TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000573
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 15 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 4520-2010 de fecha 9 de junio de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, anexo al cual remitió copias certificadas del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el ciudadano Vladimir Ernesto Hidalgo Loggiodice, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil NOTILLANOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure bajo el N° 78, Tomo 32-A en fecha 15 de marzo de 2004, asistido por el abogado Víctor Arminio Altuna García, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.118, contra la Resolución N° 92-2010 de fecha 21 de abril de 2010 dictada por el Alcalde del MUNICIPIO SAN FERNANDO APURE.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la parte recurrente en contra de la decisión dictada en fecha 5 de mayo de 2010 por el referido Juzgado Superior, en lo relativo a la declaratoria de improcedencia de la solicitud de medida cautelar de amparo.
En fecha 13 de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que esta Corte se pronuncie respecto al recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
El 14 de julio de 2010, el abogado Enrique Mendoza Santos, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.326, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó diligencia mediante la cual presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 16 de julio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 30 de abril de 2010, el ciudadano Vladimir Ernesto Hidalgo Loggiodice, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil NOTILLANOS, C.A., presentó recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que “según se desprende de la página N° 15 de un ejemplar del periódico regional VISIÓN APUREÑA de fecha 24/03/2010, que anexo marcado ‘B’ [su] representada NOTILLANOS, C.A. mediante la publicación de un ‘cartel citación’ se le emplazó para comparecer a las oficinas del Servicio Autónomo de Administración Tributaria con sede en la Alcaldía de San Fernando de Apure, dentro del lapso de 15 días posteriores a la publicación, a fin de que en [su] carácter de representante legal rindiera declaración, acerca de presuntos ilícitos formales, previstos en los artículos 100, 103, 104 y 105, agregando dicho ‘cartel de citación’ que ‘…el cual viola los artículos 14, 35 y 38 de la Ordenanza sobre Patente Industria y Comercio”.
Que en dicha boleta de citación también “se señala la presunta violación por parte de [su] representada de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, específicamente los artículos 14 (procedimiento para obtener licencia); 35 (sujetos pasivos obligados a presentar declaraciones) y el 38 (obligación detallada de llevar los ingresos), y que por sí sola estas normas no prevén sanción alguna […]”.
Que “según se desprende de ‘Acta de Comparecencia´ de fecha 2/04/2010, cuya copia fotostática anexo marcada ‘D’ siendo la hora y la fecha fijada en la ‘boleta de citación’ publicada en la prensa, compareció [su] representada a través de apoderado debidamente designado mediante instrumento autenticado a fin de que se le impusiera de los hechos o ilícitos formales, no obstante, se le impuso, sin procedimiento previo, de una multa y cierre temporal de 180 días, como también ‘…la prohibición de circulación, distribución y venta…’, previa imposición del precepto constitucional contenido en nuestra extinta Constitución del año 1.961, es decir, ciudadano Juez, que los funcionarios Municipales aplicaron una norma constitucional ya derogada por nuestra Constitución del año de 1999. Además al representante legal de NOTILLANOS, C.A. no se le entregó copia del acto dictado, solamente los funcionarios Municipales se limitaron a ‘informarle’ sobre una sanción, lo cual por supuesto esta actuación se traduce en una violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, cuando exige que debe contener el texto íntegro del acto, o en su defecto es ineficaz la notificación del acto arbitrario”.
Que “En fecha 23/04/2010, funcionarios adscritos a la Alcaldía del Municipio San Fernando, por instrucciones del ciudadano Alcalde del Municipio San Fernando JHON RAFAEL GUERRA ARACAS procedieron a retener de arma arbitraria el vehículo F-150 placas 96DBE que transportaba 2000 ejemplares del semanario NOTILLANOS que sería distribuido a partir del día viernes 23/04/2010 (Se anexa facturas del transporte y de la impresión marcadas ‘E’ y ‘F’) amparado supuestamente en un acto dictado con ocasión a la ventilación del procedimiento de carácter tributario identificado con el N° 008, impidiendo de esta forma su distribución y venta del ejemplar N° 277, del cual se anexa uno manado ‘G’ y que actualmente se encuentran incautados en las oficinas de dicho Ente Público Municipal, según se desprende del ‘acta de retención’ que refleja solamente la cantidad de 800 ejemplares […]”.
Que “[…] el ciudadano Alcalde en uso indebido de sus facultades procedió a imponer las sanciones previstas en el artículo 94 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Tributario, a pesar de que para el mencionado supuesto de hecho determinado reflejado en el 7° considerando, es decir, el ilícito formal previsto en el artículo 100 numeral 1°, el mismo Código Orgánico Tributario […]”.
Que “El objetivo fundamental del presente recurso es obtener la nulidad de un ‘acto arbitrario’ de efectos particulares identificado como Resolución N° 92-2010 de fecha 21/04/2010 dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio San Fernando del Estado Apure, así como también obtener indemnización por las consecuencias producidas en el seno de [su] representada NOTILLANOS, CA., la cual debe ser soportada la Alcaldía del Municipio San Fernando de Apure, que se encuentra ubicada en la sede del Poder Público Municipal en la Avenida Miranda de esta ciudad de San Fernando del Estado Apure, en virtud de que [su] representada ha sido objeto de actos arbitrarios de carácter confiscatorio que atentan sus derechos fundamentales”.
Que “en el presente caso, el ‘acto arbitrario de carácter confiscatorio’ se ha dictado sin previo procedimiento por parte de la Administración Pública Municipal, por cuanto una vez citada [su] representada a través de la prensa regional, en el acto de comparecencia, la Administración Pública Municipal, procedió a imponer a [su] representada de una norma constitucional derogada como lo es el artículo 60, Ordinal 4 de nuestra extinta Constitución del año de 1.961, aunado a que en el acto de comparecencia, no le fue impuesto del hecho por la cual se la había iniciado una investigación administrativa, sin posibilidad de ofertar pruebas dentro de un lapso establecido en la ley, y muchos menos presentar conclusiones o informes, como tampoco se le informó del procedimiento por el cual se ventilaría la investigación, es decir hubo ausencia absoluta de un contradictorio administrativo que se encuentra sometido a lapsos y fases que se deben respetar y que son de obligatorio cumplimiento para poder dictar actos de esta naturaleza”.
Que “dicho acto es violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa, por cuanto, si bien es cierto, se le reconoce las facultades de fiscalización de la administración tributaria Municipal, no es menos cierto, que los ejemplares son propiedad de NOTILLANOS, C.A. y al retener los mismos sin agotar el procedimiento administrativo, se está ejecutando actos confiscatorios de bienes pertenecientes a [su] representada”.
