacional de la DEM, [hicieron] el esfuerzo y [trataron] de adecuar el contenido del artículo 3, numeral 13 (…). Y [aplicaron] solo lo referente a los ‘Jefes de Oficina’ que puede inferir claramente que actualmente éstos tienen el mismo nivel ocupacional, grado y remuneración del Jefe de División, siendo el caso, la Oficina de Asesoría Laboral, a cargo de un (01) ‘Jefe de Oficina’, que reporta directamente la DEM, tiene grado (99) y no es Director, ni Jefe de División, lo que en ningún caso se adapta a [su] posición actual.” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente indicó que “la Resolución Nro. 94, [le] otorga el derecho a la reincorporación a un cargo de carrera, por [tratársele] como un funcionario público de carrera en ejercicio de un cargo de ‘alto nivel’. [Ha] de resaltar, no [ha] ocupado un cargo de alto nivel, visto que de la remisión del tabulador de cardos de la DEM, se evidencia que tanto el cargo de Jefe de Despacho como el de Analista Profesional III, corresponden al grado (17), último grado dentro de la nómina de funcionarios de carrera e igual en remuneración y en esta proporción [le] son las primas de profesionalización y evaluación.” (Corchetes de esta Corte).
Solicitó que “(…) sea declarado con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, declare la nulidad del acto por medio del cual se [le] retira del cargo, tomando en cualquier medida que crea menester para dejar a salvo cualquier daño que pueda verse reflejado en [su] currículo y [su] persona, en cuanto a los salarios dejados de percibir con el correspondiente aumento, pago de vacaciones, beneficios laborales en cuanto a la prima de Antigüedad y Profesionalización, así como cualquier bonificación otorgada (Pago del 5% efectuado durante el mes de noviembre de 2004), y en tal sentido se le de continuidad a la intención primaria de la Administración expresada a través de la Dirección General de Recursos Humanos, como Analista Profesional III.” (Corchetes de esta Corte).

