TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2010-000008
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Por escrito presentado el día 20 de julio de 2010, el abogado Jorge Kirikiadis Longhi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 50.886, procediendo con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos GILDA PABÓN, NELSON MEZERHANE, ANÍBAL LATUFF, ROGELIO TRUJILLO, MASHUD MEZERHANE Y ENRIQUE URDANETA, venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad Nros. 6.809.944, 1.743.008, 951.900, 6.345.104, 12.096.130 y 9.964.420, respectivamente, quienes fungen como Directores de la entidad financiera BANCO FEDERAL, C.A., sociedad mercantil inscrita en fecha 23 de abril de 1982 por ante la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón bajo el Nº 64, folios 269 al 313, tomo III, interpuso “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANULACIÓN en contra de la Resolución Nº 306.10 del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones financieras (en adelante ‘SUDEBAN’ ), fechada 14 de junio de 2010, y publicada en la G.O. (sic) 5.978 Extraordinaria de igual fecha (…), por la que ese ente administrativo ordenó ‘Intervenir con cese de intermediación financiera al BANCO FEDERAL C.A.’ e igualmente dispuso ‘Designar como integrantes de la Junta Interventora a los ciudadanos CESAR ORELLANA y MARY ESPINOZA DE ROBLES’”.
El 21 de julio de 2010, se dio cuenta del recibo del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, posteriormente, en fecha 27 del mismo mes y año, dicho Juzgado declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir la presente demanda nulidad. En ese mismo acto, admitió la acción de autos y ordenó practicar las notificaciones de ley, requiriendo el expediente administrativo relacionado con el caso a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Finalmente y de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acordó la apertura del cuaderno separado donde cursarían las actuaciones recabadas para la solicitud cautelar interpuesta de forma conjunta, y ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, a objeto de emitir el pronunciamiento respectivo.
Por auto del 29 de julio de 2010, recibido el expediente ante esta Corte, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines del pronunciamiento correspondiente.
El 30 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN SOLICITADA
El abogado apoderado de la parte actora fundamentó la demanda de nulidad incoada ante esta Corte, así como la petición cautelar conjuntamente solicitada, en los siguientes términos:
Que hay dos momentos a tomar en cuenta a los fines de analizar el caso de autos: “(1) la primera etapa, que comienza cuando el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas dicta la Resolución Nº 2.044 por la que ordenaba la desincorporación de NOTAS ESTRUCTURADAS Y TÍTULOS VALORES EMITIDOS POR EMPRESAS EXTRANJERAS de los activos de las instituciones financieras venezolanas, y en la que se produjeron una serie de actos con los que la SUDEBAN pretendió MODIFICAR esa resolución (…); y (2) la segunda, que se concreta en el trámite procesal de las medidas administrativas a que se refiere el Capítulo IV, Título II de la LGB, que SUDEBAN impuso al BANCO FEDERAL, C.A., por el supuesto incumplimiento de las órdenes impartidas, y que debió terminar con un acto que resolviera si se había o no logrado el propósito para el que se impusieron las Medidas” (Mayúsculas del escrito).
Refiriéndose a la “primera etapa”, el apoderado actor señala que el día 19 de mayo de 2008, el Ministerio del Poder Popular para la Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas) dicta Resolución Nº 2.044, mediante la cual ordena a las entidades bancarias en general “la desincorporación de los títulos valores, incluyendo las notas estructuradas denominadas en Bolívares emitidos dentro o fuera del país, por bancos extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras”.
Afirman que dicha resolución no establecía la necesidad de presentar solicitudes o consultas previas, ni tampoco preveía condiciones (salvo el plazo perentorio de 90 días) en que debía proceder a efectuarse la desincorporación ordenada.
Que el 30 de mayo de 2008, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras emitió circular a las entidades bancarias, requiriéndoles “LA PRESENTACIÓN DE UN PLAN DE DESINCORPORACIÓN” de los títulos enunciados en la Resolución dictada el 18 del mismo mes y año por el Ministerio emisor (Mayúsculas del escrito).
Que dicha comunicación emanada de la Superintendencia “NO ESTABLECIÓ que la presentación de ese plan constituyera la expresión de UN PROCEDIMIENTO AUTORIZATORIO, que condicionara la orden (…) dictada” (Subrayado y mayúsculas del escrito).
Que el Banco Federal C.A., los días 6 y 13 de junio de 2008, remitió sendas respuestas a la circular descrita.
Que en el mes de julio del año 2008, la entidad bancaria celebró operaciones mercantiles de permuta y compra venta con otra empresa, a los fines de desincorporar las notas estructuradas que poseía, “emitidas por ESMERALD PARTNERS I, S.A.,”. Que la permuta consistió en un intercambio de las notas estructuradas y otros títulos y cantidades de dinero con “una serie de inmuebles (concretamente las sedes de cincuenta y cuatro (54) agencias del Banco, el edificio que sirve de sede principal al Banco, así como otros dos (2) inmuebles que eran utilizados como oficinas administrativas en los Estados Carabobo y Zulia)”.
Que el 22 de julio de 2008, el organismo de fiscalización bancaria requiere al Banco Federal, C.A., la presentación de sendos planes donde se detallara la desincorporación de los títulos y la capitalización a efectuar ante posibles pérdidas por efecto de esa desincorporación.
Que el 28 de julio de 2008, Banco Federal, C.A., dio respuesta al requerimiento anterior, “informando a la SUDEBAN que las Notas emitidas por ESMERAL PARTNERS I, S.A., habían sido ya desincorporadas (…)”.
Que el 15 de septiembre de 2008, SUDEBAN “OBJETA” la operación efectuada con las notas estructuradas, “motivando su objeción en la supuesta incorporación de activos improductivos y en el hecho de haber sido realizada sin [su] autorización”.
Que el 23 de septiembre de 2008, el Banco Federal, C.A., dio respuesta a las objeciones formuladas por SUDEBAN.
Posteriormente, el 27 de octubre de 2008, el ente supervisor responde a las consideraciones presentadas por el Banco Federal, C.A., “insistiendo en objetar la transacción” y ordenando “desincorporar los inmuebles adquiridos y sustituirlos por títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, y de fácil realización”.
Que la orden establecida por Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras era ilegal porque, por un lado contrariaba la permisión prevista en el artículo 185, numeral 10 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, y por el otro, implicaba la “EXTINCIÓN DEL BANCO”, al desprenderse de los inmuebles de sede para sus operaciones (Destacado del texto).
Que el 4 de noviembre de 2008, el Banco que representa solicitó “se dejara sin efecto la instrucción de desincorporación de los inmuebles”, y que el día 18 del mismo mes, la institución oficial rechazó dicho planteamiento y ratificó la orden acordada.
Que luego de presentar (el 21 de noviembre de 2008 y ampliado el 20 de enero de 2009) formal solicitud de reconsideración, SUDEBAN, el 3 de febrero de 2009, declara sin lugar esta petición y nuevamente confirma las órdenes asignadas al Banco Federal, C.A.
Que el 31 de enero de 2009, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras realiza inspección en la sede principal del Banco Federal, C.A., luego de lo cual, dictó decisión “con [la] que calificaba de INFRACCIONES a la Resolución 2.044 del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas de fecha 19 de mayo de 2008 una serie de ‘conductas’ del Banco, le ordenaba la realización de una serie de acciones para corregir fallas y ajustarse a lo que – según la SUDEBAN – sería adecuado al ordenamiento jurídico e indicaba que todo aquello obligaba a hacer un AJUSTE NEGATIVO en el patrimonio del Banco” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte).
Que las operaciones para determinar el ajuste negativo fueron las siguientes: “(i) los Certificados de Depósito emitidos por el FORTIS BANK, NV., que se encontraban en el patrimonio del Banco; (ii) el valor de los inmuebles objeto de la operación de permuta realizada justamente, para dar cumplimiento con la Resolución 2.044 del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, y; iii) el Fideicomiso que el BANCO FEDERAL C.A. había constituido en el EFG BANK VENEZUELAN INVESTMENT TRUST (…)” (Mayúsculas del texto).
Que el 16 de junio de 2009, el Banco Federal, C.A., “procedió a oponerse del resultado de la inspección y a las órdenes (…) y a esa oposición respondió SUDEBAN” desechando “las defensas y objeciones hechas por la institución financiera, y se ratificaba en todas sus partes” lo decidido.
Que en fecha 14 de agosto de 2009, es presentado recurso de reconsideración contra la actuación desarrollada por el organismo de control bancario, siendo desestimado posteriormente, el 28 de septiembre de 2009.
Explicando “el segundo momento” al cual hizo mención al inicio del escrito recursivo, el representante judicial de la parte actora comienza por señalar que el día 30 de septiembre de 2009, la Superintendencia emplaza al Banco Federal, C.A., “a la realización de la AUDIENCIA que refiere el artículo 246 de la LGB (sic), que tendría por objeto determinar si el BANCO FEDERAL, C.A., (…) había incurrido en la infracción prevista por el artículo 241, ordinal 2º, ejusdem, caso en el cual resultarían aplicables – a elección de la SUDEBAN – algunas de las medidas dispuestas en el artículo 242 de la LGB (sic)”.
Que durante la celebración de la audiencia, el Banco Federal, C.A., fue abordado de temas por los cuales no fue convocado ni preparó su defensa.
Que el 15 de octubre de 2009, SUDEBAN acuerda la implementación de medidas administrativas sobre el banco, las cuales, a decir de la representación actora, limitan “la libertad tanto de los accionistas (y con ello la libertad de asociación) como la del BANCO en su giro comercial y su actuación como agente en el mercado financiero”.
Que el 30 de octubre de 2009, el Banco Federal, C.A. se atuvo a lo ordenado en las medidas acordadas, “señalando que procedería a acatar y dar inmediato cumplimiento a las medidas y ajustes impuestos (…). Y por tal razón, el BANCO FEDERAL, C.A., NO PRESENTÓ PLAN ALGUNO distinto al cumplimiento inmediato de todo lo dispuesto por la SUDEBAN” (Mayúsculas de la cita).
Que “con ocasión al proceso de Medidas Administrativas y en curso de la Inspección permanente, la SUDEBAN procedió a ordenar una serie de AJUSTES Y PROVISIONES. Los primeros (…) por monto de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES (…); de los cuales la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES correspondía a provisiones para la cartera de créditos y sus rendimientos por cobrar; DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES (…) correspondían a ajustes de las ganancia originada en la venta de títulos valores; y la cifra de SETENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES (…), que correspondía a ajustes por fideicomiso” (Mayúsculas del escrito).
Que un segundo ajuste se instruyó el 27 de mayo de 2010, “quince (15) días antes de la intervención, (…) por un monto de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES (…) y correspondía al reverso ordenado por SUDEBAN de ingresos registrados durante el primer semestre de 2009” (Mayúsculas de la cita).
Que contra ambas órdenes de ajuste presentaron sendos recursos de reconsideración, los cuales no fueron resueltos antes de adoptarse la medida de intervención.
Que las medidas administrativas previas a la intervención jamás culminaron “MEDIANTE ACTO EXPRESO, y al BANCO FEDERAL, C.A., o a sus Directores, Representantes o Accionistas, jamás se les notificó de la culminación – exitosa o no – de dicho procedimiento y de las razones para tal decisión, frente a la cual se pudiera ejercer LA DEFENSA (…)”.
Luego de exponer lo anterior, el abogado inicia el análisis del acto administrativo dictado el 14 de junio de 2010 por medio del cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras acordó la intervención del Banco Federal, C.A., y al respecto señala:
Que “este acto se produjo mientras se llevaba adelante y se tramitaba el proceso de Medidas Administrativas (…) y sin que haya mediado ACTO ALGUNO por el cual se diera por terminado ese proceso de Medidas y sin que se le impusieran (o informaran) las razones por las que –al parecer- la SUDEBAN consideró que dicho proceso resultó inadecuado, insuficiente o lo que sea, y frente al que el Banco pudiese ejercer sus defensas”.
Que los considerandos formulados en el acto recurrido contienen fundamentos o razones disímiles a las aseveradas en “un comunicado de prensa que posteriormente publicó en un Diario de circulación nacional (…) la SUDEBAN”, lo que -según manifiesta el abogado actor- “puede revelar que la SUDEBAN tenía otros MOTIVOS para ordenar la intervención, alguno de los cuales se CONTRADICEN con las MOTIVACIONES y FINALIDADES expresadas en el acto de intervención” (Mayúsculas y subrayado del texto).
Que, “en todo caso”, la intervención pública acordada en la Resolución -a su decir- se encuentra viciada de falso supuesto, ausencia de base legal y violación del debido proceso constitucional.
Luego de efectuar algunas comparaciones entre la figura de la intervención administrativa y la quiebra mercantil, y exponer ciertas consideraciones respecto a los requisitos que son necesarios para proceder a dicho régimen especial, el representante legal de la parte demandante pasa a exponer como apreciación preliminar, que si bien el acto recurrido “contiene una motivación sobreabundante (…), no es menos cierto que la misma luce más como un acta de acusaciones diversas y un recuento de hechos, contenciones y opiniones, actos y procedimientos, todos relatados pero no relacionados –por lo menos no mediante un razonamiento expreso en el acto- de modo que se explique cuáles de ellos constituyen las causas de la medida de intervención, y cuáles de ellos encuadran en las causales por las que la LGB permite tan GRAVE medida administrativa, que supone la ABLACIÓN de dos libertades fundamentales: la de industria (artículo 112 CR (sic) y la propiedad (artículo 115 CR (sic)”.
Posteriormente y de forma concreta, alega que los vicios de la resolución impugnada son los siguientes:
1.- Que fue dictado luego de “un procedimiento previo (…) plagado de irregularidades, vicios e infracciones al Derecho Constitucional al Debido Proceso y la Defensa (…)”
2.- Que fue dictado “producto de la errada interpretación de las circunstancias de hecho o del derecho vigente”, y por ende, incurrió en falso supuesto.
3.- Que la intervención se empleó “con propósitos ajenos al fin legalmente establecido”, desvirtuando la finalidad del acto “e incurriendo en el vicio (…) de Desviación de Poder”.
A continuación, el representante legal de la parte recurrente pasa a desarrollar los puntos antes reseñados, en los siguientes términos:

ALEGADAS IRREGULARIDADES DE LA FASE PREVIA A LA INTERVENCIÓN
Destaca inicialmente el apoderado recurrente, para fundamentar el primero de los vicios que recriminó al acto impugnado, relativo a violaciones del debido proceso y el derecho a la defensa, que entre los fundamentos señalados en la Resolución contentiva de la intervención, se menciona al procedimiento de medidas cautelares dispuesto previo al régimen acordado, y conjuntamente, a las razones que originaron dicho procedimiento, es decir, el aparente incumplimiento del Banco Federal, C.A., a la Resolución dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Finanzas el 19 de mayo de 2008.
Al respecto, indica que el trámite empleado para dictar las referidas medidas contiene “una serie de infracciones que hacen del mismo un procedimiento viciado (…)”, infracciones estas que según el apoderado demandante, se evidenciaron por los motivos siguientes:
1) En primer lugar, que “[l]a aplicación de las Medidas Administrativas se fundamentó en un supuesto no previsto por la LGB (sic). En efecto, se impusieron las medidas por el ‘supuesto incumplimiento de ÓRDENES’, cuando la LGB (sic) autoriza el trámite de dicho proceso y la imposición de las medidas en supuestos de ‘incumplimiento de NORMAS’” (Negritas y mayúsculas del escrito).
En relación con lo anterior, afirma que el Banco intervenido fue objeto de las medidas administrativas previstas en el artículo 242 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, ante el “supuesto incumplimiento de órdenes particulares que le habían sido impartidas a la institución Bancaria (…) configuraba el supuesto de procedencia referido en el ordinal 2 del artículo 241 de la LGB (sic)” (Negrillas del escrito).
Que los hechos tomados en consideración por el ente administrativo recurrido para la procedencia de las medidas administrativas de resguardo, no constituyen –a su juicio- presupuestos que justifiquen su imposición, pues el texto legal bancario hace referencia al incumplimiento de “NORMATIVAS” y “no dice DE ÓRDENES”, de manera que los supuestos de procedencia, a decir del apoderado, lo configuran “la reiterada violación de NORMAS” (Destacado de la cita).
Que las órdenes impartidas por la Administración bancaria al Banco Federal, C.A., carecen de contenido normativo al tratarse de actos administrativos de efectos particulares, en atención a que este carácter según dice es privativo de los pronunciamientos de la Administración con alcance general.
Que al dictar las medidas basándose en el incumplimiento del Banco a las órdenes acordadas, la SUDEBAN produce “una verdadera USURPACIÓN DE FUNCIONES (…), pues por vía interpretativa el ente administrativo está CREANDO supuestos de procedencia para el ejercicio de sus propias competencias, limitando el ámbito de la libertad de los particulares (…) [y] apropiándose indebidamente de competencias que son propias del poder Legislativo (…)” (Corchetes del fallo).
2) En segundo lugar, expone la representación judicial accionante que “[l]os supuestos incumplimientos del contenido de la Resolución Nº 2.044 del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas (sic) de fecha 19 de mayo de 2008, que se imputan al BANCO FEDERAL, C.A., no son tales incumplimientos” (Resaltado del original).
2.1) Manifiesta que las objeciones formuladas por SUDEBAN a las operaciones que ejecutó el Banco Federal, C.A. (en aras de cumplir la resolución ministerial que ordenó la desincorporación de títulos valores, concretamente de notas estructuradas), y que sirvieron de fundamento para este ente administrativo en concluir el incumplimiento de la Resolución antes mencionada, “parten de equivocadas apreciaciones y estimaciones del derecho vigente y aplicable al caso concreto (es decir, se ven afectadas del vicio denominado Falso Supuesto) (…)”.
Haciendo mención a consideraciones desde la perspectiva “contable”, el apoderado actor aduce que los bienes inmuebles obtenidos en la permuta de las notas estructuradas no constituyen “activos improductivos” como los categorizó SUDEBAN, pues al tratarse –según sostiene- de “bienes de uso”, donde se encontraban las “agencias y sedes administrativas” del Banco Federal, C.A., “esenciales para el ejercicio de la actividad bancaria y por ende para su productividad”, no podían ser calificados como tales. (Destacado del escrito).
Que además de lo anterior, y ahora desde la perspectiva jurídica, “esa calificación (…) resulta insostenible y equivocada”, pues por medio de una circular emanada en fecha 22 de septiembre de 1999, SUDEBAN define “las cuentas del balance que conforman la categoría de activos improductivos” y en esa escala “no están incluidos los bienes inmuebles de uso, necesarios para el ejercicio de la actividad objeto del Banco y que se utilizan para la generación de su renta” (Resaltado de la cita).
Que “resulta evidente (…) –desde el punto de vista jurídico- (…) el error [de] dar a esos inmuebles utilizados por el BANCO FEDERAL, C.A., para el desarrollo de sus actividades (…) la calificación de activos improductivos, pues aquellos no están incluidos en la enumeración que hace la única referencia normativa vigente” (Destacado del original) (Corchetes de la Corte).
Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al haber calificado los bienes mencionados en el escrito libelar como “activos improductivos”, incurrió en un falso supuesto, “tanto de hecho, por falsa de apreciación de las condiciones de los inmuebles en cuestión y de su uso real, como de derecho, por falta de aplicación de los dispuesto en la Circular antes citada”.
Denuncia por otra parte la representación de la parte actora el vicio de ausencia de base legal, debido a que “[n]o existe norma previa en el ordenamiento jurídico (…) que haya impuesto la necesidad de obtener una autorización previa para ejecutar la desincorporación que había ordenado el Ministerio de Finanzas (…)”. En ese sentido, agrega que “ni la Circular dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con motivo de la Resolución Nº 2.044, ni esta última, así como tampoco la LGB (sic), ni alguna otra disposición aplicable, dispone que los bancos e instituciones financieras requieran autorización previa alguna para dichas operaciones”.
2.2) Expresa el representante legal demandante que la calificación de incumplimiento a la Resolución Nº 2.044 del 19 de mayo de 2008 que determinó SUDEBAN por tener el Banco Federal, C.A. “activos integrados por los Certificados de Depósito emitidos por el FORTIS BANK, NV., y el Fideicomiso denominado EFG BANK VENEZUELA INVESTMEN TRUST” constituye -en primer lugar- un “error de interpretación y aplicación del derecho”, pues mal puede pretender aplicarse la regulación de los títulos valores contenida en la mencionada resolución a dichos certificados de depósitos, “toda vez que estos (…) NO CONSTITUYEN –según nuestro ordenamiento legal- TÍTULOS VALORES” (Mayúsculas de la cita).
Que también resultó “un error de interpretación y aplicación del derecho”, incurriéndose en el vicio de falso supuesto, “pretender que el FIDEICOMISO constituido (…) es un instrumento al que le resulta aplicable la Resolución 2.044”, en tanto que “un FIDEICOMISO es un CONTRATO BANCARIO y no UN TÍTULO VALOR” (Mayúsculas del escrito).
3) En el tercero de los motivos alegados para sostener las presuntas irregularidades cometidas en la etapa previa de la intervención, la parte actora afirma que “[e]n el trámite de la imposición de medidas se violó el debido proceso, pues SUDEBAN aplicó las Medidas Administrativas no porque hubiese comprobado la ocurrencia de los supuestos de aplicación de las Medidas, sino porque el Banco ‘no desvirtuó sus presunciones’, y por otra parte, debido a que la SUDEBAN no analizó las defensas ejercidas por el Banco” (Negrillas del original).
Que el acto administrativo donde se dictaron las medidas administrativas, contenido en Oficio de fecha 15 de octubre de 2007, “expresa y contiene, groseras infracciones al DEBIDO PROCESO”, pues en sus consideraciones se señaló que el Banco “NO DESVIRTÚO LA ACUSACIÓN” y “NADA RESUELVE, NADA DICE, Y NADA DECIDE, en torno a las defensas que oportuna y efectivamente planteó (…)” (Mayúsculas del escrito).
Que por lo anterior, la imposición de las medidas se resolvió con violación del “principio constitucional de la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA” previsto en el ordinal 2º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con vulneración del “DERECHO DE OBTENER OPORTUNA Y ADECUADA RESPUESTA”, contemplado en el artículo 51 eiusdem (Mayúsculas del original).
4) En cuarto lugar, señala la parte impugnante que “[e]l proceso de Medidas Administrativas (previo y necesario al proceso de intervención) jamás concluyó en acto (recurrible) en el que se explicara si las medidas habían sido o no suficientes para corregir la situación que las originaron, y en el que se indicaran las razones para ello” (Resaltado del escrito).
Que por las circunstancias anteriores, la SUDEBAN dejó de resolver “LAS MEDIDAS que efectivamente ejecutó el BANCO FEDERAL, C.A.”, y por ello, no sólo se transgredió –a su juicio- el derecho de petición y oportuna respuesta, sino que además, se “LE IMPIDIÓ ACUDIR AL SUBSECUENTE RECURSO ORDINARIO”, ante la falta de un acto conclusivo formal que -según afirma- se encuentra establecido en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, de acuerdo con sus artículos 247, 330 y 333 (Mayúsculas del recurrente).

VICIOS DEL ACTO DE INTERVENCIÓN
Antes de entrar a desarrollar el conjunto de ilegalidades que a decir del representante accionante existen dentro del acto de intervención administrativa, éste destacó que la Resolución impugnada cuenta con “dos grupos de motivos o causas, aquellos que en apariencia (…) son DETERMINANTES y aquellos que (…) son simplemente motivos en abundamientos o NO DETERMINANTES”.
En ese sentido, añade que “el MOTIVO DETERMINANTE de la medida tomada en la supuesta ‘GRAVE SITUACIÓN ECONÓMICA FINANCIERA DEL BANCO FEDERAL’ (…) que no ha podido ser resuelta por las Medidas Administrativas dispuestas por la SUDEBAN (…)” (Destacado de la cita).
Seguidamente, expone que las causas “determinantes” del acto “son el producto de interpretaciones o apreciaciones erradas de la realidad material y de las normas jurídicas aplicables al caso concreto”.
1) Que SUDEBAN no cumplió con la consulta previa obligatoria del Banco Central de Venezuela, pues “al menos aparentemente y desde un punto de las leyes de la física”, el cumplimiento de ese trámite “parece imposible”.
Que el acto recurrido se dictó el día 14 de junio de 2010, y fue comunicado al Banco Federal, C.A., en esa misma fecha, a las 8 a.m.; sin embargo, la Resolución declara que obtuvo la opinión favorable del Banco Central de Venezuela también en esa oportunidad.
Agrega que “cómo es posible que esa opinión del BCV se haya producido antes de que en el BCV comenzara la jornada de trabajo, y cómo es posible además que ya para esa se hubiere informado a SUDEBAN del contenido de esa acta y de la opinión del BCV, y cómo es posible que, además, se haya notificado para esa hora al BANCO FEDERAL, C.A., de la realización de la audiencia en la que se le informaría de la intervención?”.
Por lo anterior, denuncia que se incurrió en falso supuesto “por no ser cierto (…) que se haya obtenido la opinión previa del BCV (sic), como lo manda el artículo 333 de la LGB (sic)”.
2) Que no era cierto “que la intervención haya sido ordenada vista la imposibilidad de corregir mediante las Medidas Administrativas la GRAVE SITUACIÓN ECONÓMICA FINANCIERA” y que el acto que impuso tales mecanismos preventivos “es claro y contundente al señalar que las Medidas se imponen debido a que el Banco Federal, C.A., no habría acatado una serie de órdenes impartidas por la SUDEBAN”.
Que las medidas administrativas nunca tuvieron la intención de corregir la situación financiera de la entidad que representa, y por ello, la Administración incursionó en el vicio de falso supuesto.
3) Que era falso “afirmar que el Banco no cumplió con las órdenes dictadas por la SUDEBAN con ocasión a las Medidas Administrativas, ya que las órdenes emitidas (…) suponían la ejecución de procesos (…), muchos de los cuales se prolongaron en el tiempo debido a las múltiples (…) objeciones planteadas por SUDEBAN”. Por esa razón, sostiene que fue “la propia SUDEBAN quien forzó la dilación del trámite”.
Que en todo caso, el Banco Federal, C.A., cumplió con las órdenes dictadas en el procedimiento de medidas administrativas, ya que:
3.1.- Procedió “a tramitar el aumento de capital ordenado, y sometió a la aprobación de SUDEBAN el aludido aumento”, como le fue ordenado durante el procedimiento de las medidas administrativas. Sin embargo, señaló que algunas iniciativas emprendidas para cumplir tal cometido fueron negadas por la Administración, señalando –según dice- que el aumento de capital no podía “ser producto de financiamientos recibidos del sistema bancario nacional”.
Añade que SUDEBAN rechazó “distintos aumentos de capital de las instituciones integrantes del Grupo Financiero Federal, bajo el argumento de que la solicitud por los accionistas de préstamos para hacer los correspondientes aportes, evidenciaba la INSOLVENCIA de éstos” (Mayúsculas del texto).
Que el razonamiento anterior adolece del vicio de falso supuesto y ausencia de base legal, el primero por cuanto la obtención de créditos no infiere falta de solvencia sino todo lo contrario; y el segundo porque no existe regla legal “que prohíba utilizar el mecanismo (…) de crédito para obtener los recursos con los cuales suscribir el aumento de capital de un Banco por parte de sus accionistas”
3.2.- Ejecutó “actos tendentes a solventar el déficit de saldo mínimo de encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela”, pero sin embargo, la propia Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “procura (…) el desbalance de los índices de riesgo del BANCO FEDERAL” en atención a que ordenó “AJUSTAR el valor de los inmuebles al valor que tenían el libros para el año 2007, es decir, a un valor QUE NO ES REAL, QUE NO ES ACTUAL, QUE ES UN VALOR HISTÓRICO” (Subrayado y mayúsculas de la cita).
3.3.- Realizó “lo comercialmente posible (…) dentro de las circunstancias económicas y financieras tanto del país como las suyas” para cumplir con la “orden de mejorar la actividad de intermediación financiera”. A esto agrega que “la orden que imponía las medidas administrativas, suponía una GRAVÍSIMA LIMITACIÓN de la actividad de intermediación financiera”, pudiéndose evidencia a raíz de ello “una paradoja de imposible solución: [se] limita y reduce la actividad del Banco y, a la vez, ordena aumentarla” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de la Corte).
3.4.- La instrucción aludida como incumplida en el acto de intervención (párrafo o considerando 20), de constituir provisiones y ajustes por un “monto equivalente al QUINIENTOS CINCUENTA Y UN POR CIENTO del patrimonio”, “JAMÁS FUE ORDENADA”, pues el Banco Federal, C.A. –afirma el abogado actor- sólo tuvo conocimiento de dos decisiones de ajustes (en fechas 15 de marzo y 27 de mayo de 2010) y en ellos no se ordenó la constitución de la provisión indicada previamente (Mayúsculas de la cita).
Que en todo caso, el acto de intervención “no menciona (…) que ambos ajustes fueron objeto de sendos recursos” de reconsideración en el que fueron denunciados un conjunto de vicios que a juicio del Banco Federal, C.A., evidenciaban la ilegalidad de los ajustes acordados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Una vez que el abogado accionante culmina el análisis anterior, pasa a desarrollar los supuestos vicios que alega adolece el acto de intervención impugnado, con relación a los “motivos no determinantes” del mismo, precisando, antes de abordar sus denuncias, que con estos motivos “no determinantes” alude a las razones indicadas en la Resolución impugnada que en su criterio no constituyen justificación que habilite la imposición de la medida de intervención, en los términos contemplados en el artículo 333 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.
- Así, en primer término denuncia que es contradictoria la afirmación “que hace el acto recurrido en torno a que el Banco no presentó ‘un Plan de recuperación’ durante el trámite de las Medidas Administrativas”, y luego señala “que otorgó la prórroga que la Ley establece para la ‘ejecución de dicho plan’”.
Que de lo anterior se evidencia una desviación de poder por cuanto el Banco Federal, C.A., en realidad no entregó ningún informe como le fue solicitado, sino que desde el momento en que se impusieron las medidas, comunicó al ente administrativo “su inmediato acatamiento a todas aquellas instrucciones de SUDEBAN”, de manera que el argumento relacionado con la falta de entrega del plan “deja claro que el propósito o la finalidad del ente administrativo era intervenir la institución, con independencia de las justificaciones que para ello se diera”.
- En segundo término, reseña que dentro del acto recurrido se hizo mención al “supuesto incumplimiento de ‘el porcentaje que debe mantener como cartera de créditos al sector turismo’ por parte del Banco”. Con relación a ello, denuncia que “las normas que habilitan las medidas de intervención (…), jamás se refiere al incumplimiento de la cartera de créditos en el sector turismo, como una justificación”. Que lo anterior se “abona como indicio de una desviación de poder”.

ALEGADAS IRREGULARIDADES EN CUANTO AL FIN DEL ACTO DE INTERVENCIÓN.
Finalmente, la parte demandante en nulidad denuncia la desviación de poder en atención a la “CAMPAÑA PUBLICITARIA” que han desplegado la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria en relación con la medida de intervención (Mayúsculas del texto).
Expone una serie de consideraciones (de las alegadas a lo largo del escrito recursivo) relacionadas con las circunstancias en que se efectuó la intervención, que a su juicio permiten comprobar el vicio denunciado, concluyendo que “la medida de intervención no fue dictada para solventar problemas económicos (…), sino que lo fue por la intervención en sí misma, y como una SANCIÓN a la - ya prejuzgada y presunta - irresponsabilidad y falta de transparencia”.
Aclara, sin embargo, que no “pretende señalar que la SUDEBAN ha torcido sus intereses para satisfacer finalidades inconfesables o al margen de la Ley, lo que se afirma es que el ente administrativo ha utilizado sus competencias para aun (sic) fin DISTINTO a aquel para el que esas competencias han sido previstas, pues la intervención del BANCO FEDERAL, C.A., ha sido presentada como una SANCIÓN, cuando la LGB (sic) la consagra y le da finalidades propias de una MEDIDA DE POLICÍA ADMINISTRATIVA” (Mayúsculas del texto).

FUNDAMENTOS DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA
El apoderado actor insta el dictamen cautelar planteado conjuntamente, solicitando primariamente que se suspenda “la posibilidad de ordenar la liquidación o la venta del BANCO FEDERAL, C.A., hasta tanto se resuelva el presente recurso”.
Que se “pretende (…) evitar que en el muy perentorio lapso a que se refiere el artículo 341 de la LGB, y antes de (…) [resolver] sobre la ilegalidad de la medida de intervención, los interventores procedan a ordenar la Liquidación o venta de la institución financiera. Pues de ocurrir esto, el eventual fallo que declarase la nulidad de la resolución impugnada resultaría ilusorio e inútil” (Corchetes del fallo).
Que “la medida [no] supone una amenaza al interés general o una disminución de los derechos o potestades de los entes públicos (…)”.
Que solicitan “como parte de las cautelas” se “gire una instrucción a la SUDEBAN para que este organismo se abstenga de emitir juicios sobre la responsabilidad de los administradores o accionistas del BANCO FEDERAL, C.A. hasta tanto un tribunal determine si ha habido en este caso algún manejo que pueda calificarse de irregular, culposo o doloso, y susceptible de acarrear responsabilidades”.
Que “entes ligados al sector financiero han utilizado la intervención –indebidamente- como un elemento para sostener al escarnio público a la institución intervenida”, lo que expresa constituye “una clara y evidente infracción del derecho a la reputación (artículo 60 CR (sic))”; en atención a estas aseveraciones es que pide a esta Corte haga “cesar de inmediato” el “efecto INDEBIDO que se le ha dado a la Intervención (…) violatorio de los derecho (sic) constitucionales de quienes son Directores (o ex directores) de la institución intervenida”.
Que el pedimento cautelar que solicita no busca desconocer “derechos o intereses públicos, y por el contrario, con él lo que se pretende es evitar que la reputación de la Institución Financiera y la de sus Directores siga sufriendo, para que, en el supuesto en que se acuerde la nulidad de la intervención, el BANCO FEDERAL, C.A., pueda volver a operar” (Mayúsculas de la cita).
En relación con los extremos de procedencia de la suspensión de efectos solicitada, señala que los mismos “se encuentran claramente presentes en este asunto” por las siguientes razones:
1.- “Los Directores del BANCO FEDERAL, C.A., que se encontraban en el ejercicio de sus funciones al momento de pronunciarse la medida de intervención, tienen una expectativa legítima de obtener la anulación de dicha intervención, por las abundantes razones que se han expuesto, y en todo caso, aún declarado sin lugar el recurso, ellos tienen derecho indiscutible a la protección de su reputación, y a que las sanciones que les sean impuestas no sean crueles o infamantes. De aquí, que al pedir que se evite la liquidación, no supone pedir que se detenga el proceso que lleva adelante la Junta Interventora (…) sólo supone evitar que se produzcan situaciones irreversibles e irreparables. Igualmente, al pedir que se requiera abstener de calificar al Banco, sus accionistas y Directores, de malos manejos irresponsables y otros calificativos, lo que se pide es el respeto a derechos que no deberían estar en juego en el proceso de intervención”.
2.- “(…) Lo que se pretende con estas medidas es justamente garantizar las resultas del juicio, sean las que sean, bien si el fallo declara con lugar la nulidad o bien si las declara sin lugar, pues las medidas aquí solicitadas, no entorpecen los efectos de una eventual sentencia desestimatoria, y en cambio SON INDISPENSABLES para que una sentencia que declare con lugar la nulidad resulte eficaz”.
3.- “Las medidas que se solicitan, como se ha dicho, no suponen entorpecer las misiones que se persiguen con el proceso de intervención, ni pone el peligro a los intereses públicos o los de la colectividad (…). Es además menester señalar que es de INTERÉS GENERAL que la justicia sea efectiva y que se evite la consolidación de situaciones injustas y violatorias de los derechos fundamentales”.

