TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2007-000485
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 15 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada, por los abogados Juan Manuel Rafalli Arismendi, Luis Ortiz Alvares y Juan Carlos Oliveira Bonomi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 26.402, 55.570 y 117.971, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de SNACKS AMÉRICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., sociedad mercantil inscrita ante el registro mercantil segundo de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital) el 28 de agosto de 1964, bajo el Nº 80, tomo 31- A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0046-2007 de fecha 1 de octubre de 2007, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual concluyó que no existían elementos probatorios que determinaren las prácticas contrarias a la libre competencia previstas en los artículos 6, 8, Ord. 3º del artículo 13 y Ord. 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por parte de las sociedades mercantiles Productos Yupi ,C.A., y Alina Foods C.A.
El 16 de noviembre de 2007, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 13 de diciembre de 2007, esta Corte admitió el presente recurso de nulidad y declaró improcedente el amparo cautelar, la medida cautelar innominada y la solicitud de suspensión de efectos solicitada. Finalmente, ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 25 de enero de 2008, el Juzgado de Sustanciación dio recibo al expediente.
En fecha 31 de enero de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación mediante oficio de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y Procuradora General de la República, ésta ultima de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del entonces Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, el referido juzgado ordenó la notificación mediante boleta de las empresas Alina Foods C.A., y Productos Yupi C.A.
En el mismo auto de fecha anterior, el referido juzgado ordenó librar al tercer día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las citaciones ordenadas, el cartel que alude el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual sería publicado en el diario “Ultimas Noticias”. Finalmente, solicitó de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 1º de febrero de 2008, se libraron los oficios Nº JS/CSCA/2008/0126, JS/CSCA/2008/0127, JS/CSCA/2008/0128 y JS/CSCA/2008/0129, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, respectivamente. Asimismo el referido juzgado libró la boleta de notificación dirigido a las empresas Alina Foods C.A., y Productos Yupi C.A.
En fecha 19 de febrero de 2008, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
En fecha 27 de febrero de 2008, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 4 de marzo de 2008, el Juzgado de Sustanciación ratificó la solicitud de los antecedentes administrativos relacionados con el caso a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), en virtud que no constaba en autos la recepción de los mismos, para lo cual acordó notificar al organismo recurrido nuevamente.
En fecha 26 de marzo de 2008, se dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
En fecha 27 de marzo de 2008, el alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Fiscal General de la República.
En fecha 2 de abril de 2008, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En fecha 28 de abril de 2008, el abogado Juan Carlos Oliveira, antes identificado, consignó diligencia mediante la cual solicitó al Juzgado de Sustanciación la habilitación necesaria para retirar el Cartel librado.
En fecha 28 de abril de 2008, se hizo entrega al abogado Juan Carlos Oliveira del cartel librado en fecha 2 de abril de 2008.
En fecha 30 de abril de 2008, el abogado Juan Carlos Oliveira consignó ejemplar del diario “Últimas Noticias”, en el cual aparece publicado el cartel de notificación de esta causa.
En fecha 2 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el referido cartel.
En fecha 12 de mayo de 2008, se recibió oficio Nº 000471 de fecha 7 de mayo del mismo mes y año, emanado del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, hoy Ministerio del Poder Popular para el Comercio, anexo al cual remitieron los antecedentes administrativos relacionados con el caso.
En fecha 13 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos.
En fecha 21 de mayo de 2008, la abogada Manuela Navarro Pastor, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.383, en su carácter de apoderada judicial de Snacks América Latina Venezuela S.R.L., consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 3 de junio de 2008, comenzó a transcurrir el lapso de 3 días de despacho para la oposición de las pruebas.
En fecha 10 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre las pruebas promovidas, admitiendo la prueba de informes y la inspección judicial solicitada. En virtud de ello, comisionó al Juzgado (Distribuidor) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de realizar la referida inspección judicial.
En fecha 12 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación libró los oficios Nº JS/CSCA-2008-0616, JS/CSCA-2008-0617, JS/CSCA-2008-0618, JS/CSCA-2008-0619, JS/CSCA-2008-0620 y JS/CSCA-2008-0621, dirigidos a las sociedades mercantiles Central Madeirense, Supermercados Cada, Excelsior Gama, Hipermercado Éxito, Automercados Plan Suárez, Farmatodo, respectivamente, a los fines de que informen detalladamente sobre los productos alimenticios de tipo snaks salados y dulces, en sus diferentes tamaños, presentaciones y marcas, indicando sus productores, ofrecidos al público desde octubre de 2007 hasta la fecha de presentación del escrito de promoción de pruebas, ello en virtud de la prueba de informes admitida por el Juzgado de Sustanciación.
En fecha 12 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación libró el oficio Nº JS/CSCA-2008-0622, dirigido al ciudadano Juez (Distribuidor) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que practicara la inspección judicial.
En fecha 26 de junio de 2008, se dejó constancia de las notificaciones practicadas a las sociedades mercantiles Excelsior Gama, Hipermercado Éxito, Supermercados Cada, Central Madeirense y Farmatodo. Asimismo, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Juez (Distribuidor) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 8 de julio de 2008, se recibió del abogado Juan Carlos Oliveira, antes identificado, diligencia mediante la cual solicitó al Juzgado de Sustanciación acuerde una prórroga de 15 días continuos al lapso de evacuación de pruebas “debido a que no han sido practicadas la totalidad de las pruebas promovidas en el presente juicio; y tampoco se han recibido resultas de la inspección comisionada a los juzgados de los Municipios de la Región Capital.”
En fecha 10 de julio de 2008, se recibió de Excelsior Gama escrito mediante el cual dieron respuesta a lo solicitado por el Juzgado de Sustanciación.
En fecha 28 de julio de 2008, se recibió del Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el oficio Nº 2008-342 de fecha 10 de ese mismo mes y año, anexo al cual remitió las resultas de la comisión acordada por el Juzgado de Sustanciación.
En fecha 29 de julio de 2008, se ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión designada al juzgado citado ut supra.
En fecha 11 de agosto de 2008, se recibió de la sociedad mercantil Farmatodo, C.A., comunicación de fecha 28 de julio de 2008, mediante la cual remitió la información solicitada por el Juzgado de Sustanciación.
En fecha 12 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos la información remitida por la sociedad mercantil Farmatodo, C.A.
En fecha 14 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación prorrogó el lapso de evacuación de pruebas por quince días de despacho, por cuanto no había sido recibida la información solicitada mediante oficios Nº JS/CSCA-2008-0616, JS/CSCA-2008-0617, JS/CSCA-2008-0619 y JS/CSCA-2008-0620.
En fecha 1º de octubre de 2008, se recibió de la sociedad mercantil Central Madeirense comunicación de fecha 22 de julio de 2008, anexo a la cual remitió la información solicitada.
En fecha 2 de octubre de 2008, se ordenó agregar a los autos la información remitida por la empresa Central Madeirense.
En fecha 23 de octubre de 2008, el Juzgado de Sustanciación remitió el presente expediente a esta Corte, a los fines de que continúe su curso de ley.
En fecha 3 de noviembre de 2008, esta Corte señaló el lapso para el inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 10 de noviembre de 2008, iniciada la relación de la causa, esta Corte fijó el día 8 de octubre de 2009 como la oportunidad del acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 5 de agosto de 2009, la abogada Evelyn Alexandra Uztáriz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.981, en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 8 de octubre de 2009, día fijado para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia que comparecieron el abogado Juan Carlos Oliveira, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, y las abogadas Ilse Villazana y Claudia Rangel Tomassi, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.559 y 97.649, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte recurrida. Asimismo, se dejó constancia que se encontraba presente la Representación del Ministerio Público. Finalmente las partes consignaron escritos de conclusiones.
En fecha 8 de octubre de 2009, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de Opinión fiscal.
En fecha 13 de octubre de 2009, comenzó a transcurrir la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de 20 días de despacho.
En la misma fecha, el abogado Juan Carlos Oliveira, antes identificado, consignó escrito de “alcance de conclusiones”.
En fecha 7 de abril de 2010, el abogado Luis Ortiz Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.570, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 28 de abril de 2010, se dijo “vistos.”

En fecha 3 de mayo de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.

En fecha 9 de junio de 2010, el apoderado judicial de la parte actora, solicitó a esta Corte que dicte sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

El 15 de noviembre de 2007, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SNACKS AMÉRICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en los argumentos esgrimidos a continuación:

Manifestaron que su representada es una empresa dedicada a la fabricación y comercialización de una diversidad de productos alimenticios reconocidos en el mercado venezolano, tales como: “(…) Pepitos, Jacks, Doritos, Papas Rufles, Chesse Tris, Raquety, Gluppy, Cheetos y Platanitos Caribas.”

Que para realizar tales actividades “(…) no solamente cuenta con una compleja infraestructura que incluye tres plantas industriales y redes de distribución sino que además, debido a la gran demanda de ese tipo de productos y a las dificultades relacionadas con la creación y crecimiento de las empresas del sector, se ha visto obligada a contratar los servicios de terceros dedicados a la actividad de maquila, esto es, al procesamiento y empaquetado de productos terminados para otras empresas.” (Corchetes de esta Corte).
Que “Tal fue el caso de la Sociedad Mercantil ALINA FOODS, C.A., empresa a la que SNACKS encomendó por casi una década la fabricación de grandes volúmenes del producto plátano frito en hojuelas comercializado en Venezuela bajo la marca PLATANITOS CARIBAS.” (Mayúsculas del Original).
Que “(…) esta sólida relación comercial entre las empresas se vio interrumpida el pasado año 2006 como consecuencia de una serie de actuaciones orquestadas y realizadas principalmente por la empresa PRODUCTOS Yupi, C.A., competidora directa de SNACKS en el mercado latinoamericano.”
Esgrimieron que “(…) en fecha 31 de julio de 2006, SNACKS acudió ante PROCOMPETENCIA para denunciar a tales empresas por la presunta comisión de las prácticas anticompetitivas previstas en los artículos 5, 6, 7, 8, ord. 3 del artículo 13 y ord. 3 del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…)” (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron que “En el marco de esta denuncia y durante el procedimiento administrativo sustanciado por el organismo, [su] representada aportó diversos alegatos y pruebas tendentes a establecer, primeramente, el contexto económico en el que se desarrollaron los eventos, esto es, el mercado relevante a los efectos del caso. Sobre el particular, [su] representada sostuvo que el mercado relevante en el caso concreto estaba constituido por ‘(…) la maquila del producto plátano frito en hojuelas a nivel nacional’, y precisamente en el marco de tal afirmación, fue que se desarrolló la actividad probatoria de las partes y principalmente de la Superintendencia, quien, vale decirlo, solamente citó e interrogó a empresas competidoras de SNACKS en la comercialización del rubro en comentarios (plátano frito en hojuela), sin que hubiese un llamado de empresas fabricantes o maquiladoras de productos dulces que luego pudieran ser consideradas dentro de la determinación del mercado relevante(…)” (Corchetes de esta Corte).
Indicaron que “(…) la Superintendencia pasó a pronunciarse sobre cada una de las denuncias formuladas por [su] representada y, con relación a la comisión de la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 13 LPPPELC (sic), esto es, abuso de posición de dominio, concluyó sorprendentemente y sin mayor análisis que: (i) Las principales competidoras del mercado definido en la Resolución son las empresas SNACKS, PRODUCTOS TOM, ALIMENTOS ISELITAS, YUPI, COMETIN Y MOROVEN y (u) que la posición dominante en dicho amplio mercado relevante supuestamente la ostenta SNACKS CON 92%.” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas del Original).
Que “(…) al margen de la veracidad o exactitud de la conclusión a la que arribó el organismo en torno a la definición del mercado relevante en el caso concreto, definición que no es objeto de impugnación en el presente recurso, lo cierto es que la Superintendencia —a [su] juicio- erró al concluir que las empresas mencionadas son las principales competidoras del mercado y más aún, que SNACKS y no otra empresa es la que ostenta la posición de dominio en el susodicho mercado. La impugnación del presente recurso, pues, se limita y circunscribe al porcentaje (92%) que Precompetencia (sic) pretende atribuir a [su] representada en el mercado de todos los snacks. (Corchetes de esta Corte) (Subrayado del Original).
Sostuvieron que “(…) PROCOMPETENCIA llevó a cabo un análisis incorrecto e incompleto de los elementos y actores que intervienen en el mercado relevante establecido por ella en su Resolución, al no solicitar información ni analizar la participación en el mercado de OTRAS empresas fabricantes y comercializadoras de snacks, en especial de snacks dulces a nivel nacional (…) se limitó a interrogar y requerir información a empresas que en muchos casos solamente fabricaban productos del rubro plátano frito en hojuelas. Tal error de base, sin duda, fue la causa por la cual Precompetencia (sic) concluyó que la empresa SNACKS tenía el referido porcentaje. Un análisis adecuado de todos los factores y competidores en el mercado relevante definido por la propia Procompetencia, llevaría a concluir sin dificultad que Snacks no posee 92% en el mismo, sino un porcentaje mucho menor y que, en consecuencia, no posee ninguna posición de dominio.” (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del Original).