II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 25 de enero de 2006, el Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso ejercido, con fundamento en lo siguiente:
“Como puntos previos, alega la representación judicial del ente querellado los siguientes: la inepta acumulación de acciones, el no agotamiento de la vía administrativa, la inimpugnabilidad del acto administrativo de retiro, y la ilusoriedad del petitorio de la querella.
En cuanto al primer punto, sostiene el ente querellado que los actos de remoción son actos distintos, sus efectos jurídicos excluyentes, y por tanto debieron ser impugnados de forma separada, a lo cual [ese] Juzgado observa:
El artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que se declarará inadmisible el recurso cuando se acumulen acciones o recursos que se van mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; así, en el caso bajo análisis, la querella se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo mediante el cual se decidió retirar a la querellante del cargo por ella ejercido, no existiendo en consecuencia, una acción o recurso acumulado al presente que deba tramitarse de forma incompatible o que sea excluyente, por lo que se desecha el alegato en referencia. Así se decide.
Con respecto al agotamiento de la vía administrativa, alega la apoderada judicial del ente querellado, que una vez ejercido el recurso de reconsideración, la querellante debió esperar la decisión del recurso o que operara el silencio administrativo para el recurso contencioso administrativo, a los efectos se señala:
En fecha 11 de octubre la ciudadana María Delina Sánchez Villegas, fue notificada del acto administrativo de remoción, contra el que ejerció el correspondiente recurso de reconsideración, no obteniendo respuesta alguna.
Posteriormente, la Administración dictó el acto de retiro, acto contra el cual la querellante no ejerció ningún recurso en sede administrativa. En tal sentido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 92 del la (sic) Ley del Estatuto de la Función Pública y aplicable al caso concreto, los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de dicha ley por los funcionarios públicos, agotarán la vía administrativa, en consecuencia, solo podrá ejercerse en su contra el recurso contencioso administrativo funcionarial. De manera querellante no tenia (sic) la obligación de agotar la vía administrativa una vez que fue dictado el acto de retiro impugnado, por lo que el alegato de la representación judicial ente querellado debe ser desechado, por cuanto no encuentra [ese] Juzgado fundamento jurídico que lo sustente. Así se decide.
Respecto al alegato de inimpugnabilidad del acto de retiro, sostenido por la sustituta de la Procuradora General de la República, por cuanto el único vicio al cual hace referencia la actora está dirigido a impugnar el acto de remoción, [ese] Juzgado señala:
Contrario a lo argüido por el ente querellado, la recurrente en su escrito de querella únicamente solicitó se declarara la nulidad del acto de retiro, solicitud que hizo dentro del lapso establecido en la ley, es decir, la notificación del acto de retiro se llevó en fecha 17 de diciembre de 2004, y el presente recurso fue interpuesto en fecha 28 de febrero de 2005, ello es, habiendo transcurrido únicamente, dos (2) meses (7) días, de los tres (3) meses establecidos en la Ley. Tan es así, que en auto de admisión de fecha 21 de marzo de 2005, emanado de [ese] Juzgado y que corre inserto al folio 21 del expediente judicial, únicamente se admitió la querella interpuesta contra el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 101, de fecha 03 diciembre de 2004. Por lo que se desecha el alegato en referencia. Así se decide.
En cuanto a la imposibilidad de reincorporar a la querellante al cargo de Analista de Personal III, en virtud de que su ingreso a la Comisión de Evaluación y Concursos para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial, fue al cargo de Jefa de Despacho, cargo en el que se mantuvo hasta que se produjo su remoción, se observa:
Corre inserto al folio 31 del expediente administrativo, Memorando Nro. 890, de fecha 15 de julio de 2004, mediante el cual el Director General de los Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, solicitó al Director de Estudios técnicos, la verificación del traslado físico y nominal del cargo de Jefe de Despacho, ocupado por la abogada María Delina Sánchez, a la Oficina de Asesoría Laboral, al de Analista Profesional III, ello en virtud del cese de las funciones de la Comisión Evaluación y Concursos de Oposición. En el mismo Memorando se informó que la funcionaria se encontraba prestando servicio en la Oficina de Asesoría Laboral.
Igualmente corre inserto en el folio 107 del expediente judicial, acta de fecha 29 de junio de 2004, donde se verifica la adscripción de la ciudadana María Delina Sánchez Villegas, a la Oficina de Asesoría Laboral de la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Así, de lo anterior se desprenden dos situaciones específicas; por una parte que la Comisión de Evaluación y Concursos para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial, para el 15 de julio de 2004 había cesado en sus funciones; y por otro lado, que la querellante al momento de su remoción se encontraba adscrita a la Dirección General de Recursos Humanos/Asesoría Laboral, ejerciendo el cargo de Analista Profesional III. Por tanto el petitorio de la querellante en cuanto a su solicitud de reincorporación a dicho cargo no resultaría ilusorio de obtener sentencia favorable, por cuanto del expediente administrativo se evidencia que efectivamente la querellante ejercía el cargo de Analista de Personal III. Así se Decide.
Resueltos los puntos previos alegados por la sustituta de la Procuradora General la República, en su condición de representante judicial del ente querellado, pasa [ese] Juzgado a resolver sobre el fondo de la querella. En este sentido resulta pertinente aclarar que el petitorio de la presente querella se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto de retiro. Sin embargo, observa [ese] Juzgado, que tanto el acto de remoción o del acto de retiro se sustentaron en el hecho de que la querellante se encontraba en el ejercicio del cargo de Jefe de Despacho en la Comisión de Evaluación y Concursos de Oposición para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial, que como quedo demostrado no es cierto, por lo que no podrían causar efectos en la esfera en virtud de su imposible ejecución.
De manera que no debe dejar de observar [ese] Juzgado que de pasar analizar únicamente el acto de retiro y darle validez al acto de remoción, la presente sentencia además de volverse incongruente, estaría convalidando un acto fundado en un hecho incierto y en consecuencia ilegal, y además negando la tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos de la querellante, por cuanto se estaría admitiendo que la accionante ejercía el cargo de Jefe de Despacho y que la Comisión de Evaluación y Concursos para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial se encontraba en funcionamiento al momento de su remoción, lo cual como se dijo anteriormente es falso.
Así, tal como consta del expediente administrativo y de las demás pruebas traídas al proceso; para el momento en que se dictaron los actos de remoción y retiro de la querellante, la Comisión de Evaluación y Concursos de Oposición para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial había cesado sus funciones, y la querellante se encontraba ejerciendo el cargo de Analista Profesional III, de manera que al haber sido removida y retirada de una dependencia inexistente y de un cargo que no ejercía, se evidencia la existencia de un vicio en la causa en ambos actos, siendo en consecuencia ineficaces y inejecutables, en consecuencia nulos de nulidad absoluta, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19, en sus ordinales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que la ciudadana María Delina Sánchez Villegas no puede ser considerada removida, ni retirada. Así se decide.” (Corchetes de esta Corte y negritas del fallo).
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 18 de abril de 2007, la representación judicial de la parte querellada, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
De la Incongruencia del Fallo
Aduce la representación judicial de la parte recurrente que “(…) el fallo apelado incurrió en el vicio de incongruencia al desestimar la inadmisibilidad de la querella por inepta acumulación de acciones.”
Que “(…) en la oportunidad de contestar la querella interpuesta por la ciudadana MARÍA DELINA SÁNCHEZ, esta representación alegó la inepta acumulación de acciones, en virtud de que, pese a que la actora señaló que recurría del ‘acto administrativo de retiro’, le imputó solo y exclusivamente el acto de remoción el vicio de falso supuesto de derecho, señalando, además que en éste se le otorgó un status de funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de ‘alto nivel’, que no ostentaba; y que por lo tanto, la impugnación de los actos de remoción y retiro a los que aludía la actora en su libelo se excluían, toda vez que los mismos tienen naturaleza distinta y por ende no estaban dirigidos a satisfacer pretensiones diferentes, pues el efecto de la nulidad del acto de remoción sería su reincorporación al cargo de jefa de Despacho que ostentaba para el momento en que fue removida, mientras que el efecto de la nulidad del acto de retiro sería su reincorporación a los fines de que se reubique en un cargo de igual jerarquía y remuneración al último cargo de carrera por ella desempeñado (…).” (Negrillas del Original).
Que “(…) el a quo no tomó en cuenta los alegatos expuestos por [esa] representación en la contestación de la querella, así como tampoco la jurisprudencia que fue invocada a los fines de demostrar el criterio imperante relativo a la divergencia que existe entre los actos administrativos de remoción y retiro (…)” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) erró el a quo al desestimar la inadmisibilidad alegada por [esa] representación, por una razón que nada tenía que ver con lo señalado en el escrito de contestación de la querella y sin siquiera emitir pronunciamiento sobre dicho argumento, en violación de lo previsto en el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo por ende en el vicio de incongruencia (…).” (Corchetes de esta Corte).
Del Falso Supuesto e Incongruencia Negativa
Que “(…) se denuncia que la Sentenciadora de la Primera Instancia, incurrió en el vicio de incongruencia negativa y falso supuesto de derecho al aplicar la norma jurídica contenida en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y en falso supuesto de hecho, al desestimar la inadmisibilidad de la querella por la ininpugnabilidad del acto de retiro.”
Esgrimió que “[esa] representación alegó ante el tribunal de la Primera Instancia, el no agotamiento de la vía administrativa con relación al acto de remoción, pues, no obstante que a la querellante le era optativo interponer el recurso de reconsideración contra el mismo, decidió ejercerlo, por lo que, en todo caso, el ejercicio del recurso siguiente a ese –la presente querella- no podía producirse hasta tanto venciera el lapso que tenía la Máxima Autoridad del Organismo, para decidir de la reconsideración. Así, tal como lo afirma en su libelo, la querellante ejerció el recurso administrativo en fecha 25 de octubre de 2004, por lo cual, para el momento en que interpuso la querella (28 de febrero de 2005), no había transcurrido el lapso de noventa (90) días hábiles dispuesto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para decidirlo, tratándose de la Máxima Autoridad del Organismo, la entonces Directora Ejecutiva de la Magistratura.” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) el a quo inobservando la reiterada interpretación jurisprudencial, desestimó el alegato, sin tener presente que la actora –no obstante que le era facultativo- optó por ejercer el recurso de reconsideración e interpuso su querella sin esperar el vencimiento del lapso para su decisión, por lo cual, la querella respecto del acto de remoción resultaba inadmisible (…).”
Manifestó que “(…) es preciso para [esa] representación señalar que de acuerdo a los argumento de hecho y de derecho planteados por la actora en su libelo, ésta concretó su querella a la impugnación del acto de remoción, y partiendo de ese hecho cierto, en la contestación se alegó que el acto de retiro era ininmpugnable, pues a la fecha no constaba que la querellante hubiese interpuesto ni en vía administrativa, ni en vía judicial, recurso alguno contra el acto de retiro que la afectaba, por lo cual, también para ese momento, resultaba inadmisible cualquier acción tendente a impugnarlo, dado el vencimiento del lapso previsto para ello; todo lo cual quedó corroborado al no desvirtuar la querellante ese argumento, pues ni alegó ni menos aún demostró que, efectivamente hubiere impugnado dicho acto.” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) al proceder el a quo como lo hizo anulando el acto de retiro, al ser consecuencia del de remoción a su juicio (…) incurrió en el vicio denunciado, pues parece fundarse ese sentenciador en la tesis ya superada de que un acto (retiro) es consecuencia del otro (remoción), según ya quedó dicho, amén de que, pretendiendo el legislador no incurrir en incongruencia y no convalidar un acto ‘legal’ anula dicho acto, que se repite, no fue impugnado y que mal podía considerarse ilegal si la querellante no esgrimió vicio alguno tendente a invalidarlo.”
Del Vicio de Ultrapetita
Indicó que “(…) tanto de los argumentos y solicitudes de la demanda, como de lo acordado finalmente por el sentenciador de la Primera Instancia, que éste incurrió en el vicio de Ultrapetita ya analizado, pues acordó más de lo pedido en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ciudadana ELIANA SÁNCHEZ.” (Negrillas del Original).
Que “(…) incurrió en el aludido vicio el Tribunal a quo, al declarar la nulidad del acto de retiro, pues la querellante no esgrimió vicio alguno respecto de dicho acto, por el contrario, tal como se indicó en la contestación de la querella, el único vicio al que hizo la actora en su libelo estuvo dirigido a impugnar el acto de remoción, aunque no solicitó su nulidad; lo que motivó que [esa] representación sólo se defendiera del señalado acto, indicándole incluso al tribunal de primera instancia, que cualquier pronunciamiento sobre el acto de retiro que no fue objeto de impugnación, al no desprenderse en forma alguna la imputación de vicios contra el mismo por parte de la recurrente, que pudiera llevar a su nulidad absoluta, además de causar violación al derecho a la defensa y al debido proceso constituiría un exceso –como en efecto lo fue-, al declarar más de lo que fue solicitado.” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) pese a observar y dejar establecido que la querella se limitaba al acto de retiro, lo que motivó su admisión sólo respecto de dicho acto, no obstante, el Sentenciador, en flagrante violación del derecho al debido proceso de la República por Órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, pasa a analizar la validez del acto de remoción, para finalmente, considerarlo nulo por un vicio en la causa, al estimarlo inejecutable.”
Precisó que “(…) que es patente el vicio de Ultrapetita en el que incurre el fallo apelado al declarar la nulidad del acto de remoción contenido en la resolución Nº 94, de fecha 4 de octubre de 200, cuando, se insiste, el a quo consideró y dejó claramente establecido que la querella se circunscribía en la solicitud de nulidad del acto administrativo de retiro.”
Del Falso Supuesto de Hecho
Adujo que “[l]a sentencia apelada incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, al dar por demostrado que la querellante ejercía el cargo de Analista Profesional III, cuando ello queda totalmente desvirtuado con pruebas que constan en el expediente.” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) es necesario advertir que, la propia recurrente asevera en su libelo que su designación en el cargo de Analista Profesional III nunca llegó a materializarse por la Máxima Autoridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, lo que inclusive motivó que [esa] representación señalara al Tribunal de la causa, que había por parte de la actora un reconocimiento expreso de que nunca ostentó la titularidad del mismo, por lo que siempre mantuvo su condición de titular de Jefe de Despacho (…).” (Corchetes de esta Corte).
Esgrimió que “(…) aún cuando la actora alegó que en el mes de julio de 2004 fue ‘trasladada’ a la Oficina de Asesoría Laboral de la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, para desempeñarse como ‘Analista Profesional III’, quedó demostrado de documentos que cursan al propio expediente, particularmente, de aquél en el que se fundamentó el a quo, que no hace más que ratificar que la actora se encontraba, efectivamente, en el cargo de Jefe de Despacho y del cual no era posible concluir que hubiere adquirido la titularidad del cargo de Analista Profesional III, porque él contiene una simple solicitud de trámite.”
Que “(…) que la actora no tenía la titularidad del cargo de Analista Profesional III, sino que, para el momento de su remoción se encontraba en el cargo de Jefe de Despacho u Oficina, (…), cargo éste que es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 3, numeral 12 del Régimen de Estabilidad en la Prestación de Servicio de Personal del Consejo de la Judicatura, norma en la que se fundamentó la remoción y que pese a las modificaciones en la estructura organizativa del Organismo, subsiste y le era plenamente aplicable al cargo que desempeñaba la actora, por no encontrarse derogada ni haber sufrido modificación alguna.”
Puntualizó que “[a]sí, amén del vicio de falso supuesto en el que incurre el fallo apelado por [esa] misma razón (…), es lo cierto que el traslado físico y nominal del cargo de Jefa de Despacho que ejercía la querellante en la referida Comisión, al de Analista Profesional III en la Oficina de Asesoría Laboral, no llegó a producirse, por lo que la actora no era titular del referido cargo de Analista Profesional III, en el cual se ordena su reincorporación. De allí que el fallo apelado resulte inejecutable (…).” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó que se “(…) declare CON LUGAR la apelación ejercida contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2006, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (…) . En consecuencia, REVOQUE o ANULE dicho fallo y conociendo del fondo del asunto declare INADMISIBLE o en su defecto SIN LUGAR la querella interpuesta.” (Negrillas del Original).

