REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. Nro. 006702 En fecha 28 de mayo de 2010, el abogado en ejercicio de este domicilio JUAN CARLOS MARQUEZ GONZALEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.790, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa CONSTRUCCIONES ALEXCAP 60-57, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de agosto de 2007, bajo el Nro. 43, Tomo 1631 A, introdujeron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nro. 0912-2009 de fecha 08 de diciembre de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo “PEDRO ORTEGA DIAZ” Caracas, sede Sur, del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, la cual fue notificada ese mismo día, esto es 08 de diciembre de 2009. En fecha 03 de agosto de 2010, se admitió el recurso interpuesto. Llegado el momento de proveer sobre la medida cautelar solicitada, observa este Juzgado que los argumentos de hecho y de derecho, fueron expuestos de la forma siguiente: I ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE Que en el presente caso, tal y como consta en el expediente administrativo, la empresa Construcciones Alexcap 60-57, C.A., fue notificada y el “Acto de contestación” fue el día 09 de diciembre de 2009, en horas de la mañana, una vez confeccionada el acta para dicho acto, el funcionario que lo preside Miguel Chaparro, le realizo tres (3) preguntas. Que en cuanto al interrogatorio y sus respuestas, se puede evidenciar que fue controvertida la condición de trabajador de quien solicita el reenganche y pago de salarios caídos, ya que fue negado el despido alegado por el trabajador reclamante; la Inspectoría del Trabajo debió abrir seguidamente una articulación probatoria y así las partes probar lo alegado en autos, pero no lo hizo así y en el mismo acto de contestación, actuando fuera de la legalidad, de una manera ultra petita ordenó el reenganche y el pago de salarios caídos y otros beneficios legales contractuales dejados de percibir hasta el día de su reenganche al reclamante, coartando como representante legal de la Empresa el debido proceso y el derecho a la defensa, esto así como se indica en el artículo 455 de la Ley Orgánica del Trabajo, otras leyes y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que las respuestas que informó el día del acto de contestación fueron idénticas al resto de otros reclamantes por ser los casos parecidos. Que en virtud de la situación presentada en pleno acto de contestación le preguntó al funcionario que presenció el acto, a qué se debía eso del reenganche, pago de salarios caídos y otros conceptos contractuales y le informó que todo esto es por algo nuevo que es denominado (Provi – acta) cosa que no existe en ninguna ley venezolana. Que otra situación presentada en la confección de la providencia administrativa, antes identificada, es que la Inspectoría del Trabajo, no razona ni motiva con lógica jurídica lo que originó la decisión que ella hizo para reenganchar y pago de salarios dejados de percibir por el solicitante o reclamante. Que el vicio conocido como falso supuesto radica cando la administración da por probado hechos que no lo han sido, excediéndose en sus atribuciones legales, tergiversando los hechos para afectar la decisión. (…) cuando las autoridades del trabajo aprecian mal los elementos materiales incurren en errores interpretativos, haciendo descansar la decisión sobre hechos falsos al no estar sustentados en la realidad, tal y como ocurrió en el presente caso, y así lo ha establecido la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 1985. Que el acto administrativo es nulo por razones de Inconstitucionalidad e ilegalidad contenida en la confección de la providencia por estar plagada de vicios no subsanables ni convalidables por las partes, ni por ninguna autoridad de la República por mandato expreso de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 19 ordinales 1ero. y 4to. Que así lo invocan y solicitan, ya que al hacer el análisis de los vicios denunciados contenidos en el acto administrativo y hacer las respectivas subsunción en el marco jurídico que tutela la legalidad de las actuaciones administrativas, dan como resultado la nulidad del acto recurrido. II DE LA MEDIDA CAUTELAR Que de conformidad con el poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo y el derecho de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ALEXCAP 60-57 C.A., a una tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, solicita la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 0912-2009, de fecha 08 de diciembre de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo “PEDRO ORTEGA DIAZ” Caracas, sede Sur, del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, notificada a su representada en fecha 08 de diciembre de 2009, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano JOSÉ GONZALEZ, contra su representada. Que en este sentido la jurisprudencia de la Sala político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 ejusdem, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Que en el presente caso, emana de las copias del expediente administrativo, en