De la presunta violación de la Libertad Económica (Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Manifestaron que “(…) no existe certeza sobre la verosimilitud de la conclusión a la que llegó la Superintendencia, quien, (…) terminó imponiendo las restricciones y condicionamientos inherentes a la calificación de una posición de dominio a una empresa que carece de ella. En efecto, [su] representada no ostenta la posición de dominio en el mercado definido por la Resolución, y a pesar de esto ahora ve amenazado su crecimiento: i) por el control que, ex post la Superintendencia ejercerá sobre ella, con la (sic) desorientado propósito de hacer más eficaz el mercado, y ii) por lo que significa ser sujeto pasivo de una norma jurídica que no se le aplicaría a la empresa de no ostentar dicha posición, y es que debemos recordar que las conductas prohibidas por esa norma solamente se aplican si previamente se determina que quien las realiza ostenta una posición de dominio, y así lo ha señalado la Superintendencia.” (Corchetes de esta Corte) (Subrayado del Original).
Por lo anterior, denunciaron que “(…) la calificación hecha por la Superintendencia supone una grosera amenaza de violación a la libertad económica (…) por lo que de conformidad con los artículos 25 y 299 CRBV [solicitan] que se declare la nulidad de la afirmación hecha por la Superintendencia en su Resolución en cuanto a que posición de dominio en el mercado de fabricación y comercialización de nuestra representada es la que ocupa una snacks dulces y salados.” (Corchetes de esta Corte).

De la presunta violación de la Seguridad Jurídica (Artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Señalaron que “(…) a pesar de que la seguridad jurídica es una exigencia básica de derecho, PROCOMPETENCIA la desconoció totalmente al evaluar parcial y sesgadamente la realidad del mercado, violando los procedimientos técnicos y científicos que delimitan su actuación a la hora de establecer la posición de dominio en el mismo, los cuales, vale decirlo, son los que venía aplicando tradicionalmente en cada caso.”
Que “(…) concluir falsamente que nuestra representada tiene una posición dominante dentro del mercado de fabricación y comercialización de snacks a nivel nacional (…) provoca graves lesiones al mercado por cuanto no solamente coloca injustamente a [su] representada como potencial sujeto pasivo del ilícito administrativo previsto en el artículo 13 de la LPPELC (sic), esto es, abuso de posición de dominio, sino que además libera al verdadero titular de tal situación del ámbito de aplicación de la susodicha norma, pues le otorga una patente de corso que le permite desplegar de manera liberal e ilimitada su poder de mercado(…). Así pues, PROCOMPETENCIA ha generado con su proceder una grave inseguridad en el mercado, no solamente por la negación arbitraria de los métodos y normas técnicas para la determinación de la posición de dominio en el sector sino porque además, al excluir arbitrariamente la valoración de la participación en el mercado de otros importantes agentes económicos, podría estar avalando indirectamente abusos de mercado por parte del sujeto que realmente ostenta tal posición, poniendo en riesgo y perjudicando a [su] representada y a los demás sujetos (competidores y consumidores) en su conjunto.” (Corchetes de esta Corte).

Del falso supuesto de hecho
Manifestaron que “PROCOMPETENCIA incurrió en un vicio de falso supuesto de hecho al concluir, mediante un análisis sesgado e incompleto del mercado relevante, que solamente SNACKS, PRODUCTOS TOM, ALIMENTOS ISELITAS, YUPI, COMETIN Y MOROVEN, son las principales competidoras del mercado relevante definido en la Resolución (folio 19), y más aún, que SNACKS ostenta una posición [de] dominio en la fabricación y comercialización de alimentos tipo merienda a nivel nacional.”
Que “(…) el órgano de policía económica no incluyó en su análisis sobre la participación en el mercado a las empresas que fabrican golosinas dulces (vgr. COLOMBINA, NESTLÉ-SAVOY entre otras grandes empresas), no obstante que las mismas sí forman parte del mercado relevante definido en su Resolución y resulta un hecho notorio que éstas sí cuentan con una presencia y participación importante en dicho mercado. Para evidenciar dicha exclusión solamente basta con verificar cuantas empresas fueron llamadas durante el procedimiento y la información que éstas aportaron acerca del tipo de rubros que fabrican, (…)” (Subrayado del Original).
Esgrimiendo con relación a lo anterior, señalaron que “Dicha omisión no solamente revela el escaso rigor técnico del análisis efectuado por el organismo en el caso concreto, lo cual ya vicia de nulidad absoluta el acto por cuanto asume falsamente que ninguna fabricante de golosinas dulces ocupa una posición competitiva dentro del sector, sino que, más grave aún, trajo como consecuencia una errada conclusión acerca del poder de mercado que ostenta [su] representada y que la coloca injustamente como sujeto pasible (sic) de ser afectado por la norma prevista en el artículo 13 de la LPPELC (sic).” (Corchetes de esta Corte).
Precisaron que“(…) el mercado de productos snacks es uno de los más competitivos en Venezuela. Cualquier consumidor (…) estaría (…) en la capacidad de saber que el mercado de snacks comprende una vasta gama de productos cuya sustituibilidad (ya determinada por Procompetencia) hace que la competencia sea muy aguda, y en virtud de ello resulta prácticamente obvio que [su] representada no ostenta un poder de mercado suficiente como para considerarse en posición de dominio (…).” (Corchetes de esta Corte).

Del falso supuesto de derecho.
Resaltó que “PROCOMPETENCIA incurrió también en el vicio de falso supuesto de derecho desde que violó los límites de la discrecionalidad técnica que le confiere el ordenamiento jurídico para efectuar su análisis económico en cada caso, inobservando también -de este modo- el principio de autovinculación administrativa que le obligaba a aplicar en el presente caso el método científico de constatación y análisis tradicionalmente aplicado por ella.”
Que “(…) en el presente procedimiento la Superintendencia obvió tales postulados omitiendo el llamado de varias de las empresas que ostentaban y ostentan una importante participación en el mercado, así por ejemplo, las: fabricantes de snacks dulces (chocolates, cereales, caramelos, entre otros) que se han hecho con un notorio espacio en el sector, y que a pesar de ello resultaron excluidas inmotivada y arbitrariamente de la lista de principales competidores del mercado (…)”
Indicaron que “Esta situación supone una flagrante violación de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República en torno a los límites impuestos a la actuación de la Administración frente a un supuesto de discrecionalidad técnica y al principio de autovinculación Administrativa que deriva del principio de legalidad previsto en el artículo 136 CRBV, del cual deriva una obligación de respeto a los criterios y métodos tradicionalmente empleados por la Administración para resolver casos similares.”

De la inmotivación.
Sostuvieron que, “(…) la afirmación hecha por Procompetencia (…) adolece del vicio de inmotivación y, por lo tanto, resulta violatorio del artículo 49 de la Constitución y del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
Adujo que “(…) la Resolución parcialmente impugnada, no expresa -aun de manera exigua- los fundamentos legales ni técnicos que llevaron a PROCOMPETENCIA a concluir que los principales competidores del mercado de fabricación y comercialización de snacks a nivel nacional son SNACKS, PRODUCTOS TOM, ALIMENTOS ISELITAS, YUPI, COMETIN Y MOROVEN. La Resolución impugnada parcialmente debió precisar las razones por las cuales PROCOMPETENCIA estima que aún cuando el mercado relevante integra indistintamente las actividades de fabricación y comercialización de productos dulces y salados, las empresas encargadas de comercializar de estos últimos superan con creces la participación en el mercado de los primeros.” (Mayúsculas y resaltado del Original).
Finalmente, solicitó que se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y consecuencialmente se anule la declaración emanada de PROCOMPETENCIA, mediante la cual se manifiesta que su representada ocupa la posición de dominio en el mercado de fabricación y comercialización del producto ut supra señalado.