Que “en el presente caso, es evidente, que a pesar de que existe un acta que refleja un ‘acto de comparecencia’ hay ausencia absoluta de procedimiento, al dictar la resolución N° 92-2010 de fecha 21/04/2010, es decir, el mismo día de la comparecencia para imponer a [su] representada de los hechos por los cuales se le investigaba en sede administrativa, se le impone la sanción correspondiente, lo cual violenta el precepto constitucional contenido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución, y por tanto dicho acto es nulo, aunado a que en ese momento era ineficaz ya que no se le había entregado copia del acto al representante legal de NOTILLANOS, C.A.”.
Que “en interpretación de la anterior norma constitucional el Estado venezolano se encuentra en la obligación de garantizar el ejercicio pleno de este derecho que implica el uso, goce y disposición de los bienes propiedad de [su] mandante, que en el presente caso a pesar de que no existe procedimiento, que se ha dictado un acto arbitrario violatorio de derechos fundamentales, el día 23/04/2010 se ha ‘confiscado’ los ejemplares propiedad de NOTILLANOS, C.A. destinados para la venta al público, y se le ha ‘tildado’ como ‘objeto para cometer ilícitos formales’, sin que así haya sido comprobado a través de un procedimiento administrativo, ya que mientras el ejemplar no haya sido vendido al público pertenece en plena propiedad a [su] propiedad, que el Síndico Procurador Municipal ha declarado públicamente que dichos ejemplares van a ser destruidos, según puede constatar en una grabación que anexo marcado ‘J’; situación de hecho evidente que se está transgrediendo de forma grosera y vulgar y por supuesto continuada el derecho de propiedad, y que hace nula la resolución identificada con el N° 92-2010 de fecha 21/04/2010”.
Que se violó el derecho constitucional a la no confiscación previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la actuación desplegada por los funcionarios municipales tienen efecto confiscatorio sobre bienes de su representada.
Que se violó el derecho constitucional a la libertad económica, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que “cualquier afectación que se haga de este derecho ha de estar plenamente justificada por la aplicación de una norma legal y estar revestida de criterios racionales, de los cuales carece enteramente el acto cuestionado, y afecta su validez en el tiempo y en el espacio”.
Que “El acto cuestionado, así mismo, transgrede el derecho de carácter fundamental a estar informado, contenido en nuestra Carta Magna específicamente, el artículo 58 […] las facultades en materia tributaria de la Alcaldía del Municipio San Fernando de Apure, no es menos cierto, que el Semanario NOTILLANOS, C.A. constituye un medio de divulgación de importancia dirigido al colectivo apureño de las noticias y actividades a que tiene derecho todo ciudadano de estar informado”.
Que “es importante denunciar con el ejercicio del presente recurso que aparte de los vicios anteriormente señalados, el acto impugnado adolece del vicio de abuso o exceso de poder que lo hace nulo, en cuanto a que el auto del acto arbitrario, es decir, el Alcalde JHON RAFAEL GUERRA ARACAS, se excedió en su actuación para obtener un resultado dañoso determinado, y que a pesar de la ausencia de procedimiento, la misma resolución identificada con el N° 92-2010 determinó, que el ilícito formal en que había incurrido [su] representado, se encuentra contemplado en el artículo 100, numeral 1 del Código Orgánico Tributario, y. por tanto procedió de mala fe excediéndose de sus facultades y atribuciones para obtener resultado buscado, como lo es, el cierre temporal por 180 días y la prohibición de realizar actividades comerciales, es decir sacarlo de circulación”.
Que “En el presente caso, efectivamente se encuentra demostrado que se ha producido daños y perjuicios en el patrimonio de la empresa NOTILLANOS, C.A. que los daños materiales y morales ocasionados son producto de un acto arbitrario dictado y ordenado su ejecución por el Alcalde JHON RAFAEL GUERRA ARACAS y por último es evidente la relación de causalidad entre el acto dictado y e1ejecutado de forma arbitraria y los efectos del mismo, como lo son la imposición de sanciones de cierre de 180 días, la prohibición de circulación y la confiscación de 2000 ejemplares que serían distribuidos, y vendidos al público a partir del día 23/04/2010; y por tanto una vez decretada la nulidad del acto arbitrario, solicito que igualmente sea condenado el Municipio San Fernando de Apure, al pago de los daños y perjuicios (materiales y morales), de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución Nacional, y el artículo 19, parágrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de justicia […]”.
Que los “DAÑOS EMERGENTES: Consistente en la pérdida que experimenta una persona natural o jurídica en su patrimonio con motivo a la actuación normal o anormal de la Administración Pública, y en el presente caso, está simbolizado por los ‘gastos de redacción, impresión transporte, distribución de DOS MIL EJEMPLARES (2000) del semanario NOTILLANOS, edición N° 277, y que sería vendida al público a partir del día 23/04/2010 […]”.
Que el lucro cesante deviene de “[…] lo que se ha dejado de ganar y que se habría ganado de no haber sucedido un daño, y que en el presente caso la sociedad mercantil que represento, dejo de percibir por concepto de publicidad y utilidad neta, la cantidad de ONCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 11.297,71) […]”.
Señaló con relación al daño moral que “Esta situación de la ‘clausura’ por el lapso de 180 días y la confiscación de DOS MIL (2000) EJEMPLARES a fin de que no fueran distribuidos y vendidos a público fue un hecho notorio dentro de la colectividad apureña, convirtiéndose en un hecho noticioso de relevancia, difundido a través de la radio, prensa y televisión y que afecta la imagen del Semanario, y su reputación como medio impreso ya que de forma ininterrumpida ha venido circulando desde el año 2004, y debido que esa conducta desplegada por el ciudadano Alcalde del Municipio San Fernando configurada en el ámbito jurídico como un ABUSO DEL DERECHO que genera responsabilidad de carácter extracontractual del Municipio, para con la sociedad mercantil NOTILLANOS, C.A., por cuanto todos estos hechos ordenandos y ejecutados por el Alcalde del Municipio San Fernando de Apure, han mancillado el patrimonio moral de la sociedad mercantil que represento, no solamente Con respecto a sus trabajadores, sino con respecto a sus clientes proveedores de publicidad, y el público en general que adquiere los ejemplares a fin de enterarse de los hechos noticiosos de la colectividad”.
