TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2010-000236

El 13 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio número 44-10 de fecha 04 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William S. Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza, León S. Benshimol Salamanca; inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CARMEN ALICIA RINCÓN SILVA, titular de la cédula de identidad número 3.806.279, contra el FONDO ESPECIAL DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de noviembre de 2009, mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 26 de mayo de 2010, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte se pronunciara respecto de la consulta de Ley.
En fecha 31 de mayo de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 27 de mayo de 2009, los abogados William S. Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza, León S. Benshimol Salamanca, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Carmen Alicia Rincón Silva, interpuso formal recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Relató que “[…] [su] representada prestó sus servicios al FONDO ESPECIAL DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACION [sic] PUBLICA [sic] NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS, organismo que le otorgó el beneficio de la Jubilación, efectivo a partir del 10 de Enero de 2003, con una asignación mensual cantidad equivalente al Sesenta y Siete con Cinco por Ciento (67,5 %) de la remuneración mensual que percibía en el citado organismo desempeñando el cargo de AUDITOR JEFE […]”. (Mayúsculas del original) y [Corchetes de esta Corte].
Al respecto, señaló que según establece “[…] el Artículo 13 de la LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL REGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACION [sic] PUBLICA [sic] NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS y el Artículo 16 de su Reglamento, así como la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y la Administración Pública Nacional y conforme a los diversos criterios mantenidos por el extinto TRIBUNAL DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA, por los TRIBUNALES SUPERIORES EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO y por la CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, los Jubilados y Pensionados de la Administración Pública tienen el derecho al reajuste de los montos de sus Jubilaciones y Pensiones, cada vez que ocurran modificaciones en la Escala de Sueldos y Salarios respectiva. En este sentido [señalaron] como precedente la Sentencia dictada por la CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, en el caso de Ruben Cisneros Huett Vs Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, en fecha 13/3/2001 [sic], […], en donde se confirma el reajuste de los montos jubilatorios, cada vez que ocurran modificaciones en la remuneración del cargo en el cual fue jubilado el funcionario”. (Mayúsculas del original) y [Corchetes de esta Corte].
En ese orden de ideas, indicó que su representada percibía mensualmente, por concepto de jubilación, la cantidad de ochocientos veintisiete bolívares fuertes (Bsf 827.000,00), siendo que el cargo de Auditor Jefe, del cual fue jubilada la recurrente, de conformidad con “[…] la Escala de Sueldos para los Funcionarios Públicos, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.921, del 30/04/2008, [percibe] la cantidad de UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bs.F 1.594,00) […]”, concluyendo así que, el monto de Jubilación de su representada debe ser reajustado, tomando como base dicha remuneración, en consecuencia, estimaron que le corresponde por dicho concepto la cantidad de un mil setenta y cinco bolívares fuertes con noventa y cinco céntimos (Bsf. 1.075,95), mensuales, equivalentes al 67.5% del referido sueldo. (Mayúsculas del original) y [Corchetes de esta Corte].
Sobre el particular, apuntaron que en reiteradas oportunidades su representada se dirigió al ente recurrido solicitando que le fuera homologada su pensión de Jubilación, sin embargo tales gestiones fueron infructuosas.
Así, con base en los alegatos de hecho y de derecho efectuadas, solicitaron se procediera a reajustar el monto de la jubilación de la ciudadana Carmen Alicia Rincón Silva, tomando como base el Sueldo asignado actualmente al cargo de Auditor Jefe, el cual es de un mil quinientos noventa y cuatro bolívares fuertes (Bsf 1.594,00) mensuales, de lo cual se obtiene, la cantidad de un mil setenta y cinco bolívares fuertes con ochenta céntimos (Bsf. 1.075,80) mensuales, lo cual corresponde al 67,5% de la remuneración actual asignada al cargo que desempeñaba la recurrente para la fecha en que le fue otorgado el beneficio de la jubilación; asimismo, solicitaron se le cancele a la ciudadana Carmen Alicia Rincón Silva, con carácter retroactivo, las diferencias que por concepto de reajuste del monto de la Jubilación legalmente le corresponden, desde el 1º de enero de 2008 hasta la efectiva ejecución de la Sentencia.