las cuales se evidencia que la Sala de Sanciones de la Inspectoría del Trabajo “PEDRO ORTEGA DIAZ” Caracas, sede Sur, del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, dictó en Providencia Administrativa signada con el Nº 0273-2010 de fecha 26 de marzo de 2010, mediante la cual declara con lugar el procedimiento de multa, contra la empresa CONSTRUCCIONES ALEXCAP 60-57, C.A., por desacato de conformidad con lo establecido en el artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo, y se condena a pagar a su representada una multa por la cantidad de MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (1934,12), por no haber cumplido con lo establecido en la Providencia Administrativa Nro. 0912-2009 de fecha 08 de diciembre de 2009, en consecuencia declarada en rebeldía. Que debe entenderse con especial claridad que un futuro pronunciamiento sobre la presunción del buen derecho que los asiste en el sentido de otorgar o negar la medida cautelar, no implica un adelanto de opinión sobre el fondo del recurso, pues de lo que se trata es de revisar en forma previa si de los alegatos plasmados en el recurso se presume que al accionante le asiste la Ley. Que el referido procedimiento de multa, se encuentra en fase de ejecución por lo que existe un riesgo manifiesto que su representada sea objeto de multas sucesivas, hasta tanto se haga efectivo el reenganche. Que existe un riesgo manifiesto que la Inspectoría del Trabajo niegue a su representado la solvencia laboral, porque la misma está incursa en un procedimiento de sanción establecido en el artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que la Providencia antes descrita, viola flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto en las preguntas y sus respuestas indicadas en el artículo 454 de la Ley del Orgánica Trabajo se puede apreciar que fue controvertida la condición de trabajo de quien solicita el reenganche y pago de los salarios caídos, ya que fue negado el despido alegado por el trabajador reclamante aceptado como trabajador y la inamovilidad, por lo que, la Inspectoría del Trabajo debió abrir seguidamente una articulación probatoria y, así las partes probar lo alegado en autos, pero no lo hizo así, por lo que en el mismo acto de contestación, actuando fuera de la legalidad que se presume de los actos administrativos, lo que ordeno fue una figura que no ésta en la legislación venezolana en ninguna parte de la ley denominada (Provi- Acta), coartándolo como representante legal de la Sociedad Mercantil accionante, el debido proceso y el derecho a la defensa que establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que en cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, señaló que “(…) emana de las copias del expediente administrativo y de las copias que acompaño anexas, en las cuales se evidencia que la Sala de Sanciones de la ,inspectora del trabajo (sic) PEDRO ORTEGA DIAZ , caracas sede sur, dictó Providencia Administrativa signada con el Nº 0273-2010, de fecha 26 de marzo de 2010, mediante la cual declara con lugar el procedimiento de multa, contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ALEXCAP 60-57 C.A., por desacato de conformidad con lo establecido en el artículo 639 de la Ley Orgánica del trabajo, y se condena a pagar a mi representada una multa por la cantidad de MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 1934,12) por no haber cumplido con lo establecido en la Providencia Administrativa Nº 0912-2009 de fecha 08 de diciembre de 2009, en consecuencia declarada en rebeldía.”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto lo antes expuesto, este Juzgado pasa a decidir lo referente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, hasta tanto se decida el recurso de nulidad, con fundamento en lo establecido en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el aparte 21 del artículo 21 eiusdem, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, la presunción de buen derecho o fumus boni iuris que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Ello así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión N° 2005-00187 dictada en fecha 22 de febrero de 2005, caso: Electrónica Unidos, C.A. vs. Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, con ocasión de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado ejercida conforme a las prescripciones del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente: “Es menester indicar que [esa] Corte en virtud de la tutela judicial efectiva y de la accesibilidad al sistema de justicia de los ciudadanos [asumió] que los accionantes [solicitaron] la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, cautelar típica del procedimiento contencioso administrativo, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, está dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente para protegerlo de que la ejecución anticipada del acto haga nugatoria la efectividad de la sentencia de mérito.” En función del criterio jurisprudencial anteriormente establecido, este Juzgado observa que, del escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con la