Por último solicitó la nulidad de la Resolución N° 92-2010 de fecha 21 de abril de 2010, mediante la cual se le impuso a su representada sanciones administrativas tributarias por parte de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, dictada por el Alcalde Jhon Rafael Guerra Aracas, se condene al referido Municipio San Fernando de Apure el pago de los daños y perjuicios a su representada NOTILLANOS, C.A., estimando la demanda en trescientos cincuenta y cinco mil novecientos cincuenta y dos bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 355.952,71), que se condene en costas a la parte demandada y la indexación monetaria.
Por último solicitó el amparo cautelar en el “acervo probatorio debidamente ofertado y que son demostrativas de la conducta arbitraria del Municipio en cabeza del Alcalde del Municipio San Fernando de Apure, ciudadano JHON RAFAEL GUERRA ARACAS, y lo cual evidencia que la lesión invocada es de forma continuada, pido a usted a los fines de resguardar de forma anticipada los derechos conculcados de [su] representada NOTILLANOS, C.A. de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como medida cautelar una pretensión de amparo constitucional, toda vez que la Resolución cuestionada vulnera derecho y garantías constitucionales, alegados en el Recurso de Nulidad y que los doy por reproducidos a los efectos de este Amparo Cautelar como representante de NOTILLANOS, C.A., en virtud de que la cautela solicitada tiene como objetivo que se restablezca la situación jurídica infringida —mientras dure el proceso del asunto principal, sin que el mismo prejuzgue el fondo de la controversia”.
Que “En relación al CUMPLIMENTO de los requisitos exigidos alego a favor de [su] representada NOTILLANOS, C.A., que inició actividades en el año 2004, tal y como se desprende del Documento constitutivo que se anexa al libelo marcado ‘A’, y quien a través de su actividad produce, distribuye y vende el semanario denominado NOTILLANOS, y esta actividad ha sido truncada de manera abrupta mediante la imposición de una sanción a través de la Resolución N 92-2010 de fecha 21/04/2010, mediante la cual se ha sancionado con medidas confiscatorias de CIERRE TEMPORAL POR 180 DÍAS Y PROHIBICIÓN DE DISTRIBUCIÓN Y VENTA DEL SEMANARIO, sin que previamente se haya cumplido el procedimiento para imponer dicha sanción, violentando de forma flagrante el derecho a la defensa y el debido proceso contenidos en el artículo 49.1 de la Constitución Nacional, y aún más grave que constituye el acto confiscatorio de DOS MIL (2000) EJEMPLARES, tal y como se desprende del acto retención que igualmente se adjuntó al libelo y que constituyen los medios de pruebas, que soportan esa acción constitucional, y que de forma expresa se está violentando de manera continua el derecho a la libertad de empresa contenido en el artículo 112 de nuestra Constitución, para lo cual pido protección de forma anticipada de este Órgano Jurisdiccional por cuanto se corre riesgo de una quiebra de la empresa que represento, debido al cierre casi definitivo de la cual ha sido objeto, y el riesgo igualmente de que queden desempleados los trabajadores y periodistas que laboran actualmente en NOTILLANOS, C.A. por la prohibición de distribución y venta de los ejemplares del Semanario NOTILLANOS”.
Que “Tomando en consideración estas circunstancias, solicito a este Tribunal que suspenda los efectos de la Resolución impugnada y que le ordene a las autoridades del Municipio San Fernando del Estado Apure abstenerse de perturbar el ejercicio del derecho a la libertad económica de [su] representada, hasta tanto no se produzca una sentencia de este Tribunal, que resuelva definitivamente la controversia”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 5 de mayo de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas dictó decisión, mediante la cual se declaró, entre otras cosas, la improcedencia de la solicitud de amparo cautelar, de la siguiente manera:
“Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 Constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada.
En relación a la medida de amparo constitucional cautelar, consistente en que se ordene la suspensión inmediata de los efectos de la Resolución impugnada, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso de nulidad, debe este Juzgador acoger el criterio sustentado por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en Ponencia Conjunta, el veinte (20) de marzo de 2001 (Caso: Marvín Enrique Sierra Velasco), en la que luego de realizar un análisis del procedimiento de amparo cautelar a la luz de la Constitución derogada y confrontarlo con la actual Carta Magna, se aseguro el carácter accesorio de la referida acción, lo que necesariamente impulsa al Juez Constitucional a que una vez admitido el recurso principal, pase inmediatamente a revisar la admisibilidad del amparo, así como también, determinó el procedimiento aplicable a estos casos cuyo cumplimiento debe ser verificado. Así las cosas, aprecia quien suscribe que la parte accionante expresa en su escrito recursivo que el impugnado es presuntamente violatorio de los artículos 49 115, 317, 112 y 58 de la Carta Fundamental, toda vez que a su decir, el Ente Municipal recurrido, dictó la aludida actuación con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.
En tal sentido, es necesario expresar que la acción de amparo constitucional, incluso el cautelar, se encuentra investido de un carácter expedito al que están llamados los Jueces a tener en cuenta.
Así pues, se observa que cuando el amparo se interpone conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, como en el presente caso, comporta entonces una naturaleza preventiva que le pide instituirse en una ejecución anticipada del fallo. Ciertamente, la naturaleza de la acción de amparo impide a los justiciables emplearla con el sólo propósito de movilizar inmediatamente el aparato judicial, ello en razón, que la función del Juez Constitucional, es salvaguardar el cumplimiento de las normas constitucionales, y por tanto, esta institución no fue concebida con el propósito de verificar si la Administración ha cumplido con el principio de legalidad al que se encuentra sometida o si por el contrario se han infringido disposiciones contenidas en leyes distintas a la Constitución. En otras palabras, cuando la acción de amparo es interpuesta conjuntamente, con recursos contenciosos administrativos de nulidad, el Juez debe limitarse;a verificar el posible menoscabo de las garantías y derechos contenidos en la Carta Magna y de presumir la violación de las mismas deberá determinarlas en la oportunidad de dictar sentencia de mérito, de lo contrario, estaría adelantando pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Conforme a 1o expuesto ut supra y lo alegado por la parte recurrente en su escrito recursivo, considera este Juzgador que se pretende, a través de la acción de amparo constitucional (cautelar), se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, ello hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso de nulidad.
Pues bien, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está en la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, tal como lo han sentado el Máximo Tribunal en la sentencia ut supra referida.
En ese sentido, la parte accionante en su escrito recursivo, pide sea decretada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, ya que a su decir, se está en presencia de un caso de violación de derechos constitucionales, y en base a esto, solicita el accionante, se acuerde la medida de amparo constitucional mientras dure el juicio.
Así las cosas, es necesario en criterio de este Sentenciador, que la presunción se encuentre acreditada o apoyada en un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que favorezcan la presunción, a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar, quedando además en criterio del Juez, utilizar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia para verificar la procedencia o no de la solicitud, pues la pretensión de amparo constitucional conserva si su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención, quedando a discrecionalidad del Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la protección constitucional.