IV
CONTESTACION A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 27 de abril de 2007, la representación judicial de la parte querellada, contestó el recurso de apelación ejercido ante esta Corte, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó que “(…) es importante destacar, que respecto de la impugnación de los actos de remoción y retiro, [el] ordenamiento jurídico prevé el recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual debe ser tramitado de conformidad con los lineamientos procesales establecidos al efecto por la mencionada Ley.” (Corchetes de esta Corte).
Que “[tal] como destacó el Juzgado a-quo, el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , establece que se declarará inadmisible el recurso cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. En este sentido, la prenombrada ley se refiere a la inadmisibilidad de la demanda cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente, pero en el caso bajo análisis no existe tal acumulación de pretensiones contradictorias que puedan excluirse mutuamente, sino que se refiere a las pretensiones contenidas dentro del escrito de querella, que deben ser resueltas por el mismo Tribunal y los procedimientos que son contrarios entre sí , tales como la nulidad del acto y de retiro y en consecuencia, [su] reincorporación al cargo y pago de los salarios dejados de percibir.” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) si bien es cierto que los actos de remoción y retiro son actos separables, ambas figuras fundamentales se encuentran ligadas entre sí, siendo que el presente caso, el mismo acto de remoción produjo el retiro, en virtud de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura [la] removió y retiró de un cargo inexistente para la fecha en que ambos actos se produjeron (…). En consecuencia, el a-quo al analizar los argumentos esgrimidos en la querella funcionarial con relación a la nulidad del acto administrativo de retiro solicitada en la querella.” (Corchetes de esta Corte).
Indicó que “(…) tal como fue declarado por el a-quo, la querella funcionarial, es el acto administrativo de retiro resulta admisible, toda vez que la notificación se llevó a cabo en fecha 7 de diciembre de 2004 y el recurso fue interpuesto en fecha 28 de febrero de 2005.”
Que “[d]el contenido de la querella funcionarial se desprende claramente que [solicitó] la nulidad del acto administrativo de retiro, no obstante, el acto administrativo de remoción es nulo, en virtud de las consideraciones que fueron analizadas por el juez a-quo. Además, los actos de remoción y retiro, si bien es cierto que son actos separables, [ha] destacado que el acto de retiro es consecuencia del acto de remoción, más aun cuando no se [le] reubicó y se desprende de las actuaciones que cursan en el expediente que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura ni siquiera cumplió con las gestiones para [su] reubicación, la cual tiende a preservar la carrera del funcionario y en caso de no cumplirse con la misma o de no comprobarse debidamente afectarán de invalidez el acto de retiro (…).” (Corchetes de esta Corte).
Que de las actuaciones que reposan en el expediente administrativo“(…) se infiere fácilmente que: (1) Cuando [fue] removida y posteriormente retirada del cargo de Jefe de Despacho, ya no existía la Comisión de Evaluación y Concursos, así que [la] removieron y retiraron de un cargo inexistente y (2) Cuando [fue] removida y retirada del cargo del cargo de jefe de Despacho de la Comisión de Evaluación y Concursos, [se] encontraba desempeñando funciones de Analista Profesional III en la Oficina de Asesoría Laboral.” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) es conveniente aclarar que la carga de la prueba recae en la Administración, en este caso, representada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, quien no sólo no informó sobre los documentos que le fueron solicitados por el tribunal a-quo y que soportan los argumentos por [ella] señalados, sino que tampoco probó su argumento en cuanto [su] supuesta ocupación del cargo de jefe de despacho de la Comisión de Evaluación y Concursos de Oposición para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial para el momento en que se produce la remoción y retiro, ya que sólo consignó la documentación contenida en [su] expediente administrativo, del cual se evidencia que [fue] Asistente de Tribunal y posteriormente ascendida al cargo de Jefe de Despacho en la Comisión, lo cual en ningún momento [ha] negado, en virtud que en la querella funcionarial interpuesta [señaló] expresamente que [fue] Asistente de Tribunal y posteriormente ascendida al cargo de Jefe de Despacho de la Comisión, lo cual en ningún momento [ha] negado, en virtud de que en la querella funcionarial interpuesta [señaló] expresamente que [fue] designada como Jefe de Despacho, pero para la fecha en que se produce [su] retiro, [se] encontraba desempeñando funciones como Analista Profesional III en la Oficina de Asesoría laboral en vista del traslado ordenado por el Director de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura por haber cesado en sus funciones la comisión de Evaluación y Concursos.”
Que “(…) mal puede la recurrente alegar que [se] encontraba en el cargo de Jefe de Despacho de la Comisión, porque ello conlleva obligatoriamente a concluir que no estaba desempeñando las funciones de Jefe de Despacho, ya que la Oficina había cesado en sus funciones. Además, existen recaudos en el expediente donde se evidencia que desde el cese de la Comisión [se] encontraba trabajando en otra Oficina.” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) es absurdo sostener [su] retiro con base a un cargo que no ostentaba, es más, que no existía desde meses antes a la notificación de los actos administrativos y adicionalmente, vale destacar, que no era un cargo de alto nivel como señala la resolución por medio de la cual [la] remueven, para proceder a realizar –supuestas gestiones de reubicación que no constan en el expediente- y dictar un acto de retiro, siendo que el cargo de Jefe de Despacho y el de Analista Profesional III no son de alto nivel ni de confianza , ya que los cargos de confianza de acuerdo a la reiterada jurisprudencia y la Ordenanza de Carrera Administrativa, son considerados los Directores y los Jefes de División y la reiterada jurisprudencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha señalado que los jefes de Departamento no son considerados como cargos de alto nivel y de confianza. Pero, de todas formas, ya no desempeñaba el cargo de Jefe de Despacho de la Comisión (…).” (Corchetes de esta Corte).
Que “[l]a parte apelante denuncia que el fallo apelado incurrió en el vicio de incongruencia negativa al desestimar la inadmisibilidad de la querella por inepta acumulación de acciones.” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…), el vicio de incongruencia negativa se configura cuando el juez deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido. No obstante, en el presente caso, el juez a-quo sí se pronunció sobre el alegato formulado por la recurrente, de acuerdo con lo alegado y probado en autos (…), la sentencia recurrida declaró admisible la querella funcionarial interpuesta y se pronunció con relación al argumento de inadmisibilidad propuesto (…).” (Subrayado del Original).
De la Inexistencia del los vicios de Falso Supuesto e Incongruencia Negativa
Que “(…) el juzgado a-quo (…) señaló que de autos de (sic) desprende que en fecha 11 de octubre de 2004 [fue] notificada del acto de remoción, contra el cual [ejerció] el correspondiente recurso de reconsideración, sin obtener respuesta alguna por parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Luego, en fecha 7 de diciembre de 2004, [fue] notificada del acto de retiro, acto éste contra el cual no [ejerció] recurso administrativo, sino recurso contencioso administrativo funcionarial, de acuerdo a lo establecido en el propio artículo 92 [de la Ley del Estatuto de la Función Pública] (…) razón por el cual el Tribunal desechó el alegato de la representación Judicial del ente querellado.” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) en cuanto a la impugnabilidad del acto de retiro sostenido por la representante de la Procuraduría General de la República y contrariamente a lo señalado por ella, el recurso contencioso administrativo funcionarial fue intentado en contra del acto administrativo de retiro y así lo admitió el juez a-que (sic) en auto de de fecha 21 de marzo de 2005 emanado de ese Juzgado y contra el cual la representante del ente querellado no presentó recurso alguno (…); mal puede considerar la parte la parte apelante, que por hacer mención en la querella con relación a la nulidad del acto administrativo de remoción, entonces, la querella se dirige a impugnar sólo dicho acto, cuando obviamente tenía que mencionarlo porque es el acto que precede al acto administrativo de retiro y por las características del caso particular se encuentran íntimamente ligados, por cuanto el primero parte de un falso supuesto en cuanto a la denominación del cargo, dependencia de adscripción y condición de funcionario, bases éstas erróneas para que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, procediera supuestamente a realizar gestiones reubicatorias y posterior retiro.”
De la inexistencia del Vicio de Ultrapetita.
Que “(…) la sentencia del a-quo no incurre en el vicio de ultrapetita al declarar la nulidad del acto de remoción y de retiro, más aun cuando motiva su decisión para declarar la nulidad del mismo, no sólo de autos se desprende su nulidad, sino porque la función del juzgador es precisamente aplicar el razonamiento y argumentación lógica a los casos concretos, y en el presente caso, el juez a-quo aun cuando aclara que el petitorio de la querella se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto de retiro, sin embargo, observó que ambos se sustentas (sic) sobre el hecho incierto de que [ella] desempeñaba el cargo de Jefe de Despacho en la Comisión de Evaluación y Concursos de Oposición para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial, de manera que al ser inválido el acto de retiro por inejeciutable (sic), no puede tener validez el acto de remoción que se sustenta en el mismo supuesto.” (Corchetes de esta Corte).
De la inexistencia del vicio de Falso Supuesto e Inejecutabilidad del Fallo.
Que de las actuaciones que reposan en el expediente administrativo“(…) se infiere fácilmente que: (1) Cuando [fue] removida y posteriormente retirada del cargo de Jefe de Despacho, ya no existía la Comisión de Evaluación y Concursos, así que [la] removieron y retiraron de un cargo inexistente y (2) Cuando [fue] removida y retirada del cargo del cargo de jefe de Despacho de la Comisión de Evaluación y Concursos, [se] encontraba desempeñando funciones de Analista Profesional III en la Oficina de Asesoría Laboral.” (Corchetes de esta Corte).”
Que “(…) no es suficiente que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura disponga en el contenido del acto administrativo el cargo del cual se [le] removió y retiró, sino que debe haber una correspondencia entre ese cargo y las funciones que efectivamente desempeñaba y tal como se evidencia de la actas del expediente, (…) [sí ocupó] el cargo de Jefe de Despacho de la Comisión de Evaluación y Concursos de Oposición para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial, pero desde el mes de julio de 2004 [se] encontraba desempeñando funciones como Analista Profesional III de la Oficina de Asesoría Laboral. No podría haber estado ocupando el cargo de Jefe de Despacho de la Comisión, porque la Comisión había cesado en sus funciones desde el mismo mes de julio de 2004, razón por la cual se ordenó [su] traslado al cargo de analista de profesional III que tiene igual grado y remuneración” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) es absurdo considerar que el alegato de la recurrente en cuanto a las conclusiones a que llega de la revisión de la Constancia de Trabajo que cursa en el expediente administrativo consignado por la representante del ente querellado, donde señala que desempeñaba el cargo de JEFE DE OFICINA adscrita a la OFICINA DE ASESORIA LABORAL DE LA DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS, para entonces argüir que equivalía al cargo de Jefe de Despacho, pero de la oficina de Asesoría Laboral, porque de igual manera tal conclusión es contraria a su argumento, en virtud que los actos administrativos de remoción y retiro serían también nulos porque no fue de ese cargo del que [la] retiraron, sino del de Jefe de Despacho de la Comisión de Evaluación y Concursos; aunado a que en la Oficina de asesoría Laboral no existe el cargo de Jefe de Despacho y es el organigrama quien define.” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó ante esta Corte, que el recurso de apelación ejercido por la parte querellada, sea declarado sin lugar, y en consecuencia sea confirmado en todas y cada una de sus partes el fallo del Tribunal a quo.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- DE LA COMPETENCIA:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
- DE LA SOLICITUD DE PERENCIÓN DE LA INSTANCIA:
El día 11 de febrero de 2009, el abogado José Francisco Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.766, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Sánchez Villegas, consignó diligencia mediante la cual solicitó la perención en la presente causa.
Corresponde entonces a esta Corte pronunciarse sobre la solicitud de perención de la instancia formulada por la parte actora en el presente juicio y, en tal sentido, debe indicar este Órgano Jurisdiccional que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1466 de fecha 5 de agosto de 2004, señaló lo siguiente:
“En tal sentido, la Sala acuerda desaplicar por ininteligible la disposición contenida en el párrafo quince del artículo 19 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que pareciera obedecer a un lapsus calamis del Legislador y, en atención a lo dispuesto en el aludido artículo 19 del Código Civil, acuerda aplicar supletoriamente el Código de Procedimiento Civil, de carácter supletorio, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo relativo a la perención de la instancia.
Dicho precepto legal previene, en su encabezamiento, lo siguiente:
`Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención`.
En consecuencia, por cuanto el anterior precepto regula adecuada y conveniente la institución que examinamos, el instituto procesal de la perención regulado en el Código de Procedimiento Civil, cuando hubiere lugar a ello, será aplicado a las causas que cursen ante este Alto Tribunal cuando se dé tal supuesto. Así se decide.”