II
DEL INFORME DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 8 de octubre de 2009, el abogado Juan Carlos Oliveira, en representación de Snacks América Latina Venezuela, S.R.L., presentó escrito de informes en la presente causa, en el cual, además de exponer los mismos argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en el escrito recursivo, agregó los siguientes alegatos:
Que “(…) Para obtener resultados precisos, la Superintendencia debe analizar, conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley para la Promoción y protección de la Libre Competencia: ‘…El número de competidores que participan en la respectiva actividad, la cuota de participación de ellos en el respectivo mercado…’, de lo cual se deduce que todos o, al menos, la mayor parte de los competidores (los más importantes) deben ser investigados (…)”
En relación con la violación del derecho a la libertad económica prevista en el artículo 112 de la Carta Magna, arguye que “(…) con la ilegítima y errada adjudicación a [su] representada de una supuesta posición de dominio que no ostenta, ella ve amenazado su crecimiento (…)” (Corchetes de esta Corte)
Respecto a la vulneración del principio de seguridad jurídica señala que “(…) la errónea calificación de [su] representada como titular de la posición de dominio dentro del sector de fabricación y comercialización de snacks, otorga, una patente de corso a los sujetos que sí ostentan dicha posición, y que sabiéndose amparados en el precedente de Procompetencia, podrán actuar desaforadamente en el mercado perjudicando ilícitamente a sus competidores (…)” (Corchetes de esta Corte)
III
DEL INFORME DEL ÓRGANO RECURRIDO
En fecha 8 de octubre de 2009, las abogadas Claudiana Rangel Tomassi e Ilse Villazana, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 97.649 y 114.559, respectivamente, en representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, presentaron escrito de informes en el cual alegaron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Respecto a la violación del derecho a la libertado económica, manifestaron que “(…) en ninguna etapa del procedimiento administrativo sancionatorio, se vulneró el derecho de libertad económica de esa empresa, en el entendido de que este derecho versa en la libre elección de las personas a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, y aún después de dictar la Resolución Definitiva objeto del presente recurso de nulidad. Por tal razón, se puede constatar que en ninguna de las partes de la Resolución, se observa que [esa] Superintendencia haya ordenado y/o sugerido que ese ente económico realice una actividad económica distinta a la que venía desarrollando.”
Que “[esa] representación, considera importante resaltar que la libertad y la posición de dominio difieren entre sí, por cuanto la primera versa sobre el derecho de las personas a elegir libremente la actividad económica a realizar y la segunda hace referencia a la situación en la que una empresa tiene la posibilidad de actuar en un mercado, o tomar decisiones de forma independiente al resto de sus competidores; es por ello, que la empresa recurrente, ha continuado desarrollando su actividad económica alcanzando el mayor rendimiento del mercado.” (Corchetes de esta Corte).
Indicaron que “(…) el análisis realizado por [esa] Superintendencia, versó sobre la presunta violación del ordinal 3º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente al abuso de posición de dominio, por parte de los agentes económicos PRODUCTOS YUPI y consecuentemente ALINA FOOD, por constituir ambas, una unidad económica. No obstante, de dicho análisis se estableció que la posición de dominio es ostentada por la empresa SNACKS, lo cual, no implica que la misma se verá afectada o limitada en el ejercicio de su derecho a la libertad económica, ya que, de los hechos afirmados en el acto administrativo recurrido, no se desprende intención negativa alguna por parte de [esa] Superintendencia, de vulnerar dicho derecho.” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas del Original).
Que “(…) [esa] Superintendencia consideró en el análisis del mercado relevante un número de empresas competidoras cuya actividad económica corresponda con las que desarrollan las partes involucradas en el procedimiento administrativo, es decir, que las empresas productos TOM, Alimentos Iselitas, Cometin, Moreven; se desenvuelven en el mismo sector de alimentos que SNACKS, Productos YUPI y ALINA FOOD, por lo tanto todas ofrecen el mismo producto.” (Corchetes de esta Corte).
Adujeron que “(…) [esa] Superintendencia solicitó mediante cuestionarios de fechas 20 de octubre de 2006 y 6 de noviembre de 2006 a las partes involucradas y a las empresas competidoras antes identificadas, el envío de información relacionada con los aspectos jurídicos y económicos para determinar la realización de las prácticas denunciadas. Es así, que de acuerdo a las respuestas obtenidas la Superintendencia procedió a la elaboración de los cálculos necesarios para el estudio.” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) [esa] Superintendencia, consideró inoficioso incluir empresas que no compitan en la producción, distribución y comercialización de todos los productos que ofrecen, es decir, no se podría determinar un mercado tomando en cuenta empresas cuya gama de productos Snacks (lácteos, cereales, chocolates y golosinas en general) no posean punto de coincidencia con empresas como PRODUCTOS YUPI, ALINA FOOD o SNACKS, quienes ofrecen Snacks de tipo salado. Por otra parte, es de menester indicar que la finalidad de incluir en un mismo mercado empresas que tengan una misma gama de productos, es poder hacer comparaciones entre ellas, sin dejar en desventaja a alguna.” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas del Original).
En relación con la violación al principio de seguridad jurídica, esgrimieron en primer término que Procompetencia efectuó un análisis y estudio adecuado, tanto desde el punto de vista técnico como jurídico. Asimismo, señaló que la “(…) Superintendencia, no siempre utiliza los mismos índices reveladores de dominio y de competencia efectiva, ya que cada caso se estudia con sus particularidades específicas (…)”
Señalaron que “(…) partiendo de [esa] premisa, (…) cuando esta (sic) Autoridad Administrativa determinó tal posición de dominio, lo estableció, sin que ellos involucre a la empresa SNACKS en prácticas prohibidas; simplemente lo que realizó fue un análisis total de participación de mercado (…) cuyo resultado arrojó que las empresas ALINA FOODS, C.A. y PRODUCTOS YUPI, C.A., no incurrieron en una práctica anticompetitiva de conformidad con el citado artículo.” (Corchetes de esta Corte) (Negrillas y Mayúsculas del Original).
En consecuencia de lo anterior, “(…) el punto controvertido no deviene de la posición de dominio que ostenta la empresa SNACKS, sino de la comprobación de la práctica contenida en el ordinal 3º del artículo 13 ejusdem, la cual no se demostró, por parte de las empresas ALINA FOODS, C.A. y PRODUCTOS YUPI, C.A. (…) En tal sentido, [ésa] representación reitera que la condición atribuida a la empresa SNACKS, no constituyó el motivo del respectivo análisis”.
Esgrimieron que “(…) Procompetencia, (…) no incurrió en arbitrariedad alguna, al no llamar al proceso a empresas distintas a las anteriormente identificadas. (…) por tales razones, [esa] representación, rechaza lo alegado por la parte recurrente, respecto de la supuesta violación del principio de seguridad jurídica y espera así sea declarado.” (Corchetes de esta Corte).
Ahora bien, en relación con el supuesto vicio de Falso Supuesto de Hecho del acto administrativo, señalaron que “(…) [esa] representación ha dejado sentado en el desarrollo del presente escrito que las empresas llamadas al procedimiento eran las competidoras en el mercado relevante delimitado, en tal sentido, si hubiesen sido llamadas las empresas que fabrican, distribuyen y comercializan golosinas, los resultados del análisis hubiesen sido los mismos, ya que se delimitó el mercado al espacio económico más reducido posible. (…) los hechos que llevaron a [esa] Superintendencia a afirmar que la empresa SNACKS tiene poder de mercado, versó sobre hechos ciertos y que se desprenden tanto del acto recurrido como del expediente administrativo.” (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del Original).
Respecto al vicio de Falso Supuesto de Derecho, manifestaron que “[esa] Superintendencia al analizar la presunta violación del ordinal 3º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente al abuso de posición de dominio, por parte de los agentes económicos PRODUCTOS YUPI y ALINA FOOD, aplicó la normativa correcta. Ahora bien, que del análisis técnico jurídico se haya establecido la posición de dominio de la empresa SNACKS, no implica la intención negativa de [esa] Autoridad de vulnerar el derecho a la libertad económica de la referida empresa, y mucho menos afirmar que al utilizar el método de capacidad instalada, innovación tecnológica y competencia efectiva se aplicaron de manera discrecional a los criterios técnicos. En consecuencia, mal podrían afirmar que el acto está viciado de falso supuesto de derecho, por la desaplicación de la jurisprudencia cuando la alegación de dicho vicio debe versar sobre la aplicación errónea de una norma jurídica y no sobre criterios jurisprudenciales.”(Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas del Original).

En referencia con el presunto vicio de Inmotivación esgrimieron que“(…) en cuanto a la resolución hoy recurrida, se observa el estudio técnico jurídico realizado y en consecuencia se expresa claramente los elementos de hecho y de derecho utilizados para dictar el acto, objeto de controversia ante esta jurisdicción, no obstante lo anterior es importante resaltar que si no es suficiente lo explanado en el acto administrativo antes identificado, del expediente administrativo se desprenden cada uno de los cuestionarios enviados y cuyas respuestas fueron evaluadas por [esa] Superintendencia para determinar el mercado relevante en el procedimiento administrativo antes identificado, en tal sentido precitadas actas forman parte integra (sic) del presente acto, y en consecuencia [solicitan] se descarte el vicio alegado y se confirme el actos (sic) dictado por [esa] Autoridad Administrativa.” (Corchetes de esta Corte).

Finalmente solicitaron, con base en los argumentos esgrimidos por esa representación, se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por la sociedad mercantil Snacks América Latina, S.R.L., contra la resolución Nº SPPLC/0046-2007 emanada de la superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en fecha 1º de octubre de 2007, y consecuencialmente quede firme la resolución ut supra citada.

IV
INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 8 de octubre de 2009, la abogada Antonieta de Gregorio, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes en el cual expuso lo siguiente:
Manifestó que “El objeto del presente recurso ejercido por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SNACKS AMERICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., lo constituye la nulidad parcial la Resolución Administrativa N° SPPLC/OO46-2007 de fecha 1° de octubre de 2007, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como resultado del procedimiento administrativo que se inició por denuncia formulada por ésta, contra las empresas PRODUCTOS YUPI, C.A., competidora directa de SNACKS en el mercado latinoamericano y la Sociedad Mercantil ALINA FOODS, C.A., por cuanto a su juicio, éstas han incurrido ‘(...) en la presunta comisión de prácticas contrarias a la libre competencia contenida en los artículos 5, 6, 7, 8 ordinal 3 del artículo 13 y ordinal 3 del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia’.”
Respecto a la violación del derecho a la libertad económica alegó que “(…) el derecho a la libertad económica en el artículo 112 del Texto Constitucional debe ser entendido como el derecho que tienen los particulares a que nadie podrá obligarlos o forzarlos, a una determinada y específica actividad profesional, comercial o industrial, o en todo caso imponerles arbitrariamente, limitaciones a la actividad lucrativa de su preferencia.”
Manifestó que "(…) en relación al principio de seguridad jurídica el Ministerio Público considera que, es un fin inherente al Estado de Derecho, relacionado con el cumplimiento de los dispositivos legales, bien porque se proceda al acatamiento de las conductas que estos preceptúan, o bien, porque se impongan las sanciones previstas en la Ley ante la verificación de ilícitos, es decir, la realización del orden jurídico pleno, por lo que no puede ser apreciada como un derecho o garantía individualizado, sino como un derecho general o marco en que se concretiza o materializa a través de otros derechos constitucionales.” (Resaltado de esta Corte).
Que “El derecho de la competencia, surge para proteger la libertad económica de los abusos en los que podían incurrir los particulares al ejercer su libre iniciativa privada, es decir, la protección de la libertad económica de unos frente al abuso en el ejercicio de la libertad económica de otros”.
Que “(…) luego de revisadas las actas que conforman el expediente, que la denuncia formulada por [la] sociedad mercantil SNACKS AMERICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., referente a la calificación de posición de dominio que realizó Procompetencia en el acto objeto del recurso, no afecta la libre actividad su preferencia, cual es la ‘(…) elaboración y manufacturación de toda clase de productos alimenticios especialmente pasapalos, su venta y distribución al mayor y al detal’.” (Corchetes de esta Corte).
En referencia al vicio de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, manifestó que “En el acto impugnado, la Resolución definió el ‘mercado relevante’, como la producción y comercialización de alimentos tipo snack, en sus diferentes tamaños y/o presentaciones a nivel nacional’. Procompetencia no incluyó el mercado de dulces y golosinas, porque en criterio del Ministerio Público el estudio se fundamentó en la cuota de participación en el mercado de la empresa denunciante y denunciadas, y a las variables de precio según el análisis de las elasticidades cruzadas, ‘platanitos con respecto a las papitas; platanitos con respecto al producto chicharrón; platanitos con yuquitas, y platanitos respecto a gomitas’.”
Que “Igualmente Precompetencia (sic) se refirió a los factores que le preemitieron (sic) determinar la existencia de competencia efectiva en el mercado relevante definido; esto es, i) el número de competidores que participan en la actividad, y la cuota de esta participación; ii) capacidad instalada de las empresas participantes; iii) la capacidad de la empresa Yupi y Alina como unidad económica para afectar el mercado; iv) la conducta que dificulta la permanencia de agentes económicos en el mercado o impiden la entrada de nuevos agentes económicos. En consecuencia se desestima el vicio de falso supuesto denunciado.”
Cónsono con lo anterior, señaló que “(…) es necesario afirmar que la competencia de la Superintendencia para determinar la configuración de conductas prohibidas es reglada, siendo esta una actividad restrictiva de las libertades económicas, por lo que debe limitarse a verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 13 de la Ley, no pudiendo transformarse tal competencia en un poder discrecional, por la mutabilidad de la materia económi ca objeto de la Ley. Corresponde al juez contencioso administrativo, integrar las causales tipificadas en el artículo 13 con los principios de hermenéutica jurídica; no pudiendo el Juez variar la naturaleza jurídica de las competencias establecidas formalmente en la Ley, es la Administración y no el Juez, siguiendo el criterio establecido en 1a Sala Político Administrativa, del 2 de noviembre de 1982, caso: Depositaria Judicial, el que determine si tal conducta es violatoria o no del referido artículo”
Finalmente, solicitó que “(…) el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por la S. M. SNACKS AMERICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., contra la Resolución Administrativa N° SPPLCIOO46-2007 de fecha 1° de octubre de 2007, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, [sea] declarado SIN LUGAR (…).” (Negrillas del original).