En tal sentido, la jurisprudencia patria ha sido pacifica al señalar que los requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tienen unos bemoles y características interesantes, poniendo en relieve que debe verificarse i) la existencia de un fumus boni iuris constitucional, en efecto; el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional, a diferencia del resto del elenco cautelar en ordenamiento jurídico, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos intereses e jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar, esto es, suspensión de efectos de conformidad con el articulo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil. La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga características que la cualifican; ii) la existencia de un periculum in damni constitucional, en efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica fundado temor de daño inminente, patente causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable jurídica del justiciable, por ello, cuando el recurrente invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero además, debe evidenciar no un ‘riesgo potencial’ o ‘eventual’ sino un peligro daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela, la efectividad de la sentencia que se dicte será inefectiva, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el recurrente habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la infructuosidad del fallo (eficacia del fallo), el periculum in damni, se conecta con la efectividad del proceso que, en el caso de tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.
Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de la legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la causa de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto a tenor de lo previsto en el articulo 5 de Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales o la adopción de otras medidas, se producirán en la esfera del accionante situaciones irreparables o de difícil reparación.
Efectuadas las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales y luego de la revisión exhaustiva de escrito libelar y sus anexos, estima quien aquí decide, que analizar la solicitud en los términos expuestos por la parte recurrente, podría constituir un adelantamiento de pronunciamiento, lo cual está vedado al Juez en esta etapa del proceso, aunado al hecho que no se desprende de autos la presunción de buen derecho, ni que exista la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse en la presente causa, dado que las violaciones constitucionales que se imputan al acto que dio origen a las presentes actuaciones y que según la parte recurrente afecta su situación jurídica, en criterio de este Juzgador, podría ser restablecida en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la ley, -de ser procedente- salvaguardando entonces, los derechos constitucionales presuntamente conculcados, lo que conlleva forzosamente a quien aquí decide a declarar improcedente la medida de amparo constitucional cautelar solicitada, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide”.
III
DEL ESCRITO PRESENTADO POR EL RECURRENTE
En fecha 14 de julio de 2010, el abogado Enrique Mendoza Santos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito a los fines de exponer lo siguiente:
Que “La sanción administrativa de cierre temporal por ciento ochenta (180) días que fue aplicada a la empresa apelante, no se corresponde con la norma jurídica aplicada (artículo 100 numeral 1 del Código Orgánico Tributario) ni con el hecho censurado (incumplimiento de un deber formal), el cual es sancionado taxativamente con multa, no con el cierre temporal”.
Que “Debe agregarse a lo anterior que esa sanción de cierre temporal por cierno ochenta (180) días, tampoco está prevista en los artículos 100, 103, 104 y 105 del Código Orgánico Tributario, ni en los artículos 14, 35 y 38 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio San Fernando del Estado Apure, todos estos mencionados en el acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad”.
Que “De manera que obviamente el acto administrativo impugnado es violatorio del principio de legalidad de las sanciones (Cfr. artículos 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 317 de la Constitución), según el cual, las sanciones tienen que estar previstas en una norma jurídica de rango legal y deben ser consecuencia concreta de la comisión de un tipo ilícito administrativo o penal preestablecido, y así debió ser declarado anticipadamente por el tribunal de la causa, en el trámite de esta incidencia cautelar, sin perjuicio de que la Administración pública autora del acto administrativo sancionador tratare de demostrar durante el juicio que hubo incurrido en un error material en la determinación de la norma jurídica aplicada, señalando la norma jurídica que quiso indicar y no indicó por un error material. Sin embargo, se debe resaltar que esta sanción de cierre temporal por ciento ochenta (180) días, por el incumplimiento de un deber formal tributario, no existe en el ordenamiento jurídico venezolano”.
Que “se equivocó el tribunal de la causa cuando consideró que el recurso de nulidad carece de buen derecho y que, para otorgar la medida cautelar, había que adelantar indebidamente un pronunciamiento sobre la legalidad de la actuación administrativa, puesto que, por una parte, claramente el acto administrativo es violatorio del principio de legalidad de las normas de contenido sancionador, y por otra parte, la empresa sancionada ejerce actividades profesionales y económicas lícitas o no prohibidas”.
Que “También se debe observar que el tribunal de la causa se equivocó cuando afirmó que no sería ilusoria la ejecución del fallo definitivo, en caso de que éste fuera favorable a la empresa recurrente, porque el tiempo que la empresa sancionada permanezca cerrada no puede ser recuperado, retrotraído o devuelto”.
Que “Asimismo se debe observar que la sanción de cierre causará a la empresa recurrente un daño económico efectivo que no será reparado por la sentencia definitiva, en caso de que esta sea favorable a la empresa recurrente, y que sólo podría ser reparado en otro juicio distinto de condena a la Administración por los daños causados, sí la empresa afectada lo llegare a incoar, puesto que la mayoría de los trabajadores y profesionales que laboran en esa empresa (diario informativo o periódico) no pueden esperar hasta ciento ochenta (180) días para volver a sus puestos de trabajo y cobrar sus remuneraciones ordinarias, ni la empresa está en capacidad de pagar las remuneraciones por salario u honorarios que esas personas obtendrían normalmente, o de endeudarse para pagar esas remuneraciones, sin contar de manera segura con los ingresos económicos que normalmente esa empresa tendría pero que no le ingresan por el cierre temporal”.
Que “el daño económico causado por el cierre temporal durante ciento ochenta (180) días conllevará a la empresa afectada a una estado de cesación de pagos o de quiebra y consecuente liquidación, salvo que esta Corte dicte una medida cautelar de amparo constitucional en el goce y ejercicio del derecho al debido proceso sancionador y del derecho al libre ejercicio profesional y de la actividad empresarial”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde previamente a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 5 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, en tal sentido se observa:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas, en este caso por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente señalar lo siguiente:
Que la parte recurrente solicitó el amparo cautelar en razón de la “conducta arbitraria del Municipio en cabeza del Alcalde del Municipio San Fernando de Apure, ciudadano JHON RAFAEL GUERRA ARACAS, y lo cual evidencia que la lesión invocada es de forma continuada, pido a usted a los fines de resguardar de forma anticipada los derechos conculcados de [su] representada NOTILLANOS, C.A. de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como medida cautelar una pretensión de amparo constitucional”.