Cabe destacar que, el artículo del Código de Procedimiento Civil al cual hace referencia la Sala Constitucional es el artículo 267, que en nada colige con la aplicación del artículo 19, párrafo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (aplicable rationae temporis), pues regulan de manera similar la institución procesal de la perención, por lo cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se acoge al referido criterio jurisprudencial en materia de perención. Así se declara.
Hecha la observación anterior, cabe considerar que la Corte Constitucional Colombiana señala que:
“La perención del proceso contencioso administrativo en la forma actualmente vigente, consiste en la extinción del proceso causada su paralización, durante un término preestablecido en la ley, por inactividad del demandante transgrediendo el deber de efectuar su impulso. La terminación anticipada del proceso que se produce por tal razón, permite señalar la perención entre las formas anormales de finalización de los procesos, pero con identidad jurídica propia, ya que presenta clara diferencia frente a otras formas que trae el ordenamiento jurídico, como son el desistimiento, la transacción y la conciliación, en cuanto éstas involucran la voluntad de las partes procesales en un acto jurídico con relevancia procesal, mientras que aquella resulta de un hecho ocasionado por el transcurso del tiempo, al cual se le reconocen efectos jurídicos procesales.” (Sentencia C/43/02)

Ahora bien, el criterio jurisprudencial anteriormente enunciado, explica la perención como una forma “anormal” de concluir el proceso, que se materializa como un castigo a las partes por no cumplir con sus cargas, como es impulsar el proceso hasta su conclusión, lo cual permite que el demandante quien es el mayor interesado por ser quien activa el órgano jurisdiccional solicitando la tutela judicial efectiva de sus pretensiones mantenga el curso del proceso; y en segundo lugar, permite descongestionar los tribunales de causas en las cuales denota falta de interés de las partes en continuar el decurso del proceso.
En este orden de ideas, el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Artículo 267. Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención”.

En este orden de ideas, se observa que en la perención concurren tres elementos condicionantes como son: i) el supuesto básico, la existencia de una instancia; ii) la inactividad procesal y iii) el transcurso de un plazo establecido por la ley.
De modo que, la institución procesal de la perención es un modo de extinción de los procesos, que se produce por la inactividad de las partes durante un período de un (1) año, sin que las mismas ejerzan ningún acto válido que denote la voluntad de resolver la controversia.
Ahora bien, la naturaleza jurídica de la perención ha sido objeto de varias posiciones en la doctrina administrativista en el ámbito internacional, entre las cuales se identifican claramente dos tendencias, como son: una subjetiva y otra objetiva (Vid. Gónzalez Pérez, Jesús, Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano, Temis S.A., Bogotá, Colombia, 1985, p. 361.). La subjetiva, se fundamenta en la voluntad de las partes, la presunción de abandono o renuncia tácita del proceso; y la objetiva, en la necesidad de no prolongar indefinidamente los procesos, al mismo tiempo que, conformar una sanción al responsable de la inactividad procesal.
Ahora bien, uno de los fines del Estado Social de Derecho, no es otro que garantizar la tutela judicial efectiva, y no hay duda que para que se constituya la misma, se debe velar por el observancia de los lapsos procesales y sancionar su incumplimiento, ya que así se aceleran los procedimientos, permitiendo que el proceso llegue a su fin.
Par mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 6.337 del 24 de noviembre de 2005, caso: VAPORES Y ADUANAS VENUS, S.A. (VYAVENUS) contra el SENIAT, ratificado mediante sentencia Nº 1.963 del 2 de agosto de 2006, caso: Consorcio Dravica contra el Fisco Nacional, estableció lo siguiente:
“La perención de la instancia constituye un mecanismo anómalo para la culminación del procedimiento, en el sentido de que la declaratoria que a bien tenga proferir el operador de justicia, no produce cosa juzgada material en las causas sometidas a su conocimiento, pudiendo el accionante interponer nuevamente la demanda en los mismos términos en que fue propuesta anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal establecido a tales fines.
Se crea así dicho instituto procesal, como un mecanismo de ley diseñado con el propósito de evitar que los procesos se perpetúen en el tiempo y los órganos de administración de justicia deban procurar la composición de causas en las cuales no existe interés por parte de los sujetos procesales.
[…Omissis…]
Asimismo, es oportuno destacar el criterio establecido por [la] Sala Constitucional, en sentencia Nº 956 del 1º de junio de 2001 (caso Frank Valero González y Milena Portillo Manosalva de Valero), respecto a la institución de la perención de la instancia en el Código de Procedimiento Civil, en cuyo texto se señaló:
Para que corra la perención la clave es la paralización de la causa. Sólo en los que se encuentra (sic) en tal situación puede ocurrir la perención, siempre que la parálisis sea de la incumbencia de las partes, ya que según el Código de Procedimiento Civil, la inactividad del juez después de vista la causa no producirá la perención.
Siendo la perención un ‘castigo’ a la inactividad de las partes, la de los jueces no puede perjudicar a los litigantes, ya que el incumplimiento del deber de administrar justicia oportuna es sólo de la responsabilidad de los sentenciadores, a menos que la falta de oportuno fallo dependa de hechos imputables a las partes, como ocurre en los ejemplos antes especificados.
La anterior interpretación tiene plena validez para todos los procesos que se rigen por el Código de Procedimiento Civil.
[…Omissis…]
En razón de los argumentos expuestos, considera la Sala que la perención de la instancia, al menos en los procesos de naturaleza civil, o de los que se guíen por el Código de Procedimiento Civil, sólo funciona cuando existe inactividad de las partes, y no cuando después de vista la causa surge inactividad del juez, cuando no sentencie en los términos señalados en las leyes para ello, con lo que se paraliza la causa.
Debe apuntar la Sala, que la vista de la causa, comienza en el juicio ordinario, después de fenecido el lapso para las observaciones de las partes a los informes, con lo que coincide con el estado de sentencia al que alcanza el proceso.
Lo expresado en el Código de Procedimiento Civil, consigue mayor fundamento en la actual Constitución, ya que el numeral 8 del artículo 49 ordena al Estado que repare las lesiones causadas por retardo u omisión injustificada, lo que significa que es una responsabilidad del Estado sentenciar a tiempo, y si la dilación produce indemnizaciones a favor de las víctimas, mal puede producir un mal mayor que el de ella misma (la dilación), cuál es, además, el de la perención’.
Conforme al criterio jurisprudencial reseñado, en el cual se estableció que en materia de perención de la instancia debe aplicarse el supuesto normativo previsto en el encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala acoge el referido criterio emanado de la Sala Constitucional, y en tal sentido pasa a determinar, si en el caso de autos se ha verificado la perención de la causa.
Así, de las actas procesales se advierte que la causa ha estado paralizada desde el 11 de octubre de 2000, fecha en la que la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente consignó escrito contentivo de sus pretensiones y defensas respecto a la procedencia de la admisibilidad del recurso contencioso tributario; hasta el 06 de diciembre de 2001, fecha en la cual esa misma representación solicitó a esta Sala, se pronuncie respecto a la paralización del juicio y consecuente declaratoria de perención; resultando evidente que no es computable en contra de las partes, el lapso previsto en el señalado artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en el caso de autos, en atención a la interpretación jurisprudencial indicada, es decir, no se consumó la perención, por encontrarse dicha causa en estado de sentencia. Así se declara”. (Negrillas de esta Corte)