II
CONSIDERACIONES DEL FALLO SOBRE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN SOLICITADA
Vistos los argumentos de la parte recurrente en relación con la medida de suspensión de efectos solicitada, la Corte, para decidir, observa:
Señaló el abogado de la parte recurrente que la suspensión solicitada en el escrito libelar pretende una decisión que, sin afectar el desarrollo del proceso de intervención a que está siendo sometido el Banco Federal, C.A., suspenda una probable liquidación o enajenación de la que podría ser objeto luego de cumplirse el trámite pertinente. En complemento de ello, solicitó que “gire una instrucción a la SUDEBAN para que este organismo se abstenga de emitir juicios sobre la responsabilidad de los administradores o accionistas del BANCO FEDERAL, C.A. hasta tanto un tribunal determine si ha habido en este caso algún manejo que pueda calificarse de irregular, culposo o doloso, y susceptible de acarrear responsabilidades”
En ese sentido, la representación demandante sostuvo que los extremos de procedencia para las medidas cautelares, previstos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentran satisfechos en su petición, debido, principalmente, a tres razones: i) que sus representados tienen “una expectativa legítima de obtener la anulación de dicha intervención, por las abundantes razones que se han expuesto”, además que “tienen derecho indiscutible a la protección de su reputación”; ii) que la desestimatoria de la suspensión denegaría toda eficacia práctica a la sentencia de fondo, en caso de ser declarada con lugar; iii) que la suspensión no entorpecería “las misiones que se persiguen con el proceso de intervención, ni pone el peligro a los intereses públicos o los de la colectividad”.
Ahora bien, para el análisis requerido que surge de la situación planteada, la Corte estima necesario previamente hacer mención a la disposición legal que actualmente rige la institución de las medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo, valga decir, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto es del siguiente tenor:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso…”.
El dispositivo normativo previamente transcrito consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquiera fase del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá constatar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado venezolano procurar y proteger (Artículo 3).
La razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos) se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143). Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.
Se tratan pues, las medidas cautelares, de mecanismos destinados a garantizar que el desarrollo del proceso no pueda convertirse en un obstáculo del derecho y el interés jurídico cuya tutela se solicita. En este escenario, se desarrolla una labor anticipada que, gracias a una sentencia dictada en el inicio del procedimiento, garantiza en forma provisoria que el tiempo indudable que exige la práctica de la actividad jurisdiccional no conlleve a un menoscabo del derecho que -valorado por el Tribunal- le asista a la parte, cuestión que de no resultar de ese modo, haría, probablemente, que la sentencia que luego se dicte resulte ineficaz.
Ahora bien, la doctrina y jurisprudencia nacional han señalado reiterada y pacíficamente que son dos los presupuestos jurídicos principales para estudiar la concesión de las medidas cautelares; de igual forma, ha reiterado que tales requisitos son concurrentes, por lo que faltando uno de ellos, la solicitud irremediablemente decaerá. Estos dos presupuestos o requisitos se conocen como: a) Fumus boni iuris y b) Periculum in mora.
El primer requisito constituye la “apariencia de buen derecho”, y refiere al estado jurídico que la pretensión de la persona reclamante de la medida tiene ante el ordenamiento legal, permitiendo al Juez valorar (de acuerdo con los razonamientos y las pruebas que aquella presente sustentando su petición) si ésta tiene una posición jurídica tal que lo haga suponer que su pretensión eventualmente será reconocida en el pronunciamiento definitivo a expedir en la causa; implica para el juez concluir, cumplido un ejercicio de verosimilitud respecto al derecho invocado, que el interés jurídico planteado por el sujeto posee una consonancia probable y sustentada con el derecho objetivo, que luego, en la sentencia, se dilucidará in extenso y en términos efectivos.
Como lo explica el procesalista Piero Calamandrei, “basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad” (Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 77).
En el estudio de este requisito no resulta necesario –ni es posible- el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de factibilidad, su adecuación y credibilidad ante el ordenamiento jurídico. De esa manera, la relación de la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar con el fallo definitivo no puede desprenderse mediante el despliegue de un análisis exhaustivo y profundo de la materia y las actuaciones recogidas en el proceso principal; tal fundabilidad ha de originarse de un conocimiento “periférico o superficial” de los hechos y el derecho controvertido, de donde se determine la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso.
La dinámica reflexiva ejercida por el Juez en el despacho cautelar no puede constituir un juicio de verdad firme sobre el tema suscitado; ello es contrario a la finalidad del instituto cautelar, que no puede sostenerse en afirmaciones incontestables. En realidad, la característica del juicio cautelar, en lo que al fumus boni iuris se refiere, consiste en que su indagación no excede del marco de lo hipotético.
A propósito de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, cabe advertirse que en múltiples ocasiones esta Corte ha señalado que la jurisdicción contenciosa administrativa, en los términos que la regula el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee un régimen especial en el campo de las medidas cautelares, preponderantemente evidenciado en el requisito del fumus boni iuris; en función de esa particularidad objetiva, deben de cumplirse los extremos legales generales de las medidas cautelares en los siguientes términos:
“…con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., ‘Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari’, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, ‘La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa’, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.) (Ver, entre otras, Sentencia Nº 2009-722 del 5 de mayo de 2009, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (Resaltado de esta Sentencia).
Como se observa del criterio sostenido por esta Corte, el fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor, sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.
Por tanto, el juez contencioso administrativo no sólo debe forjar el juicio de probabilidad de un análisis hecho al estado jurídico de la pretensión invocada, sino que también habrá de examinar superficialmente y sin afirmación de verdad alguna la legalidad de la actuación administrativa objeto de revisión, cuestión que habrá de examinarse formal y materialmente hablando, naturalmente, desde la regulación que a tal efecto disponga el ordenamiento jurídico.
De allí que deba cumplirse también con el extremo explicado previamente, si la tutela cautelar solicitada (en este caso, la solicitud de suspensión de efectos) espera ser declarada procedente.
En cuanto al segundo requisito, valga decir, el “peligro en la demora”, la doctrina suele explicarlo desde dos ópticas, a saber: el peligro de infructuosidad y el peligro de la tardanza. Se entiende por el primero “el peligro de que, durante el tiempo necesario para el desarrollo del proceso de conocimiento pleno, sobrevengan hechos que hagan imposible o muy dificultosa la concreta ejecución de la sentencia...”; mientras que el segundo consiste en el “el peligro de que la mera duración del proceso, con el postergar en el tiempo el estado de insatisfacción del derecho, venga a ser la causa de perjuicio” (Andrea Proto Pisani, “Lezioni di diritto processuale civile”, Nápoli, Jovene, 1996, p. 660).
Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales.
En el examen de concurrencia del peligro en la demora, se indagará con una apreciación comprometida con la realidad, a objeto de fijar cabalmente si el desenlace que lleguen a originar los hechos que se pretenden precaver puedan restar o suprimir toda eficacia al reconocimiento del derecho en juego, reconocido por una posterior sentencia.
Pero adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
En este orden de cosas, los jueces, con el fin de valorar la solicitud cautelar planteada, deben cuidar que en su análisis cobren vida las normas y principios jurídicos en juego, de manera de resolver sus tensiones con el hecho controvertido a través de una ponderación adecuada donde la prudencia y la sensibilidad hacia el ámbito social jueguen un papel protagónico que, hecho el paralelismo aludido, permita pronunciar una resolución judicial donde intereses individuales y generales sean conciliados, y se niegue la posibilidad que uno conlleve a la destrucción del otro.
Al respecto, en este fallo cobra importancia advertir que la labor jurisdiccional que desarrollan los jueces por medio de las sentencias no se reduce a una mera o mecánica sumisión de reglas jurídicas aisladas; cuando la Carta Magna incorpora el Estado Social de Derecho y de Justicia, y obliga al Estado en general (incluida, por supuesto, la Administración de Justicia) a garantizar que los valores y principios constitucionales (individuales y sociales: laborales, ambientales, humanos, entre otros) sean respetados y protegidos, entonces constriñe un modo de accionar institucional donde todo un conjunto o sistema de realidades, y no sólo las individuales y la regulación legal escrita, son tomadas en consideración en aras de materializar y siempre perfeccionar un escenario social caracterizado por el bienestar, la seguridad y la justicia; por esa razón, toda disposición legal, toda actividad del Estado e inclusive, toda actuación particular debe estar sujeta incondicionalmente a una relación donde no quepa contraste con dicha realidad, pues en ese caso, irremediablemente sucumbirá el interés jurídico particular que quiere predominar. Sentó la Sala Constitucional, en un fallo donde son abordados in extenso la figura de los principios y valores constitucionales como normas rectoras de la actividad estatal y fundamento del estado constitucional social de derecho y de justicia:
“Hoy por hoy las relaciones de cualquier naturaleza en las que sea necesario establecer un equilibrio entre las posiciones de los que en ellas intervengan, podrán contar con la intervención del Estado, sea a través de su aparato judicial, legislativo o administrativo. El Estado Social es un Estado global, pues en él ‘ya no se trata sólo, como en el pasado, de adoptar medidas concretas y aisladas para remediar la pobreza del proletariado (la llamada ‘política social’) o para corregir algunas desviaciones del sistema económico’; de lo que se trata bajo este modelo es de ‘dirigir la marcha entera de la sociedad, y aun de modificar su estructura misma para hacerla más justa y para extender el bienestar a toda la población’, como lo describe Santamaría Pastor (Cfr: Op. cit., pág. 70). Como Estado global, debe atender a los objetivos de igualdad, equilibrio, justicia, promoción y protección de los derechos fundamentales, de todos, tanto los de libertad, que han devenido en sociales gracias a su influjo, y de los sociales propiamente dichos (…)” (Sentencia Nº 1049 del 23 de julio de 2009).
La tarea judicial exige, por tanto, conjugar los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con los elementos fácticos del caso, pues, de otra forma, esto es, el distanciamiento entre unos u otros, no podría conducir a la misión de administrar justicia encomendada por la lex fundamentalis.
De conformidad con las consideraciones antes desarrolladas, las medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos se proyectan desde dos perspectivas tradicional y principales, incorporándose una tercera en protección del orden social, cuando ello sea necesario de acuerdo con la compleja situación planteada.
En el contencioso administrativo, la suspensión de los efectos del acto administrativa constituye una medida cautelar especial, destinada, como su nombre lo indica, a paralizar la eficacia del pronunciamiento contenido en la decisión administrativa. Al derivar del sistema cautelar, esta solicitud especial, por supuesto, deberá cumplir con las exigencias antes explicadas.
Las consideraciones anteriores encuentran arraigo en diversos pronunciamientos emitidos por las Cortes de lo Contencioso Administrativo y por el Máximo Tribunal de la República, los cuales fundamentalmente exigen la verificación de los requisitos ya explicitados para la decisión positiva de la solicitud cautelar. Entre muchas otras, puede citarse la siguiente sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de reciente data, la cual, refiriéndose en particular a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, expresó:
“…la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados” (Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010).
En idéntico orden de comprensión se pronuncia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a saber:
“Las referidas normas hacen suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, Piero, “Providencias Cautelares”. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas” (Sentencia Nº 1161 del 11 de agosto de 2008).
Por último, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha dispuesto sobre el tema que se aborda en esta oportunidad, lo siguiente:
“La medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en la referida norma, constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…).
En razón de constituir una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, la tutela cautelar in commento sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda medida, a saber:
1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa; valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: ‘La Batalla por las Medidas Cautelares’. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175). La imposición de este requisito encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. Constituye pues, el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso” (Sentencia Nº 2007-49 del 24 de enero de 2009).
De manera pues que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe a los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio grave a los intereses de la sociedad. Como lo destacó la Sala Constitucional en la sentencia antes citada, de otorgarse la medida sin cumplirse con estos requisitos se “violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss) (…)”.
Ahora bien, teniendo el marco conceptual antes desarrollado como fundamento de la decisión que a continuación se enuncia, la Corte, examinados los argumentos del representante de la parte recurrente, precisa necesario hacer referencia a lo siguiente:

El interés público y la culminación del procedimiento de intervención bancaria.
La intervención del Estado en la economía obedece a razones de interés general, concretizadas en la positivización del desarrollo productivo ampliamente considerado (visiones macro y micro) y así, en la obtención del bienestar y la igualdad social. La superación popular que busca el Estado a través de su intermediación en el sector económico tiene profunda relación con un conjunto de aspiraciones programáticas y pragmáticas que necesariamente se derivan –especialmente- de la cláusula del Estado Social y de Justicia que informa a las instituciones públicas y la colectividad.
En muchas ocasiones, esta Corte ha reiterado que los intereses particulares, en nuestro estado constitucional, no pueden estar por encima de los generales (el derecho, suele decirse, es un institución creada “para expresar los intereses y necesidades de millones de personas”; véase Prólogo escrito por Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, para el libro de Luigi Ferrajoli, “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Editorial Trotta, 2007, Pág. 9). Este planteamiento se sustenta desde diversas perspectivas, pero la más significativa ha sido siempre entender que el otorgamiento de un derecho individual con prescindencia del conglomerado social, puede conducir ineluctablemente a la conformación de desigualdades y a situaciones peligrosas contra sistema republicano, que trabaja para sembrar estabilidad y justicia.
Al no corregirse esta clase de actitudes, la libertad particular se desborda del marco racional y legítimo que le ha otorgado el ordenamiento jurídico; y de ser confirmado y permitido este desbordamiento, se estaría consintiendo que, eventualmente, la sociedad sea objeto de prácticas ajenas a sus intereses, con alteración de sus condiciones de vida y obstáculos al desarrollo continuo de la Nación. La libertad entendida de ese modo no puede evocar contenido justo, ni social ni individualmente hablando:
“La justicia es suprimida (remota) no sólo cuando está extinguida la libertad de perseguirla sino también cuando, por el contrario, la libertad (como ausencia de constricción) está asegurada pero no se sabe a qué aplicarla, hacia dónde dirigirla (…) Justicia y libertad, como exigencias existenciales, muestran de esta forma que están implicadas, que no se puede lograr una sin la otra: no hay justicia sin libertad de perseguirla; no hay libertad sin una justicia que merezca ser perseguida” (Gustavo Zagrebelsky, “Las exigencias de la justicia”, traducción de Miguel Carbonell, Editorial Trotta, Madrid 2006, pág. 25).
El interés público o general que es necesario considerar por efecto de la cláusula o principios constitucionales que nacen y se establecen en la Carta Magna, coloca a este Órgano Jurisdiccional, en cualquier infinidad de asuntos que son sometidos a su decisión, en una posición de sensibilidad y acercamiento social; este aspecto, esta visión, se integra con corrientes actuales, que analizan –podría decirse- la llamada praxis que debe caracterizar a los derechos o principios fundamentales estatuidos en el constitucionalismo moderno y que, no cabe duda, dan nacimiento a proyecciones o interpretaciones judiciales con –por llamarlo así- contenido social (afirma Gustavo Zagrebelsky en “Las exigencias de la justicia”, op. cit., Pág. 33: “La cotidiana y viva interpretación de la ley la acerca a las siempre cambiantes exigencias reguladoras de la sociedad”).
Ese planteamiento surgió a raíz de los diversos atropellos que en el transcurso de la historia las naciones y sus ciudadanos continuamente sufrieron por reflejo de culturas económicas y jurídicas que, sin ninguna clase de ambivalencia de por medio, abogaba o, más bien, se reducía a la consideración de intereses individuales, contractuales o patrimoniales, sin prestar ninguna clase de consideración a grupos excluidos:
“Sucede que el paradigma que informa el núcleo de la formación de los juristas, de los jueces, de los abogados, corresponde a una tradición mucho más antigua que la del derecho social: se trata de la tradición del derecho patrimonial, el derecho privado” (Christian Courtis, “Los derechos sociales en perspectiva” en “Teoría del Neoconstitucionalismo”, Editorial Trotta, 2007, pág. 187).
Sin embargo, la vieja idea de considerar a las instituciones y la interpretación del derecho como un sistema de leyes que sólo puede conducir a resolver los conflictos -individuales o no- estudiando únicamente las circunstancias particulares involucradas en la controversia, con independencia de valoraciones supraindividuales, paulatinamente ha venido perdido vigencia en el constitucionalismo moderno, ante las graves consecuencias que está produciendo una actividad judicial ajena a las exigencias públicas o sociales.
A la luz de las intenciones evocadas en y por nuestro paradigma constitucional, aquella proyección privatista debe quedar superada, pues el bienestar popular, la dignidad humana, el interés público, la paz y prosperidad económico-social, entre otros principios, son afirmaciones axiológicas que no pueden –como ya se dijo- ser obviadas y quedar desarticuladas por la actividad del Estado y los particulares, y en atención a ello, cada trazo que estos pretendan desarrollar que de alguna manera tenga incidencia pública (como por ejemplo, las operaciones de intermediación financiera o bancaria), debe mantenerse y efectuarse en pleno acoplamiento con las necesidades colectivas, cuya satisfacción, valga destacar, hace posible la construcción de la sociedad justa y plena deseada en el horizonte constitucional.
Tal idea permite asumir al texto fundamental como una “Constitución viviente”, es decir, como un orden que va de la mano con las necesidades históricas de los tiempos sociales en que vivimos, y en donde los principios constitucionales son las garantías destinadas a satisfacer estas necesidades en caso que la ley de una u otra manera no pueda hacerlo, o su contenido posea un sentido contrapuesto. Dicho término, acuñado por el autor italiano Gustavo Zagrebelsky, “gusta más a quien trabaja para la extensión de los derechos y menos a quien opera en dirección opuesta (…)”, es decir, el concepto evoca nuevas precisiones para el ámbito de la interpretación jurídica, en lugar de continuar con ideales conservadores que, si son perseguidos, no podrían el avance del orden jurídico en paralelo con la realidad social; la justicia –se ha dicho- no nace “de la luz racional de los hombres libres”, sino de “las desgracias sociales” (Gustavo Zagrebelsky, “Las exigencias de la justicia”, página 23); y por ello, los operadores del Derecho están obligados (si esperan decidir con justicia) a estar vigilantes de las necesidades sociales.
La doctrina actual (donde se incluye la interpretación de esta Corte), se anida en ese sentido, pues “una característica no accidental de la constitución es su naturaleza de principio” (Véase Gustavo Zagrebelsky, “Jueces Constitucionales”, en “Teoría del Neoconstitucionalismo”, pág. 98); por tanto, no puede hablarse de Constitución si no existen principios que son garantizados por el ordenamiento jurídico o, en todo caso, por las diferentes instituciones que lo hacen operante, pues hoy día, son “muchos [los] principios o valores” los que deben conformar “la convivencia colectiva” (Véase Gustavo Zagrebelsky, “El Derecho Dúctil”, Ed. Trotta, Madrid, 2003; pág. 16). Se quiere con ello un Estado (entiéndase instituciones y ciudadanos) pragmático y comprensivo de las exigencias sociales y la dignidad humana, que descargue o privilegie su actividad para garantizar el bien común, que en el caso particular de autos incumbe a la estabilidad y prosperidad económica social:
“El carácter de los principios significa que no se trata simplemente de normas vagas, sino que con ellas se plantea una tarea de optimización que, en cuanto al fondo, es moral a causa de su contenido moral” (Cfr. Robert Alexy, “Derecho y razón práctica”, México, Fontamara, 1993, p. 14) (Resaltado de la Corte).
Por esta razón, el artículo 3 contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido como objetivo fundamental del Estado Venezolano dar seguimiento irrestricto y permanente a los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en dicha Constitución, todo ello a los fines de materializar los diversos horizontes que, contemplados en el artículo 2 eiusdem, ha querido el Pueblo Venezolano plasmar.
Para el cumplimiento de tales objetivos y la sucesiva conquista de la realidad demandada por el orden constitucional, se confía primordialmente a las diversas instituciones que conforman el Estado -promoviendo la colaboración, participación y responsabilidad social de los administrados-, la responsabilidad de asegurar el cumplimiento, tanto de los deberes que correspondan al propio Estado, como de los deberes que incumban a los individuos, según lo determine el ordenamiento jurídico.
Por tanto, al Estado le corresponde un papel principal o protagónico en la efectividad a los mandatos constitucionales, o en otros términos, de asegurar la supremacía del orden constitucional.
Pues bien, la interpretación del ordenamiento jurídico bancario no escapa a estos planteamientos. Este marco tiene implicaciones innegables en el interés público, según se ha podido exponer previamente, y por ello, el estudio de las normas que lo componen no puede sustraerse de principios constitucionales que son valores que condicionan la acción del Estado y los particulares.
Las garantías individuales en general, y concretamente las económicas, deben entenderse en conexión con las demandas del interés general y del bien público; la proyección económico nacional del conjunto de actores que intervienen dentro de la misma no puede sufrir alteraciones o estar supeditada a las exigencias de un sector comercial, cualquiera que éste sea, pues desconectado del resto de las líneas productivas de la nación, los criterios integradores y de conjunto que la economía de un país requiere para su construcción pierden toda vigencia, y la planificación económica se ve entonces perfilada, redirigida o reducida a los deseos circunstanciales de las voluntades individuales, lo que sin duda no asegura una estabilidad sino una laceración del sistema productivo general.
De allí que el análisis de los lineamientos normativos que forman el derecho administrativo económico en general, y en particular, el plano de regulación bancaria, parta siempre conexo o no puede sustraerse a la consideración de principios, o más claro aún, de la proyección constitucional vigente, entendiéndose por esta razón que la actividad tanto institucional como privada que se ejerce dentro de este orden, siempre debe estar orientada hacia la satisfacción de necesidades públicas, pues, de otra forma, es factible la ocurrencia de un pánico financiero de consecuencias imprevisibles.
La intervención del Estado en el ámbito bancario no sólo obedece a aspectos de organización comercial, con el que se pretende que los agentes cuenten con estructuras suficientemente erigidas que permitan a las instituciones públicas certificar y controlar el desarrollo de sus operaciones; tal intervención también obedece también a la consecución de fines axiológicos, que precisamente tienen que ver con la realización de los principios contemplados en el texto fundamental y que buscan direccionar la toma de decisiones por parte de los órganos estatales:
“El ordenamiento sectorial bancario, o también llamado del crédito, no es comparable a ningún otro ordenamiento sectorial. La intervención administrativa sobre las entidades financieras (…), se fundamenta en la transcendencia que tiene el sistema financiero dentro de la economía. La protección de la confianza en el funcionamiento de las entidades, el orden económico (…) son, entre otras, algunas de las razones consideradas como justificativas del alto grado de intervencionismo” (Marta Franch I Saguer, “Intervención administrativa sobre bancos y Cajas de Ahorros”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1992, pág. 20).
El poder coercitivo del Estado en la supervisión y disciplina de las empresas alcanza uno de sus máximos exponentes en el caso de los bancos, sujetos a una regulación prudencial específica, de dimensión desconocida en otros sectores
Es cierto, bien conocido es que las entidades financieras requieren ser sometidas -y de hecho lo son- a un sistema especial y estricto de supervisión pública, en muchos casos más agudo que el que se ejerce sobre otros sectores de carácter económico. Este ámbito de esta regulación, acota la doctrina, constituye:
“Una de las expresiones más importantes de la intervención oficial en el sistema de ahorro y crédito de cualquier economía a través del establecimiento de un conjunto de preceptos que ordenan la conducta de instituciones bancarias asignándoles un papel y unas responsabilidades dentro de la concepción del desarrollo y la justicia que postule la organización social.
(…Omissis…)
La materia misma de esta intervención es vasta y compleja. Incluye desde las definiciones del marco institucional del sistema, del modelo bancario, de las clases de instituciones y su régimen profesional especial y de las autoridades del sector y sus competencias, hasta el establecimiento de instrumentos de apoyo y salvamento de instituciones bancarias” (Néstor Humberto Martínez Neira, “Cátedra de derecho bancario”, Editorial Legis, segunda edición. Bogotá, 2004, páginas 79 y 80)
Estas entidades, por el hecho que captan recursos financieros del público en general, quienes en la mayor parte de los casos –obviamente- desconocen los datos y no manejan los instrumentos necesarios para por sí mismos escrutar la solvencia económica que tales entidades detentan, son supervisadas estricta y constantemente para -con amplias facultades para ello- de alguna manera aminorar la situación a que se enfrenta el colectivo, y facilitar –así- la confianza sobre las entidades, lo cual es sin duda elemento indispensable para el crecimiento de sus operaciones, en beneficio no solo de quienes cuentan con recursos dentro del banco, sino también para la construcción de un sistema económico sólido, en virtud del rol protagónico que reúnen estas entidades en los mecanismos de pagos y de movilización y distribución de los ahorros.
De esa manera, es válido concluir que los sistemas financieros funcionan en la medida en que existan instrumentos de vigilancia y control amplios y contundentes sobre la actividad bancaria, en términos de transparencia, eficiencia y flexibilidad.
Por tanto, la labor de la supervisión administrativa sobre bancos y demás entidades financieras semejantes viene a constituir una garantía efectiva a fin de que estas instituciones funcionen correcta y sólidamente, a la par que dispongan de un patrimonio suficiente para dar cobertura al conjunto de riesgos que producto de sus operaciones y crecimiento, de su dinámica general, requieren asumir. Un control bancario fuerte y efectivo es, por tanto, fundamental para la estabilidad financiera y social en todo país.
La intervención del Estado en el particular ámbito bancario se nutre fundamentalmente de una serie de disposiciones orientadas a facilitar y ampliar las facultades de la autoridad supervisora (la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras) en cuanto a limitar o prohibir aquellas practicas u operaciones que incrementen los riesgos de insolvencia o falta de liquidez, y a reforzar los recursos propios con que pueden, en su caso, atenderse esos riesgos, evitando perjuicios para los depositantes.
Pues bien, entre esos instrumentos con que cuenta el Estado para el control del sistema financiero se encuentra la medida de intervención, la cual cumple un papel importantísimo en el mantenimiento del orden público económico implicado y de donde, una vez cumplidas las tareas que le son propias y de acuerdo con el instrumento legal que regula el ámbito bancario, se procederá la orden de liquidación, rehabilitación o venta de la entidad intervenida, según lo determine la autoridad administrativa.
La medida de intervención de bancos consiste en una actuación del Estado en protección del orden económico nacional; en estos casos, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, órgano encargado de ejecutar la intervención, pasa a ejercer provisoriamente el control de la entidad intervenida, en aras de evitar los riesgos y efectos perjudiciales que son consecuencia del fracaso bancario, el cual se presenta (en el caso venezolano) cuando a pesar de haberse tomado una serie de medidas operacionales previas, dictadas por la autoridad supervisora de acuerdo con la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial Nº 5947 del 23 de diciembre de 2009), tendentes a rescatar a la entidad bancaria de una posición de riesgo económico significativo, tal seguimiento administrativo, sin embargo, no resulta suficiente para solventar el grave estado patrimonial presentado, persistiendo, por tanto, una situación de riesgo considerable dentro del patrimonio financiero implicado, que amenaza con distorsionar el orden público económico.
El Estado, en este escenario y por medio del órgano de control bancario, interviene en aras de proteger los intereses de los depositantes y el público en general que de algún modo se encuentra jurídicamente relacionado con la entidad –o entidades- financiera afectada por la medida, quienes, confiando en la apariencia del banco y la actividad de captación y aprovisionamiento que acostumbradamente recibe del público y sus operaciones comerciales cotidianas, no conocen el estado de déficit económico en que se encuentra, y que, por razones que interesan a su propia recuperación y al orden público, no pueden ser comunicadas al colectivo en general, so pena de perpetrar actos delictivos y originar serias desconfianzas en el desenvolvimiento del sistema bancario nacional.
Dicha medida (la intervención) se gesta o nace luego que se han verificado una serie de pasos establecidos en la ley (Artículo 333 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras), destinados a tratar de recuperar el grave estado económico que se encuentra sobrellevando el banco. Pero, si cumplido el régimen de intervención y analizada la situación patrimonial del banco (Artículo 341 Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras), se determina que la rehabilitación (parte de las alternativas posibles una vez culminado el plazo de la intervención) luce imposible, el Estado habrá de proceder con la venta o liquidación de la entidad financiera.
En ese sentido, la liquidación o la venta (estatización o venta a personas privadas) del banco intervenido constituyen las medidas que puede tomar la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras culminada la intervención, de considerarlo conveniente ante la compleja e irrecuperable situación que detente la entidad.
De ese modo, la liquidación –o la venta- del banco se superpone cuando las circunstancias evaluadas impidan considerar la rehabilitación del complejo bancario, y dado este escenario, surge para el Estado la obligación de solventar los compromisos que dicha entidad haya adquirido en el desempeño de sus operaciones financieras (en el orden de prelación y la forma tasados por la norma, si ocurre la liquidación), ello es resguardo del orden público económico que se evidencia con el cumplimiento de esta acción, en particular, del bienestar de todos quienes resultaron afectados por la medida de intervención, depositantes o no.
La explicación reflejada anteriormente obliga a esta Corte a abordar las siguientes consideraciones:
Las entidades bancarias, pudiera decirse, realizan principalmente una doble función en el sistema financiero. Por un lado, contribuyen a la organización y operación de sistemas de ahorro y pagos en beneficios de los ciudadanos; por otro, llevan a cabo procesos de circulación crediticia, factibles con el abastecimiento proporcionado por los ahorros, a los fines de estimular y construir una estructura del mercado sustentable. Como la vigilancia de ambas actividades son importante a objeto de permitir el mantenimiento de la estabilidad económica, la intervención de las autoridades, cuando así lo exijan las circunstancias, se justifica en aras de preservar, para el beneficio de la población, el mantenimiento de la oferta monetaria y la protección de los clientes y el resto de la comunidad bancaria de las consecuencias de la quiebra de una entidad.
El desequilibrio ocurrido en las instituciones bancarias puede traer como consecuencia costos sociales y económicos de notable consideración, debido a la trascendencia que tienen los recursos confiados y que constituyen la fuente primera de inversión y la circulación económica en general, sin los cuales, un país no puede lograr una estructura de producción necesaria para alcanzar un adecuado desarrollo. Por ello, el control de la actividad bancaria precisa contar con actuaciones adecuadas que tiendan a procurar, no sólo la seguridad de los depósitos bancarios de dinero, sino el acceso efectivo de los mismos y su circulación, tan esenciales para la vida diaria de las personas y el sistema económico.
Dada la enorme trascendencia y dimensión que tienen los operadores bancarios, su desenvolvimiento y las provisiones de que disponen no pueden dejarse enteramente a la sola voluntad de los individuos o grupos que los dirigen, pues si algo ha podido demostrar el tiempo actual, que convalece una severa crisis económica surgida por la irresponsabilidad de algunos conglomerados comerciales y la desregularización del Estado, es que las entidades de intermediación financiera en general y las bancarias en particular, en algunos casos, intentan o alcanzan a desviar las reservas patrimoniales que obtienen con la finalidad de efectuar operaciones sujetas a riesgos excesivos, pretendiendo de ello obtener los máximos beneficios para su beneficio comercial, olvidando (en ocasiones deliberadamente) que en el intermedio de estas iniciativas, colocan los ahorros de los depositantes en un estado de incertidumbre e inseguridad, los cuales, valga resaltar, de llegar a ser intervenido el banco por estar incurso en situaciones de eventual quiebra, no podrán ser accedidos en su totalidad, por razones que interesan al análisis de la entidad intervenida y su rehabilitación.
El acontecer mundial ha mostrado que las ligerezas y las iniciativas estatales de desregulación y la consecuente liberalización financiera, sin contar paralelamente con un marco institucional de vigilancia y control preventivo y eficiente, permitió la flexibilización y el desbordamiento de las políticas y prácticas bancarias, lo que trajo como efecto la severa situación económica que se está padeciendo en los tiempos modernos.
De ello se desprende que el ordenamiento sectorial bancario se origina con el propósito de brindar una respuesta efectiva a la protección de los depositantes frente a desarticulaciones del mercado que conlleven o puedan comportar escenarios de sentido adverso al que persigue un sistema económico sólido y perdurable, problemas derivados bien del imperfecto conocimiento de las características del banco en el momento de suscripción del contrato de depósito o de la no observancia de sus acciones.
Las crisis del funcionamiento de las instituciones bancarias conllevan forzosamente serios perjuicios al interés público. Las condiciones de vida de los ciudadanos, en caso que sean intervenidas con cese de operaciones y aún cuando sean otorgadas las garantías de depósitos, se ven alteradas radicalmente, en tanto que no pueden acceder a la suma total de ahorros que han confiado al banco y que el Estado considera necesario disponer provisoriamente a los fines de analizar la situación patrimonial de la entidad y las medidas a tomar en lo sucesivo. De otra parte, la circulación comercial naturalmente es mermada y el sistema económico pierde importantes factores de crecimiento.
En esta oportunidad, es importante hacer mención a los objetivos que generalmente han sido asociadas con las atribuciones de supervisión y control que ostenta el Estado sobre las operaciones bancarias, tema éste que resulta importante abordar en el análisis requerido en este fallo.
Así, son dos las perspectivas que el Estado requiere asegurar cuando ejecuta las facultades de control bancario, las cuales, debe resaltarse, al estar íntimamente unidas al progreso económico, conducen a que se les considere vinculadas con los fines esenciales del Estado, atendiendo a la línea constitucional incorporada en el ordenamiento jurídico vigente, que aspira a la economía sostenible; tales perspectivas o vertientes objeto de protección son el ámbito microeconómico y el ámbito macroeconómico.