Al respecto, el Juzgado a quo consideró que al realizar el análisis del escrito libelar y sus anexos “podría constituir un adelantamiento de pronunciamiento, lo cual está vedado al Juez en esta etapa del proceso, aunado al hecho que no se desprende de autos la presunción de buen derecho, ni que exista la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse en la presente causa, dado que las violaciones constitucionales que se imputan al acto que dio origen a las presentes actuaciones y que según la parte recurrente afecta su situación jurídica, en criterio de este Juzgador, podría ser restablecida en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la ley, -de ser procedente- salvaguardando entonces, los derechos constitucionales presuntamente conculcados, lo que conlleva forzosamente a quien aquí decide a declarar improcedente la medida de amparo constitucional cautelar solicitada, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide”.
Del escrito presentado en fecha 14 de julio de 2007, la parte recurrente estimó que “se equivocó el tribunal de la causa cuando consideró que el recurso de nulidad carece de buen derecho y que, para otorgar la medida cautelar, había que adelantar indebidamente un pronunciamiento sobre la legalidad de la actuación administrativa, puesto que, por una parte, claramente el acto administrativo es violatorio del principio de legalidad de las normas de contenido sancionador, y por otra parte, la empresa sancionada ejerce actividades profesionales y económicas lícitas o no prohibidas”.
Vistos los argumentos expuesto por la parte recurrente y el Juzgado a quo, es menester traer a colación lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00698 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Blue Real Estate, C.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual resolvió un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar, dado que a “los fines de decretar la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal debido”; en atención a ello, la mencionada Sala concretó que:
“[…] contrariamente a lo expuesto por el a quo en la decisión recurrida, el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo; por lo que a juicio de esta Sala, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió analizar los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de verificar la procedencia de las medidas preventivas solicitadas.
Por otra parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo concluyó que al momento de solicitar la medida de suspensión de efectos, la parte recurrente únicamente se basó en la irreparabilidad del daño y no fundamentó el fumus boni iuris.
Al respecto, se advierte que en el presente caso la fundamentación del buen derecho de la actora se desprende de los argumentos formulados para sostener los vicios imputados al acto recurrido, por lo que mal podía el a quo abstenerse de analizar tal requisito.
En atención a lo expuesto, pasa la Sala a analizar las solicitudes cautelares formuladas en el escrito recursivo, específicamente en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos […]”.
Tal criterio, ya había sido anteriormente adoptado por la misma Sala, cuando en decisiones Nros. 1573 del 15 de octubre de 2003, 644 del 10 de junio de 2004 y 1751 del 14 de octubre de 2004, entre otras, ya había expresado, en el marco del pronunciamiento en sede cautelar en cada caso en particular, argumentos como los siguientes: “Cabe advertir, que el análisis antes expuesto, toca en cierto modo el fondo del asunto, pero por efectuarse en sede cautelar, esto es, basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto provisional, está sujeto a posterior modificación por la definitiva, resultando inapropiado hablar de prejuzgamiento sobre el fondo” (en la primera de las sentencias indicadas).
De igual forma, en la segunda de las señaladas decisiones, indicó la Sala que “el análisis antes expuesto no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto de manera provisional, siendo relevante destacar que la presente decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se producirá, en todo caso, al resolver la causa principal, esto es, el recurso de nulidad”.
De los referidos criterios jurisprudenciales se colige el deber que tienen los Jueces de entrar a conocer las solicitudes de medida cautelar realizada con ocasión a un procedimiento judicial y; que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia de buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que éste se puede revocar en cualquier estado y grado de la causa, en caso de que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el pronunciamiento cautelar previo.
En el caso de marras, esta Corte evidencia que el Juzgado a quo al dictar la sentencia de fecha 5 de mayo de 2010, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar solicitada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Notillanos, C.A., no analizó en modo alguno los alegatos expuestos por la recurrente en esa etapa cautelar, a los fines de verificar la procedencia o no de la referida pretensión cautelar.
Dicha actuación omisiva desplegada por el Juzgador de la primera instancia, fue considerada por la parte accionante como violatoria a sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, previstos en los artículos 26 y 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana. (Vid. sentencia N° 00242 dictada en fecha 13 de febrero de 2002 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En el caso de autos, este Órgano Jurisdiccional evidencia de las actas procesales que, para el momento en que el Juzgado a quo dictó la decisión de fecha 5 de mayo de 2010, omitió pronunciarse de forma expresa, motivada y fundada en derecho para verificar la pretensión cautelar del recurrente, y darle cumplimiento al derecho constitucional al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que requieren los Justiciables cuando acuden a la Administración de Justicia para hacer valer sus derechos e intereses.
- De la tutela cautelar solicitada:
Ahora bien, vista la solicitud de medida cautelar realizada por el recurrente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a conocer de la misma, tal y como lo realizó la Sala Político-Administrativo del Máximo Tribunal en la sentencia N° 00698 citada ut supra, todo ello en aras de salvaguardar los derechos constitucionales de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a obtener oportuna y adecuada respuesta y, a la economía y celeridad procesal, en concatenación con lo previsto en los artículos 26, 51 y 257 de la Carta Magna. Así se declara.
Es conveniente indicar que se ha señalado, como requisitos de procedencia de este medio de protección, que la presunta violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.
Configurando de esta manera el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo constitucional cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la presunta violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Ahora bien, en concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con amparo cautelar:
“(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a analizar los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, con base en las siguientes consideraciones:
El fumus boni iuris constitucional, consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. Así, es reiterada la jurisprudencia que, en directa interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sostiene que “(…) la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional alegada”.
De esta manera, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta, y poderosa, que hay un derecho constitucional menoscabado por una actuación o por una omisión. Así, cuando el juez constitucional presume que hay una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del fumus boni iuris.
- De la denuncia de violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.
La parte solicitante del amparo cautelar denunció que la Resolución N° 92-2010 de fecha 21 de abril de 2010 dictada por el Alcalde del Municipio San Fernando Apure, violó “derechos y garantías constitucionales, alegados en el Recurso de Nulidad y que los doy por reproducidos a los efectos de este Amparo cautelar como representante de NOTILLANOS, C.A., en virtud de que la cautela solicitada tiene como objetivo que se restablezca la situación jurídica infringida –mientras dure el proceso del asunto principal, sin que el mismo prejuzgue del fondo de la controversia”.
De una revisión del escrito recursivo, el recurrente denunció que “en el presente caso, el ‘acto arbitrario de carácter confiscatorio’ se ha dictado sin previo procedimiento por parte de la Administración Pública Municipal, por cuanto una vez citada [su] representada a través de la prensa regional, en el acto de comparecencia, la Administración Pública Municipal […]”.