Por las consideraciones anteriores, esta Corte observa que, en primer lugar la declaratoria de la perención no tiene valor de cosa juzgada ya que estando en el lapso legal, la parte demandante puede interponer nuevamente el libelo de demanda en los mismos términos en los cuales lo planteo. Por otra parte, para que se produzca la perención, se debe paralizar la causa, pero dicha paralización debe ser a consecuencia de la inactividad procesal de las partes, pues la inactividad del juez después de vista la causa no produce perención, ya que el fin primordial de la institución es castigar la negligencia de las partes en no impulsar con actos procesales válidos la resolución del conflicto planteado ante la instancia jurisdiccional.
Igualmente, resulta oportuno traer a colación lo señalado en el artículo 270 del Código de Procedimiento Civil el cual es del siguiente tenor:
“Cuando el juicio en que se verifique la perención se halle en apelación, la sentencia quedará con fuerza de cosa juzgada, salvo que se trate de sentencias sujetas a consulta legal, en los cuales no habrá lugar a perención”. (Resaltado nuestro)

Ahora bien, de la norma ut supra transcrita se colige que la perención no opera cuando la decisión se encuentra sujeta a consulta legal, tal como se puede inferir del caso de marras, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de enero de 2006, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Dirección ejecutiva de la Magistratura, va en evidente perjuicio a los intereses de dicho organismo, gozando el mismo de las prerrogativas y privilegios que la ley acuerda a la República.
De esta forma, el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece una prerrogativa procesal a favor de la República en los casos que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa presentada por ésta, consistiendo dicha prerrogativa que en la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser conocida en consulta por esta Alzada; y en consecuencia resulta IMPROCEDENTE la solicitud de perención formulada. Así se declara.
- DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE RECURRIDA:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente recurso de apelación, corresponde a esta Alzada pronunciarse en torno al referido recurso.
Para ello, primeramente se observa que la parte actora en su escrito recursivo solicitó como petitorio que “(…) sea declarado con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, declare la nulidad del acto por medio del cual se [le] retira del cargo, tomando en cualquier medida que crea menester para dejar a salvo cualquier daño que pueda verse reflejado en [su] currículo y [su] persona, en cuanto a los salarios dejados de percibir con el correspondiente aumento, pago de vacaciones, beneficios laborales en cuanto a la prima de Antigüedad y Profesionalización, así como cualquier bonificación otorgada (Pago del 5% efectuado durante el mes de noviembre de 2004), y en tal sentido se le de continuidad a la intención primaria de la Administración expresada a través de la Dirección General de Recursos Humanos, como Analista Profesional III.” (Corchetes de esta Corte).
No obstante solicitar únicamente la nulidad del acto administrativo a través del cual se le retiró de la Administración Pública, la quejosa hizo una serie de denuncias con respecto a su remoción.
De cara a tales circunstancias, el iudex a quo declaró con lugar la querella funcionarial ejercida, indicando en su fallo que “no debe dejar de observar [ese] Juzgado que de pasar analizar únicamente el acto de retiro y darle validez al acto de remoción, la presente sentencia además de volverse incongruente, estaría convalidando un acto fundado en un hecho incierto y en consecuencia ilegal, y además negando la tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos de la querellante, por cuanto se estaría admitiendo que la accionante ejercía el cargo de Jefe de Despacho y que la Comisión de Evaluación y Concursos para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial se encontraba en funcionamiento al momento de su remoción, lo cual como se dijo anteriormente es falso”. (Subrayado de esta Corte)
Luego del señalamiento anterior, el Juzgador de Instancia indicó que “tal como consta del expediente administrativo y de las demás pruebas traídas al proceso; para el momento en que se dictaron los actos de remoción y retiro de la querellante, la Comisión de Evaluación y Concursos de Oposición para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial había cesado sus funciones, y la querellante se encontraba ejerciendo el cargo de Analista Profesional III, de manera que al haber sido removida y retirada de una dependencia inexistente y de un cargo que no ejercía, se evidencia la existencia de un vicio en la causa en ambos actos, siendo en consecuencia ineficaces y inejecutables, en consecuencia nulos de nulidad absoluta, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19, en sus ordinales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que la ciudadana María Delina Sánchez Villegas no puede ser considerada removida, ni retirada”.
Vista la decisión anterior, se observa que la parte recurrida-apelante fundamentó su recurso de apelación denunciando que la sentencia apelada adolece de los vicios de: (i) incongruencia, por desestimar la inadmisibilidad de la querella por inepta acumulación de acciones, (ii) falso supuesto, por no aplicar la falta de agotamiento de la vía administrativa; (iii) ultrapetita, supuestamente acordar más de lo solicitado, y, (iv) falso supuesto de hecho, al dar por demostrado que la querellante ejercía el cargo de Analista Profesional III.

- DEL VICIO DE INCONGRUENCIA DENUNCIADO POR LA PARTE RECURRIDA-APELANTE, POR CUANTO LA QUERELLA ES INADMISIBLE POR INEPTA ACUMULACIÓN:
Denunció la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación que “(…) el fallo apelado incurrió en el vicio de incongruencia al desestimar la inadmisibilidad de la querella por inepta acumulación de acciones.”
Asimismo, expresó que “(…) en la oportunidad de contestar la querella interpuesta por la ciudadana MARÍA DELINA SÁNCHEZ, esta representación alegó la inepta acumulación de acciones, en virtud de que, pese a que la actora señaló que recurría del ‘acto administrativo de retiro’, le imputó solo y exclusivamente el acto de remoción el vicio de falso supuesto de derecho, señalando, además que en éste se le otorgó un status de funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de ‘alto nivel’, que no ostentaba; y que por lo tanto, la impugnación de los actos de remoción y retiro a los que aludía la actora en su libelo se excluían, toda vez que los mismos tienen naturaleza distinta y por ende no estaban dirigidos a satisfacer pretensiones diferentes, pues el efecto de la nulidad del acto de remoción sería su reincorporación al cargo de jefa de Despacho que ostentaba para el momento en que fue removida, mientras que el efecto de la nulidad del acto de retiro sería su reincorporación a los fines de que se reubique en un cargo de igual jerarquía y remuneración al último cargo de carrera por ella desempeñado (…).” (Negrillas del Original).
Que “(…) el a quo no tomó en cuenta los alegatos expuestos por [esa] representación en la contestación de la querella, así como tampoco la jurisprudencia que fue invocada a los fines de demostrar el criterio imperante relativo a la divergencia que existe entre los actos administrativos de remoción y retiro (…)” (Corchetes de esta Corte).
Expuesta como fue la denuncia de la existencia del vicio de incongruencia en el fallo apelado, pasa esta Alzada a resolver el mismo, en los siguientes términos:
Uno de los axiomas fundamentales que rige a la decisión judicial es el principio de congruencia, conforme al cual el Juez debe decidir todo lo alegado y sólo lo alegado en autos, sin poder sacar elementos de convicción no presentes en los autos salvo que provengan de causales expresamente permitidas por la ley (ergo: los hechos notorios).
Conforme a este principio, que rige únicamente para los procedimientos de naturaleza dispositiva, el Órgano Jurisdiccional debe someter su decisión a los planteamientos de hecho que les hayan sido puestos bajo su conocimiento por las partes; de allí que no le es dable al Juez salirse de los límites de la controversia tal cual le ha sido presentada por éstas.
Es por ello que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil prevé que:
“Toda sentencia debe contener:
(…omissis…)
5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (…)”.

Asimismo, la consagración legislativa del principio de congruencia de la sentencia la encontramos en el artículo 12 eiusdem. Doctrinariamente, se ha entendido a este precepto como la sana correspondencia que debe existir en la decisión judicial entre el petitorio de la demanda y la contestación, es decir, la conformidad del veredicto judicial con el thema decidendum del asunto.
Ello así, cabe señalar que a través de la sentencia Nº 01996 del 25 de septiembre de 2001 (caso: Inversiones Branfema S.A.) la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado respecto del vicio de incongruencia negativa, lo siguiente:
“(…) De acuerdo a las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’ (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizados por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial (…)”. (Negrillas de esta Corte)

Como puede desprenderse de la aludida decisión, el vicio de incongruencia negativa se presenta cuando el Juzgador deja de analizar alguno de los puntos de la litis sometidos a su consideración y decisión, deber legal que la doctrina procesal ha denominado “principio de exhaustividad de la sentencia”, manifestación consustancial del deber juzgador de decidir sobre todo lo alegado y probado en autos.
En el caso de marras la denuncia va dirigida a poner en evidencia que “(…) el a quo no tomó en cuenta los alegatos expuestos por [esa] representación en la contestación de la querella, así como tampoco la jurisprudencia que fue invocada a los fines de demostrar el criterio imperante relativo a la divergencia que existe entre los actos administrativos de remoción y retiro (…)” y a su inepta acumulación. (Corchetes de esta Corte)
Vista la anterior denuncia, se observa que el Juzgador de instancia indicó en su fallo con respecto al alegato anterior, el cual fue aducido por la parte recurrida en la contestación al recurso, lo siguiente:
“En cuanto al primer punto, sostiene el ente querellado que los actos de remoción son actos distintos, sus efectos jurídicos excluyentes, y por tanto debieron ser impugnados de forma separada, a lo cual [ese] Juzgado observa:
El artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que se declarará inadmisible el recurso cuando se acumulen acciones o recursos que se van mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; así, en el caso bajo análisis, la querella se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo mediante el cual se decidió retirar a la querellante del cargo por ella ejercido, no existiendo en consecuencia, una acción o recurso acumulado al presente que deba tramitarse de forma incompatible o que sea excluyente, por lo que se desecha el alegato en referencia. Así se decide”. (Negritas del fallo citado)