En la regulación del orden microeconómico, la Administración se orienta a mantener la fortaleza del régimen bancario y promover la confianza del público en su funcionamiento; para ello, habrá tutelar diversos intereses implicados en las relaciones del banco, garantizando, entre otras cosas, la cancelación de las obligaciones del banco y reembolso de los fondos invertidos. Aquí entran juego los sistemas de aseguramiento de los depósitos que permita garantizar que, en caso de crisis, los depositantes podrán recuperar, si no totalmente, al menos parcialmente el valor de su inversión, según lo permitan las posibilidades.
Desde la perspectiva macroeconómica, la Administración garantiza la fortaleza y estructura del sistema económico financiero. En ese sentido, el sector contralor deberá mitigar y supervisar constantemente que la probabilidad de pánicos bancarios pueda presentarse, para lo cual habrá de fijar diversos mecanismos o dispositivos de control que impidan potenciales desconfianzas colectivas o quiebras bancarias en cadena.
La explicación anterior, como se denota, justifica por múltiples razones la exigencia del regulador de contar entre los diversos instrumentos de actuación de que dispone, con normas amplias y eficaces que protejan al orden económico de los efectos que pueda originar la quiebra de cualquier entidad.
En las crisis del sector financiero entran en conflicto los intereses tanto de accionistas, dirigentes, trabajadores, acreedores y depositantes; junto a estos aparecen otros calificados como intereses públicos como lo pueden ser la defensa del crédito en general, la circulación productiva de bienes de capital y un elemento siempre importante que es la confianza del público en el sistema bancario, esencial en el funcionamiento de esa actividad si se considera que la clientela depositante coloca su dinero en el banco en la espera de acceder y disponer de él en cualquier momento, para satisfacer sus necesidades.
A juicio de esta Corte, lo anterior permite justificar, básicamente, dos aspectos: en primer término, que la guarda exhibida por el Estado hacia las instituciones bancarias debe ejercerse a través de mecanismos previos que monitoreen constantemente el desenvolvimiento y la posición económica en el mercado de las entidades financieras, a través de fórmulas que garanticen una estricta regulación y vigilancia sobre el funcionamiento o las operaciones de los bancos; en segundo lugar, que dictado el mecanismo intervención, la administración sectorial bancaria, de conformidad con la ley, decida el destino a que será sometido el banco (rehabilitación, liquidación, venta, etc.).
Por ende, en el escenario de la intervención, la solución requiere en principio conjugar armónicamente y de primera instancia diversos factores; pero cuando las circunstancias así lo exijan, será necesario proceder a la liquidación inmediata de la entidad bancaria y la puesta en acción del o los mecanismos de garantía depósitos existentes, entre otras, considerando, como insistentemente se ha puesto de manifiesto, la necesidad colectiva originada por la intervención y la imposibilidades que ello conlleva, explicadas anteriormente.
Constituyen sistemas financieros avanzados, eficientes y sólidos aquellos que cumplen con los postulados necesarios para establecer y resguardar un crecimiento sostenible, en beneficio de la población en general. En este sentido, la protección del ahorro colectivo, el desenvolvimiento de los factores económicos y, en general, el saneamiento y tutela del orden público económico, manteniendo las bases necesarias para lograrlo, son objetivos de los cuales el ordenamiento jurídico bancario y las instituciones encargadas de asegurarlo no pueden sustraerse, salvo que pretendan perpetrar actos contrarios a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la regulación bancaria.
La supervivencia del sistema económico, incluido el bancario, no sólo descansa en la confianza pública, sino también en una adecuada protección y garantía de sus intereses, cuando estos tengan que ser afectados por el nacimiento y tratamiento de crisis bancarias.
En lo que interesa para el presente caso, la regulación bancaria debe orientarse a garantizar (si se aspira precaver incertidumbres colectivas y daños al orden económico) la recuperación de los saldos de las cuentas de depósito frente al riesgo de insolvencia o quiebra de los bancos; las crisis bancarias y su necesidad irremediable de contención por parte del Estado, por medio de la intervención, alterarán notablemente el sistema microeconómico aludido en líneas previas, cuya vigencia, valga reiterar, es presupuesto necesario para la articulación de un sistema macroeconómico funcional y provecho para el bienestar general.
En el aspecto social, la protección a los depositantes ahorradores posee un gran baluarte, a sabiendas que la persona que acumula cierta cantidad de dinero en los bancos, secuela muchas veces de sacrificios personales, merece contar con una tutela que le permita mantener y recuperar adecuada y efectivamente su patrimonio afectado por la crisis.
En fin, puede decirse que las reglas de control e intervención estatal que rigen sobre las entidades bancarias, tienen como finalidad la protección (antes y después de la intervención administrativa) de todo un conjunto de aspectos donde está involucrado el orden público, entre otros: la defensa de los intereses de los depositantes, la supervisión sobre los riesgos que las operaciones bancarias conllevan, el cumplimiento de las obligaciones o los compromisos contractuales adquiridos por el banco, la garantía de un sistema económico sólido, con constante flujo de capitales; y la diversificación de la economía.
Por ello, se insiste que resulta fundamental la intervención gubernamental como mecanismo de protección previo y posterior, en el que, además de vigilar y controlar las operaciones que desarrollan los bancos, en resguardo del dinero de los ahorristas y demás personas, también garantice el bienestar colectivo una vez que estos sean intervenidos. Aquí, sin duda, están conectados los principios constitucionales que, como ya hemos dicho, vinculan y modulan las acciones y políticas del Estado en los términos que lo ha previsto el Texto Fundamental.
Es pues, obligación del Estado proteger los bienes tanto públicos y privados incorporados en las entidades bancarias, como base fundamental para la construcción y mantenimiento de una sociedad armónica, digna y próspera, en seguimiento a la planificación constitucional fijada en los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Una vez hechas estas consideraciones generales previas, este Tribunal procede al conocimiento concreto de la petición cautelar planteada de forma conjunta con la demanda de nulidad principal, lo cual efectúa en los siguientes términos:

Análisis del fumus boni iuris
Conviene recordar que la apariencia de buen derecho en sede contencioso administrativa, y particularmente en la solicitud de suspensión de efectos, responde a la presunción que debe evidenciar quien demanda, desde dos ópticas: en primer lugar, la presunción de buen derecho propiamente, es decir, el deber que tiene el interesado de divisar al Juez que la razón jurídica posiblemente le asista en la resolución definitiva; y en segundo lugar, la presunción de ilegalidad del pronunciamiento administrativo recurrido, entendiéndose que la solicitud debe estar soportada con defensas y sustento probatorio que permita evidenciar tal circunstancia.
En ese sentido, la Corte, de un análisis efectuado a las actas del expediente, y sin que ello implica ahondar en el fondo de la controversia, evidencia que el acto de intervención recurrido por vía principal, obedeció al estado patrimonial deficitario que supuestamente venía arrastrando y tenía el Banco Federal, C.A., luego de resultar –presuntamente- infructuosas una serie de medidas administrativas dictadas de conformidad con la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, lo cual, por expresa regulación legal, habilitaría la inmediata intervención pública del banco, con el fin de evitar amenazas al sistema financiero y los intereses del público.
En los fundamentos de la pretensión de nulidad, la recurrente subdivide y desarrolla en tres grupos el conjunto de irregularidades que según denuncia cometió la institución administrativa de control bancario, antes de la intervención estatal de que fue objeto el Banco Federal, C.A.
En tal sentido, la Corte, a los fines de dar respuesta al planteamiento cautelar presentado, considera necesario dilucidarlo siguiendo para ello el orden o grupo de irregularidades que desarrolló la parte actora en su escrito libelar, y a tal efecto, procederá a estudiar el primero de los fundamentos esgrimidos, que se refiere a unas supuestas irregularidades cometidas en el procedimiento previo de la intervención:

Estudio de la medida cautelar con relación al primer grupo de irregularidades afirmadas en la acción de nulidad.
1) En relación este punto, la parte actora en primer término denunció la supuesta irregularidad cometida en la imposición de las medidas administrativas que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras acordó antes de dictar la intervención, pues, según expone, se intentó justificar dicha imposición con el incumplimiento de “órdenes” y no de “normas”, que a su decir es lo jurídicamente admitido, dado que las primeras tienen carácter de actos administrativos particulares que por ello carecen de contenido normativo.
En ese sentido, la Corte debe primeramente señalar en esta etapa cautelar, sin juzgar el mérito del caso y atendiendo al contenido de las actas que rielan en el expediente, que la imposición de las señaladas medidas obedeció –entre otras cosas- al supuesto incumplimiento reiterado del Banco Federal, C.A., de la orden contenida en la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, dictada por el entonces Ministerio del Poder Popular para la Finanzas (por medio de la cual se ordenó a las instituciones financieras en general que desincorporaran de su patrimonio cierta clase de títulos valores y notas estructuradas).
A los fines de resolver prima facie la situación planteada, este Tribunal considera necesario hacer referencia a las siguientes actuaciones:
A) Consta a los folios 76 al 78 del expediente separado, circular expedida en fecha 30 de mayo de 2008 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 2001, aplicable para el tiempo en que se verificaron estos hechos, donde dicha institución, en seguimiento de la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, ordenó a las entidades sometidas a su control, básicamente: i) que indicaran el estado detallado de haberes subsumidos en el contenido de la Resolución antes citada; ii) la presentación de un plan de acción dirigido a cumplir con la instrucción establecida en el acto en cuestión.
B) Por otra parte, riela a los folios 79 al 95, sendas comunicaciones remitidas al ente oficial por el Banco Federal, C.A., en el mes de junio de 2008, donde informan acerca del listado exigido en la circular anterior y le solicitan, adicionalmente, la extensión del plazo de desincorporación previsto en la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 (90 días) “a treinta y seis meses”, esto debido a una serie de razones que dicha entidad expuso en la última de las comunicaciones enviadas, que se dirigían -entiende este Tribunal– a sostener un conjunto de divergencias en relación con el lapso y la instrucción contenida en la precitada Resolución.
C) Luego, en fecha 22 de julio de 2008 (folios 96 y 97), la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras da respuesta a la mencionada comunicación, rechazando la consideración del plazo solicitado y ordenando al Banco Federal, C.A., la presentación “en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles bancarios contados a partir de la recepción [del] oficio, [de] un plan de desincorporación de los títulos [y] un Plan de Capitalización para cubrir las posibles pérdidas que se generen de la precitada operación (…)”.
D) A los folios 98 y 102 del expediente separado, consta la respuesta al oficio anterior del Banco Federal, C.A., indicando al efecto los planes de desincorporación requeridos por la institución gubernamental.
E) Riela en las actuaciones, folios 103 al 107, respuesta –de fecha 15 de septiembre de 2008- de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la documentación consignada por el Banco Federal, C.A., donde declara que la información presentada es insuficiente y requiere ser complementada, además que realiza observaciones a algunas de las operaciones indicadas en ella, catalogándolas de inviables, acordando su repetición y señalando las medidas que habría de tomar el banco para proteger sus indicadores financieros.
F) El 23 de septiembre de 2008, el Banco Federal, C.A., dirigiéndose a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desarrolla una serie de consideraciones en respuesta a las observaciones planteadas por ese organismo, negando –básicamente- que las operaciones sean inviables (folios 108 al 118).
G) A los folios 125 al 127, riela oficio del 27 de octubre de 2008, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el que ratifica las observaciones esgrimidas anteriormente y ordena, de conformidad con lo establecido 238 y 251 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 2001, que las operaciones realizadas sean revertidas.
H) El 4 de noviembre de 2008 (folios 128 al 133), el Banco Federal, C.A., manifiesta nuevamente su disconformidad con la orden dictada por el ente administrativo, exponiendo una serie de consideraciones al respecto.
I) El 18 de noviembre de 2008 (folio 134), riela oficio proveniente de la administración bancaria, donde una vez se ratifica al Banco Federal, C.A., la orden de revertir las operaciones efectuadas (en un plazo de 5 días bancarios iniciados a partir de la notificación), y su sustitución por las que fueron dispuestas por dicho organismo, en fecha 15 de septiembre del mismo año, “sin perjuicio de la aplicación de las sanciones administrativas a que haya lugar”.
J) En fecha 21 de noviembre de 2008 (folios 134 al 149), el Banco Federal, C.A., ejerce recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en la comunicación, en donde sostiene la incursión de una serie de vicios, con fundamento –básicamente- en las consideraciones que desarrolló dentro de las diversas comunicaciones presentadas a la Superintendencia.
K) A los folios 150 al 159 corre inserta la decisión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, declarando sin lugar el recurso administrativo presentado y confirmando las instrucciones impartidas al Banco Federal, C.A.
L) Consta que el 28 de mayo de 2009 (folios 160 al 174), SUDEBAN expidió informe de “Inspección Especial efectuada al Banco Federal, C.A., con fecha de corte al 31 de enero de 2009”, en cuyo contenido se observa el análisis de liquidez efectuado para esa fecha sobre el patrimonio banco, reflejando “una brecha negativa de Bs.F. 7.967.754.171 entre activos liquidables y pasivos exigibles de inmediato, situación que se mantiene al 30 de abril del presente año [2009], ubicándose dicha brecha en Bs.F. 5.163.926.579, lo que demuestra que la Entidad Bancaria no cuenta con recursos suficientes para cubrir de manera inmediata los pasivos exigibles”. Asimismo, dicho informe señala “que el Ente Supervisado no dio cumplimiento a la instrucciones giradas por este Organismo”, comunicadas en los diversos oficios que antes fueron reproducidos.
M) El 31 de julio de 2009 (folios 175 al 183), consta respuesta de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a una comunicación presentada por el Banco Federal, C.A., el 16 de junio de ese mismo año (que no aparece en autos), en la cual formularon –según afirma el ente administrativo- diversas observaciones al contenido del informe especial antes identificado, efectuado sobre el estado comercial del banco. En esta respuesta, la institución administrativa señala que el Banco Federal, C.A. posee una “brecha negativa” al “30 de junio de 2009” de “Bs.F. 4.955.159.450”, y le ordena cumplir –entre otras cosas- con las diversas instrucciones impartidas precedentemente, ratificadas en esa comunicación que se relacionan con las operaciones ejecutadas para desincorporar las notas estructuradas.
N) Se evidencia de los folios 184 al 219, decisión de fecha 28 de septiembre de 2009, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido (el 14 de agosto de 2009) por el Banco Federal, C.A., contra el acto administrativo contenido en la comunicación emitida en fecha 31 del mes de julio de ese año. En dicha decisión, la Administración sectorial ratifica las instrucciones impuestas el 31 de julio de 2009.
Reseñadas las actuaciones precedentes, la Corte debe señalar (sin formular pronunciamiento definitivo al respecto), examinados los hechos que se desprenden de dichas documentales, y que se corresponden con –parte de- la fase previa desarrollada antes del acto de intervención aquí impugnado, que las “órdenes” que dictó la Superintendencia a los fines de acordar la imposición de las medidas administrativas, se fundamentaron en la Resolución que dictó el Ministerio del Poder Popular para la Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas), la cual constituye un acto administrativo de efectos generales, que por ende –y como lo sostiene el propio recurrente- tiene contenido normativo, en este caso en materia bancaria.
De acuerdo con ello, es importante destacar en esta fase preliminar cautelar y dejando a salvo que en el curso del procedimiento surja otra apreciación, que si bien las “órdenes” emitidas por SUDEBAN e impartidas al Banco Federal, C.A., tenían alcance particular, tales instrucciones, como se puede observar, derivaron del contenido expreso de la resolución aludida, en cuyo contenido claramente se dispuso que dicho organismo (en conjunto con la Superintendencia de Seguros) quedaría encargado del “estricto cumplimiento de todas las disposiciones contenidas en la Resolución”. De este modo, se juzga prima facie que al no dar cumplimiento a las diversas órdenes impartidas, la hoy recurrente presuntamente contravino con el instrumento jurídico general.
De hecho, al momento de celebrar la audiencia (el 1º de octubre de 2009) previa a la decisión que acordó la imposición de las medidas administrativas (folios 221 al 226), consta que la SUDEBAN ordenó la notificación del Banco Federal, C.A., para discutir que este banco “no ha[bía] dado cumplimiento a la Resolución Nº 2.044 del 19 de mayo de 2008” (Corchetes de la Corte).
Aunado a ello, la Corte considera necesario resaltar en este despacho precautorio, que la recurrente también pudo haber incumplido reiteradamente la circular que como normativa prudencial dictó la SUDEBAN (en fecha 30 de mayo de 2008) a todas las instituciones bancarias, informándoles acerca de –y dictada con fundamento en- la Resolución antes citada (cuya ejecución, como ya se dijo, se confío a este organismo) y de su obligación de cumplirla (Folios 77).
De esta manera, se evidenciaría que las órdenes individuales dirigidas al Banco Federal, C.A., se dictaron con fundamento y para hacer cumplir ambos instrumentos normativos generales, es decir, la Resolución del Poder Ejecutivo aludida precedentemente y la normativa prudencial (contenida en la circular del 30 de mayo de 2008), que según el artículo 2 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras del año 2001, son “todas aquellas directrices e instrucciones de carácter técnico contable y legal de obligatoria observancia dictadas, mediante resoluciones de carácter general, así como a través de las circulares enviadas a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas sometidas a su control”.
Por tanto, este Tribunal parte de considerar prima facie, que las medidas administrativas se dictaron con fundamento en el aparente incumplimiento reiterado a la Resolución y normativa prudencial dictada, las cuales cuentan con efectos generales normativos (por cuanto se dirigen al número indeterminado de personas jurídicas financieras sometidas al régimen de la legislación bancaria), además que la última se subsume en el ordinal 2 del artículo 241 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001, que establece la imposición de medidas administrativas en caso de dos o más infracciones a la normativa prudencial dictada por SUDEBAN.
En cualquier caso, la Corte juzga en esta fase previa, sin establecer apreciaciones definitivas al respecto, que al tratarse las normativas prudenciales consagradas en los términos del artículo 2 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, antes citado, de instrucciones de obligatoria observancia destinadas a mantener la estabilidad y adecuada solvencia y credibilidad del sector bancario, en ellas quedan abarcadas las órdenes impartidas con alcance individual por la SUDEBAN atendiendo al texto expreso de la ley, pues el artículo 241, ordinal 2º eiusdem, autoriza el establecimiento de las medidas administrativas en caso de incumplimientos reiterados a normativas prudenciales “particulares” (de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, el vocablo “particular” significa, entre múltiples acepciones, “Singular o individual, como contrapuesto a universal o general”). La ley, al definir las normativas prudenciales -interpreta este Órgano Jurisdiccional- no hace diferenciación o precisión alguna en cuanto a que éstas no puedan comprender entidades individualmente consideradas.
Cree este Órgano Jurisdiccional, sin prejuzgar sobre el mérito del caso, que se incurre en un contrasentido si –como parece sostenerlo la parte recurrente- se entiende que las normativas prudenciales “particulares” son sólo aquellas que se dictan a sectores de intermediación bancaria individualmente considerados (bancos universales, entidades de ahorro, entre otras), sin abarcar las órdenes que la SUDEBAN pueda instruir a cada una de las instituciones que forman tales sectores: en primer lugar, porque si partimos del concepto “acto administrativo de efectos particulares” en el lenguaje tradicional del Derecho Administrativo, éste evoca decisiones cuya extensión arropa a sujetos de derecho específicos o -sin caer en el terreno de la generalidad o universalidad- sujetos colectivos determinados, como serían –por ejemplo- un fragmento del sector bancario.
Pero, por otra parte, debe destacar este Tribunal, respetando y sujetándose a las demarcaciones del pronunciamiento cautelar, que si el incumplimiento de las órdenes dictadas por la SUDEBAN a determinados bancos que se encuentren en situación de inestabilidad financiera (con infracción o no del ordenamiento jurídico), no conllevaran a la implementación de las medidas administrativas (sino sólo a responsabilidades administrativas), cuyo presupuesto se proyecta precisamente para hacer frente a ese tipo de situaciones, entonces no sólo estos mecanismos de defensa económica entrarían en el terreno de la inercia e ineficacia, sino que el organismo administrativo dejaría de cumplir su principal rol de supervisor y garante de un sistema financiero-bancario sólido, en beneficio de los intereses del público relacionado con la institución y el interés general.
Los razonamientos anteriores quedan reafirmados al estudiarse la cláusula general que para la implementación de las medidas administrativas establece el artículo 238 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 2001, a saber:
“Artículo 238. En ejercicio de sus facultades, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras formulará a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y a las demás personas a que se refieren los artículos 2 y 213 de este Decreto Ley, las instrucciones que juzgue necesarias. Si la institución no acogiera en el plazo indicado las instrucciones impartidas, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenará la adopción de medidas preventivas de obligatoria observancia destinadas a corregir la situación, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que pudieren corresponder” (Negrillas de esta Corte).
Este artículo consagra, a juicio de esta Corte, una cláusula general que en cierto modo complementa los supuestos previstos en el artículo 241 del texto legal en comentarios, permitiendo ampliar el marco de protección y control con que cuenta la institución gubernamental en aras de resguardar el sistema bancario nacional de posibles perjuicios advenidos a raíz de fracasos bancarios particulares, en atención a que la norma autoriza a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la decisión de implementar medidas preventivas o administrativas en caso que alguna institución o entidad sometida al rigor de la ley incumpla las instrucciones que dicho organismo “juzgue necesarias” acordar en tutela del mercado financiero. Tal razonamiento (el dictamen de medidas por desobediencia a órdenes particulares) encuentra sustento si se tiene en cuenta que la disposición en referencia hace alusión a un supuesto de incumplimiento particular, al habilitar el dictamen de medidas administrativas cuando “la institución” no acoja en el plazo indicado por la Superintendencia, las órdenes impartidas.
Por las consideraciones anteriores, la Corte no encuentra verificado dentro del análisis desarrollado hasta esta oportunidad el requisito del fumus boni iuris.
2) Denunció en segundo lugar la parte actora, dentro de las irregularidades que a su decir se suscitaron con anterioridad al acto de intervención, alegando la existencia del vicio de falso supuesto y otras infracciones, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en sus diversas órdenes, erró al rechazar y acordar revertir las operaciones que el Banco Federal, C.A., ejecutó a los fines de cumplir con la Resolución Nº 2.044 del 19 de mayo de 2008.
Para decidir en este despacho cautelar el punto antes descrito, la Corte pasa a analizar preliminarmente, sin formular criterios definitivos, las diversas operaciones que SUDEBAN valoró y ordenó revertir para corregir una serie de circunstancias que a juicio de este organismo constituían incumplimientos de la Resolución Nº 2.044 y peligros al patrimonio financiero de la entidad, cuestión ésta que, como se dijo, cuenta con total habilitación legal, reflejada en la amplia gama de controles que puede ejercer el banco, en resguardo de la ley, la propia Resolución Nº 2.044 y el sistema económico:
a. Así, en primer lugar, es menester evaluar la operación de permuta que permitió al Banco Federal, C.A. intercambiar las notas estructuradas por un conjunto de inmuebles. En ese sentido, este Tribunal estima prima facie, en este despacho cautelar, que la operación de permuta que efectuó el Banco Federal, C.A., para adquirir los inmuebles sedes del banco, calificados luego por el organismo como “activos improductivos”, no representaba – a juicio de esta Corte – rentabilidad económica para la entidad, o por lo menos no tanta como la que posteriormente instruyó la institución oficial (Folio 128 del expediente), que perseguían y posibilitaban con mayor seguridad y eficacia la capitalización o flujo comercial requerido, a los fines de hacer frente a la desincorporación de las notas estructuradas.
Ello porque las operaciones acordadas por la Administración (básicamente, inversiones en títulos valores con condiciones de corto o mediano plazo, con rentabilidad y seguridad comprobada; folio 126) suponían una superior, confiable y más rápida circulación económica para el balance financiero de la institución que la tenencia de los inmuebles, de acuerdo con estadísticas porcentuales que los análisis técnico-financieros de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras arrojaron.
Cabe señalar que la recurrente no trajo a los autos elemento probatorio alguno que desvirtuara la posición y cálculos asumidos por el ente administrativo en sus estudios sobre el flujo económico de los inmuebles adquiridos, no contando por tanto este Órgano Jurisdiccional con aportes de convicción que le permitan apreciar la ilegalidad del juicio administrativo expuesto en ese sentido.
Adicionalmente, considera este Tribunal en el examen preliminar de esta fase cautelar, sin formular criterio definitivo en ese sentido, que de haberse efectuado la reversión de la adquisición inmobiliaria, el Banco Federal, C.A., no hubiese puesto en riesgo las sedes necesarias para su actividad, pues fue reconocido en el escrito libelar, que el uso de tales inmuebles (antes de la operación que el ente administrativo ordenó revertir) venía dándose por medio de contratos de comodato y arrendamiento.
Asimismo, es menester destacar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras solicitó (a través de la circular emitida luego de dictarse la Resolución Nº 2.044) “un plan” para llevar a cabo la desincorporación, no que las entidades bancarias procedieran a concretar operaciones en ese sentido; por tanto, juzga prima facie este Tribunal que el Banco Federal, C.A., ha debido presentar el plan en cuestión y requerir del mismo la autorización previa al organismo antes de efectuar la operación de permuta que luego se ordenó revertir, ello en atención al marco de regulación legal bancario, y en especial, a la amplia gama de atribuciones contraloras que ostenta la Superintendencia, en ejercicio de sus labores de supervisión y de prevención de operaciones riesgosas para los bancos, que presuntamente es lo ocurrido en el caso de autos.
b. Con relación al certificado de depósito calificado como título valor por SUDEBAN y por ende subsumido al contenido de la Resolución Nº 2.044, calificación ésta que rechaza la recurrente, pues considera que al haber sido pactado tal instrumento sin posibilidad de circulación o negociabilidad, carece entonces de asimilación con los títulos valores, la Corte considera necesario transcribir en este sentido, sin extraer de ello un pronunciamiento adelantado de fondo y respetando la actividad probatoria, la definición que brindan diversas fuentes acerca del certificado en cuestión:
“Título a la orden o al portador que recoge un derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora que se emite como contrapartida al depósito de fondos recibido de su titular. La entrega del título es presupuesto de la restitución del depósito” (Comisión Nacional de Valores venezolana).
“Es un título valor representativo de una suma de dinero que en él se indica y exigible por su titular a un determinado plazo” (Enciclopedia Jurídica Opus, Tomo 2, Caracas 1994, pág. 124)
De las definiciones mencionadas anteriormente, se observa que el certificado de depósito constituye un instrumento que representa y certifica la existencia de depósitos o activos dinerarios en una institución bancaria; en ese sentido, se aprecia que tales definiciones concuerdan en afirmar que los certificados de depósito son títulos valores, por cuanto constituyen inversiones o colocaciones de recursos que -de acuerdo al contenido que exprese el certificado- generan derechos de crédito a quien los suscribe, sin que afecte la condición o limitación contractual de “no negociabilidad” o no circulación del instrumento, por cuanto lo que importa es que el documento sea apto o tenga capacidad para circularse, una vez finalizada la limitación contractual.
Por tales razones, la Corte preliminarmente advierte, en este despacho cautelar, que la interpretación determinada por la SUDEBAN, de calificar -con prescindencia de su pacto de “no negociabilidad”- al certificado de depósito implicado en el caso enjuiciado como un título valor subsumido en el contenido de la Resolución Nº 2.044, se encuentra prima facie ajustada a derecho, ello en atención al marco delimitado precedentemente, salvo que en el curso del procedimiento se evidencie otra cosa.
c. Respecto al contrato de Fideicomiso que según el Banco Federal, C.A., fue asimilado erróneamente a un título valor por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Corte, luego de un examen preliminar efectuado al expediente, observa que a los folios 185 al 219 riela pronunciamiento de la SUDEBAN con relación a un recurso de reconsideración ejercido por el mencionado Banco, en el que dicho organismo (folio 213 y 214 específicamente) niega que haya catalogado al contrato como un título valor, pero no obstante, procede a enunciar diversos activos adquiridos por la entidad, provenientes del extranjero y empleados para constituir el fondo fiduciario, que a su juicio convertían el convenio en cuestión “en un instrumento estructurado”.
Bajo ese escenario, este Tribunal debe advertir que la parte actora no aclaró en su escrito libelar si los bienes incluidos en el fideicomiso efectivamente constituían o no notas estructuradas, siendo incierto para este Órgano Jurisdiccional determinar en este despacho cautelar si la actuación administrativa resultó contraria a derecho cuando subsumió el contenido de dicho contrato a las condiciones de la Resolución Nº 2.044, pues, aparentemente, en lugar de sustituir o desincorporar tales títulos, lo que hizo el banco fue transferirlos al patrimonio fiduciario, pudiendo verificarse de ese modo –se insiste, preliminarmente- el incumplimiento a la mentada resolución, en tanto que seguía detentando los bienes prohibidos a través del Fideicomiso.
3) Denunció en tercer lugar el apoderado accionante, respecto a los vicios que alega incursionó la Administración en la fase previa al dictamen de intervención, que la SUDEBAN decidió la implementación de las medidas administrativas violando la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho de petición.
Ahora bien, los derechos invocados por la representación accionante a la presunción de inocencia y al debido proceso invocados por el apoderado actor, se encuentran incorporados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través del artículo 49, cuyo texto expresa lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”
La disposición parcialmente transcrita, ha dicho la Sala Político Administrativa, establece el debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas. El mencionado postulado es un derecho complejo que comprende en sí mismo además del derecho a la defensa un conjunto de garantías a favor del justiciable, entre las que figuran: el acceso a la justicia, el ejercicio de los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, un proceso sin dilaciones indebidas, la ejecución de las sentencias o de los actos administrativos según corresponda; la posibilidad de acceder al expediente y la oportunidad de ser oído, entre otros (Ver sentencias Nº 04904, 00769 y 01283, de fechas 13 de julio de 2005, 2 de julio y 23 de octubre de 2008, respectivamente).
Por su parte, el derecho a la presunción de inocencia abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Este derecho se consideraría menoscabado si del acto de que se trate se desprendiera una conducta que juzgara o precalificara como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión hubiese sido precedida del debido procedimiento en el cual el particular hubiese podido desvirtuar los hechos imputados (Véase sentencia Nº 01887 del 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa).
Precisado lo anterior, es importante resaltar la posición que ha asumido la jurisprudencia de esta Corte con relación al debido proceso desde la óptica de un Estado Social y de Justicia, que implica, para las garantías formales, una transformación del modo o concepción tradicional en que venían siendo entendidas, impermeables al sentido de la actividad administrativa, el fin público perseguido o la justicia material.
Al respecto, esta Instancia ha señalado, mediante Sentencia Nº 2009-380 del 13 de marzo de 2009 (Caso: Auristela Villaroel de Martínez contra el Instituto Nacional de la Vivienda) que los supuestos en que se produciría claramente la indefensión (y consecuentemente la violación del debido proceso), serían aquellos:
“cuando la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación –la de la Administración Pública-; así, desde esta perspectiva, lo substancial es si el particular ha tenido la posibilidad de defenderse, con independencia del momento procedimental o procesal en que haya podido ejercer su defensa, esto en razón de que el procedimiento debe ser apreciado como un todo en el que las distintas partes que lo integran se van sucediendo de forma consecutiva de forma tal que permitirán al interesado la posibilidad de ejercer progresivamente su derecho a la defensa. Lo que fija la invalidez del acto es por tanto que la Administración haya cercenado al administrado la posibilidad de defenderse (…) de allí que cobre importancia la instrumentalización de la forma, donde lo verdaderamente significativo es la justicia material en la decisión de fondo de las controversias y no la minuciosa sujeción a las formas prescritas, que por su propia esencia no son más que instrumentos de acceso a esa justicia que también puede alcanzarse por otros cauces distintos” (Resaltado del presente fallo).
En esa línea de ideas también ha destacado este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2009-1542 del 30 de septiembre de 2009, que la violación del debido proceso se delata cuando:
“…el órgano que dirige la investigación o emanación del acto jurídico de que se trate, imposibilita a una parte para alegar y argumentar o replicar lo que estime conveniente en defensa de sus derechos e intereses, con el consecuente menoscabo real que tales obstaculizaciones significaran para éstos. Desde ese punto de vista, ha de considerarse que no toda irregularidad o infracción procesal implica per se una indefensión con trascendencia constitucional, sino sólo aquélla en la que el incumplimiento de la norma procesal impida a la parte desplegar adecuadamente su defensa en la forma y oportunidad de realizar las alegaciones que a su derecho convengan, y suponiendo, en definitiva, una merma real del derecho de defensa que comporte un perjuicio insalvable de su comportamiento procesal dentro del procedimiento” (Negrillas del texto citado).
Por otro lado, ha sostenido la Sala Constitucional que la garantía constitucional del debido proceso:
“...persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso.” (Vid. Sentencia Nº 926/2001).
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por otra parte, ha señalado, reiteradamente, que:
“…tanto el procedimiento administrativo como las formas que deben guardar los actos administrativos son simples instrumentos destinados a contribuir en que la exteriorización de la voluntad de la administración se haga de forma válida, es decir, ni el procedimiento administrativo ni las formalidades de los actos administrativos son fines en sí mismos, sino canales a través de los cuales son dictados los actos administrativos. Así, sólo si tales canales o formas fallan de manera tal que alteren la voluntad de la Administración o creen algún tipo de indefensión al administrado, acarrearan la nulidad del acto administrativo correspondiente” (Sentencia Nº 1698 del 19 de julio de 2000)
Se observa entonces que la violación del debido proceso sólo es posible estimarse cuando se ha causado un perjuicio significativo en la defensa de los intereses del particular, lo cual ocurriría cuando la infracción ha supuesto una disminución efectiva, real e importante de la defensa del sujeto dentro la discusión jurídica que se está llevando a cabo en el procedimiento administrativo, repercutiendo, como es natural, en la resolución de fondo obtenida y alterando, eventualmente, el sentido mismo de la decisión en perjuicio del administrado y de la propia Administración.
Bajo estas premisas, la Corte procede al examen preliminar de la cuestión planteada, para lo cual considera necesario reiterar que las medidas administrativas obedecieron -entre otras cosas- a una serie de presuntos incumplimientos verificados a la Resolución Nº 2.044 por parte del Banco Federal, C.A., y que si bien consta en el expediente que al dictarse dichas medidas, el 15 de octubre de 2009 (luego de cumplirse la audiencia celebrada el 1º de octubre de 2009), la Administración se limitó a señalar que el banco no logró desvirtuar (dentro del plazo que se le otorgó para ejercer defensas) “los incumplimientos imputados en la referida audiencia”, lo cierto es que este Tribunal evalúa prima facie que los motivos que soportaron tal conclusión fueron extensamente debatidos y contradichos en las diversas manifestaciones y órdenes que emanó la institución administrativa, donde la hoy recurrente pudo ejercer su derecho a la defensa y contradicción, pidiendo la reconsideración de las instrucciones oficiales.
Ante ese marco de cosas, la Corte advierte en esta etapa cautelar, sin formular apreciaciones de fondo al respecto, que –preliminarmente- no encuentra que se hayan vulnerado el derecho al debido proceso, de petición y a la presunción de inocencia, pues el Banco Federal debatió a través de las diversas comunicaciones y recursos de reconsideración que presentó antes de imponerse las medidas administrativas, el conjunto de circunstancias que tomó el ente de control bancario para dictarlas, entre las que se encontraba el presunto incumplimiento reiterado a la Resolución Nº 2.044 y las órdenes que el organismo dictó en función de la misma, coligiéndose de ello que, aún cuando no le fue instruido un procedimiento previo formal, sin embargo, en numerosas ocasiones recibió respuesta a sus peticiones y se le garantizó el ejercicio de su derecho a la defensa, lo que obliga a este Tribunal a considerar prima facie satisfecho los derechos de petición y al debido proceso.
Dado lo anterior, juzga por igual esta Instancia, prima facie, que la recurrente tuvo oportunidades para desvirtuar los presuntos incumplimientos que la Administración bancaria tomó en aras de dictar la decisión de las medidas administrativas, no verificándose en este despacho cautelar, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, la alegada vulneración de la presunción de inocencia.
4) En relación con la cuarta denuncia del abogado impugnante, alegando que las medidas administrativas no concluyeron mediante acto administrativo formal que explicaran las razones por las cuales dichas medidas no funcionaron, la Corte, en aras de analizar preliminarmente la cuestión planteada, considera necesario transcribir parte de los considerandos desarrollados por el acto de intervención (de fecha 14 de junio de 2010) que aquí se impugna:
“…Visto que el Banco no ha mantenido el saldo mínimo por encaje legal requerida por el Banco Central de Venezuela.
Visto que el 21 de mayo de 2010, refleja un descalce de Bs.F. 2.526.553.743 entre activos liquidables y pasivos exigibles de inmediato (...), evidenciado por el hecho de no disponer de activos fácilmente liquidables para cubrir en el corto plazo sus obligaciones. Las inversiones por Bs.F 3.666.400.815 que mantiene el Banco a la referida fecha, están representadas principalmente en ‘Obligaciones por fideicomisos de inversión emitidos por instituciones financieras del exterior’ de Bs. F. 3.091.371.283 (…) y acciones de la compañía Loma de Niquel Holding por Bs.F. 188.660.500, equivalentes al 89,46% del total inversiones en títulos valores a esa fecha (…). Es importante resaltar que si consideramos todas las captaciones y otros financiamientos obtenidos por Bs.F 8.516.880.223 reflejadas por el Banco Comercial el descalce se ubicaría en Bs. 7.527.186.410.
(…Omissis…)
Visto que el Banco Federal, C.A., no dio cumplimiento a la normativa contenida en la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, ni a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al no acatar las instrucciones giradas por esta Superintendencia, (…) [el] 15 de octubre de 2009, este Ente Regulador en el ejercicio de las atribuciones conferidas en el numeral 15 del artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…), decidió la aplicación de las medidas administrativas a que se contraen los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 10 del artículo 242 de la citada Ley (…)
Visto que adjunto a la imposición de dichas medidas, este Organismo requirió a la Institución Financiera un Plan de Recuperación para corregir la serie de incumplimientos en los cuales había incurrido, a lo cual el Banco mediante comunicación de fecha 30 de octubre de 2009, notificó de actividades que llevaría a cabo para adoptar las instrucciones de este Ente Supervisor, no remitiendo el Plan requerido, por lo que esta Superintendencia le informó (…), que su comunicación antes mencionada no era un Plan de Recuperación y que las acciones que se pretendan ejecutar, deben contar con la previa presentación, evaluación y consecuente autorización de este Órgano Supervisor.
Visto que la situación financiera al 21 de mayo de 2010 de la institución (…) es:
• Alto riesgo de liquidez al mantener pasivos exigibles de inmediato (…) por Bs.F. 3.447.155.462 que superan en un 374,44% a los activos líquidos por Bs.F. 920.601.720 y en un 861% al total de las captaciones y otros financiamientos obtenidos por Bs.F 8.516.880.221.
• Muestra una gestión operativa negativa de Bs.F. 38.496.249; no obstante, presenta el registro inadecuado de ingresos por un total de Bs. 341.234.924 (…).
Visto que el 11 de junio de 2010, venció el período de prórroga contemplado en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, para subsanar todas las irregularidades que originaron las medidas administrativas.
Visto que la entidad Bancaria no cumplió desde segundo semestre de 2009 hasta el primer cuatrimestre del 2010 con el porcentaje que debe mantener como cartera de créditos al sector turismo, de conformidad con lo establecido en la Resolución DM/Nº 011 de fecha 19 de febrero de 2008, emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.881 del 29 de febrero de 2008; así como se observó para los meses de abril de 2008 y enero de 2009, una trasgresión de la Resolución conjunta de los Ministerios del Poder Popular para Agricultura y Tierras y para Economía y Finanzas (…), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862 de esa misma fecha.
Visto que al 31 de mayo de 2010 se mantiene la grave situación económica financiera del Banco Federal, C.A.; así como, el hecho que entre los meses de octubre de 2009 fecha de imposición de las medidas y el mes de mayo de 2010, no ha cumplido las instrucciones giradas por esta Superintendencia con ocasión de la Inspección Permanente, relativas principalmente a: 1) aumento del capital social; 2) solventar el déficit del saldo mínimo de encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela , 3) Incrementar sus activos líquidos, 4) mejorar la actividad de intermediación financiera y 5) la constitución de las provisiones y ajustes que absorben en un 551,00% el patrimonio de la Institución Financiera. Visto que en virtud que las medidas adoptadas e impuestas a la Institución Financiera por esta Superintendencia de acuerdo a (sic) lo establecido en el Capítulo IV, Título II, de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no han sido suficientes para resolver las situaciones que las motivaron (…)” (Énfasis de esta sentencia).
Al observarse el acto impugnado transcrito ut supra, la Corte aprecia prima facie que el Banco Federal, C.A., luego de transcurridos aproximadamente siete (7) meses desde que se acordaron las medidas administrativas (15 de octubre de 2009) hasta la oportunidad de la intervención (14 de junio de 2010), presuntamente seguía manteniendo daños económicos graves e insostenibles dentro de su patrimonio, además que había incurrido en una serie de supuestos incumplimientos a instrucciones acordadas por el ente administrativo, motivando ello que la Administración ordenara la inmediata intervención de la entidad bancaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 333 de la vigente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial Nº 5.947 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 2009), cuyo texto es el siguiente:
“Si en los supuestos previstos en el Capítulo IV, Título II de esta Ley, las medidas adoptadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no fueren suficientes para resolver las situaciones que las motivaron, o si los accionistas no repusieren el capital en el lapso estipulado, o si no fuere viable implementar un mecanismo extraordinario de transferencia, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras acordará la estatización o la intervención, del banco, entidad de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate, una vez obtenida la opinión a que se refiere el artículo 235 de esta Ley”.
La disposición normativa bajo examen regula los presupuestos que son necesarios para proceder a la intervención administrativa de bancos y otras instituciones financieras, destacándose el hecho que al culminar el período de prórroga empleado para las medidas administrativas (reguladas en el Capítulo IV, Título II de la ley), de acuerdo a la estimación de la SUDEBAN, éste organismo deberá evaluar dos escenarios con el fin de dictar la intervención: en primer lugar, si las instrucciones contenidas en las medidas preventivas acordadas resultaron insuficientes para remediar el estado deficitario presentado por la institución financiera; en segundo lugar, si los accionistas no efectuaron las provisiones requeridas para ajustar y recuperar el capital de la entidad bancaria.
De evidenciarse cualquiera de ambos casos, o los dos inclusive, faltará evaluarse si la acción de transferencia patrimonial a otra institución financiera es posible efectuarla, y en caso que esto no pueda suceder, el ente administrativo habrá de proceder con la intervención, visto el estado económico notablemente irregular que requiere ser atemperado en protección del orden público económico.
Así pues, el acto de intervención surge cuando el estado económico de la entidad bancaria no ha podido ser aliviado a pesar de las medidas dictadas para solventar esta situación. Verificado esto, la Superintendencia –como se dijo- habrá de proceder sin más dilación con el acto de intervención, en atención al contenido expreso de la Ley, que lo habilita –en criterio de este Tribunal- inaudita alteram parte para dictar la decisión correspondiente, sin cumplimiento de otras formalidades más que la proveniente de la consulta vinculante al Banco Central de Venezuela (Artículo 235 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 2009).
En ese sentido, la Corte evidencia de las actas del expediente, que a los folios 266 al 269 riela reporte de inspección elaborado en fecha 27 de mayo de 2010 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de cuyo contenido se denota que el Banco Federal, C.A., incurrió en una serie de presuntos incumplimientos al procedimiento preventivo a que se encontraba sometido, efectuando operaciones supuestamente contrarias a las permitidas dentro del régimen y faltando a las potestades de autorización o control previo que la institución administrativa ostentaba en virtud del procedimiento especial.
De lo anterior la Corte comprueba, al menos en esta fase cautelar, que la Administración sí elaboro un complejo análisis acerca del seguimiento del Banco Federal, C.A., respecto de las medidas administrativas que fue objeto, observándose de ese modo que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras desarrolló los motivos por los cuales las operaciones ejercidas durante ese momento no eran suficientes o eran inviables para la atención del estado patrimonial presuntamente negativo que padecía la entidad bancaria. Ninguna de las afirmaciones contenidas en dicho acto tiene contraste probatorio en el expediente.
Por esas razones, a sabiendas que el Banco Federal, C.A., continuaba inmerso –presuntamente- en situación de insolvencia ante los ahorros del público, aún cuando habían transcurrido 7 meses desde el momento en que se dictaron las medidas preventivas para mitigar el estado de peligro latente, la Superintendencia, visto que las medidas no surtieron los efectos deseados, procedió de acuerdo al trámite inaudita alteram parte establecido en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, a la intervención de la empresa financiera.
De ese modo, la Corte considera prima facie, en este despacho precautorio, que la Administración bancaria actuó ajustada a Derecho al ordenar la intervención del banco, pues este Tribunal interpreta que la ley no dispone la culminación del procedimiento de medidas mediante acto administrativo formal, y en todo caso, el Banco Federal, C.A., tuvo conocimiento del juicio que formuló la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para desestimar las operaciones desarrolladas.
Vistos la totalidad de razonamientos expuestos precedentemente, esta Instancia no encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris dentro del primer grupo de denuncias que desarrolló el representante judicial impugnante. Así se declara.