solicitud de medida cautelar se desprende que la parte recurrente solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, fundamentando el periculum in mora en que, a su decir, de ejecutarse el acto impugnado, deberán pagarse los salarios caídos por orden de una actuación que se encontraría viciada de nulidad y por un despido que no realizó, aunado al daño patrimonial que dicha cancelación le ocasionaría. Vistos los argumentos expuestos, y analizados los mismos en concordancia con el acto impugnado, considera este Juzgado que ciertamente se demuestra la existencia del periculum in mora, ya que sería de difícil reparación por la sentencia de mérito que recaerá en la presente causa las consecuencias de dichos sucesos. En lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aun cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. Siendo ello así, observa este Juzgado que la parte recurrente señala que se configura el fumus boni iuris en que la Inspectoría del Trabajo incurrió en actuaciones que vulneran el derecho al debido proceso y que, a su decir, se encuentran viciadas de falso supuesto, lo que expone se evidencia del propio texto del acto impugnado. En virtud de lo expuesto, y siendo que se evidencia prima facie la concurrencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la suspensión de efectos solicitada, este Juzgado declara su procedencia. Así se decide. Vista la disposición contenida en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que señala el deber de exigir al solicitante de la medida cautelar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio, en el presente caso este Juzgado considera pertinente señalar el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 28 de julio de 2005, Exp. N° AP42-N-2005-000354 (caso: CORP PROMOTORA DE SERVICIOS C.A y CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL vs. INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO TÁCHIRA) en la cual se señaló: “Para un análisis de la situación, debe esta Corte advertir que la exigencia de la caución, postulada en la ley, es para ‘garantizar las resultas del juicio’, pero, en materia de nulidad de providencias administrativas ¿cuál es el resultado que la caución tiende a garantizar? La naturaleza de la sentencia que se dicta en las pretensiones de nulidad de estos actos administrativos (emanados de la Inspectoría del Trabajo) es de mera declaración, es decir, no comporta fines patrimoniales, ni se discute cantidades de dinero. De modo que mal puede “garantizarse” las resultas del juicio con una cantidad de dinero, cuando el juicio mismo no comporta pago dinerario alguno. Pudiera creerse que el aspecto patrimonial está constituido por los “salarios dejados de percibir” (que efectivamente ordena la providencia impugnada) pero, se trata de un efecto del acto administrativo y no de la sentencia de nulidad. (omissis) Esto no quiere decir que la exigencia de caución no sea viable en otro tipo de actos administrativos como serían, por ejemplo, los casos de multas y sanciones pecuniarias, ordenes de demolición de infraestructuras, pago de prestaciones dinerarias, etc., donde existe un elemento patrimonial discernible y ejecutable por los jueces contencioso-administrativos. Pero, en los casos, por ejemplo de querella funcionarial donde se solicita la suspensión de un acto de retiro o destitución, o en casos como el presente donde se solicita la suspensión de una providencia administrativa de un Inspector del Trabajo, la exigencia de la caución se revela como inoperante. En conclusión, esta Corte considera que la norma contenida en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la exigencia de la caución para pretender la suspensión de los efectos del acto, resulta inaplicable en los supuestos de nulidad de actos emanados de la Inspectoría del Trabajo, lo cual no quiere decir que no pueda ser aplicado a otros supuestos, como sería el caso de multas u otras sanciones pecuniarias administrativas, o que el acto tenga un reflejo directo en el patrimonio y sea evaluable en dinero. Así se decide.” (Negritas del Juzgado). Visto el extracto de la anterior decisión, cuyo criterio es acogido por este Juzgado, se exime al recurrente de presentar caución en los términos señalados en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nro. 0912-2009 de fecha 08 de diciembre de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo “PEDRO ORTEGA DIAZ” Caracas, sede Sur, del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, solicitada por el abogado en ejercicio de este domicilio JUAN CARLOS MARQUEZ GONZALEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.790, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa CONSTRUCCIONES ALEXCAP 60-57, C.A. anteriormente identificada. En consecuencia, se suspenden los efectos del referido acto hasta que se dicte sentencia en la presente causa. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los once (11) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.- EL JUEZ PROVISORIO, FERNANDO MARÍN MOSQUERA LA SECRETARIA, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL Exp Nro. 006702 FMM/ags/tania.