II

DEL FALLO APELADO

El 25 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con base en lo siguiente:
“En el marco de las observaciones anteriores pas[ó] [ese] Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto, estim[ó] que el sueldo al cual debe pedirse la homologación según lo dispone el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, es el correspondiente al cargo que ejercía el empleado para el momento de ser jubilado.
En este caso, la actora ejercía el cargo de Auditor Jefe, lo cual no fue controvertido en el presente proceso judicial, por el contrario tal como lo afirmara la representante judicial del ente querellado al momento de dar contestación a la querella, dicho cargo ya no existe en el Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en razón del proceso de supresión del referido ente. Ahora bien, observa este sentenciador que el artículo 1 del Decreto Nº 3.530 dictado en fecha 15 de marzo de 2005 por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.161 de fecha 07 de abril de 2005, establece que la Junta Liquidadora del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones continuará realizando sus actividades de supresión y liquidación del Fondo y funcionará hasta tanto sea creada la Tesorería de Seguridad Social, igualmente en cuanto a las atribuciones de la mencionada Junta Liquidadora del ente querellado, el artículo 2 numeral 4 del referido decreto prevé que dicha Junta deberá cancelar los pasivos y dar cumplimiento a las obligaciones que resulten exigibles al Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones, hasta su definitiva liquidación, ello en virtud de que aún la aludida Junta Liquidadora no ha culminado con el proceso de supresión del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones, en consecuencia no ha cesado en sus funciones.
En tal sentido observ[ó] ese Tribunal que en la presente querella, no es asunto controvertido la situación de jubilada de la querellante, sino que la cuestión planteada por la parte actora consiste en la necesidad de que [ese] juzgador determine si la suma que señala la querellante como el monto que actualmente tiene asignado por concepto de pensión jubilatoria, es el que efectivamente le corresponde, así como constatar que efectivamente a la actora le asiste o no el derecho al reclamo que hace de reajuste de pensión jubilatoria, o si por el contrario el organismo accionado puede no darle satisfacción a tal reclamo.
En tal sentido estim[ó] [ese] Juzgador que, las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que en ningún caso, dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano, de allí que el ajuste a la pensión jubilatoria que solicita la hoy querellante se consolida como un derecho de la misma cuya contrapartida obligacional la tiene la Administración, y así [lo decidió].
Por otra parte observa el Tribunal, que el derecho a los reajustes en el monto de la jubilación fue reconocido por la Administración en el IV Contrato Marco, Cláusula Vigésima Séptima en la cual se establece lo siguiente:
‘La Administración Pública Nacional continuará ajustando los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos. Igualmente le concederá a los jubilados y pensionados, en los mismos términos que se acuerda a los funcionarios activos, la bonificación de fin de año…’.
Con fundamento en la motivación que precede, el Tribunal estim[ó] que la actora tiene derecho a que le sea reajustado el monto de la pensión de jubilación en la forma que lo establece el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como el artículo 16 de su Reglamento, esto es, en base al monto del sueldo que tenga para el momento el cargo de Auditor Jefe. En ese sentido, observ[ó] [ese] sentenciador que el hecho que dicho ente actualmente se encuentra sometido a un proceso de supresión, y que el cargo ocupado por la querellante al momento de serle otorgado el beneficio de la jubilación se haya eliminado de la plantilla de cargos del ente querellado, en modo alguno impide que la Administración pueda darle cumplimiento a un mandato constitucional, pues para ello ha de aplicar la tabla de escala de sueldos establecido por el Ejecutivo Nacional para ese cargo, y así [lo decidió].
Ahora bien, dicho pago deberá serle cancelado a la querellante a partir del día 27 de febrero de 2009, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habida cuenta que siendo una obligación incumplida mes a mes, el hecho lesivo que dio origen al reclamo sólo puede comprender los tres (03) meses anteriores a la interposición de la querella, estando caduco el derecho a accionar el resto del tiempo transcurrido, y así se decide.
Se ordena practicar experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá a la actora como monto de la pensión de jubilación, así como para el cálculo de la suma adeudada correspondiente a la diferencia del reajuste de jubilación, desde el 27 de febrero de 2009, hasta la fecha en que sea homologada la referida jubilación. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta requerida por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, respecto de la sentencia dictada por ese Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Carmen Alicia Rincón Silva, contra el Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
En tal sentido, esta Corte observa que conforme a lo establecido en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, por lo que, siendo las Cortes de lo Contencioso Administrativo la Alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente consulta. Así se decide.
Declarada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la consulta de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto, y al respecto observa:
Cursa al folio sesenta y uno (61) del expediente judicial, auto de fecha 04 de mayo de 2010, dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual señaló que remitía el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por los “[…] apoderados judiciales de la ciudadana CARMEN ALICIA RINCÓN SILVA […], contra el FONDO ESPECIAL DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS, a fines de que aquella Corte a quien corresponda según distribución conozca la consulta del fallo dictado en fecha 25 de noviembre de 2009 por [ese] Órgano Jurisdiccional en la que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”. (Destacados y mayúsculas del original) y [Corchetes de esta Corte].
En vista de lo anterior, corresponde entonces a esta Corte determinar sí, en el caso de autos, resulta aplicable o no la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y se trata de corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el citado artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En tal virtud, observa esta Corte que la parte recurrida es el el Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, órgano contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo transcrito ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 25 de noviembre de 2009, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.
Así, observa esta Instancia Jurisdiccional que el presente recurso tiene por objeto que el el Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, proceda a efectuar el reajuste del monto de la Jubilación que le corresponde a la recurrente y que para dicho ajuste se tome como base el sesenta y siete con cinco por ciento (67.5 %) del sueldo asignado en la actualidad al cargo de Auditor Jefe, asimismo se observa que la parte recurrente, sustenta su recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, así como el artículo 16 de su Reglamento.
Realizadas las anteriores consideraciones esta Alzada advierte que el juzgado a quo “[…] [ordenó] al Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que proceda al ajuste de la pensión de jubilación de la querellante en la forma que lo disponen los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 de su Reglamento, todo a partir del 27 de febrero de 2009, esto es, conforme al monto del sueldo que tenga para el momento el cargo de Auditor Jefe establecido en la escala de sueldo fijados por el Ejecutivo Nacional para los funcionarios adscritos a la Administración Pública Nacional”.
De la anterior declaratoria, se deduce que, a criterio del iudex a quo, resultaba procedente en el presente caso el pedimento efectuado por la parte recurrente, referido al ajuste de su pensión de jubilación, la cual debía ser equiparada al sueldo correspondiente en la actualidad el cargo de Analista Jefe.
Ahora bien, para determinar si en efecto el fallo del a quo se encuentra conforme a Derecho, esta Corte pasa hacer las siguientes consideraciones:
Tal como se ha señalado en decisión de fecha 4 de julio de 2006, Número 2006-2112 (caso: Reinaldo José Mundaray vs Ministerio de Finanzas), esta Corte estableció, que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, siendo la base para su cálculo el salario percibido por el trabajador en su período laboral activo, de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley especial sobre la materia.
Ahora bien, notado el carácter de derecho social de la pensión de jubilación, debe revisarse lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuyo texto expreso señala:
“(…) El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (…)”.