Estudio de la medida cautelar con relación al segundo grupo de irregularidades afirmadas en la acción de nulidad.
El abogado accionante fundamentó la acción de nulidad ahondando en consideraciones sobre un segundo grupo de irregularidades que a su decir quedaron evidenciadas dentro del acto que acordó la intervención estatal de la entidad bancaria impugnante. En ese sentido, dirigió las denuncias de este segundo grupo a los que consideró “motivos determinantes” y “motivos no determinantes” de la intervención.
Con relación a los “motivos determinantes” del acto recurrido, denunció lo siguiente:
1) Falso supuesto “por no ser cierto (…) que se haya obtenido la opinión previa del BCV (sic), como lo manda el artículo 333 de la LGB (sic)”.
2) Falso supuesto porque las medidas administrativas nunca tuvieron la intención de corregir el estado patrimonial del Banco Federal, C.A.
3) Que el Banco Federal, C.A., cumplió con las órdenes dictadas en el procedimiento de medidas administrativas, al: i) Tramitar “el aumento de capital ordenado, y sometió a la aprobación de SUDEBAN el aludido aumento”; ii) Ejecutar “actos tendentes a solventar el déficit de saldo mínimo de encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela”; iii) Realizar “lo comercialmente posible (…) dentro de las circunstancias económicas y financieras tanto del país como las suyas” para cumplir con la “orden de mejorar la actividad de intermediación financiera”; iv) No incumplir la orden de constituir provisiones y ajustes por un “monto equivalente al QUINIENTOS CINCUENTA Y UN POR CIENTO del patrimonio”, por cuanto ésta instrucción “JAMÁS FUE ORDENADA”.
Alega además que la SUDEBAN, mediante “múltiples objeciones”, impidió el cumplimiento efectivo de las medidas administrativas y que el acto de intervención “no menciona (…) que ambos ajustes fueron objeto de sendos recursos” de reconsideración en el que fueron denunciados un conjunto de vicios que a juicio del Banco Federal, C.A., evidenciaban la ilegalidad de los ajustes acordados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
1.- Ahora bien, una vez reseñado lo anterior, la Corte debe indicar respecto al punto relativo a la supuesta falta de consulta previa al Banco Central de Venezuela, que en esta etapa anticipada cautelar el análisis de tal aspecto se considera imposible de evaluar por lo indeterminado que resulta, atendiendo a la falta de certeza que se desprende del propio planteamiento del abogado recurrente (sosteniendo meras suposiciones) y la consecuente falta de sustento probatorio (presupuesto obligatorio del fumus boni iuris) que apoye las ideas y figuraciones reflejadas por el representante en cuestión.
2.- En torno a la segunda denuncia, dirigida a desmentir el objeto de las medidas administrativas acordadas al Banco Federal, C.A., la Corte para este asunto debe nuevamente insistir que prima facie acreditó la existencia de un vínculo causal entre el presunto incumplimiento continuado a la Resolución Nº 2.044 y las instrucciones impartidas por SUDEBAN (establecidas para hacer frente a una serie de supuestas irregularidades que venían presentándose en las operaciones del banco, colocando en riesgo su capacidad financiera y el manejo de los depósitos públicos) y la decisión que luego se acordó estableciendo la imposición de dichas medidas, en aras de corregir las presuntas amenazas de liquidez que afectaban a la entidad bancaria por incumplir las órdenes acordadas por el organismo y mantener supuestas operaciones inseguras que comprometían su balance económico.
De esta manera, la Corte juzga que el planteamiento del abogado accionante analizado en líneas previas, no tiene cabida en esta oportunidad cautelar, dejando a salvo que el curso del procedimiento pueda evidenciar otra perspectiva al respecto.
3.- En relación con la tercera denuncia, el abogado actor la desagrega en 4 distintas circunstancias que a su decir demuestran el cumplimiento del Banco Federal, C.A., sobre las órdenes dictadas por SUDEBAN en la etapa de tramitación de las medidas administrativas.
3.1.- Así, en primer término, hace referencia a la disposición del banco para proceder –conforme lo ordenado- al aumento del capital accionario, lo cual –según afirma la parte actora- fue obstaculizado por el organismo sectorial, alegándose que la Administración recurrió a motivos erróneos y carentes de base legal para denegar la operación en cuestión. Según expresa quien acciona, la justificación que tomó el ente administrativo para rechazar los aportes accionarios para obtener el aumento, fue que éstos se originaron “de financiamientos recibidos del sistema bancario nacional” y otros se trataban del otorgamiento de préstamos que “evidenciaba[n] la INSOLVENCIA de éstos [los accionistas]” (Corchetes del fallo).
A los fines de analizar el tema planteado, la Corte preliminarmente debe advertir que en las actuaciones no riela evidencia probatoria alguna que desprenda el rechazo del aumento de capital propuesto por provenir “de financiamientos recibidos del sistema bancario nacional”.
Precisado ello, se debe señalar que la parte accionante, más allá de los planteamientos que desarrolla respecto a la capacidad económica que según afirma constituye presupuesto para la adquisición de préstamos bancarios, sin embargo, no consigna prueba alguna que compruebe la posición de fortaleza económica que dice tener como consecuencia de pactar préstamos bancarios, y de ese modo, no permite obtener elementos de convicción que en esta fase cautelar determinen la posible ilegalidad del juicio administrativo que sostuvo la existencia de insolvencia patrimonial de los accionistas del Banco Federal, C.A., para proceder al aumento de capital.
Por otra parte, si bien no existe norma legal que desautorice la obtención de créditos para aumentos de capitales de empresas financieras, no obstante, si tal operación puede poner en peligro el balance o estado económico de la institución, la SUDEBAN, en ejercicio de sus facultades contraloras atribuidas por Ley, tendrá plena autoridad para negar esta clase de iniciativas, a sabiendas que pueden colocar o colocan en peligro el ahorro colectivo.
3.2.- Por lo que respecta a la segunda orden que manifiesta el representante actor cumplió el Banco Federal durante la vigencia de las medidas administrativas, al ejecutar “actos tendentes a solventar el déficit de saldo mínimo de encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela”, dicho apoderado plantea nuevamente que el ente administrativo impidió la verificación de esta instrucción, pues -supuestamente- procuró “el desbalance de los índices de riesgo del BANCO FEDERAL”, al emitir la orden de “AJUSTAR el valor de los inmuebles al valor que tenían el libros para el año 2007, es decir, a un valor QUE NO ES REAL, QUE NO ES ACTUAL, QUE ES UN VALOR HISTÓRICO” (Subrayado y mayúsculas de la cita).
Con el fin de resolver en esta fase cautelar el punto planteado, la Corte aprecia que al folio 178 del cuaderno donde cursa el trámite precautorio, consta la determinación de SUDEBAN respecto al ajuste del costo de los inmuebles que alude la recurrente, a saber:
“Referente a los inmuebles entregados en la operación de permuta por parte de la empresa Capitales Asociados de América Caamsa, S.A. (…)
…este Ente Supervisor concluyó que estos inmuebles, en su mayoría, se encontraban registrados inicialmente como bienes de uso de la Entidad Bancaria y fueron permutados durante el año 2007 con las empresas Corporación Caravila I, S.A. y Promoción y Desarrollos Financieros BANFECA II, C.A., absorbidas por la Sociedad Capitales Asociados de América Caamsa, S.A., para finalmente permutarlos nuevamente y regresar al Banco pero con valores muy superiores al costo de adquisición, transgrediendo la normativa legal vigente.
En ese sentido, hasta tanto la Corte de lo Contencioso Administrativo se pronuncie en cuanto al Recurso (…) de Anulación en contra de la Resolución Nº 049.09 del 3 de febrero de 2009, interpuesto por esa Entidad Bancaria, le corresponderá acatar la instrucción de ajustar los valores de los inmuebles al costo inicial por Bs.F. 30.995.686; es decir, los montos reflejados en libros antes de la operación de permuta y reflejar la diferencia de Bs.F. 400.799.749 en la cuenta de gastos que aplique” (Destacado de la Corte).
Analizado el acto contenido en el oficio antes citado, la Corte, de su lectura, evidencia que el Banco Federal, C.A., presumiblemente incurrió en violación de normas legales durante la operación de permuta que ejecutó con las empresas participantes de la relación contractual, motivo por el cual, se ordenó restituir el valor de los inmuebles permutados al que tenían previo a la primera operación de intercambio.
Al respecto, debe el Tribunal señalar que la parte recurrente no consignó en esta etapa cautelar prueba alguna que demostrara la ausencia de las irregularidades determinadas por el ente administrativo en relación con los bienes inmuebles traídos en referencia, y por tanto, no puede verificarse el requisito del fumus boni iuris en este punto.
3.3.- En lo que se refiere al cumplimiento de la “orden de mejorar la actividad de intermediación financiera”, el representante accionante alega que la vigencia de las medidas administrativas “suponía una GRAVÍSIMA LIMITACIÓN de la actividad de intermediación financiera”, evidenciándose, como consecuencia, “una paradoja de imposible solución: [se] limita y reduce la actividad del Banco y, a la vez, ordena aumentarla” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de la Corte).
Sobre esta cuestión, esta Instancia observa que al momento de dictarse las medidas administrativas (folios 257, 258 y 259 del cuaderno deparado), SUDEBAN, ciñéndose al contenido preceptivo del artículo 242 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 2001 (aplicable ratione temporis al momento de acordarse las medidas), acordó prohibir la ejecución de una serie de operaciones (precisamente, las que regula el artículo mencionado) a los fines de reponer el supuesto estado deficitario que padecía la institución bancaria. Fuera de estas prohibiciones (entre las cuales se encontraba parte de las acciones vedadas con ocasión a la Resolución Nº 2.044), el Banco Federal, C.A., contaba con un marco de actuación definido para desarrollar sus operaciones.
En ese sentido, aunado al hecho que las medidas administrativas responden a circunstancias excepcionales que son necesarias mitigar, para evitar daños irreversibles al ahorro colectivo, resulta importante destacar que el acto impugnado y las actuaciones del expediente, en particular, el oficio institucional (que a su vez menciona otros) emitido por SUDEBAN el 27 de mayo de 2010, cursante a los folios 266 al 269, revelan que el Banco Federal, C.A., presuntamente incumplió un conjunto de órdenes establecidas con ocasión a las medidas administrativas, entre ellas, la contratación con centros financieros “Off Shore”, y la adquisición de títulos valores con entidades no auditadas y sin garantías de capacidad económica.
Como corolario de ello, la Corte interpreta, sin prejuzgar la decisión de mérito, que el Banco Federal, C.A., no “mejoró la actividad de intermediación financiera”, pues, aparentemente, estando vigente el procedimiento de las medidas administrativas, incurrió en actitudes contrarias a las instrucciones de SUDEBAN y el ordenamiento jurídico, poniendo el peligro los intereses colectivos involucrados.
3.4.- Finalmente, la representación impugnante expone con relación a los alegados “motivos determinantes” del acto recurrido y las órdenes que el Banco Federal, C.A., supuestamente efectuó estando vigente el procedimiento preventivo administrativo, que la instrucción de aprovisionar “el QUINIENTOS CINCUENTA Y UN POR CIENTO del patrimonio”- mencionada en la Resolución de intervención como incumplida- “JAMÁS FUE ORDENADA”, en tanto que la entidad bancaria sólo recibió dos órdenes de ajuste, en fechas 15 de marzo y 27 de mayo de 2010, y ninguna de ellas contenía la instrucción de provisión aludida.
Añade que ejerció sendos recursos de reconsideración dirigidos a impugnar las dos órdenes de provisión recibidas, las cuales, a su juicio, eran ilegales debido a un conjunto de consideraciones que reprodujo en el escrito libelar.
A los fines de resolver en este despacho cautelar la situación planteada, preliminarmente debe advertirse que al folio 268 del expediente separado riela el oficio institucional emanado de SUDEBAN en fecha 27 de mayo de 2010, de cuya lectura puede apreciarse que este organismo ratificó una orden de provisión comunicada al banco el 15 de marzo de 2010 a través del oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-03750.
Pues bien, ésta última instrucción oficial –del 15 de marzo de 2010- no consta dentro del acervo probatorio cursante en el cuaderno separado, y por ello, mal puede esta Corte indagar o conocer sobre la ilegalidad de dicha instrucción, partiendo de las observaciones o afirmaciones hechas valer en el escrito libelar.
Por otro lado, este Tribunal considera necesario revisar dicha documentación, a los fines de evidenciar si ciertamente, como lo asevera la parte actora, la orden de provisión del “QUINIENTOS CINCUENTA Y UN POR CIENTO del patrimonio” nunca existió.
Con relación a la supuesta ilegalidad de la orden de provisión dictada en fecha 27 de mayo de 2010, la Corte, una vez revisados los argumentos formulados por el abogado accionante en este sentido, considera prima facie que los mismos no son lo suficientemente explicitados como para poder emitir un juicio de verosimilitud en este despacho cautelar, a sabiendas que sólo se afirma que “dicha orden estaba viciada de falso supuesto y resultaba violatoria del derecho constitucional a la libertad económica”.
Por las consideraciones que anteceden, no puede esta Corte verificar el requisito del fumus boni iuris dentro del análisis resuelto hasta esta oportunidad.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a conocer preliminarmente, a los fines del estudio judicial cautelar requerido en esta etapa, los fundamentos de nulidad dirigidos a contrarrestar los alegados “motivos no determinantes” del acto de intervención.
1.- En tal sentido, la representación judicial accionante asevera en primer término la existencia de una contradicción dentro de la Resolución impugnada, pues ésta afirma “que el Banco no presentó ‘un Plan de recuperación’ durante el trámite de las Medidas Administrativas”, y luego señala “que otorgó la prórroga que la Ley establece para la ‘ejecución de dicho plan’”.
En complemento de ello, alega el vicio de desviación de poder, pues el Banco Federal, C.A., luego de dictadas las medidas administrativas, acordó “su inmediato acatamiento a todas aquellas instrucciones de SUDEBAN”, y en atención a ello, el argumento relacionado con la falta de entrega del plan “deja claro que el propósito o la finalidad del ente administrativo era intervenir la institución, con independencia de las justificaciones que para ello se diera”.
A este respecto, la Corte primeramente debe advertir que el vicio de desviación de poder constituye una irregularidad administrativa que, por las características que le son propias, requiere una actividad probatoria dilatada y objetiva, que demuestre sin ambigüedad la tergiversación del fin de la norma en la emanación del pronunciamiento administrativo, dada la presunción de legalidad y legitimidad que cubre a la actividad de la Administración. Como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
“la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador, al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin que la autoridad administrativa persigue” (Sentencia Nº 1460 del 27 de julio de 2006) (Énfasis de la Corte).
Con fundamento en el marco precisado anteriormente, la Corte debe señalar que el apoderado legal de la parte actora, en esta etapa cautelar, no presentó sustento probatorio a su denuncia de desviación de poder, limitándose a sostener meras suposiciones respecto a la actuación de SUDEBAN. Por estas razones, y teniendo en cuenta que el vicio de desviación de poder requiere demostraciones palmarias para su procedencia, lo cual de ordinario corresponde al curso del procedimiento y al pronunciamiento rendido mediante sentencia definitiva, mal puede esta Corte inferir que dicha denuncia sea viable para el juicio de verosimilitud efectuado en esta oportunidad, a sabiendas de la carencia probatoria que la fase cautelar de autos presenta.
No obstante lo anterior, este Tribunal estima menester indicar preliminarmente, una vez revisadas las actuaciones del expediente y el acto administrativo impugnado, que en el caso de Banco Federal, C.A., la SUDEBAN permitió el transcurso íntegro del lapso previsto en el artículo 247 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, concediéndole de ese modo al Banco en cuestión, aún cuando no presentar el informe requerido, la posibilidad de remediar la situación patrimonial negativa supuestamente surgida dentro del banco. En este orden de cosas, es importante traer a colación el contenido parcial del dispositivo legal mencionado anteriormente, a saber:
“Impuestas las medidas administrativas a que se refieren los artículos 242, 243 y 244 de este Decreto Ley, los bancos, entidades de ahorro y préstamo, u otra institución financiera deberán presentar dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes a la audiencia, un plan de recuperación para corregir la situación presentada. La Superintendencia deberá pronunciarse sobre el plan propuesto dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes a su presentación. La ejecución de dicho plan no podrá exceder del plazo de ciento veinte (120) días continuos, el cual podrá ser prorrogado por una sola vez y por igual lapso (…)”
De ese modo, observa prima facie este Tribunal, sin prejuzgar el mérito del caso, que si bien el Banco no consignó el plan de recuperación establecido en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, y si bien el acto administrativo de la intervención aludió a la prórroga conferida legalmente para la ejecución de la planificación, tal situación, a juicio de esta Corte, no proyecta que el acto sea contradictorio y que incurra en “indicio” de desviación de poder, pues, al contrario, en lugar de proceder con la intervención ante el incumplimiento del deber mencionado, el organismo oficial permitió al Banco Federal, C.A., el transcurso del lapso más la prórroga correspondiente para que éste pudiera acoger las medidas administrativas y recuperar el estado financiero deficitario en que presuntamente se encontraba.
Por tanto, visto que la falta de consignación del plan de recuperación (que per se habilita la medida de intervención, de acuerdo con el único aparte del artículo 247 eiusdem), no fue tomado por la Administración como un elemento justificativo de la medida de intervención, como lo exige la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino que éste organismo, a pesar de ello, le otorgó al Banco Federal, C.A., el transcurso integral del período legal previsto para el caso de presentación y ejecución del plan en cuestión, pudiendo entenderse de ello, en criterio -prima facie- de este Tribunal, que la Administración prácticamente benefició la situación jurídica de la entidad bancaria, no podría colegirse entonces (al menos en esta fase cautelar) el alegado vicio de desviación de poder que denunció la representación accionante, el cual, valga destacar, requiere actividad probatoria significativa y certera, y no meras voluntariedades.
2.- Resuelto lo anterior, se observa que el abogado recurrente hace referencia a las carteras de créditos turísticos como segundo de los “motivos no determinantes” del acto impugnado, indicando que “las normas que habilitan las medidas de intervención (…), jamás se refieren al incumplimiento de la cartera de créditos en el sector turismo, como una justificación” y sosteniendo que la circunstancia anotada se “abona como indicio de una desviación de poder”.
En este punto, la Corte nuevamente debe reiterar que la desviación amerita cierta actividad probatoria objetiva que permita evidenciar la utilización indebida del pronunciamiento administrativo, para fines ajenos al querido por el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, el punto analizado en esta oportunidad carece al igual que el anterior del sustento probatorio necesario para la verosimilitud de la denuncia indagada, pero en todo caso, este vicio debe ser analizado al momento de decidir el fondo, dada la exigencia de aptitud probatoria para declarar su procedencia, donde necesariamente han de ser contrastadas las posiciones de las partes involucradas, en este caso, SUDEBAN y el Banco Federal, C.A. Tal como lo ha determinado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: “la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente” (Sentencia Nº 1.973 del 17 de diciembre de 2003).
Sin embargo, es importante resaltar que si bien es cierto que el incumplimiento a los porcentajes crediticios mencionados por el abogado accionante no habilitan la medida de intervención, no obstante, a sabiendas que anteriormente se ha podido observar un conjunto de presuntos incumplimientos a las medidas administrativas dictadas por el ente administrativo y la existencia de circunstancias que presumiblemente colocaban en peligro al patrimonio financiero de la entidad bancaria, en consecuencia, se entiende que existen o existían razones para justificar la apertura del procedimiento de intervención, a la luz de las normas que hoy día se establecen en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de diciembre del año 2009.
Por los razonamientos anteriores, la Corte debe desestimar la solicitud cautelar planteada, respecto al análisis de lo que el apoderado actor denominó vicios de los “motivos determinantes” y “motivos no determinantes” del acto administrativo contentivo de la intervención acordada al Banco Federal, C.A. Así se declara.
Una vez resuelto lo anterior, restan por examinarse para la resolución de la solicitud cautelar, los vicios que la parte actora desarrolló en el tercer grupo o marco de irregularidades exhibido en el escrito libelar.