Agregó que “no le fue impuesto del hecho por la cual se la había iniciado una investigación administrativa, sin posibilidad de ofertar pruebas dentro de un lapso establecido en la ley, y muchos menos presentar conclusiones o informes, como tampoco se le informó del procedimiento por el cual se ventilaría la investigación, es decir hubo ausencia absoluta de un contradictorio administrativo que se encuentra sometido a lapsos y fases que se deben respetar y que son de obligatorio cumplimiento para poder dictar actos de esta naturaleza”.
En ese sentido, estimó que “dicho acto es violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa, por cuanto, si bien es cierto, se le reconoce las facultades de fiscalización de la administración tributaria Municipal, no es menos cierto, que los ejemplares son propiedad de NOTILLANOS, C.A. y al retener los mismos sin agotar el procedimiento administrativo, se está ejecutando actos confiscatorios de bienes pertenecientes a [su] representada”.
En el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.
Ahora bien, el derecho a la defensa contiene un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, entre otros (Vid. sentencia N° 1628 de fecha 30 de julio de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 01541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Número 11317, ha destacado además que:
“(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.
A los fines de resolver, la anterior denuncia se observa documentos que cursan en autos, entre otros, los siguientes documentos:
1) Auto de inicio del procedimiento administrativo sancionatorio de fecha 3 de diciembre de 2009, suscrito por el Alcalde del Municipio San Fernando del Estado Apure, en contra de la sociedad mercantil NOTILLANOS, C.A., “quien es venezolano, contribuyente de este Municipio de conformidad con lo establecido en los artículos 2 numeral 1 y artículo 6 numeral 1 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio con Clasificador de Actividad de Comercio Industriales y Comerciales, y el artículo 19 del Código Orgánica Tributario […] En virtud de lo anterior se ordena: Primero: la citación del Fondo de comercio NOTILLANOS, C.A. […], a los fines de que ejerza su derecho a la defensa (art. 49 Constitucional) y rinda formal declaración, y presente los alegatos y demás documentos que le favorezcan sobre el presunto ejercicio de una actividad comercial no autorizada dentro la Jurisdicción del Municipio San Fernando del Estado Apure […]” (resaltado de esta Corte).
2) Acta de Proceder de fecha 28 de enero de 2010, suscrito por el asesor legal del Servicio Autónomo de Administración Tributaria y la Superintendencia Municipal Tributario, en el cual se señaló los hechos en que incurrió aparentemente la empresa recurrente, relativos a no estar inscrita ante la Administración Tributaria Municipal; proporcionar información que sea requerida por la Administración Tributaria sobre sus actividades; no comparecer ante la Administración Tributaria cuando esta se lo solicite, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 84 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y, 100 numeral 1, 105 numeral 1 y 4 del Código Orgánico Tributario.
3) Boleta de citación de fecha 11 de marzo de 2010 suscrita por el Superintendente Municipal Tributario del Servicio Autónomo de Administración Tributaria, en el cual se le comunicó a la sociedad mercantil NOTILLANO, C.A., lo siguiente:
“Se hace saber a la ciudadana [sic] VLADIMIR ERNESTO HIDALGO LOGGIODICE, titular de la cédula de identidad N° V-4.667.568, que deberá comparecer ante el Despacho del Superintendente Municipal Tributaria de esta ciudad de San Fernando a las 10:00 A.M., dentro de los 15 días siguientes a la publicación de esta citación. La presente se le hace con el fin de que declare acerca de un [sic] presuntos ilícitos formales establecidos en los artículo 100, 103, 104 y 105 del Código Orgánico Tributario quien se desempeña como propietario de la firma comercial denominado ‘NOTILLANO, C.A.’ ubicada en la Av. Caracas Edif Mi Carrusel, el cual viola los artículos 14, 35 y 38 de la Ordenanza Sobre Patente Industria y Comercial".
En San Fernando de Apure a los 11 días del Mes de marzo de 2010” (resaltado de esta Corte).
4) Acta de comparecencia de fecha 21 de abril de 2010, suscrita por el asesor legal del Servicio Autónomo de Administración Tributaria (SATSFER) y el representante legal de NOTILLANOS, C.A., en el cual se dejó que:
“Impuesto el motivo de su comparecencia se le informó del Principio Constitucional contenido en el Ordinal Cuarto del artículo 60 de la Constitución Nacional, que establece que nadie podrá ser obligado a prestar juramento ni constreñido a rendir declaración o a reconocer culpabilidad ni contra si mismo ni contra su cónyuge ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Sin juramento, libre coacción y apremio expuso: El ciudadano Vladimir Hidalgo, representante legal, de la sociedad mercantil NOTILLANOS C.A., me solicito que lo asistiera, a los fines de cumplir con los lapsos administrativos establecidos en el cartel citación y darme por enterado del procedimiento administrativo que se le sigue a la firma comercial, de mi representado.
Así mismo se le informa que la sanción impuesta por los presuntos ilícitos cometidos por su representado son de multa y cierre temporal de 180 días, pudiendo ser prorrogables hasta que se concluya la auditoria y el cierre se hará efectivo desde el 23 de Abril de 2010, de NOTILLANOS C.A. hasta tano no cumpla con las obligaciones Tributarias, entendiéndose la prohibición de circulación, distribución y venta, además de realizarse una Auditoria Fiscal con el fin de calcular los ingresos obtenidos en los últimos seis (6) años según el artículo 56 del Código Orgánico Tributario, pudiéndose originar responsabilidades en materia civil y penal al desacato de dichas sanciones sin menoscabo de a otras leyes aplicables a la materia, la cual será notificada por la Superintendencia Municipal Tributaria” (resaltado).
De las anteriores actuaciones se desprende de manera preliminar y sin que este análisis constituye la decisión que resuelva el presente asunto que, la sociedad mercantil NOTILLANOS, C.A. compareció a darse por citada del procedimiento administrativo incoado en su contra con ocasión a la presunta “actividad comercial no autorizada” en contravención a las normas de materia tributarias que rigen en el Municipio San Fernando del Estado Apura, cuestión que se deduce el conocimiento de la actora del procedimiento de multa incoado en su contra, según se desprende igualmente del acto impugnado, tuvo la oportunidad de presentar sus argumentos de hecho y de derecho para el momento de su comparecencia y demostrar las afirmaciones de hechos, razón por la cual se desecha la presente denuncia en esta fase cautelar.
De esta manera, el Tribunal de instancia será el que analizará detalladamente el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado en contra de la empresa recurrente, toda vez que corresponde a esta Corte examinar sí existe una presunción cierta de la violación de un derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, menoscabado por una actuación o por una omisión de la Administración, cuestión ésta que no se evidencia de autos –prima facie-, por cuanto se observó que la recurrente fue citada, así como la oportunidad de presentar sus descargos.