Asimismo, el artículo 16 del Reglamento de la citada Ley establece:
"(…) El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión, se publicarán en el órgano oficial respectivo (…)".

De igual forma, esta Corte en sentencia de fecha 9 de marzo de 2006, Nº 2006-00447, en una interpretación de las normas precedentemente transcritas, estableció que las mismas evidenciaban la facultad de revisión del monto de la jubilación en razón de la potestad que expresamente otorgaba la legislación especial sobre la materia al ejecutor de las normas para modificar, periódicamente, el monto de las jubilaciones y pensiones en caso de producirse modificaciones en las escalas de sueldos correspondientes al personal en servicio activo dentro de la Administración Pública.
Así pues, en dicha oportunidad, esta Corte estableció que el hecho de que la Administración tuviese la facultad de proceder a la revisión de los montos de las jubilaciones fuese discrecional, no constituía de entrada una negación de tal posibilidad y que, por el contrario, se trataba de una discrecionalidad tutelada por el propio constituyente, puesto que dicha revisión y su consiguiente ajuste se encontraban sujeto a las disposiciones que al efecto establecía la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como parte de un sistema integral de justicia y de asistencia social resguardado por el aludido Texto Fundamental, en razón de los otros derechos sociales que éste involucraba, por lo que, luego de examinar las disposiciones pertinentes en la entonces vigente Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con los derechos y garantías fundamentales amparado por la Constitución, se deducía que el propósito de las mismas conllevaba a la revisión del monto de las jubilaciones como garantía de la eficacia de las normas en comento y, en consecuencia, del logro de los fines sociales perseguidos por el legislador.
Siendo las cosas así, resulta claro que debe observarse que dicha facultad, más que una posibilidad, ha de ser entendida como una obligación de la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y ajuste de las pensiones de jubilación otorgadas a sus antiguos empleados en retribución de su edad y los años de servicio prestados, cada vez que se efectúen aumentos en los montos de los sueldos que percibe su personal activo, ello en virtud de que la justificación y razón de ser de las normas en comentario reside en el deber de la Administración Pública de salvaguardar y proteger el nivel y calidad de vida de sus antiguos empleados, por medio de una retribución económica acorde con el sistema de remuneraciones vigentes para los funcionarios públicos activos que les permita lograr y mantener una óptima calidad de vida en la que puedan cubrir satisfactoriamente sus necesidades.
Señalado lo anterior, de la revisión de la sentencia en consulta, esta Corte constató, que al folio ocho (08) del expediente, se encuentra copia de comunicación S/N de fecha 02 de diciembre de 2003, suscrita por el Profesor Félix Naranjo Flores -Gerente de Recursos Humanos-, mediante la cual le comunicó al hoy recurrente que “[…] en atención a su comunicación de fecha 29/07/2003 [sic], en la cual nos solicita le sea tramitado su derecho a la jubilación […], una vez cumplidos los requisitos de Ley Correspondientes a esta solicitud, la Junta Liquidadora del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones, en Reunión Ordinaria Nº 044, de fecha 28/11/2003 [sic], aprobó su jubilación a partir del 1º de enero de 2004”.
Asimismo, al folio nueve (09) del expediente judicial, corre inserta hoja de “Cálculo de Jubilación” correspondiente a la ciudadana Carmen Alicia Rincón Silva, la cual fue emanada del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de la cual se desprende que el último cargo ejercido por la hoy recurrente fue el de “Auditor Jefe”.
De lo anterior, queda claro que la ciudadana Carmen Alicia Rincón Silva, efectivamente fue jubilada del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en fecha 1º de enero de 2004, ostentando, para ese entonces, el cargo de Auditora Jefe.
Aunado a lo anterior, observa esta Corte que la Cláusula Vigésima Tercera del Tercer Contrato Marco de la Administración Pública Nacional, acordó que la Administración Pública Nacional continuaría reajustando los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurrieran modificaciones en las escalas de sueldos, así como la bonificación de fin de año, póliza de servicios funerarios y póliza de hospitalización, cirugía y maternidad, estableciendo en ese sentido, lo siguiente:
“La Administración Pública Nacional continuará reajustando los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos (…)”.

En consecuencia, es posible afirmar que el Órgano querellado asumió el compromiso de ajustar la pensión jubilatoria de sus jubilados cada vez que ocurrieran aumentos en la escala de sueldos de los empleados activos, no obstante, no es posible afirmar que dichos compromisos ordenados por Ley hayan sido cumplidos, en tanto no existen pruebas que así permitan constatarlo.
En razón de todo lo anterior, considera esta Sede Jurisdiccional que, observados los presupuestos para que proceda la revisión y ajuste de la pensión jubilatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como en el 16 de su Reglamento, procede la solicitud de la querellante con respecto al ajuste de su pensión jubilatoria, tal como lo indicara el iudex a quo. Así se decide.
No obstante, en lo referente al cargo bajo el cual debe ser ajustada dicha pensión, en el fallo en consulta, el iudex a quo, señaló que “[…] el hecho que dicho ente actualmente se encuentra sometido a un proceso de supresión, y que el cargo ocupado por la querellante al momento de serle otorgado el beneficio de la jubilación se haya eliminado de la plantilla de cargos del ente querellado, en modo alguno impide que la Administración pueda darle cumplimiento a un mandato constitucional, pues para ello ha de aplicar la tabla de escala de sueldos establecido por el Ejecutivo Nacional para ese cargo, y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte].
En efecto, observa esta Corte que al momento de contestar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, la representación judicial del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, señaló que “[…] en la actualidad el cargo de AUDITOR JEFE no existe en la estructura de cargos, que conforma la plantilla laboral de [su] representado, por lo que mal podría la parte actora pretender una homologación a algún extremo inexistente”. [Corchetes de esta Corte].
Se denota así que, en virtud de un proceso de liquidación, al cual fue sometido el ente recurrido, en la actualidad no existe, dentro de la estructura funcional de dicha institución, el cargo del cual fue jubilada la recurrente, siendo que es en base al sueldo correspondiente a éste que se debe efectuar el ajuste solicitado.
No obstante, lo anterior no es óbice para hacer nugatorio el derecho constitucional que asiste a la recurrente de obtener el ajuste periódico del monto de su pensión de jubilación, a fin de garantizar su calidad de vida, tal y como se encuentra consagrado en nuestra Carta Fundamental. Así, siendo que el derecho en referencia subsiste, aún y cuando el cargo del cual fue jubilada la querellante fue suprimido, estima esta Corte que es obligación del ente recurrido determinar el cargo equivalente, en la estructura actual del organismo, al cual se deba equiparar el ejercido por la querellante para el momento de su jubilación, a fines de ajustar el monto de ésta al sueldo correspondiente al cargo equivalente. Así se declara.
Determinado lo anterior, observa esta Corte que la recurrente solicitó en el recurso contencioso administrativo funcionarial, el pago retroactivo de las diferencias que por concepto de jubilación le correspondieren, desde el 1º de enero de 2008, hasta la fecha de la efectiva ejecución de la sentencia. Respecto de este punto el iudex a quo señaló que “[…]dicho pago deberá serle cancelado a la querellante a partir del día 27 de febrero de 2009, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habida cuenta que siendo una obligación incumplida mes a mes, el hecho lesivo que dio origen al reclamo sólo puede comprender los tres (03) meses anteriores a la interposición de la querella, estando caduco el derecho a accionar el resto del tiempo transcurrido, y así [lo decidió]. [Corchetes de esta Corte].
Realizadas las anteriores consideraciones, esta Alzada advierte que, siendo la solicitud de la recurrente de naturaleza funcionarial, su tratamiento procesal está regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto es congruente indicar que dicha Ley estatuye en su artículo 94 que:
“artículo 94: Todo recurso con fundamento a esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