De lo anteriormente citado se observa que el a quo se pronunció de manera prolija acerca del alegato expuesto por la representación judicial de la parte recurrida, que, aún cuando no comparte esta Alzada la solución dada al asunto, no por ello se considera que exista el vicio de incongruencia negativa, por lo que se desecha el mencionado vicio. Así se decide.
No obstante tal declaratoria, es menester indicarle a la parte apelante que en modo alguno podría haber una inadmisibilidad por inepta acumulación en todos aquellos casos en que los funcionarios afectados ejerzan un recurso contencioso administrativo funcionarial para impugnar tanto el acto de remoción como el acto de retiro, por cuanto ello se traduciría en una vulneración al principio de la tutela judicial efectiva, así como al principio de celeridad procesal.
Ello, por cuanto el acto de retiro, al ser consecuencia del acto de remoción ocasiona que su impugnación pueda llevarse a cabo a través de un mismo recurso, sin que se pueda prohibir la posibilidad de que la solicitud de nulidad de ambos actos administrativos se pueda acumular al mismo medio de impugnación previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Es por ello, que esta Corte considera absolutamente improcedente el alegato expuesto por la presentación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a los fines de demostrar una eventual causal de inadmisibilidad basado en la circunstancia analizada, por lo que tal petición se declara improcedente. Así se decide.

- DEL SUPUESTO VICIO DE FALSO SUPUESTO, POR NO APLICAR LA FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA:
Denunció asimismo la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación que la sentenciadora de la primera instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho “(…) al aplicar la norma jurídica contenida en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y en falso supuesto de hecho, al desestimar la inadmisibilidad de la querella por la ininpugnabilidad del acto de retiro.”
Esgrimió de igual modo que “[esa] representación alegó ante el tribunal de la Primera Instancia, el no agotamiento de la vía administrativa con relación al acto de remoción, pues, no obstante que a la querellante le era optativo interponer el recurso de reconsideración contra el mismo, decidió ejercerlo, por lo que, en todo caso, el ejercicio del recurso siguiente a ese –la presente querella- no podía producirse hasta tanto venciera el lapso que tenía la Máxima Autoridad del Organismo, para decidir de la reconsideración. Así, tal como lo afirma en su libelo, la querellante ejerció el recurso administrativo en fecha 25 de octubre de 2004, por lo cual, para el momento en que interpuso la querella (28 de febrero de 2005), no había transcurrido el lapso de noventa (90) días hábiles dispuesto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para decidirlo, tratándose de la Máxima Autoridad del Organismo, la entonces Directora Ejecutiva de la Magistratura.” (Corchetes de esta Corte).
Ello así, a los fines de resolver la denuncia bajo análisis este Órgano Colegiado considera pertinente apuntar que cuando se denuncia la existencia del falso supuesto como vicio de la sentencia, como ocurre en el caso de marras, este Órgano Jurisdiccional ha considerado que éste ha de analizarse desde el punto de vista procesal como el vicio propio de la sentencia de suposición falsa, y en este sentido resulta destacable traer a colación la sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia se presenta como:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).

En abundamiento a lo anterior, debe señalarse que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “[…] para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado” (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, entre otras).
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de constatar si la sentencia recurrida se encuentra inmersa en el vicio denunciado considera pertinente citar lo decidido por el Juzgado a quo respecto al punto planteado. A saber:
“Con respecto al agotamiento de la vía administrativa, alega la apoderada judicial del ente querellado, que una vez ejercido el recurso de reconsideración, la querellante debió esperar la decisión del recurso o que operara el silencio administrativo para el recurso contencioso administrativo, a los efectos se señala:
En fecha 11 de octubre la ciudadana María Delina Sánchez Villegas, fue notificada del acto administrativo de remoción, contra el que ejerció el correspondiente recurso de reconsideración, no obteniendo respuesta alguna.
Posteriormente, la Administración dictó el acto de retiro, acto contra el cual la querellante no ejerció ningún recurso en sede administrativa. En tal sentido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 92 del la (sic) Ley del Estatuto de la Función Pública y aplicable al caso concreto, los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de dicha ley por los funcionarios públicos, agotarán la vía administrativa, en consecuencia, solo podrá ejercerse en su contra el recurso contencioso administrativo funcionarial. De manera querellante no tenia (sic) la obligación de agotar la vía administrativa una vez que fue dictado el acto de retiro impugnado, por lo que el alegato de la representación judicial ente querellado debe ser desechado, por cuanto no encuentra [ese] Juzgado fundamento jurídico que lo sustente. Así se decide”. (Negritas del a quo)

De lo anteriormente citado esta Corte observa que la solución dada por el a quo a la denuncia de la parte recurrida fue la de fundamentar la improcedencia el alegato en el hecho de que el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de dicha ley por los funcionarios públicos, agotarán la vía administrativa, en consecuencia, y que solo podrá ejercerse en su contra el recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo cual estimó que la querellante no tenía la obligación de agotar la vía administrativa una vez que fue dictado el acto de retiro impugnado.
Ahora bien, ciertamente el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:
“Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Negritas de esta Corte)

De la normativa previamente citada se entiende claramente que los actos administrativos dictados en materia de función pública, en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública, agotan la vía administrativa y contra los mismos únicamente podrá ejercerse el recurso judicial regulado en el mismo cuerpo normativo denominado recurso contencioso administrativo funcionarial.
Siendo ello así, no resulta ajustado a derecho imponer en cabeza de los justiciables la obligación de agotar completamente una vía administrativa que no se encuentra prevista en la Ley especial que rige la materia cual es la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde no se encuentra establecida la exigencia procesal del agotamiento de una vía administrativa previo al ejercicio de un recurso en materia funcionarial.
En consecuencia, al ser inaplicable el agotamiento de la vía a la cual se refiere la parte recurrida, igualmente resulta improcedente el alegato a través del cual pretende que se declare inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial por cuanto la querellante, aún cuando ejerció el recurso de reconsideración contra el acto de remoción, ésta debía esperar la respuesta de la Administración.
Lo anterior se justifica, además de en la circunstancia relativa a que fue la misma Administración la que indujo al error a la quejosa en cuanto a la posibilidad de ejercer la vía administrativa, por cuanto admitir la argumentación de la representación judicial de la parte recurrida implicaría contradecir lo dicho anteriormente.
Es por ello que esta Corte considera totalmente ajustado a derecho el pronunciamiento expuesto por el a quo en torno al punto estudiado y se desecha el vicio de falso supuesto, tanto de hecho como de derecho denunciado. Así se decide.

- DEL VICIO DE ULTRAPETITA DENUNCIADO POR LA PARTE RECURRIDA-APELANTE:
Denunció e igual forma la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación que el a quo incurrió en el vicio de ultrapetita, por cuanto otorgó más de lo solicitado.
En ese sentido adujo como fundamento de su denuncia que “(…) tanto de los argumentos y solicitudes de la demanda, como de lo acordado finalmente por el sentenciador de la Primera Instancia, que éste incurrió en el vicio de Ultrapetita ya analizado, pues acordó más de lo pedido en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ciudadana ELIANA SÁNCHEZ.” (Negrillas del Original).
Que “(…) incurrió en el aludido vicio el Tribunal a quo, al declarar la nulidad del acto de retiro, pues la querellante no esgrimió vicio alguno respecto de dicho acto, por el contrario, tal como se indicó en la contestación de la querella, el único vicio al que hizo la actora en su libelo estuvo dirigido a impugnar el acto de remoción, aunque no solicitó su nulidad; lo que motivó que [esa] representación sólo se defendiera del señalado acto, indicándole incluso al tribunal de primera instancia, que cualquier pronunciamiento sobre el acto de retiro que no fue objeto de impugnación, al no desprenderse en forma alguna la imputación de vicios contra el mismo por parte de la recurrente, que pudiera llevar a su nulidad absoluta, además de causar violación al derecho a la defensa y al debido proceso constituiría un exceso –como en efecto lo fue-, al declarar más de lo que fue solicitado.” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) pese a observar y dejar establecido que la querella se limitaba al acto de retiro, lo que motivó su admisión sólo respecto de dicho acto, no obstante, el Sentenciador, en flagrante violación del derecho al debido proceso de la República por Órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, pasa a analizar la validez del acto de remoción, para finalmente, considerarlo nulo por un vicio en la causa, al estimarlo inejecutable”.
Ello así, esta Corte considera oportuno traer a colación lo previsto en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 243: Toda sentencia debe contener:
1° La indicación del Tribunal que la pronuncia.
2° La indicación de las partes y de sus apoderados.
3° Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.
4° Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
6° La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.