- De la denuncia de violación del derecho constitucional a la propiedad
Alegó la parte recurrente que “[…] el día 23/04/2010 se ha ‘confiscado’ los ejemplares propiedad de NOTILLANOS, C.A. destinados para la venta al público, y se le ha ‘tildado’ como ‘objeto para cometer ilícitos formales’, sin que así haya sido comprobado a través de un procedimiento administrativo, ya que mientras el ejemplar no haya sido vendido al público pertenece en plena propiedad a [su] propiedad, que el Síndico Procurador Municipal ha declarado públicamente que dichos ejemplares van a ser destruidos, según puede constatar en una grabación que anexo marcado ‘J’; situación de hecho evidente que se está transgrediendo de forma grosera y vulgar y por supuesto continuada el derecho de propiedad, y que hace nula la resolución identificada con el N° 92-2010 de fecha 21/04/2010”.
De lo anterior, esta Corte puede deducir que la denuncia de violación del derecho constitucional a la propiedad realizada por la parte recurrente en esta causa, consiste en exponer que en fecha 23 de abril de 2010 se le transgredió su derecho a la propiedad toda vez que fue “confiscado” los ejemplares del semanario NOTILLANOS, C.A. los cuales fueron calificados como “objeto para cometer ilícitos formales” y que se pretende destruir los mismos según declaración de Síndico Procurador Municipal.
Con relación al derecho de propiedad, cabe destacar que el mismo se encuentra consagrado en el artículo 115 de la Constitución de 1999, que dispone lo siguiente:
“Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.
Así mismo, el mencionado derecho de propiedad se encuentra en el artículo 545 del Código Civil, a tenor de lo siguiente:
“La propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la Ley”
Con base en las normas anteriormente transcritas, se ha señalado que la propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrarse acordes con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general, limitaciones que deben ser establecidas con fundamento en un texto legal o reglamentario que encuentre remisión en una Ley, no pudiendo, en caso alguno, establecerse restricciones de tal magnitud que menoscaben en forma absoluta tal derecho de propiedad (vid. sentencia N° 01751 de fecha 14 de octubre de 2004 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Una vez revisado lo anterior, esta Corte observa de las actas que en fecha 23 de abril de 2010 el Tcnel José de Jesús Pinto Rosario, en su condición de Director de Defensa y Seguridad Ciudadana del Municipio San Fernando del Estado Apure, levantó Acta de Retención REF: NOT-MC-TEM-NRO. 009-04-2010, en el cual dejó constancia que:
“se ejerce la retención de la cantidad de 800 ejemplares del semanario NOTILLANOS, motivado a la prohibición que pesa sobre la empresa NOTILLANOS C.A., para la circulación venta y comercialización de dicho semanario por el Presunto delito de EVASIÓN DE IMPUESTOS y por no estar inscrito en el registro municipal correspondiente, a pesar de presentar como domicilio fiscal el Municipio San Fernando”.
De lo anterior se observa una actuación administrativa a los fines de retener un conjunto de bienes aparentemente pertenecientes a la sociedad mercantil NOTILLANOS, C.A. por cuanto existe una restricción para la venta de dichos ejemplares, tal y como se evidencia del Acta de Comparecencia de fecha 21 de abril de 2010, señalada con anterioridad, en el cual se prohibió expresamente “la circulación, distribución y venta” a la referida empresa; así mismo, no se constata en el presente cuaderno separado que exista una grabación donde el Síndico Procurador Municipal del Municipio San Fernando hubiese declarado públicamente que los mencionados ejemplares van a ser destruidos; con base en lo expuesto, esta Corte desecha la presente denuncia contentiva del derecho constitucional a la propiedad en esta etapa cautelar. Así se declara.
Con relación al alegato de la violación del principio de legalidad en materia tributaria, relativo a que la actuación desplegada por los funcionarios municipales tienen efecto confiscatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así, en cuanto a la norma contenida en el artículo 317 del vigente texto constitucional, cuya protección es invocada en el presente caso y la cual “consagra tanto el denominado principio de legalidad en materia tributaria, como la prohibición de confiscación por tributos, es criterio de esta Sala, que el aludido principio de legalidad tributaria, al erigirse por una parte, como un postulado fundamental para el actuar de la Administración, pues ésta sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, y por otra, como un elemento propio del moderno Estado de Derecho, que lo califica como ‘una norma sobre normación’, que comporta el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto u actos emanados de la Administración, no configura per se la consagración de un derecho subjetivo constitucional susceptible de tutela judicial directa, y que como tal pueda invocarse autónomamente” (vid. sentencia N° 944 de fecha 25 de junio de 2009 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
En razón de lo expuesto, se observa aparentemente que los funcionarios públicos municipales al efectuar la “retención” estimaron que la misma fue con objeto a la prohibición de “circulación, distribución y venta” de la referida empresa Notillanos, C.A. del semanario Notillanos, por cuanto existía una presunción del “delito de evasión de impuestos”, por lo que de manera preliminar, no se evidencia aparentemente que se haya violado el principio de legalidad en materia tributaria, contenido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
- De la denuncia del derecho constitucional a la libertad económica.
Que se violó el derecho constitucional a la libertad económica, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que señaló expresamente lo siguiente que “cualquier afectación que se haga de este derecho ha de estar plenamente justificada por la aplicación de una norma legal y estar revestida de criterios racionales, de los cuales carece enteramente el acto cuestionado, y afecta su validez en el tiempo y en el espacio”.
En este contexto, resulta oportuno traer a colación la posición asumida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de mayo de 2006, (caso: Bayer S.A., Laboratorios y otros) en la que se determinó lo siguiente:
“El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho a todos los particulares (personas naturales y jurídicas) a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la ley. Al respecto, el referido artículo establece expresamente que:
´Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país´ (resaltado de la Sala).
Con relación a este derecho, la Sala, en sentencia Nº 2.641 del 1 de octubre de 2003 (caso: INVERSIONES PAKIMUNDO C.A.,) señaló que:
´…La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ´interés social´ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado….´ (negrillas de la Sala).