Análisis de la medida cautelar con relación al tercer grupo de irregularidades afirmadas en la acción de nulidad.
En esta clasificación, el apoderado recurrente denuncia la desviación de poder que a su decir existe debido a la “CAMPAÑA PUBLICITARIA” que han desplegado la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria en relación con la medida de intervención (Mayúsculas del texto).
Luego de resumir las circunstancias que rodearon la fase previa de la intervención, circunstancias éstas que a su juicio permiten comprobar el vicio denunciado, concluye que “la medida de intervención no fue dictada para solventar problemas económicos (…), sino que lo fue por la intervención en sí misma, y como una SANCIÓN a la - ya prejuzgada y presunta - irresponsabilidad y falta de transparencia”.
En cuanto al señalamiento anterior, la Corte reitera nuevamente, con fundamento en las reflexiones que forman el presente fallo, que la medida de intervención obedeció a diversas circunstancias donde se evidenciaron supuestos incumplimientos de parte del Banco Federal, C.A., a las medidas y órdenes administrativas emanadas por SUDEBAN, las cuales, aparentemente, perseguían aminorar la presencia de riesgos comprobados en el patrimonio y las operaciones de la entidad bancaria.
Por tales razones, mal podría esta Corte afirmar prima facie que la Administración ha incurrido en el vicio de desviación de poder, a sabiendas que el cúmulo de consideraciones elaboradas por este Órgano Jurisdiccional en este fallo y despacho cautelar, le permite inferir que la medida de intervención aparentemente fue dictada en consonancia con el ordenamiento jurídico.
Se reitera, no obstante, que tales apreciaciones no configuran un prejuzgamiento sobre la decisión del fondo, y por tanto, se deja a salvo que el curso del procedimiento varíe el enfoque aquí resuelto. Así se establece.
Por lo demás, si quienes impugnan estiman que sus derechos personales a la reputación han sido vulnerados por declaraciones oficiales emitidas con ocasión al procedimiento de intervención del Banco Federal, C.A., tal circunstancia, sin embargo, escapa a la esfera de conocimiento que corresponde a esta Corte, que se limita a revisar la legalidad de los actos administrativos, como el impugnado en el caso de autos.
En atención a los razonamientos que anteceden, esta Corte no verifica la procedencia del fumus boni iuris en el análisis del tercer orden de irregularidades que desarrolló el apoderado actor. Así se declara

La solicitud de suspensión de la “posible venta o liquidación administrativa del Banco Federal, C.A”.
La Corte desea destacar, en forma complementaria a las consideraciones desarrolladas anteriormente y en respuesta al planteamiento cautelar presentado por la parte actora, solicitando que se prohíba la posibilidad de proceder a la decisión de venta o liquidación del Banco Federal, C.A., que debido a que esta formulación persigue que a futuro se prohíba efectuar una actuación donde está involucrado incontestablemente el orden público (pues persigue la atención de las necesidades generales surgidas del cese de intermediación financiera a que fue sometido el Banco Federal, C.A.), según se pudo exponer en un análisis desarrollado en líneas previas (donde se explicó la significación que reviste para los depositantes y el mercado en general el acceso y disposición de los recursos depósitos y el retorno de la circulación económica mitigada); por esa razón (es decir, el riesgo involucrado de concederse la petición cautelar), mal puede este Juzgador consentir y admitir la solicitud presentada, pues en ese caso estaría permitiendo y provocando la existencia de serias amenazas a la paz y estabilidad social del país, en evidente desmedro de los principios constitucionales que este Tribunal, como órgano encargado de administrar justicia, está obligado a proteger, de acuerdo con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, la recurrente solicita que esta Corte dicte una orden de suspensión dirigida a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para que se abstenga de ejecutar el procedimiento de liquidación o de venta del Banco Federal, C.A., si cumplido el trámite de la intervención, alguna de esas medidas luce conveniente a los intereses del sistema financiero; sin embargo, suspender la posible ejecución de la medida de liquidación (o la venta, igualmente), equivaldría a decidir en contra de los intereses generales objeto de protección por dicha medida, en tanto que, paralizar el procedimiento impediría que los órganos del Estado procedan al pago de las deudas del banco que todavía persisten al momento de la liquidación (o la transferencia de los fondos a la institución que negoció la adquisición del Banco Federal, C.A.), lo que sobre decir aparejaría un estado de inquietud e incertidumbre notable al colectivo afectado, quienes -por descontado- tienen el derecho –y la necesidad- de conocer, tener acceso y disponer de los ahorros que con el tiempo han podido constituir para su beneficio personal y/o familiar. Tal circunstancia no puede bajo ningún concepto aceptarse por esta Corte, en protección del orden público y los principios constitucionales que se conectan con la labor que este órgano está encargado de cumplir
Es evidente que el riesgo contenido en la admisión de la pretensión cautelar es radicalmente superior a los intereses y derechos particulares debatidos en este despacho anticipado, y esta situación sencillamente no puede ser apartada en el estudio y la decisión incorporados en el presente fallo, pues de lo contrario, se correría el riesgo de que la estabilidad nacional sea distorsionada.
Por la amplia gama de consideraciones desarrolladas anteriormente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no estima verificado el requisito del fumus boni iuris en la solicitud cautelar planteada por el apoderado actor, y a sabiendas que el análisis del presupuesto adicional, el periculum in mora, exige la concurrencia de la apariencia de buen derecho, forzosamente debe desestimarse la solicitud de tutela cautelar analizada en el presente fallo. Así se establece.

IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado Jorge Kirikiadis, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos GILDA PABÓN, NELSON MEZERHANE, ANÍBAL LATUFF, ROGELIO TRUJILLO, MASHUD MEZERHANE Y ENRIQUE URDANETA, directores de la entidad mercantil BANCO FEDERAL, C.A.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (9) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ASV/ 20.
Exp.: AP42-X-2010-0008

En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______________________ de la ________________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________________________________.

La Secretaria,