“Artículo 244: Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior –referiéndose al 243- ; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”. (Negritas de esta Corte)

De la normas ut supra citadas se desprende que el examen del debate no puede ser conducido fuera de los límites fijados en el libelo y en la contestación. Como una consecuencia de este principio, la misma disposición legal establece la nulidad del fallo que contenga el vicio de ultrapetita -que significa más de lo pedido-, y ésta existe, en cuanto a las cosas demandadas, tanto cuando la condenación versa sobre objeto diferente del que se reclama como en el caso en que el sentenciador resuelve sobre un título diferente al aducido por el demandante.
La ley no define el concepto jurídico procesal del mencionado vicio, pero la doctrina y la jurisprudencia han elaborado tal concepto expresando que la ultrapetita consiste en un exceso de jurisdicción del Juez al decidir cuestiones que no le han sido planteadas en el juicio, concediendo generalmente a alguna parte, una ventaja no solicitada, es decir, dando más de lo pedido, que es la significación etimológica del vocablo. Así la ultrapetita, ha sido definida `como aquel pronunciamiento judicial que concede más de lo pedido, o que se pronuncia sobre cosa no demandada.
Al respecto, también expresa el autor patrio Arístides Rengel-Romberg que efectivamente nuestro derecho no define el vicio en referencia, pero ya que pacífica la doctrina y la jurisprudencia que consideran objetivamente producido ese vicio, cuando el juez en el dispositivo del fallo o en el considerando contentivo de una decisión de fondo, se pronuncia sobre cosa no demandada o concede más de lo perdido “pues, como es sabido, el órgano jurisdiccional debe limitarse a decidir la controversia conforme a la demanda y a la defensa, sin que sea lícito exceder o modificar los términos en que los propios litigantes han planteado la controversia” (Cfr. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II, octava edición, pp. 321, Caracas, 2001). (Negritas de esta Corte)
Aplicando los anteriores señalamientos al caso de autos, tenemos que el a quo en la decisión recurrida ciertamente se pronunció con respecto al acto de remoción, pero es que esta Corte considera que no podía ser de otro modo por cuanto de la simple lectura que se efectúe al escrito recursivo presentado por la quejosa se deduce claramente y sin lugar a dudas que sus argumentos se encuentran mayormente dirigidos a impugnar el acto administrativo de retiro.
Es por ello que, al no encontrar esta Alzada que el a quo se haya excedido en su pronunciamiento, tomando en cuenta lo alegado por las partes en el decurso de la primera instancia, es por lo que se considera que el mismo no se excedió en los límites que le fueron planteados ante su instancia.
Por tal motivo, esta Corte desecha el vicio de ultrapetita denunciado por la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por cuanto la impugnación del acto administrativo de retiro fue prolijamente planteado por la actora en su libelo. Así se decide.

- DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO DENUNCIADO POR LA PARTE RECURRIDA-APELANTE:
Denunció la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación que “[l]a sentencia apelada incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, al dar por demostrado que la querellante ejercía el cargo de Analista Profesional III, cuando ello queda totalmente desvirtuado con pruebas que constan en el expediente.” (Corchetes de esta Corte).
Adujo asimismo que “(…) es necesario advertir que, la propia recurrente asevera en su libelo que su designación en el cargo de Analista Profesional III nunca llegó a materializarse por la Máxima Autoridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, lo que inclusive motivó que [esa] representación señalara al Tribunal de la causa, que había por parte de la actora un reconocimiento expreso de que nunca ostentó la titularidad del mismo, por lo que siempre mantuvo su condición de titular de Jefe de Despacho (…).” (Corchetes de esta Corte).
Esgrimió que “(…) aún cuando la actora alegó que en el mes de julio de 2004 fue ‘trasladada’ a la Oficina de Asesoría Laboral de la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, para desempeñarse como ‘Analista Profesional III’, quedó demostrado de documentos que cursan al propio expediente, particularmente, de aquél en el que se fundamentó el a quo, que no hace más que ratificar que la actora se encontraba, efectivamente, en el cargo de Jefe de Despacho y del cual no era posible concluir que hubiere adquirido la titularidad del cargo de Analista Profesional III, porque él contiene una simple solicitud de trámite.”
Que “(…) que la actora no tenía la titularidad del cargo de Analista Profesional III, sino que, para el momento de su remoción se encontraba en el cargo de Jefe de Despacho u Oficina, (…), cargo éste que es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 3, numeral 12 del Régimen de Estabilidad en la Prestación de Servicio de Personal del Consejo de la Judicatura, norma en la que se fundamentó la remoción y que pese a las modificaciones en la estructura organizativa del Organismo, subsiste y le era plenamente aplicable al cargo que desempeñaba la actora, por no encontrarse derogada ni haber sufrido modificación alguna.”
Puntualizó que “[a]sí, amén del vicio de falso supuesto en el que incurre el fallo apelado por [esa] misma razón (…), es lo cierto que el traslado físico y nominal del cargo de Jefa de Despacho que ejercía la querellante en la referida Comisión, al de Analista Profesional III en la Oficina de Asesoría Laboral, no llegó a producirse, por lo que la actora no era titular del referido cargo de Analista Profesional III, en el cual se ordena su reincorporación. De allí que el fallo apelado resulte inejecutable (…).” (Corchetes de esta Corte).
Por su parte, la actora, en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, alegó en defensa de lo anteriormente denunciado por el organismo apelante, que de las actuaciones que reposan en el expediente administrativo“(…) se infiere fácilmente que: (1) Cuando [fue] removida y posteriormente retirada del cargo de Jefe de Despacho, ya no existía la Comisión de Evaluación y Concursos, así que [la] removieron y retiraron de un cargo inexistente y (2) Cuando [fue] removida y retirada del cargo del cargo de jefe de Despacho de la Comisión de Evaluación y Concursos, [se] encontraba desempeñando funciones de Analista Profesional III en la Oficina de Asesoría Laboral.” (Corchetes de esta Corte).”
Que “(…) no es suficiente que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura disponga en el contenido del acto administrativo el cargo del cual se [le] removió y retiró, sino que debe haber una correspondencia entre ese cargo y las funciones que efectivamente desempeñaba y tal como se evidencia de la actas del expediente, (…) [sí ocupó] el cargo de Jefe de Despacho de la Comisión de Evaluación y Concursos de Oposición para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial, pero desde el mes de julio de 2004 [se] encontraba desempeñando funciones como Analista Profesional III de la Oficina de Asesoría Laboral. No podría haber estado ocupando el cargo de Jefe de Despacho de la Comisión, porque la Comisión había cesado en sus funciones desde el mismo mes de julio de 2004, razón por la cual se ordenó [su] traslado al cargo de analista de profesional III que tiene igual grado y remuneración” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) es absurdo considerar que el alegato de la recurrente en cuanto a las conclusiones a que llega de la revisión de la Constancia de Trabajo que cursa en el expediente administrativo consignado por la representante del ente querellado, donde señala que desempeñaba el cargo de JEFE DE OFICINA adscrita a la OFICINA DE ASESORIA LABORAL DE LA DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS, para entonces argüir que equivalía al cargo de Jefe de Despacho, pero de la oficina de Asesoría Laboral, porque de igual manera tal conclusión es contraria a su argumento, en virtud que los actos administrativos de remoción y retiro serían también nulos porque no fue de ese cargo del que [la] retiraron, sino del de Jefe de Despacho de la Comisión de Evaluación y Concursos; aunado a que en la Oficina de asesoría Laboral no existe el cargo de Jefe de Despacho y es el organigrama quien define.” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del escrito citado).
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de constatar si la sentencia recurrida se encuentra inmersa en el vicio denunciado considera pertinente citar lo decidido por el Juzgado a quo respecto al punto planteado. A saber:
“Corre inserto al folio 31 del expediente administrativo, Memorando Nro. 890, de fecha 15 de julio de 2004, mediante el cual el Director General de los Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, solicitó al Director de Estudios técnicos, la verificación del traslado físico y nominal del cargo de Jefe de Despacho, ocupado por la abogada María Delina Sánchez, a la Oficina de Asesoría Laboral, al de Analista Profesional III, ello en virtud del cese de las funciones de la Comisión Evaluación y Concursos de Oposición. En el mismo Memorando se informó que la funcionaria se encontraba prestando servicio en la Oficina de Asesoría Laboral.
Igualmente corre inserto en el folio 107 del expediente judicial, acta de fecha 29 de junio de 2004, donde se verifica la adscripción de la ciudadana María Delina Sánchez Villegas, a la Oficina de Asesoría Laboral de la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Así, de lo anterior se desprenden dos situaciones específicas; por una parte que la Comisión de Evaluación y Concursos para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial, para el 15 de julio de 2004 había cesado en sus funciones; y por otro lado, que la querellante al momento de su remoción se encontraba adscrita a la Dirección General de Recursos Humanos/Asesoría Laboral, ejerciendo el cargo de Analista Profesional III. Por tanto el petitorio de la querellante en cuanto a su solicitud de reincorporación a dicho cargo no resultaría ilusorio de obtener sentencia favorable, por cuanto del expediente administrativo se evidencia que efectivamente la querellante ejercía el cargo de Analista de Personal III. Así se Decide”.