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA RECURRENTE
1. Junto con el escrito del recurso.
• Copia simple de la denuncia de fecha 31 de julio de 2006, efectuada por la empresa SNACKS AMERICA LATINA VENEZUELA, S.R.L. contra las sociedades mercantiles PRODUCTOS YUPI, C.A. y ALINA FOODS, C.A.
• Copia simple de la comunicación de fecha 20 de octubre de 2006, contentiva de la solicitud efectuada por PROCOMPETENCIA a la empresa SNACKS AMERICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., a los fines de que remita información y documentos relacionados con el procedimiento administrativo efectuado contra las empresas PRODUCTOS YUPI, C.A. y ALINA FOODS, C.A., con motivo de la denuncia efectuada por la hoy accionante en fecha 31 de julio de 2006.
• Copia Simple de la Resolución Nº SPPLC/0046-2007 del 1 de octubre de 2007 dictada por PROCOMPETENCIA, mediante la cual declaró que las empresas PRODUCTOS YUPI, C.A. y ALINA FOODS, C.A., como unidades económicas, no incurrieron en prácticas contrarias a la Libre Competencia, tipificadas en los artículos 6, 8, ordinal 3º del artículo 13 y ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
• Copia simple de la comunicación S/N, de fecha 01 de octubre de 2007, dirigida a la empresas ALINA FOODS, C.A., mediante la cual PROCOMPETENCIA le comunica que, conforme a los elementos que constan en el expediente administrativo, no se pudo comprobar que la referida sociedad de comercio haya incurrido en prácticas restrictivas de la Libre Competencia.

2. Promovidas y admitidas en el lapso de promoción de pruebas.
• Prueba de Informes, referente a la solicitud dirigida a los supermercados mayoristas, CENTRAL MADEIRENSE, SUPERMERCADOS CADA, EXCELSIOR GAMA, HIPERMERCADO ÉXITO, AUTOMERCADOS PLAN SUÁREZ, a los fines de que informen detalladamente sobre los productos alimenticios de tipo snaks salados y dulces, en sus diferentes tamaños, presentaciones y marcas, indicando sus productores, ofrecidos al público desde octubre de 2007 hasta la fecha de presentación del escrito de promoción de pruebas.
• Inspección Judicial efectuada a los siguientes automercados: MERCADO DE GUAICAIPURO, CENTRAL MADEIRENSE, AUTOMERCADO PLAZA’S, a los fines de dejar constancia de cuáles de los productos que se detallan en el listado contentivo en el escrito de promoción de pruebas, se encuentran exhibidos en oferta al público, con indicación de los productores de los mismos.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, está dirigido a impugnar la Resolución Nº SPPLC/0046-2007 del 1 de octubre de 2007, mediante la cual PROCOMPETENCIA declaró que las empresas PRODUCTOS YUPI, C.A. y ALINA FOODS, C.A., como unidad económica, no incurrieron en prácticas contrarias a la Libre Competencia, tipificadas en los artículos 6, 8, ordinal 3º del artículo 13 y ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Ahora bien, en aras de resolver la controversia planteada, esta Corte procede a examinar el conjunto de argumentos formulados por la parte actora, para lo cual estima pertinente analizar cada uno de ellos de forma separada, siguiendo el orden en que fueron esquematizados dentro del capítulo contentivo “Del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad”, transcrito previamente, esquema éste que se corresponde con la línea argumentativa expuesta en el escrito libelar.
1. Violación del Derecho a la Libertad Económica.
En relación a este particular, la parte actora manifestó que “(…) no existe certeza sobre la verosimilitud de la conclusión a la que llegó la Superintendencia, quien, (…) terminó imponiendo las restricciones y condicionamientos inherentes a la calificación de una posición de dominio a una empresa que carece de ella. (Subrayado del Original).
Asimismo, los apoderados de la parte accionante señalan que “ (…) [su] representada no ostenta la posición de dominio en el mercado definido por la Resolución, y a pesar de esto ahora ve amenazado su crecimiento: i) por el control que, ex post la Superintendencia ejercerá sobre ella, con la desorientado propósito de hacer más eficaz el mercado, y ji) por lo que significa ser sujeto pasivo de una norma jurídica que no se le aplicaría a la empresa de no ostentar dicha posición, y es que debemos recordar que las conductas prohibidas por esa norma solamente se aplican si previamente se determina que quien las realiza ostenta una posición de dominio, y así lo ha señalado la Superintendencia.” (Corchetes de esta Corte)
Que “Visto pues que la calificación hecha por la Superintendencia supone una grosera amenaza de violación a la libertad económica, es por lo que de conformidad con los artículos 25 y 299 CRBV [solicitan] que se declare la nulidad de la afirmación hecha por la Superintendencia en su Resolución en cuanto a que posición de dominio en el mercado de fabricación y comercialización de nuestra representada es la que ocupa una snacks dulces y salados.” (Corchetes de esta Corte).
Por su parte PROCOMPETENCIA, manifestó que “(…) en ninguna etapa del procedimiento administrativo sancionatorio, se vulneró el derecho de libertad económica de esa empresa, en el entendido de que este derecho versa en la libre elección de las personas a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, y aún después de dictar la Resolución Definitiva objeto del presente recurso de nulidad. Por tal razón, se puede constatar que en ninguna de las partes de la Resolución, se observa que [esa] Superintendencia haya ordenado y/o sugerido que ese ente económico realice una actividad económica distinta a la que venía desarrollando.”
El Ministerio Público sostuvo que, Que “(…) luego de revisadas las actas que conforman el expediente, que la denuncia formulada por [la] sociedad mercantil SNACKS AMERICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., referente a la calificación de posición de dominio que realizó Procompetencia en el acto objeto del recurso, no afecta la libre actividad su preferencia, cual es la ‘(…) elaboración y manufacturación de toda clase de productos alimenticios especialmente pasapalos, su venta y distribución al mayor y al detal’.” (Corchetes de esta Corte).
Delimitados los argumentos más resaltantes expuestos por la parte recurrente, el órgano recurrido, y el Ministerio Público, esta Corte estima importante indicar que en nuestro ordenamiento jurídico, la libertad económica se configura, ante todo, como un derecho constitucional, sin embargo forma parte de la categoría de los llamados derechos relativos, lo que quiere decir que su ejercicio no es absoluto, por cuanto encuentra sus limitaciones en disposiciones tanto constitucionales como legales, restricciones que por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social, no constituyen una violación al ejercicio de esa libertad.
En este sentido, la Sala Constitucional ha establecido que la libertad económica de los administrados se encuentra consagrada no en términos absolutos sino relativos en el artículo 112 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, pues fuera de las limitaciones expresas que, con fines de utilidad pública o de interés general, establecen las leyes, los particulares pueden libremente adherirse, perdurar y salir del mercado de su preferencia. Esto es un reflejo del sistema de economía social de mercado que informa a la Constitución económica en el Texto Fundamental de 1999, como concluyera la referida Sala en su decisión del 6 de febrero de 2001 (caso: Pedro Antonio Pérez Alzurut), pues, a la par de la libertad económica que se garantiza a los particulares para explotar la actividad comercial de su conveniencia y predilección de acuerdo a su autonomía privada, se admite la intervención de los órganos del Poder Público, incluso, para limitar el ejercicio de aquella libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés social económico que establece la Constitución, entre las cuales se encuentra la defensa de la ética comercial y la libre competencia, dirigidas a vigilar, controlar y proteger la transparencia de las transacciones económicas que los distintos agentes económicos del mercado desarrollan y orientan hacia los consumidores, así lo ha consagrado nuestro Texto Constitucional en su artículo 112, de conformidad con el cual:
“Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.”
En similar sentido, el artículo 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece el derecho a la libertad económica en los siguientes términos:
“A los efectos de esta Ley se entiende por libertad económica, el derecho que tienen todas las personas a dedicarse a la actividad económica de su preferencia sin más limitaciones que las derivadas de los derechos de los demás y las que establezcan la Constitución y leyes de la República.”