Si bien es cierto, como se expuso arriba, al ser la pretensión de la parte querellante de índole funcionarial, está sujeta al lapso de caducidad de tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lapso éste que corre indefectiblemente y que no puede ser interrumpido, pudiendo prosperar únicamente dicho ajuste si el recurrente en tiempo hábil hubiere ejercido la acción judicial pertinente.
En consecuencia, al haber sido interpuesto el presente recurso contencioso funcionarial en fecha 27 de mayo de 2009, se debe efectuar el reajuste de la pensión jubilatoria de la querellante desde los tres (3) meses anteriores a su interposición, tal como lo ha sostenido pacífica y reiteradamente la jurisprudencia de esta Corte, en el entendido que en lo relativo a los meses y años previos a éste lapso ha operado la caducidad para hacer exigible su reajuste en sede jurisdiccional. Así, mediante decisión de fecha 4 de julio de 2006, Número 2006-2112 (caso: Reinaldo José Mundaray vs Ministerio de Finanzas,), esta Corte estableció que:

“(…) a los efectos de determinar el momento a partir del cual deberá realizarse la revisión y ajuste de la pensión, una vez declarada su procedencia, deberá tomarse en cuenta el lapso de caducidad que establezca la ley funcionarial vigente para el momento de la interposición del recurso y, siendo que de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (vigente para el momento en que fue interpuesta la querella), el lapso de caducidad para la interposición de acciones es de tres (3) meses, la fecha a partir de la cual deberá efectuarse la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del querellante será el 9 de febrero de 2005, pues la solicitud de revisión y ajuste sólo puede comprender los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, considerándose caduco el derecho a accionar el resto del tiempo solicitado. Así se declara” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Por fuerza de los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determina que, siendo el ajuste de pensión una obligación incumplida mes a mes, el hecho lesivo que dio origen al reclamo sólo puede comprender los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, hasta la efectiva ejecución del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la ley del Estatuto de la Función Pública, estando caduco el derecho de accionar el resto del tiempo transcurrido, tal y como fue establecido por el tribunal de Instancia. Así se declara.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, confirma la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 25 de noviembre de 2009. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer en virtud de la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de noviembre de 2009, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William S. Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza, León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CARMEN ALICIA RINCÓN SILVA, contra el FONDO ESPECIAL DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS.
2.- PROCEDENTE la consulta de ley, establecida en el 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
3.- Conociendo por efecto de la consulta de ley, CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 25 de noviembre de 2009.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Número AP42-N-2010-000236
ERG/012
En fecha __________________ ( ) de _________________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) ________________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2010-_________.
La Secretaria.