A los fines de constatar lo anteriormente esbozado, en torno a la condición en que la querellante desempeñó el cargo de Analista Profesional III, resulta menester destacar que, ciertamente como lo aseveró el a quo en su decisión, consta al folio 31 del expediente administrativo, Memorando Nro. 890, de fecha 15 de julio de 2004, mediante el cual el Director General de Recursos Humanos del organismo recurrido, informó al Director de Estudios Técnicos, lo siguiente:
“Tengo el agrado de dirigirme a Usted., en la oportunidad de informarle que visto el cese de funciones de la Comisión de Evaluación y concurso de Oposición, se impone la necesidad de reubicar el personal fijo que prestaba servicio en esa Comisión, en tal sentido sirva la presente a fin de solicitarle sus buenos oficios a los efectos de girar lo conducente para verificar el traslado físico y nominal del cargo de Jefe de Despacho, ocupado por la [querellante] adscrito a la Dirección General de Recursos Humanos / Asesoría Laboral [sic], cambiando su denominación a Analista Profesional III, mismo grado (17) e igual remuneración que el actual. Igualmente le informo que la funcionaria ya se encuentra prestando servicio en la Oficina de Asesoría Laboral”.
Como se puede observar del acto administrativo anteriormente citado el Director General de Recursos Humanos le solicitó al Director de Estudios Técnicos girar las instrucciones necesarias a los fines de verificar no sólo el traslado físico de la recurrente, sino el cambio de denominación del cargo de Jefe de Despacho de la Comisión de Evaluación y Concursos de Oposición para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial al de Analista Profesional III.
Entiende esta Corte que hasta tanto el Director de Estudios Técnicos no tomara una decisión al respecto, la recurrente se mantendría ocupando el cargo de Jefe de Despacho, por cuanto ese aludido cambio de denominación no se producía de manera automática, sino que necesitaba de una manifestación administrativa expresa.
En atención a lo anterior, no se verifica del análisis efectuado a las actas del expediente administrativo y judicial el acto administrativo a través del cual se haya aprobado la reclasificación o el cambio de denominación del cargo de Jefe de Despacho a Analista Profesional III.
Lo anteriormente expuesto desemboca en la circunstancia relativa que, para la fecha en que la quejosa fue removida, ésta no ocupaba de manera formal el cargo de Analista Profesional III, sino que aún ostentaba dentro de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el cargo de Jefe de Despacho, por cuanto estaba pendiente la aprobación del mencionado movimiento de personal.
Siendo ello así, este Órgano Colegiado pasa a analizar la naturaleza del cargo desempeñado por la recurrente en el Órgano recurrido para el momento de su remoción y retiro, esto es, el de Jefe de Despacho de la Comisión de Evaluación y Concursos de Oposición para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial.
Al respecto debe señalarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.
Así, el artículo 3, numeral 12 de la normativa interna contenida en el Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, publicada en la Gaceta Oficial Nº 35.926 del 22 de marzo de 1996 (folio 57 de la pieza judicial), norma aplicada por la Administración en el acto administrativo impugnado, consagra lo siguiente:
“Quedan excluidos del régimen de estabilidad señalada en el artículo anterior, quienes desempeñan los cargos de:
[…omissis…]
12.- Jefes de Oficina (…)”.

De la norma previamente citada se desprende que el cargo de Jefe de Oficina se encuentra excluido del régimen de estabilidad que la misma normativa, en su artículo 1º, le otorga a los funcionarios y empleados del Poder Judicial.
Por otro lado de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se dictó en fecha 11 de julio de 2002 la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, dicho instrumento legal dispone en sus artículos 19 y 20, lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
[…Omissis…]
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
[…omissis…]
3. Los jefes o Jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes”. (Negritas de esta Corte)

De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley.
Ahora bien, precisado lo anterior, advierte igualmente esta Corte, que el cargo de “Jefe” puede en principio y por esencia, considerarse como un cargo de libre nombramiento y remoción, debido a las responsabilidades que ellos comportan, pues en efecto, éstos cargos se encuentran estrictamente ligados a la dirección de un organismo público o un sector de éste y, por lo tanto, no pueden estar sometidos a las mismas reglas que aquellos cargos que no comportan en si mismo potestades de decisión o planificación, de tal manera que quien asume este tipo de cargo debe soportar, al mismo tiempo, los beneficios y restricciones que le son inherentes, sin poder trasladar condiciones que en sí mismas son excluyentes a su naturaleza, razón por la cual, en criterio de esta Corte, el cargo ostentado por la querellante, ello es, Jefe de Despacho, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, máxime cuando ésta -querellante- bajo ninguna circunstancia negó que dicho cargo fuere de tal naturaleza (Vid. decisión de esta Corte Nº 2009-57 del 22 de enero de 2009, caso: Xiomara Coromoto Sulbarán Gil).
Así pues, constatado como ha sido que el último cargo desempeñado por la recurrente en el organismo querellado, fue el de Jefe de Despacho de la Comisión de Evaluación y Concursos de Oposición para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial al de Analista Profesional III, cargo que, conforme a todo lo anteriormente expuesto, debe ser considerado como cargo de libre nombramiento y remoción, por ser éste de los tasados por la referida normativa como tal, en consecuencia, la recurrente podía ser removida en cualquier momento, razón por la cual se declara válido el acto contentivo de la remoción de la cual fue objeto la quejosa, y así se decide.
Visto lo anterior, esta corte estima que ciertamente el Juzgador a quo incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado por la parte apelante, motivo por el que declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido y ANULA el fallo apelado. Así se decide.

- DEL FONDO DEL ASUNTO:
Una vez anulada la sentencia apelada, corresponde a esta Corte entrar a conocer del fondo del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, destacando que previamente fue declarada la validez del acto administrativo de remoción, por haberse constatado fehacientemente que la querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento en que fue removida.
Es por ello, que se hace inoficioso el estudio de cualquier otro argumento expuesto por la actora a los fines de demostrar la ilegalidad de su remoción, por cuanto el mismo resulta totalmente ajustado a derecho, en los términos expresados supra. Así se decide.
Ahora bien, una vez declarada la validez del acto administrativo de remoción, debe esta Corte revisar el acto administrativo de retiro, contenido en el Oficio Nº 598.1204 del 6 de diciembre de 2004, notificado el 17 de diciembre de 2004, emanado de la Directora Ejecutiva de la Magistratura, a través del cual se le hizo saber a la recurrente que:
“[…] la Directora Ejecutiva de la Magistratura en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 12 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia […], acordó su RETIRO del Organismo, en virtud que resultaron infructuosas las gestiones tendentes a su reincorporación, en un cargo de carrera de igual nivel al que desempeñaba antes de ser nombrada Jefe de Despacho de la Comisión de Evaluación y concursos de Oposición para el ingreso y Permanencia en el Poder Judicial, las cuales se llevaron a cabo de acuerdo a los dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Negritas de esta Corte)

De la lectura del acto administrativo impugnado, se observa que el retiro de la recurrente se produjo como consecuencia de haber resultado infructuosas las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de carrera de igual nivel al que desempeñaba antes de ser nombrada Jefe de Despacho de la Comisión de Evaluación y concursos de Oposición para el ingreso y Permanencia en el Poder Judicial.
Visto ello así, es importante destacar que, tal como lo indica el profesor Antonio De Pedro, los funcionarios de carrera que detentan un cargo de libre nombramiento y remoción, dada su situación especial, “(...) pueden ser removidos del cargo de libre nombramiento y remoción pero deberán ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes a fin de dar cumplimiento al procedimiento reubicatorio, y si al término del mes, no ha sido posible la reubicación, sólo en tal caso, serán retirados de la Administración pública, con el pago de las prestaciones sociales y la incorporación del registro de los Elegibles” (Vid. Régimen Funcionarial de la Ley de Carrera Administrativa, p. 193).
En este mismo sentido, observa esta Corte que para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por la reducción de personal por modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nro. 2008-247 del 21 de febrero de 2008, caso: Luis Alberto Colmenares Figueroa vs. la Alcaldía Del Municipio Independencia Del Estado Miranda).
Ello se justifica en que la Administración debe garantizar al funcionario público de carrera el derecho a la disponibilidad, consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En casos de disponibilidad, la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. A decir del artículo 85 del Reglamento citado supra, la reubicación deberá hacerse en un cargo de igual o superior jerarquía.
Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario, se produce el retiro del mismo, y el pase al registro de elegibles. Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación.
Tomando en consideración todo lo anterior, se observa que al folio 34 del expediente administrativo riela Oficio Nº 1633 del 13 de octubre de 2004 emanado del Director General de Recursos Humanos, dirigido a la Dirección de Servicios al Personal, en los siguientes términos:
“Me dirijo a Usted, a los fines de hacer de su conocimiento que en fecha 04 de octubre de 2004, mediante Resolución Nº 94, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Ejecutiva, se acordó la Remoción de la [querellante] […].
Tal remisión se le hace, a los fines de que se realicen los trámites tendentes a verificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, si existe un cargo de carrera administrativa vacante, del mismo nivel al que desempeñaba la [querellante] antes de ser designada como funcionario de libre nombramiento y remoción, a los fines de su reincorporación [sic]”.

Asimismo, consta al folio 33 del expediente administrativo Oficio Nº 1353 del 21 de octubre de 2004 mediante el cual la directora de Servicios al Personal, le informa a la Dirección General de Recursos Humanos que “en atención a su comunicación […] que revisado el Registro de Asignación de Cargos R.A.C., se constató que no existe cargo vacante de carrera del mismo nivel al que desempeñaba [la querellante] antes de ser designada como funcionaria de libre nombramiento y remoción, donde pueda ser reincorporada”.
De las instrumentales anteriormente señaladas se evidencia que la parte querellada realizó las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho la querellante, motivo por el cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de retiro contenido en el Oficio N° Nº 598.1204 del 6 de diciembre de 2004, notificado el 17 de diciembre de 2004, emanado de la Directora Ejecutiva de la Magistratura. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de agosto de 2006, por la abogada Yudmila Flores Bastardo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.820, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de enero de 2006, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada MARIA DELINA SANCHEZ VILLEGAS, titular de la cédula de identidad Nº 12.950.265, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.228, actuando en su propio nombre y representación, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

2.- IMPROCEDENTE la solicitud de perención de la instancia peticionada por la parte actora.

3.- CON LUGAR el recurso de apelación incoado.

4.- ANULA el fallo apelado.
5.- Conociendo de fondo del asunto, declara SIN LUGAR la querella ejercida.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los cinco (05) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ASV / 24.-
Exp. Nº AP42-R-2006-001735.-

En fecha ____________ (____) de ___________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________

La Secretaria.