De la normativa ut supra transcrita, se constata que la ley antes mencionada, en consonancia con lo previsto en el artículo 112 de la Carta Magna, consagra la libertad económica como el derecho que tiene toda persona, incluida dentro de esta concepción, tanto la persona natural como jurídica, pública como privada, de decidir la actividad económica a la cual pretende dedicarse, sin más restricciones que las que derivan de preceptos constitucionales y legales. Así lo ha reiterado nuestro Máximo Tribunal al señalar que:
“…La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ´interés social´ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado….” (Negrillas de esta Corte). (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia Nº 2.641 del 1 de octubre de 2003, caso: INVERSIONES PARKIMUNDO C.A.)
Ahora bien, aclarado el ámbito jurídico que reviste el derecho a la libertad económica, observa este Órgano Jurisdiccional que del texto de la Resolución Número SPPLC/0046-2007 de fecha 1 de octubre de 2007, (impugnada en la presente oportunidad), PROCOMPETENCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, declaró que las empresas PRODUCTOS YUPI, C.A. y ALINA FOODS, C.A., no incurrieron en prácticas contrarias a la libre competencia.
Ello así, es fundamental traer a colación el texto normativo que sirvió de basamento jurídico a PROCOMPETENCIA para dictar el acto administrativo contenido en la Resolución objeto de estudio, el cual reza lo siguiente:
“Artículo 38. En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley.
Parágrafo Primero: En caso de que se determine la existencia de prácticas prohibidas, la Superintendencia podrá:
1º Ordenar la cesación de las prácticas prohibidas en un plazo determinado;
2º Imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractor;
3º Ordenar la supresión de los efectos de las prácticas prohibidas;
4º Imponer las sanciones que prevé esta Ley. (…)”

El artículo transcrito señala en forma concreta el contenido que habrá de tener la resolución de PROCOMPETENCIA que ponga fin al procedimiento, exigiéndose que decida sobre la existencia de prácticas prohibidas, y las medidas que habrá de dictar en caso de resultar determinada alguna de ellas. Asimismo, esta Corte aprecia que de su contenido deriva la facultad que tiene PROCOMPETENCIA, para decidir, luego de haber efectuado el respectivo examen jurídico y económico de los hechos controvertidos, sobre la existencia o no de prácticas anticompetitivas, las cuales serán reflejadas en la resolución que ponga fin al procedimiento. Tal facultad, a criterio de esta Corte, deviene primordialmente del interés social que tiene el Estado de mantener las relaciones económicas dentro de la esfera de la libre competencia, ello a efectos de evitar que se generen conductas que afecten el ejercicio de ese derecho fundamental “la libertad económica”.
Reforzando lo anterior, se aprecia en el presente caso que la actuación de PROCOMPETENCIA, al emitir la Resolución objeto de impugnación, encuentra su fundamento en la Ley especial que rige la materia, cuerpo normativo éste que tiene por finalidad promover y proteger el ejercicio de la libre competencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir todas aquellos actos, negocios o prácticas que causen o sean susceptibles de causar distorsión, disminución, obstaculización y limitación al goce de la libertad económica, al cual quedan sometidas todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades.
En tal virtud, esta Sede Judicial observa que la Resolución impugnada tuvo lugar conforme a los parámetros establecidos en la mencionada ley, por tanto, si bien es cierto que PROCOMPETENCIA, luego de analizar de forma detallada las hechos que originaron el estudio técnico, económico y legal en virtud de la denuncia que dio lugar al procedimiento administrativo sancionatorio, declaró que las empresas PRODUCTOS YUPI, C.A. y ALINA FOODS, C.A. no incurrieron en prácticas anticompetitivas por cuanto la posición de dominio del mercado la poseía la empresa demandante, también es cierto que lo hizo sobre la base de su potestad estipulada legalmente (artículo 38 ejusdem), razón por la cual, el accionar de PROCOMPETENCIA no constituye una violación del ejercicio de la libertad económica estudiada, ya que el derecho constitucional de la empresa SANCKS AMERICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., de seguir ejerciendo la actividad económica de su preferencia, queda resguardado, encontrando limitaciones únicamente en el supuesto que esa posición de dominio impida el desarrollo de una competencia efectiva, es decir, cuando se configure como una conducta prohibida que se realiza flagrantemente en perjuicio de los consumidores y demás competidores, así lo ha consagrado el artículo 13 de la mencionada ley, de conformidad con el cual “Se prohíbe el abuso por parte de uno o varios de los sujetos de esta Ley de su posición de dominio, en todo o parte del mercado nacional (…)”, siendo evidente que la circunstancia sancionable no es la posición dominante sino el abuso de dicha situación.
Con tal prohibición, se pretende evitar la restricción de la competencia efectiva entre los agentes empresariales, cuyo efecto consecuencial conllevaría, de un lado, al declive paulatino de la diversidad de las relaciones comerciales, perturbando e impidiendo el crecimiento económico que incumbe y desarrolla la economía privada, y del otro, a la disminución del derecho de los consumidores a tener una amplia variedad de ofertas en el mercado, razón por la cual, observa esta Corte que la parte accionante vería limitado el ejercicio del derecho a la actividad económica, únicamente en el supuesto de que realice actuaciones que conlleven a considerar un abuso en la posición de dominio del mercado respectivo, por cuanto si las ganancias económicas obtenidas derivan propiamente de esa actuación contraria a la libre y leal competencia, se vería limitado por el control de PROCOMPETENCIA y consecuentemente por la imposición de la sanción a que hubiere lugar, por haber cometido hechos que impidan o limiten el derecho de los consumidores y productores, de contar con un mercado abierto y competitivo donde el choque natural de las fuerzas económicas sostenga la oferta y la demanda.
De los anteriores razonamientos, debe esta Corte forzosamente declarar que en el caso bajo examen, no se configura la violación al derecho constitucional concerniente a la libertad económica de la empresa SNACKS AMERICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., ya que ésta puede libremente adherirse, perdurar y salir del mercado de su preferencia y seguir desarrollando su capacidad económica, sin más limitaciones que por fines de utilidad pública o de interés general, establezcan las leyes, en consecuencia se desecha el alegato de la accionante en relación a este particular. Así se decide.

2. Violación del Principio de Seguridad Jurídica.
En relación a esta denuncia, la parte accionante manifestó que PROCOMPETENCIA desconoció totalmente la seguridad jurídica, evaluando parcial y sesgadamente la realidad del mercado, violando los procedimientos técnicos y científicos que tradicionalmente venía aplicando a la hora de establecer la posición de dominio, situación que trajo como consecuencia la conclusión falsa de que “tiene una posición dominante dentro del mercado de fabricación y comercialización de snacks a nivel nacional, y provoca graves lesiones al mercado por cuanto no solamente coloca injustamente a [su] representada como potencial sujeto pasivo del ilícito administrativo previsto en el artículo 13 de la LPPELC (sic), esto es, abuso de posición de dominio, sino que además libera al verdadero titular de tal situación del ámbito de aplicación de la susodicha norma, pues le otorga una patente de corso que le permite desplegar de manera liberal e ilimitada su poder de mercado(…).”
Sostuvo que PROCOMPETENCIA “(…) ha generado con su proceder una grave inseguridad en el mercado, no solamente por la negación arbitraria de los métodos y normas técnicas para la determinación de la posición de dominio en el sector sino porque además, al excluir arbitrariamente la valoración de la participación en el mercado de otros importantes agentes económicos, podría estar avalando indirectamente abusos de mercado por parte del sujeto que realmente ostenta tal posición, poniendo en riesgo y perjudicando a [su] representada y a los demás sujetos (competidores y consumidores) en su conjunto.” (Corchetes de esta Corte).
En relación a este punto, el órgano recurrido, en su escrito de informes, manifestó que PROCOMPETENCIA efectuó un análisis y estudio adecuado, tanto desde el punto de vista técnico como jurídico. Asimismo, señaló que la “(…) Superintendencia, no siempre utiliza los mismos índices reveladores de dominio y de competencia efectiva, ya que cada caso se estudia con sus particularidades específicas (…)”, razón por la cual, cuando quedó determinada tal posición de dominio “(…)lo estableció, sin que ello involucre a la empresa SNACKS en prácticas prohibidas; simplemente lo que realizó fue un análisis total de participación de mercado (…) cuyo resultado arrojó que las empresas ALINA FOODS, C.A. y PRODUCTOS YUPI, C.A., no incurrieron en una práctica anticompetitiva (…)” (Corchetes de esta Corte) (Negrillas y Mayúsculas del Original).
Manifestó que el punto controvertido deviene de la comprobación de la práctica contenida en el ordinal 3º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la cual no se demostró por parte de las empresas ALINA FOODS, C.A. y PRODUCTOS YUPI, C.A., por tanto, el órgano recurrido reitera que la condición atribuida a la empresa SNACKS, vale decir la “posición de dominio”, no constituyó el motivo del análisis, por tanto PROCOMPETENCIA “ (…) no incurrió en arbitrariedad alguna, al no llamar al proceso a empresas distintas (…) por tales razones, [esa] representación, rechaza lo alegado por la parte recurrente, respecto de la supuesta violación del principio de seguridad jurídica y espera así sea declarado.” (Corchetes de esta Corte).
Explanados los alegatos de la parte actora y del órgano recurrido, esta Corte procede a analizar exhaustivamente las actas que forman parte de la presente causa, a efectos de verificar si el acto administrativo impugnado transgredió el principio de seguridad jurídica que para el régimen económico consagra el artículo 299 del Texto Constitucional.
Tal como lo señaló esta Corte en Sentencia Nº 2009-1800, de fecha 29 de octubre de 2009, la finalidad de la seguridad jurídica radica en brindar “un marco jurídico a partir del cual el hombre pueda realizar en sociedad su proyecto vital” (Victorio Magariño Blanco, “La Seguridad Jurídica y el Estado de Derecho en España”, Ediciones de la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, pág. 15), un espacio a través del cual pueda interactuar con los demás sujetos teniendo total convencimiento de que el orden jurídico vigente reconocerá perdurablemente en el tiempo la intangibilidad y efectos legales de sus actos, sin que las implicaciones legislativas que nazcan en lo sucesivo alcancen a alterarlos.
Colin y Capitant exponen la importancia de la seguridad jurídica en las relaciones intersubjetivas señalando que “las transacciones humanas para poder desenvolverse y extenderse necesitan seguridad (…) Es preciso que sus previsiones no se vean por un cambio de voluntad del legislador; sin ello dudará obrar, la prudencia le aconsejará abstenerse (…)” (Ambrosio Colin y Henry Capitant, “Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo I”, Reus, Madrid, 1975. Pág. 143).
Asimismo, se ha dicho que la Seguridad Jurídica ampara una inquietud permanente de todo ser humano, la cual “responde a un sentimiento individual que exige conocer de antemano cuáles son las consecuencias jurídicas de sus propios actos; quien se compromete a algo o inicia una actuación, de cualquier tipo, debe encontrar una respuesta cierta en el Ordenamiento Jurídico en relación con las responsabilidades que contrae” (Fernando Garrido Falla, “Comentarios a la Constitución”, Civitas, Madrid, 2001, 3ra. Edición, Página 165).
En suma, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional Español, la seguridad jurídica consiste tanto en “la certeza sobre la normativa jurídica aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como [en] la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en saber cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho (…)” (Vid. Sentencias del Tribunal Constitucional Español Nros. 15, 36 y 96 del 31 de enero de 1986, 14 de febrero de 1991 y 25 de abril de 2002, respectivamente) (Corchetes de esta Corte).
Aclarada la importancia del principio de seguridad jurídica, es necesario hacer mención a la disposición contenida en el artículo 299 de la Carta Magna alegado por la parte actora en su escrito recursivo, el cual prevé:
“Artículo 299. El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática participativa y de consulta abierta.” (Resaltado de esta Corte).