En este orden de ideas, el Profesor de Derecho Constitucional, Miguel Satrústegui, en su estudio sobre los derechos de ámbito económico y social en el derecho español, señala que:
´…El problema hermenéutico principal, todavía no resuelto por el Tribunal Constitucional, consiste en identificar el ámbito de libertad económica irreductible que integra el contenido esencial de este derecho. A este respecto, y frente a posiciones doctrinales que tienden a concretar su contenido mediante un catálogo amplísimo pero siempre discutible, de potestades del empresario, parece preferible contentarse con algunas reflexiones hilvanadas del hilo de distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
En primer lugar hay que afirmar que la vigencia de la libertad de empresa no exige una actitud pasiva de los poderes públicos, sino un compromiso activo de éstos, encaminado a defender y asegurar el funcionamiento del mercado, que es la condición ambiental indispensable para este derecho. Por consiguiente, la legislación para la defensa de la competencia o la legislación para la defensa de los consumidores, no tiene, en principio, un alcance restrictivo de la libertad de empresa (…) En segundo lugar, tampoco cabe considerar restrictivas de esta libertad aquellas limitaciones en la explotación de los bienes económicos, impuestas en virtud de su función social. La posición del empresario está, en este sentido, condicionada por el peculiar estatuto jurídico de la propiedad de algunos bienes de producción; por ejemplo, en el caso de los empresarios agrícolas, por la obligación de ajustarse a los planes establecidos en virtud de la legislación sobre reforma agraria (…) En tercer lugar, el derecho a iniciar y sostener la actividad empresarial ha de ejercerse con sujeción a la normativa sobre la actividad económica general…”. (SATRÚSTEGUI, Miguel. Derecho Constitucional, Volumen I, 4ta Edición, Editorial Tirant Lo Blanh. Valencia –España 2000, pag 421) (negrillas de la Sala)”.
En atención a la decisión judicial parcialmente transcrita, se concluye que el derecho a la libertad económica forma parte de la categoría de los llamados derechos relativos, es decir, el ejercicio de esa libertad no es absoluto por cuanto los Poderes Públicos -Poder Legislativo- está habilitado para limitarlo“(…) por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social (…)”, (artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una presunta violación del ejercicio de esa libertad.
De una revisión de las actuaciones practicadas por la Administración Municipal se observa que se inició un procedimiento administrativo sancionatorio a los fines de determinar la responsabilidad de la sociedad mercantil NOTILLANOS, C.A. en el incumplimiento de los presuntos ilícitos formales establecidos en el Código Orgánico Tributario, cuestión que fue sancionada por la Administración Pública Municipal; de manera que, se desprende aparentemente y sin entrar a conocer el fondo del asunto, los criterios racionales del acto administrativo impugnado a los fines de sancionar al recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 94 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Tributario que prevén las sanciones de decomiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito y, la clausura temporal del establecimiento, razón por la cual se desecha la presente denuncia en sede cautelar.
- De la denuncia de violación del derecho constitucional a la información oportuna.
Señaló la parte recurrente que “El acto cuestionado, así mismo, transgrede el derecho de carácter fundamental a estar informado, contenido en nuestra Carta Magna específicamente, el artículo 58 […] que es indiscutible las facultades en materia tributaria de la Alcaldía del Municipio San Fernando de Apure, no es menos cierto, que el Semanario NOTILLANOS, C.A. constituye un medio de divulgación de importancia dirigido al colectivo apureño de las noticias y actividades a que tiene derecho todo ciudadano de estar informado”, por lo que se consideró que se encuentra afectado al derecho de estar informado. La referida disposición constitucional establece lo siguiente:
“Artículo 58. La comunicación es libre y plural y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución, así como a la réplica y rectificación cuando se vea afectada directamente por informaciones inexactas o agraviantes. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir información adecuada para su desarrollo integral”.
Tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Máximo Tribunal en sentencia N° 1.381 del 11 de julio de 2006 que el derecho a la libertad de expresión y pensamiento, “es una situación jurídica activa o de poder, que vista desde la perspectiva positiva, faculta a los sujetos de derecho a que se manifiesten libremente, mientras no se incurra en las circunstancias excepcionales, que el propio Texto Fundamental dispone como límites a su ejercicio. Es decir, que este derecho no tiene carácter absoluto, pues su desarrollo tiene como límites el respeto de ciertos valores y principios constitucionales”.
Visto lo anterior, esta Corte observa que la Administración Municipal al dictar el acto impugnado supuestamente sancionó a la empresa NOTILLANOS, C.A. de conformidad al Código Orgánico Tributario, siendo que supuestamente incumplió con las obligaciones formales de carácter administrativo, lo cual corresponde un límite de los valores establecido en el ordenamiento jurídico y que en principio en esta fase cautelar no sería un impedimento de manifestarse libremente al encontrarse las restricciones en materia tributaria, razón por la cual, la aparente legalidad del acto administrativo impugnado en el sentido de determinar si se violó el derecho a estar informado por parte del “colectivo apureño” y el principio de legalidad tributaria será objeto de amplio análisis de mérito en la sentencia definitiva. Así se declara.
Así pues, de los anteriores razonamientos, debe esta Corte forzosamente declarar que en el presente caso no se configura el requisito de la presunción de buen derecho a favor de la recurrente, es decir, el fumus boni iuris. Así se decide.
Respecto al requisito relativo al periculum in mora; estima esta Corte que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen del mismo resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado supra, en los casos como el de autos, el peligro en la mora es determinable con la sola verificación de fumus boni iuris, razón por la cual debe esta Corte declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por la parte recurrente. Así se decide.
Con base en lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte recurrente en contra de la decisión dictada en fecha 5 de mayo de 2010 por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, en lo relativo a la declaratoria de improcedencia de la solicitud de medida cautelar de amparo, en el juicio de nulidad incoado por el ciudadano Vladimir Ernesto Hidalgo Loggiodice, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil NOTILLANOS, C.A., asistido por el abogado Víctor Arminio Altuna García, contra la Resolución N° 92-2010 de fecha 21 de abril de 2010 dictada por el Alcalde del MUNICIPIO SAN FERNANDO APURE y, en consecuencia, se confirma la sentencia apelada, en los términos expuestos en la presente decisión. Así se decide.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1. COMPETENTE para conocer del recurso de la apelación interpuesta por la parte recurrente contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2010 por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, en lo relativo a la declaratoria de improcedencia de la solicitud de medida cautelar de amparo en el juicio del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Vladimir Ernesto Hidalgo Loggiodice, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil NOTILLANOS, C.A., asistido por el abogado Víctor Arminio Altuna García, contra la Resolución N° 92-2010 de fecha 21 de abril de 2010 dictada por el Alcalde del MUNICIPIO SAN FERNANDO APURE.
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3. Se CONFIRMA la sentencia apelada, en los términos expuestos en la presente decisión.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Nº AP42-R-2010-000573
ASV/ 27
En fecha _____________ ( ) de ________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ___________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ____________________________.
La Secretaria