Se entiende entonces que el Estado, en aras de promover el desarrollo de la economía nacional, se basa primordialmente en principios como la Libre Competencia, Seguridad Jurídica y la Equidad, los cuales revisten una importancia fundamental en la estructura de todo Estado Social de Derecho, razón por la cual, es procedente que, a los fines de lograr la justa distribución de la riqueza, se pongan en marcha una serie de controles sobre las actividades económicas que realizan los particulares, para así evitar que se generen prácticas que pongan en riesgo el crecimiento armónico de la economía; por tanto, bajo esa premisa, la intervención del Estado en esta materia, se justifica plenamente en virtud de la necesidad de mantener límites dentro de los cuales las personas puedan desarrollar sus actividades económicas sin causar perjuicios a los intereses propios del Estado, que no son más que la expresión más palpable de los derechos de los ciudadanos.
Ello así, los distintos Poderes Públicos, a través de sus de diferentes instrumentos, poseen facultades para intervenir en la economía, cumpliendo un rol protagónico la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMETENCIA), la cual, en el ejercicio de las atribuciones que en materia económica le fueron conferidas, actúa como un órgano de inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de determinados agentes económicos, así lo ha establecido nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de conformidad con el cual:
“La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones:
1) Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley;
2) Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas;
3) Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley;
4) Dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas;
(…omissis…)
8) Emitir dictamen sobre los asuntos de su competencia cuando así lo requieran las autoridades judiciales o administrativas;
(…omissis…)
10) Cualesquiera otras que le señalen las leyes y reglamentos.

De la trascripción anterior, se constata que PROCOMPETENCIA tiene a su cargo el mantenimiento del orden público económico a través de la vigilancia y control de las prácticas que impidan o socaven la libre competencia, así como el logro de la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores. En este sentido, le han sido conferidas a dicho organismo las más amplias facultades de investigación y fiscalización de la actividad realizada por los agentes económicos dentro del territorio de la República, pudiendo “...intervenir en aquellos casos que involucren la afectación del correcto orden del mercado mediante prácticas restrictivas de la competencia como consecuencia de la actividad desleal de alguno de los sujetos que forman parte de éste” (vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1140 del 15 de mayo de 2003, caso: C.A. Cervecera Nacional). Especialmente, atendiendo a la magnitud del interés general tutelado por el derecho de la competencia, el cual se encuentra actualmente preceptuado en forma categórica en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el legislador le otorgó poderes de prevención que, en el resguardo del mercado, le permiten dictar órdenes para evitar la continuación de las prácticas prohibidas, siempre que existan elementos de juicio suficientes para ello y que la especial labor que desempeña este órgano esté apegada a los principios que, en protección de los derechos de los administrados, rigen la actividad administrativa.
En este sentido, PROCOMPETENCIA tiene asignadas una diversidad de facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada con el resto de órganos que integran los poderes públicos, quienes tienen como norte mantener el desarrollo de las actuaciones de los particulares dentro de la esfera de la libre y leal competencia. Ello así, y a los fines de contribuir con el “desarrollo armónico de la economía nacional”, PROCOMPETENCIA tiene la facultad de investigar, bien a “solicitud de parte interesada o de oficio”, todas aquellas actuaciones o prácticas anticompetitivas, tal como lo ha establecido el artículo 32 ejusdem, según el cual:
“El procedimiento se iniciará a solicitud de parte interesada o de oficio.
La iniciación de oficio sólo podrá ser ordenada por el Superintendente.
Cuando se presuma la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en esta Ley, el Superintendente ordenará la apertura del correspondiente procedimiento e iniciará, por medio de la Sala de Sustanciación, la investigación o sustanciación del caso si éste fuere procedente”.

Ahora bien, de conformidad con el principio de seguridad jurídica aclarado precedentemente y precisadas las facultades de vigilancia, control e investigación atribuidas a PROCOMPETENCIA, esta Corte observó que el referido órgano administrativo procedió a analizar la situación denunciada por la hoy accionante en fecha 31 de julio de 2006, en virtud de lo cual determinó el mercado relevante, utilizando una metodología acorde con las circunstancias del caso concreto, ya que tomó en consideración, no sólo la similitud de los productos en cuanto a su función, precio y atributos, capaces de provocar la sustitución de los mismos, sino también, la zona geográfica en la cual las empresas llamadas al procedimiento administrativo producen y comercializan snacks, razón por la cual, no se aprecia que las técnicas de investigación empleadas hayan creado inseguridad jurídica o vulnerado la estructura del mercado, por cuanto las mismas derivan precisamente de las facultades investigativas y de control atribuidas a PROCOMPETENCIA, las cuales le permiten examinar, bien de oficio o a instancia de parte, todos aquellos hechos que sean necesarios para determinar una práctica restrictiva de la libre competencia.
De esa forma, debe resaltarse que la decisión contenida en la Resolución bajo estudio no otorgó “patente de corso” a empresa alguna, sino que se limitó a determinar por medio de un examen técnico económico (metodología del test del monopolista hipotético), el conjunto de actores empresariales que intervienen en el mercado relevante en atención a los hechos investigados.
Por otro lado, es importante que este Órgano Jurisdiccional señale a la accionante que en ningún momento la administración ha dejado indefenso el mercado, pues PROCOMPETENCIA, como garante del orden público económico en el ámbito de la libre competencia, continuamente vigila las actuaciones realizadas por los diferentes agentes económicos dentro del mercado, bien a solicitud de parte interesada o de oficio, lo cual deja entrever que ante cualquier perturbación al sistema concurrencial, dicho órgano analizará la situación y de ser el caso procederá a restablecer la situación de competencia lesionada y a aplicar las sanciones a que hubiere lugar, motivo por el cual, a criterio de este Tribunal, la seguridad jurídica del mercado se encuentra plenamente resguardada por la actuación protectora y vigilante que efectúa el mencionado órgano constantemente, en uso de sus atribuciones legalmente conferidas.
Por tanto, este Tribunal rechaza la denuncia de violación a la seguridad jurídica planteada por la impugnante. Así se decide.
Una vez desestimada la anterior denuncia, debe esta Corte advertir que en el escrito recursivo, en el encabezado alusivo a la presunta “violación del principio de seguridad jurídica”, la parte actora genéricamente hizo referencia al artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no desarrolla de manera convincente y clara, como lo exige la delación, cuál es la circunstancia que a su juicio configuró o dio lugar al prenombrado vicio, razón por la cual, ante la ausencia de argumentos esta Sede Judicial desecha el análisis del referido artículo. Así se decide.

3. Del vicio de Falso Supuesto.
La representación judicial de la accionante, sostuvo que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0046-2007, de fecha 1º de octubre de 2007, adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, y en razón de ello, esgrimió las siguientes denuncias:

3.1 Del Falso Supuesto de Hecho.
La parte actora manifestó que PROCOMPETENCIA no incluyó en su análisis a las empresas que fabrican golosinas dulces, Colombina, Nestlé-Savoy, entre otras, no obstante que las mismas -a su decir- sí forman parte del mercado relevante definido en el acto administrativo impugnado y si cuentan con una presencia y participación importante en el referido mercado.
Esgrimiendo con relación a lo anterior, que “Dicha omisión no solamente revela el escaso rigor técnico del análisis efectuado por el organismo en el caso concreto, lo cual ya vicia de nulidad absoluta el acto por cuanto asume falsamente que ninguna fabricante de golosinas dulces ocupa una posición competitiva dentro del sector, sino que, más grave aún, trajo como consecuencia una errada conclusión acerca del poder de mercado que ostenta [su] representada y que la coloca injustamente como sujeto posible de ser afectado por la norma prevista en el artículo 13 de la LPPELC (sic).” (Corchetes de esta Corte).
Precisaron que“(…) el mercado de productos snacks es uno de los más competitivos en Venezuela. Cualquier consumidor (…) estaría (…) en la capacidad de saber que el mercado de snacks comprende una vasta gama de productos cuya sustituibilidad (ya determinada por Procompetencia) hace que la competencia sea muy aguda, y en virtud de ello resulta prácticamente obvio que [su] representada no ostenta un poder de mercado suficiente como para considerarse en posición de dominio (…).” (Corchetes de esta Corte).
Por su parte el órgano recurrido, en relación con el supuesto vicio, señaló que “(…) las empresas llamadas al procedimiento eran las competidoras en el mercado relevante delimitado, en tal sentido, si hubiesen sido llamadas las empresas que fabrican, distribuyen y comercializan golosinas, los resultados del análisis hubiesen sido los mismos, ya que se delimitó el mercado al espacio económico más reducido posible. (…) los hechos que llevaron a [esa] Superintendencia a afirmar que la empresa SNACKS tiene poder de mercado, versó sobre hechos ciertos y que se desprenden tanto del acto recurrido como del expediente administrativo.” (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del Original).
El Ministerio Público, en referencia al vicio de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, manifestó que PROCOMPETENCIA no incluyó en su análisis a las fabricantes de productos dulces, por cuanto “(…) el estudio se fundamentó en la cuota de participación en el mercado de la empresa denunciante y denunciadas, y a las variables de precio según el análisis de las elasticidades cruzadas, ‘platanitos con respecto a las papitas; platanitos con respecto al producto chicharrón; platanitos con yuquitas, y platanitos respecto a gomitas’.”
Que PROCOMPETENCIA para determinar la existencia de competencia efectiva en el mercado relevante, consideró los factores siguientes: “(…) i) el número de competidores que participan en la actividad, y la cuota de esta participación; ii) capacidad instalada de las empresas participantes; iii) la capacidad de la empresa Yupi y Alina como unidad económica para afectar el mercado; iv) la conducta que dificulta la permanencia de agentes económicos en el mercado o impiden la entrada de nuevos agentes económicos. En consecuencia se desestima el vicio de falso supuesto denunciado.”
3.2 Del Falso Supuesto de Derecho
Conviene recordar que la parte recurrente sostuvo esta denuncia de falso supuesto señalando que PROCOMPETENCIA “(…) violó los límites de la discrecionalidad técnica que le confiere el ordenamiento jurídico para efectuar su análisis económico en cada caso, inobservando también -de este modo- el principio de autovinculación administrativa que le obligaba a aplicar en el presente caso el método científico de constatación y análisis tradicionalmente aplicado por ella.”
Asimismo, manifestó que PROCOMPETENCIA omitió investigar y llamar a empresas que ostentaban y ostentan un grado de participación fundamental en el mercado, como las: fabricantes de snacks dulces (chocolates, cereales, caramelos, entre otros) las cuales tienen, a decir de la accionante, un notorio espacio en el sector, y que a pesar de ello fueron excluidas de manera inmotivada y arbitraria de la lista de principales competidores del mercado, lo cual a su decir, “(…) supone una flagrante violación de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República en torno a los límites impuestos a la actuación de la Administración frente a un supuesto de discrecionalidad técnica y al principio de autovinculación Administrativa que deriva del principio de legalidad previsto en el artículo 136 CRBV, del cual deriva una obligación de respeto a los criterios y métodos tradicionalmente empleados por la Administración para resolver casos similares.”
Por su parte, el órgano recurrido sostuvo que “[esa] Superintendencia al analizar la presunta violación del ordinal 3º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente al abuso de posición de dominio, por parte de los agentes económicos PRODUCTOS YUPI y ALINA FOOD, aplicó la normativa correcta. Ahora bien, que del análisis técnico jurídico se haya establecido la posición de dominio de la empresa SNACKS, no implica la intención negativa de [esa] Autoridad de vulnerar el derecho a la libertad económica de la referida empresa, y mucho menos afirmar que al utilizar el método de capacidad instalada, innovación tecnológica y competencia efectiva se aplicaron de manera discrecional a los criterios técnicos (…)” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas del Original).
Ahora bien, expuestos los alegatos de la parte actora, del órgano recurrido y del Ministerio Público, este Tribunal, a los fines de analizar si la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado, estima necesario precisar que el mismo se configura de dos maneras: el falso supuesto de hecho, que ocurre cuando la decisión tomada por la Administración no corresponda con las circunstancias que verdaderamente dieron origen al acto, es decir, lo fundamenta en hechos que no se relacionan con la realidad; y el falso supuesto de derecho, el cual se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente.
En este contexto, nuestra jurisprudencia ha señalado que el vicio de falso supuesto se manifiesta de dos maneras, a saber: “cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Vid. Sentencia Nº 01117 de fecha 18 de septiembre de 2002 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De igual forma, la jurisprudencia ha venido sosteniendo la tesis de que el falso supuesto ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o cuando su ocurrencia fue distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.
Así pues, la Administración incurre en el vicio de falso supuesto cuando, fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; también cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.
El falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, y su existencia se advierte al contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión, sin que la auténtica intención del funcionario cuente, en definitiva, para determinar la nulidad del acto.
Finalmente, es primordial señalar que “(…) el falso supuesto de hecho es un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración basa su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le da un sentido que ésta no tiene (…)” (Vid. Sentencia Nº 00555, de fecha 06 de mayo de 2008, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)
Con base en las consideraciones precedentes, esta Corte procede a conocer del vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la accionante, en virtud de lo cual, considera necesario señalar que PROCOMPETENCIA, en aras de determinar el “mercado producto”, tomó en consideración la similitud de los mismos “ (…) en cuanto a su función, precio y atributos para ser considerados por los consumidores y/o usuarios como sustitutos razonables de otro”, para lo cual utilizó el método de las elasticidades cruzadas, tal como se evidencia del contenido de la Resolución Nº SPPLC/0046-2007, de fecha 1 de octubre de 2007, que riela al folio 44 de la primera pieza del expediente judicial, la cual dejó sentado lo que de seguidas se transcribe:
“Análisis de las Elasticidades Cruzadas en el presente procedimiento administrativo sancionatorio:
Este análisis se realizó en base a un modelo econométrico de series de tiempo, este explica el comportamiento pasado de las variables y nos ayuda a inferir sobre el comportamiento futuro, en relación a esto las variables tomadas en cuenta para este análisis, son las ventas de platanitos (variable dependiente) y los precios de los platanitos (variable independiente y/o explicativa).
Ahora bien, en relación con la variable precios de los demás productos tipo snacks (variable independiente), para esta última, se tomaron en consideración los valores de cada uno de los alimentos tipo snacks individualmente, en consecuencia se pudo estimar que en los siguientes casos:
 La Elasticidad Cruzada de los platanitos con respecto a las papitas es de 1.075703, lo cual nos indica que son sustitutos entre si, debido a que la teoría económica de la elasticidad de la demanda expone que si dos artículos son sustitutos, la elasticidad calculada de ellos debe ser positiva. (Dominick Salvatore, Microeconomía, Tercera Edición).
 La Elasticidad Cruzada de los platanitos con respecto al producto tipo snacks denominado chicharrón es de 1.075703, lo cual nos indica que son sustitutos entre si, debido a que la teoría económica de la elasticidad de la demanda expone que si dos artículos son sustitutos, la elasticidad calculada de ellos debe ser positiva. (Dominick Salvatore, Microeconomía, Tercera Edición).
 La Elasticidad Cruzada de los platanitos con respecto al producto tipo snacks denominado yuquitas es de 2.162012, lo cual nos indica que son sustitutos entre si, debido a que la teoría económica de la elasticidad de la demanda expone que si dos artículos son sustitutos, la elasticidad calculada de ellos debe ser positiva. (Dominick Salvatore, Microeconomía, Tercera Edición).
 La Elasticidad Cruzada de los platanitos con respecto al producto tipo snacks denominado gomitas es de 0.776851, lo cual nos indica que son sustitutos entre si, debido a que la teoría económica de la elasticidad de la demanda expone que si dos artículos son sustitutos, la elasticidad calculada de ellos debe ser positiva. (Dominick Salvatore, Microeconomía, Tercera Edición).

En conclusión, del análisis de la sustituibilidad por el lado de la demanda, se observa que, el producto denominado platanitos puede ser sustituible por otros productos tipo snacks presentes en el mercado.” (Resaltado de esta Corte).

En virtud de la evaluación concerniente a la elasticidad cruzada ut supra transcrita y a los fines de precisar los factores determinantes que llevaron a PROCOMPETENCIA a delimitar la posición de dominio de la hoy accionante, este Tribunal estima oportuno indicar, en primer lugar, que la elasticidad de la demanda se la puede definir como “(…) el medio por el cual los economistas miden como (sic) el cambio en el precio de un producto afecta la cantidad demandada. Esto es, se refiere a la respuesta del consumidor frente al cambio del precio. En términos informales, la elasticidad de la demanda es la razón del cambio porcentual en la cantidad demandada que resulta en un cambio porcentual dado en el precio (…)” (Vid. Ernest Haeussler, Matemáticas para Administración y Economía, Décima Edición, Mexico 2003; pág. 593), en otras palabras, implica el cambio porcentual en una variable con respecto al cambio porcentual de otra.
Por otro lado, es menester señalar que la demanda puede ser: elástica, inelástica, unitaria, perfectamente inelástica y perfectamente elástica. Dicho esto y a los fines de desentrañar la relevancia que tuvo el efecto “sustitución” en la elasticidad de la demanda en el caso bajo estudio, es fundamental hacer una breve referencia a las dos primeras acepciones, y en este sentido se precisa que “(…) cuando el coeficiente de elasticidad es mayor a 1” se está en presencia de una demanda elástica y “(…) cuando el coeficiente de elasticidad es menor que 1” se habla de demanda inelástica (Vid. Irvin B. Tucker, Fundamentos de Economía; Tercera Edición; pág. 107.).
Ahora bien, en la “elasticidad” de la demanda influyen una serie de factores entre los cuales se destaca principalmente la cercanía de “bienes sustitutos”, entendiéndose por éstos, aquellos que “(…) pueden reemplazarse los unos por los otros, en el deseo y consumo efectivo de los sujetos” (Vid. Alberto Baltra Cortés, Teoría Económica-Volumen I, Santiago de Chile, pág. 51). Aunado a ello, es primordial señalar que cuanto más semejantes o cercanos sean los sustitutos de un bien o servicio, más elástica será la demanda del mismo (Vid. Michael Parkin, Microeconomía, Versión para América Latina, Séptima Edición, México 2006; pág. 89)
Aplicando las consideraciones previamente desarrolladas al caso de marras, esta Sede Judicial observó que el órgano administrativo denunciado, para determinar la elasticidad de la demanda, tomó en consideración las variables precio y venta, a efectos de establecer el grado de intercambio o sustituibilidad de diversos productos en relación con los “platanitos”, lo que condujo a señalar que la elasticidad cruzada de los “platanitos” respecto a las “papitas” es de 1.075703; respecto del “chicarrón” es de 1.075703; en relación con las “yuquitas” es de 2.162012, todo lo cual significa que son alimentos tipo snacks sustitutos por cuanto la elasticidad es positiva, lo que quiere decir que una variación en el precio de los “platanitos”, traería como consecuencia la inclinación de los consumidores a sustituirlo por otros productos.
PROCOMPETENCIA también determinó que la elasticidad cruzada de los “platanitos” respecto de las “gomitas” (snack dulce), “(…) es de 0.776851, lo cual nos indica que son sustitutos entre si (sic), debido a que la teoría económica de la elasticidad de la demanda expone que si dos artículos son sustitutos, la elasticidad calculada de ellos debe ser positiva. (…)”, sin embargo, en relación a este particular, esta Alzada observa de manera precisa un error en la transcripción del texto, por cuanto claramente se constata que el resultado del análisis demuestra que la elasticidad entre las “gomitas” y el “platanito” es menor que 1, es decir, la demanda es inelástica, lo que lleva a concluir que ambos productos no son sustituibles por cuanto el grado de cercanía entre uno y otro es menor, y es por tal motivo, que en el procedimiento administrativo no fueron objeto de estudio las empresas fabricantes de alimentos tipo snack dulces.
En este sentido y teniendo claro que la “ (…) relación de sustitución y complementariedad entre bienes se mide a través de la elasticidad cruzada de la demanda” (Vid. César Sepúlveda, Diccionario de Términos Económicos, Undécima Edición, Santiago de Chile, año 2004; pág. 79), esta Corte considera que el acto administrativo impugnado, no adolece del vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora, ya que PROCOMPETENCIA evaluó detalladamente, tanto las actividades económicas de la empresa demandante, demandas y otras que por las características del producto que fabrican y venden (atendiendo a su precio y valor), las hacen sustituibles, ello así, PROCOMPETENCIA apreció los hechos de conformidad con el resultado obtenido del examen efectuado al mercado relevante, siendo totalmente innecesario investigar las actividades desarrolladas por empresas productoras y comercializadoras de alimentos tipo “snacks dulces”, ya que al no guardar relación con los “snakcs salados” (platanitos), en cuanto a sus características objetivas, no los hacen intercambiables.
Dicho lo anterior, esta Alzada observa que el órgano administrativo ciertamente en su análisis no tomó en consideración a las empresas fabricantes de “snaks dulces”, por cuanto las mismas no tienen participación en el mercado relevante examinado, ya que los productos ofrecidos por éstas no poseen rasgos característicos similares a los “platanitos” que los hagan sustituibles entre sí, por cuanto -considera esta Corte- se trata de una serie de productos cuyo destino u objetivo comercial es disímil e independiente al “snack salado” o “pasapalos”, tal como quedó demostrado en el estudio de las elasticidades cruzadas anteriormente transcrito, razón por la cual, se evidencia que la Resolución se basó en hechos conclusivos derivados de la metodología empleada por PROCOMPETENCIA, en tal virtud, esta Corte desestima el alegato de la accionante en relación a este particular. Así se decide.
Ahora bien, respecto al vicio de falso supuesto de derecho, esta Corte aprecia que la accionante en su denuncia, no hace referencia a la errónea aplicación de norma alguna, sino más bien, alude al quebrantamiento del principio de confianza legítima que rige la actividad administrativa, al señalar que la Administración incumplió con la obligación de respetar los criterios y métodos tradicionalmente empleados en casos similares.
En consecuencia, es bajo la concepción del referido principio de confianza legítima -y no bajo el presunto vicio denunciado- que se procede a analizar el acto administrativo dictado por PROCOMPETENCIA.
En primer término, es fundamental señalar que la confianza legítima “constituye la base de una nueva concepción de los vínculos que existe entre el poder público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión favorable a sus intereses.” (Vid. Sentencia Nº 00213 del 18 de febrero de 2009, Sala Político Administrativa).
En nuestro ordenamiento jurídico el principio de confianza legítima se encuentra consagrado en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de conformidad con el cual:
“Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes” (Resaltado de esta Corte).
Del contenido del dispositivo transcrito, se constata la importancia y el valor de los criterios establecidos por la Administración, los cuales pueden modificarse, debido a los cambios que constantemente se generan en la sociedad en la cual operan los organismos que ejercen la función pública, exigiéndose únicamente que tales modificaciones no se apliquen a situaciones anteriores, salvo que sean más favorables para los administrados, lo cual es la expresión clara del principio de la irretroactividad de las disposiciones generales a situaciones nacidas con anterioridad a su pronunciamiento. La norma también establece, que la modificación de los criterios no es motivo para la revisión de los actos definitivamente firmes.
Cónsono con lo anterior, el principio de confianza legítima, derivado del texto normativo antes señalado, implica que “(…) las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas”. (Vid. Sentencia Nº 00514 del 03 de abril de 2009, Sala Político Administrativa).
Así pues, circunscritos al caso de marras y precisada la relevancia de los criterios administrativos y del principio de confianza legítima, es fundamental indicar que PROCOMPETENCIA como órgano de policía administrativa, cuya principal labor es promover y proteger el ejercicio de la libre competencia, rige su accionar de conformidad con los parámetros consagrados en el Reglamento Nº 1 de la Ley que regula la materia, del cual se desprenden los factores que pueden ser considerados a los fines de determinar el mercado relevante, entre los cuales destaca la posibilidad de sustitución en términos de tiempo y costos del bien por otros bienes, tal como lo establece el artículo 2 ejusdem, el cual reza lo siguiente:
“Artículo 2º.- A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar:
1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes;
(…omissis…)
3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos (…)” (Resaltado de esta Corte)

Asimismo, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia distingue los diferentes aspectos que deben tomarse en consideración a efectos de delimitar la existencia o no de una competencia efectiva en el mercado de un determinado bien o servicio, competencia que debe analizarse, no solo en función al desempeño real y potencial de los agentes dentro del mercado relevante, sino también, al grado de sustituibilidad en el mismo, así lo ha establecido el artículo 16 ejusdem, según el cual:
“Artículo 16. A los efectos de establecer si existe competencia efectiva en una determinada actividad económica, deberán tomarse en consideración los siguientes aspectos: El número de competidores que participen en la respectiva actividad, la cuota de participación de ellos en el respectivo mercado, la capacidad instalada de los mismos, la demanda del respectivo producto o servicio, la innovación tecnológica que afecte el mercado de la respectiva actividad, la posibilidad legal y fáctica de competencia potencial en el futuro y el acceso de los competidores a fuentes de financiamiento y suministro, así como a las redes de distribución.”

En similar sentido, el Reglamento Nº 1 antes mencionado, establece como elementos fundamentales para determinar la competencia efectiva- además de los señalados en la ley- los siguientes:

Artículo 3º.- A los fines de establecer la existencia de una competencia efectiva en el mercado relevante la Superintendencia evaluará, además de los elementos indicados en el artículo 16 de la Ley, entre otros:
1. El impacto de la práctica analizada en los precios;
2. La existencia de oferta o demanda actual o potencial de bienes o servicios nacionales o extranjeros durante un período de tiempo determinado;
3. La sustituibilidad y posibilidad de competencia entre marcas o patentes; y
4. Que la práctica analizada no sea adoptada conjuntamente con acciones dirigidas a elevar los costos de acceso o salida en el mercado relevante de suplidores alternativos, potenciales o actuales, nacionales o extranjeros.

De la normativa supra transcrita, se evidencia que la protección legal brindada a la materia denominada “competencia efectiva” es sumamente delicada, por cuanto en ella no sólo se debaten las condiciones en que los actores económicos materializan su participación en el mercado, sino también, la sobrevivencia de un sistema económico abierto y honesto, fuente y escenario de actividades comerciales correctas e íntegras, en estricto respeto del colectivo, quienes son los destinatarios por antonomasia de las relaciones mercantiles originadas dentro del tráfico concurrencial, y es justamente bajo esta premisa que PROCOMPETENCIA puede y debe considerar una diversidad de factores para determinar el “mercado relevante” en el cual debe existir verdaderas condiciones para que los participantes (productores y comercializadores) actúen de manera independiente en la fijación de precios, en la determinación de sus márgenes de producción, en la planeación de costos, en las estrategias de mercadotecnia, etc, claro está, sin causar perjuicios ilegítimos a los demás participantes, lo que se traduce en el mantenimiento del mercado dentro de la esfera de una libre y leal competencia, pues de lo contrario se estaría en presencia de un mercado que se desarrolla con apego a conductas exclusionarias o explotativas, las cuales están expresamente prohibidas y debidamente sancionadas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Queda claro entonces, que la Administración cuenta con una variedad de herramientas -factores indicativos de mercado relevante y competencia efectiva reconocidas tanto en la Ley como en el Reglamento que rigen la materia- que sirven de fundamentación jurídica para aplicar los criterios respecto de las relaciones que ella tutela y resuelve, en consecuencia esta Corte observa que PROCOMPETENCIA no actuó aisladamente y de manera caprichosa, sino por el contrario- a efectos de garantizar la existencia de un desarrollo armónico, pleno, sustentable y real del mercado- actuó en consonancia con la normativa que lo facultaba a emplear en su estudio diferentes elementos característicos tales como; el precio del producto, el grado de sustituibilidad, entre otros, y es con base a ello que el órgano administrativo determinó que no era necesario investigar la actividad económica desplegada por las empresas productoras y comercializadoras de alimentos tipo “snack dulces”, ya que del examen del mercado, en el cual se emplearon los criterios administrativos antes mencionados, se determinó que los productos dulces no son sustitutos efectivos de los “platanitos”.
Conteste con las consideraciones realizadas, estima esta Corte que el acto administrativo no quebrantó el principio de confianza legítima, por cuanto la aplicación de los criterios administrativos utilizados por PROCOMPETENCIA encuentran su fundamento en las disposiciones contenidas en el artículo 16 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, 2 y 3 de su Reglamento Nº 1, razón por la cual se desecha la denuncia expuesta por la empresa SNACKS AMERICA LATINA VENEZUELA, S.R.L. en relación a este particular. Así se decide.

4. Del Vicio de Inmotivación.
La parte actora manifestó que, “(…) la afirmación hecha por Procompetencia (…) adolece del vicio de inmotivación y, por lo tanto, resulta violatorio del artículo 49 de la Constitución y del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”, ello en virtud de que la Resolución parcialmente impugnada, “(…) no expresa -aun de manera exigua- los fundamentos legales ni técnicos que llevaron a PROCOMPETENCIA a concluir que los principales competidores del mercado de fabricación y comercialización de snacks a nivel nacional son SNACKS, PRODUCTOS TOM, ALIMENTOS ISELITAS, YUPI, COMETIN Y MOROVEN, por tanto la Resolución debió señalar “(…) las razones por las cuales PROCOMPETENCIA estima que aún cuando el mercado relevante integra indistintamente las actividades de fabricación y comercialización de productos dulces y salados, las empresas encargadas de comercializar de estos últimos superan con creces la participación en el mercado de los primeros.” (Mayúsculas y resaltado del Original).
En referencia con el presunto vicio de Inmotivación, el órgano recurrido esgrimió que la Resolución “(…) expresa claramente los elementos de hecho y de derecho utilizados para dictar el acto, objeto de controversia (…)”, no obstante lo anterior, “(…) si no es suficiente lo explanado en el acto administrativo, del expediente administrativo se desprenden cada uno de los cuestionarios enviados y cuyas respuestas fueron evaluadas por [esa] Superintendencia para determinar el mercado relevante en el procedimiento administrativo antes identificado (…)”, en consecuencia solicita se desestime el vicio alegado y se confirme el acto administrativo. (Corchetes de esta Corte).
Ahora bien, respecto al presunto vicio de inmotivación esgrimido por la parte actora, resulta pertinente indicar que en determinadas ocasiones resulta contradictorio alegar que un acto administrativo adolece simultáneamente de los vicios de inmotivación y falso supuesto, toda vez que si se denuncia este último vicio es porque se conocen las razones por las cuales se dictó el acto y si se invoca la falta de motivación es porque el acto se encuentra desprovisto de fundamentación, resultando por tanto incompatibles ambas denuncias.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 00189, de fecha 7 de febrero de 2007, señaló lo siguiente:
“Se aprecia que el recurrente alegó tanto el vicio de falso supuesto como el de inmotivación del acto recurrido, razón por la cual debe señalarse que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal ha dejado sentado que invocar el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho conjuntamente o consecuencialmente con la ausencia de motivación, resulta en ciertas ocasiones contradictorio, pues en determinados casos, como en el de inmotivación absoluta, se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo.
Por lo cual se considera incompatible que, como en el presente caso, por un lado, se exprese como errada la fundamentación del acto y por otro, que se desconocen los mismos y por consiguiente, debe desestimarse el vicio de inmotivación denunciado por el recurrente. Así se declara.”

Refiriéndonos al caso en concreto, esta Alzada observa que la accionante señaló que la Resolución bajo examen “(…) no expresa -aun de manera exigua- los fundamentos legales ni técnicos que llevaron a PROCOMPETENCIA a concluir que los principales competidores del mercado de fabricación y comercialización de snacks a nivel nacional son SNACKS, PRODUCTOS TOM, ALIMENTOS ISELITAS, YUPI, COMETIN Y MOROVEN(…)”, lo que quiere decir, que el acto administrativo impugnado tiene ausencia absoluta de los motivos que sirvieron de fundamento jurídico a la decisión emanada de PROCOMPETENCIA, lo cual se configura como denuncia contradictoria con el vicio de falso supuesto, por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ya que como se explicó anteriormente, “(…) la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto(…)”, razón por la cual, la parte actora no puede afirmar que el acto administrativo bajo análisis, por una parte, se encuentre inmotivado, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006, 1137 del 4 de mayo de 2006, 01930 del 27 de julio de 2006).
En atención a las consideraciones anteriormente expuestas y verificado de autos que constan los fundamentos de hecho y de derecho de la Resolución impugnada, los cuales fueron analizados precedentemente, esta Corte declara improcedente el vicio de inmotivación alegado. Así se decide.

VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con medida cautelar de amparo Constitucional y subsidiariamente medida de cautelar innominada, interpuesto por el abogado Juan Carlos Oliveira Bonomi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.971, actuando en su carácter de apoderado judicial de SNACKS AMÉRICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., contra la Resolución Nº SPPLC/0046-2007, de fecha 1 de octubre de 2007, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). En consecuencia:
1.2.- Se CONFIRMA el acto impugnado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (09) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

ASV/ 26
Exp. N° AP42-N-2007-000485

En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria,