TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, once (11) de agosto de dos mil once (2011)

N° DE EXPEDIENTE: AP21-L-2009-005374

DEMANDANTE: NEFERTTY ZOBEIDA CUBEROS VIELMA, mayor de edad e identificada con la Cédula de Identidad Nro. 5.651.659.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: JESUS MARÍA CUBERO PEREZ, VIRNA CUBEROS DUQUE, YOANI CUBEROS DUQUE y JUAN CARLOS SALUZZO NODA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 32.628, 35.712, 50.014 y 43.905, respectivamente.
DEMANDADA: BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 30 de septiembre de 1952, anotado bajo el N° 488, Tomo 2-B.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: LUIS ARAQUE BENZO, RICARDO JOSÉ ENRIQUEZ LA ROCHE, MAUEL REYNA PARES, PEDRO IGNACIO SOSA MENDOZA, MARIA DEL PILAR ANEAS DE VISO, EMILIO PITTIER OCTAVIO, INGRID GARCÍA PACHECO, CLAUDIA SIFUENTES GRUBER, BLAS RIVERO BETANCOURT, ROSHEMARI VARGAS TREJO, PEDRO LUIS PLANCHART POCATERRA, MARIA ANA MONTIEL SALAS, CAROLINA ELENA PUPPIO GONZALEZ, GONZALO ANTONIO PONTE-DÁVILA STOLK, OLGA KARINA CASTRO QUIÑONES, ANGIE GABRIELLA ESCALONA, ALFREDO AMÁNDOZ MONTEROLA, MARIANA RENDÓN FUENTES, SIMÓN JURADO-BLANCO SANVODAL, CARMEN CECILIA PUPPIO VEGAS, JOSÉ ANTONIO ELIAZ RODRÍGUEZ, MARIA FERNANDA REYES RAMOS, MARTA MARTINI BRICEÑO, RAEL DARINA BORJAS, FREDERICK CABRERA CONDE, NICOLÁS FAILLACE OLIVERO, LUCIA PAGANO CUSATI, GABRIEL RUAN SANTOS, ELINA POU RUAN y MARIA MERCEDES ARRESE-IGOR ZUBILLAGA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 4.951, 5.688, 15.033, 18.183, 15.106, 14.829, 35.266, 52.190, 29.700, 57.465, 24.563, 59.978, 77.305, 66.371, 56.315, 112.029, 73.080, 93.741, 76.855, 72.507, 72.558, 100.675, 75.728, 97.801, 70.526, 112.055, 112.030, 8.933, 23.272 y 66.012, respectivamente.
MOTIVO: Calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos

Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal inicia la siguiente decisión realizando un breve resumen de los hechos que constan en el referido expediente, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y de la experiencia y que conforman la sana crítica, considera constituyen piezas fundamentales para la solución de la presente controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho Laboral venezolano vigentes.

I. ANTECEDENTES
Se inicia el presente procedimiento mediante demanda de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos presentada por la ciudadana NEFERTTY ZOBEIDA CUBEROS VIELMA, identificada con la Cédula de Identidad Nro. 5.651.659. por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Siendo admitida mediante auto dictado en fecha 23 de octubre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada.

Gestionadas la notificación pertinente, tal como consta en la consignación del alguacil que riela a los folios 32 y 33 de la primera pieza del expediente, la cual data del 30.10.2009. Se evidencia que el día 02 de noviembre del año 2009, comparece la representación judicial de la parte demandada y persiste en el despido de la demandante, presentando en esa misma fecha escrito en el cual hace el ofrecimiento de las prestaciones sociales con ocasión a la persistencia en el despido e indicando haber efectuado el depósito de Bs. 158.701.58 en la cuenta de la ex trabajadora. La parte actora consignó en fecha 12.11.2009 diligencia mediante la cual manifiesta su inconformidad con relación la cantidad ofrecida por la parte demandada. El día 18 de noviembre de 2009 el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo dicta un auto ordenando la apertura de la cuenta de ahorros con ocasión a la persistencia efectuada cuya oposición es ratificada por la parte actora mediante escrito presentado en fecha 19 de noviembre de 2009, en el cual procede también a efectuar la consignación de sus anexos probatorios.

En fecha 23 de noviembre de 2011 el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo dicta auto mediante el cual da apertura al procedimiento previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, actuación ésta de la que recurre la parte actora y de la cual tuvo conocimiento el Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial del Trabajo declarando sin lugar la misma y efectuando consideraciones que serán tomadas en cuenta por ese Juzgado de Juicio en parágrafos subsiguientes. El Juzgado sustanciador de conformidad con lo indicado en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fijó un acto conciliatorio para el día 03.02.2010, el cual se prolongó para el día 01 de marzo de 2010, oportunidad en la cual no se llegó a un acuerdo y en consecuencia el Juzgado ut supra levantó acta en la cual dio por concluida el acto sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la remisión de las actas procesales a los Juzgados de Juicio. En fecha 08de marzo de 2010 la parte demandada contesta la demanda.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, se procedió en fecha 23 de marzo de 2010 a dictar auto mediante el cual se ordena la apertura de una articulación probatoria en base a lo señalado en la decisión de la Sala Constitucional de fecha 31 de octubre de 2005 signada con el n° 3284 y su aclaratoria de fecha 09 de mayo de 2006, presentando la demandada su escrito de pruebas siendo admitido por este Juzgado mediante auto de fecha 14 de abril de 2010. Por su parte, se procedió a fijar mediante auto de fecha 23 de marzo de dos mil diez (2010) la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 07 de junio de 2010, oportunidad en la cual se levantó acta prolongando su celebración para el día 23 de septiembre de 2010, en virtud que la representación judicial de la parte demandada insistió en la evacuación de la prueba de informes requeridas al Indepabis. En la fecha indicada tuvo lugar la prolongación de la audiencia de juicio, siendo nuevamente prolongada para el día 30 de noviembre de 2010 a fin de la tramitación de la apelación de la demandada contra el auto de fecha 17 de septiembre de 2010, siendo reprogramada la misma y llevada a efecto su continuación el día 17 de febrero de 2011 oportunidad en la que se fijan los parámetros para la evacuación de la experticia promovida por la accionada a realizarse el día 11 de marzo de 2011. En fecha 01 de agosto de 2011 tuvo lugar la continuación de la audiencia de juicio a fin de efectuar la evacuación de la prueba de experticia y de la providencia emanada del Indepabis, difiriéndose la lectura del dispositivo del fallo para el día 08 de agosto de 2011, declarándose: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición a la persistencia en el despido formulada por la ciudadana NEFERTTY ZOBEIDA CUBEROS VIELMA, en relación a las cantidades de dinero consignadas por la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y cantidades de dinero que deberá pagar la demandada al actor, serán discriminados en el fallo en extenso. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo

II. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES
Sostiene la parte actora en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios, en fecha 15 de abril de 1991, devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 9.495.00 “…y otro beneficio como es la Bonificación Anual, (D.O.R.), relacionado con “Dirección Orientada a Resultados, de bono variable cada año, pero en aumento siempre, siendo el último que se le canceló por Bs. 30.739.00 en febrero año 2009…”. Señala además haber tenido beneficios de naturaleza contractual, como lo es la caja de ahorros y un total de cuatro meses de salario básico por concepto de utilidades. Así mismo, manifestó que el día 15 de octubre del año 2010 fue sujeto de un despido injustificado.

Efectuada la persistencia del despido por parte de la demandada, la representación judicial de la parte actora impugna la misma por cuanto a su decir la demandada no tomó en consideración para el cálculo de sus derechos laborales las horas extras laboradas durante el decurso de la relación de trabajo, así como tampoco los intereses de la caja de ahorros, la bonificación DOR y además no procedió al pago de la compensación por transferencia, de los días adicionales previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no tomó en cuenta el aumento de salario de octubre de 2009 y que además efectuó descuentos indebidamente, como lo correspondiente al préstamo de vehículo, préstamo de computadora y la primera quincena de octubre de 2009, la cual laboró.

Por su parte la Representación Judicial de la demandada persistió en el despido de la actora mediante escrito de fecha 02 de noviembre de 2009, indicando que consignaba mediante cheque la cantidad de Bs.5.697,00, por concepto de salarios caídos desde el 16 de octubre de 2009 hasta el 02 de octubre de 2009, y que consignaron en la cuenta bancaria de la trabajadora cantidad de Bs.158.701,58, que incluye utilidades fraccionadas de 2009, pago de 15 días de sueldo, vacaciones vencidas de 2009, vacaciones fraccionadas 09/10, bono vacacional fraccionado 09/10, indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y antigüedad (complemento), con deducciones por Bs.27.049,16.

Luego y en cuanto a la oposición formulada por la actora en cuanto a los montos consignados, contestó dicha oposición, mediante escrito presentado en fecha 05 de marzo de 2010 mediante el cual sostuvo que el reclamo por horas extras debe efectuarse por un procedimiento autónomo al igual que la bonificación DOR. Adujo además no haber descontado en forma doble el préstamo por PC y sostuvo que el reclamo por concepto de compensación por transferencia y días adicionales de antigüedad se efectuó de forma genérica. En lo que respecta al descuento por préstamo de vehículo aseveró que este Tribunal carecía de jurisdicción para su conocimiento por cuento la actora acudió a las autoridades administrativas competentes.

III. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

En este orden de ideas, en base a los términos en que ha quedado planteada la litis, se observa que estamos en presencia de una persistencia en el despido efectuada por el ente patronal y sobre la cual la parte actora se opone respecto de las cantidades pagadas, observando que deberá determinar este Juzgado de Juicio la procedencia o no de las incidencias salariales aludidas por la parte actora en su escrito de oposición; debiendo la demandada demostrar haber pagado correctamente los derechos laborales de la accionante. Así mismo, deberá emitir pronunciamiento este Tribunal respecto a los salarios caídos, tanto en su base de cálculo como en lo que respecta al período de procedencia de los mismos, el primero debiendo ser demostrado por la demandada y el segundo aspecto constituye un pronunciamiento de mero derecho que debe emitirse, tomando por demás en consideración la decisión proferida en la incidencia dilucida por el Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial del Trabajo en la presente causa. Por lo que pasa seguidamente esta Juzgadora al análisis del material probatorio aportado a los autos por las partes, admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio por este Tribunal. Así se establece.

IV. DE LAS PRUEBAS
La parte demandada promovió:
- Experticia en el sistema computarizado de la institución bancaria demandada, con el objeto de verificar la cuenta de fideicomiso cuyo fideicomitente es la ciudadana Nefeertty Cuberos, así como su cuenta nómina, a fin de demostrar los pagos que por derechos laborales ha efectuado a la demandante durante el decurso de la relación de trabajo que los ha unido. Ahora bien, el informe de experticia ha sido consignado y quedó inserto a los folios 19 al 140 de la segunda pieza y en los dos cuaderno de recaudos aperturados por ese Juzgado a tales efectos. Probanza ésta a la que se le otorga valor por cuanto de la misma queda evidenciado que la parte demandada pagó a la accionante las previsiones del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo (folios 73 y 74 de la segunda pieza del expediente). Igualmente, queda evidenciado de la probanza objeto de análisis que la parte demandada pagaba los cinco días por mes a que se contrae el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a través de una cuenta de fideicomiso. Así se establece.

- Promovió Informes al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Indepabis) cuyas resultas corren insertas a los folios 201 al 251 de la primera pieza de autos, de la cual ha quedado evidenciado que la ciudadana Nefeertty Cuberos efectuó denuncia ante tal organismo con ocasión al descuento efectuado por el Banco Provincial de su cuenta bancaria por la cantidad equivalente a deuda por préstamo de vehículo. Ahora bien, la referida probanza se concatena con la copia certificada consignada por la representación judicial de la parte actora en fecha 11 de julio de 2011, contentiva de la providencia administrativa emanada de tal institución signada con el número 0008 de fecha 06 de abril de 2011, a la cual se le otorga pleno valor probatorio por cuanto de la misma se evidencia que la autoridad competente emitió pronunciamiento respecto de la reclamación efectuada por la ciudadana antes mencionada. Así se establece.
- Documental cursante al folio 170 de la primera pieza del expediente, contentivo de copia de acta levantada en el Indepabis, con ocasión a la denuncia indicada al momento de emitir pronunciamiento de la prueba de informes, por lo que se da por reproducido el mismo, al no haber sido objeto de impugnación. Así se establece.

En cuanto a la parte actora esta no promovió pruebas en la articulación probatoria aperturada en ocasión a la persistencia en el despido realizado por la demandada, según auto de fecha 23 de marzo de 2010 (folios 160 al 162 del expediente).

V. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Debe señalarse, que el presente procedimiento se inició bajo la figura de demandada por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, incoada por la ciudadana NEFEERTTY CUBEROS en contra la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL C,A, BANCO UNIVERSAL., quien una vez notificada, persistió en el despido en fecha 02 de noviembre de 2011, diligencia de persistencia en la cual indicó que la cantidad a pagar por concepto de prestaciones sociales es Bs. 164.398.58; la cual incluye:

Asignaciones Días Salario Monto
Utilidades fraccionadas 2009)
Bs. 29.967.75
Pago de días de sueldo
15 días
Bs. 316.50
Bs. 4.747.50
Vacaciones Vencidas 2009
9
Bs. 2.848.50
Vacaciones fraccionadas 2009/2010
22.50
Bs.7.121.25
Bono vacacional fraccionado 2009/2010
36
Bs. 11.394.00
Indemnización sustitutiva de preaviso
90

Bs. 29.025.00
Indemnización por despido injustificado (Art. 125 L.O.T.)
150

Bs. 69.630.00
Antigüedad Artículo. 108 (complemento)
69
Bs. 31.016.74

Fideicomiso

Bs. 80.842.60

Deducciones
Bs. 27.049.16
SUB- TOTAL: Bs. 158.701.58

Salarios caídos desde el 15.10.2009 al 02.11.2009
18
Bs. 316.50
Bs. 5.697.00
TOTAL: Bs. 164.398.58

La referida persistencia fue acompañada de unos anexos relativos a planilla de prestaciones sociales, así como de autorización para liquidar el fideicomiso de la demandante y recibo mediante el cual especifican los conceptos y montos individualizados de las deducciones reflejadas anteriormente.

Posteriormente, y mediante escrito consignado en fecha 12 de noviembre de 2009, la parte actora hizo formal oposición a los montos consignados por la demandada, formalizando la oposición en comento en fecha 19 del mismo mes y año y ratificada el día 01 de marzo de 2010, basando su oposición, como se reseño supra, en que a su decir, la demandada no tomó en cuenta las horas extras laboradas durante el decurso de la relación de trabajo, así como tampoco los intereses de la caja de ahorro, la denominada bonificación DOR. Igualmente, señaló que la accionada no incluye en la persistencia el pago de la compensación por transferencia prevista en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni los días adicionales de antigüedad contemplados en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo, manifestó su inconformidad respecto de los descuentos efectuados por concepto de quincena del mes de octubre de 2009 la cual laboró y sobre un préstamo personal de computadora; señalando además que el banco debitó de su cuenta la cantidad de Bs. 24.650.00 con ocasión a un préstamo de vehículo que mantenía con la institución y que fue otorgado para ser pagadero en 48 meses.

Planteada de tal manera la controversia y antes de emitir pronunciamiento respecto de su resolución, esta Juzgadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

La Sala de Casación Social ha sostenido el criterio que, en materia de persistencia en el despido de conformidad con el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma surtirá efectos sólo cuando conste la consignación en cuenta bancaria que ordene aperturar el Tribunal de las cantidades de dinero ofrecidas por el patrono, ejemplo de ello lo constituye la decisión proferida en fecha 06 de febrero de 2007 con Ponencia del Magistrado Dr. ALFONSO VALBUENA CORDERO, en el juicio seguido por YAIR ACEVEDO TRESPALACIOS, contra la empresa LA FAYETTE MERCANTIL, S.A., de la cual se extrae lo siguiente:
“...De los extractos de las decisiones dictadas por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo y el Juez de Juicio Laboral anteriormente transcritas, se observa, por un lado, que presentada por el patrono su voluntad de persistir en el despido en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar y una vez manifestada por el trabajador su inconformidad con los montos consignados, el Juez Décimo Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consideró como no ”efectuada” dicha persistencia, reponiendo la causa al estado de celebrar nueva audiencia preliminar, en fundamento a que la empresa demandada no consignó los montos correspondientes a los salarios dejados de percibir durante el procedimiento y, por el otro, la declaratoria con lugar de la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos dictada por el Juez Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, en fundamento a la confesión de la empresa demandada al no presentar escrito contentivo de la contestación a la demanda; todo lo cual evidentemente contraviene el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrollado vinculantemente por la Sala Constitucional de este máximo Tribunal, cuando estableció que en caso que el patrono persista en despedir al trabajador y éste a su vez manifieste su inconformidad con los montos consignados por el patrono, dicha contención debe ser resuelta necesariamente a través de un juicio y no a través de una audiencia de mediación, ya que es en un juicio donde las partes pueden hacer pleno ejercicio del derecho a la defensa, manifestando su derecho de promover y controlar las pruebas que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el Juez de Juicio respectivo pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, pronunciando posteriormente su sentencia ajustada a la verdad y la justicia…”. (Resaltados del Tribunal).

De tal manera interpretó el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la situación jurídica presentada en autos, debido a que la empresa demandada efectuó la consignación de las cantidades ofrecidas directamente en la cuenta personal de la trabajadora actora, señalando en su decisión de fecha 18 de diciembre de 2009 (folios 128 al 135 del expediente) que la misma se equiparaba a la consignación en la cuenta que ordenara aperturar el Tribunal, con lo cual el Juzgador de Alzada dio por efectuada la persistencia en base a la referida consignación.

En tal sentido, vista la impugnación del monto ofertado por la parte demandada con ocasión a la persistencia en el despido presentada por la parte demandada, esta Juzgadora, considera necesario hacer mención al contenido de los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo los cuales establecen las indemnizaciones por despido injustificado y los efectos de su pago, respectivamente, al indicar:

Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el Artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a…
(omissis).

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones.
(omissis).

Artículo 126. Si el patrono, al hacer el despido, pagare al trabajador la indemnización a que se refiere el artículo anterior, no habrá lugar al procedimiento. Si dicho pago lo hiciere en el curso del mismo, éste terminará con el pago adicional de los salarios caídos.

Asimismo, el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

Artículo 190. El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.

Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo. (Resaltados del Tribunal)

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que el patrono tiene la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral si persiste en el despido bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, debiendo cancelar la antigüedad, los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido injustificado, es decir, la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Igualmente, considera pertinente esta juzgadora, invocar lo expresado en la sentencia dictada en fecha nueve (09) de mayo de 2006, emanada del Tribunal de Justicia en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. Luis Velásquez Alvaray en el expediente signado con el No. 2005-0368, la cual es del siguiente tenor:
“(…) Ahora bien, la Sala considera que el procedimiento que debe aplicar el juez de juicio para sustanciar y decidir sobre el pago de los conceptos aludidos, cuando se trata de una causa devenida de un proceso de estabilidad laboral por la insistencia del patrono en el despido del trabajador y la inconformidad de éste sobre el pago consignado, es el previsto en el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues garantiza que las partes tendrán la oportunidad procesal para ejercer su derecho a la defensa y evacuar en esta instancia las pruebas necesarias para crear el convencimiento del juzgador sobre el pago de los conceptos laborales ahora controvertido (…)
(…) En este orden de ideas y con la finalidad de despejar dudas, es necesario precisar que la inconformidad sobre lo que corresponde pagar al trabajador deber (sic) ser fundamentada por ambas partes ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución, en cuyo caso y en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la ley procesal laboral y dependiendo del supuesto, procederá lo siguiente:
1. Si el trabajador manifiesta su inconformidad con el pago consignado, antes de la ejecución del fallo, el juez de sustanciación convocará a una audiencia que tendrá lugar al segundo día hábil siguiente, en la que las partes fundamentarán esa inconformidad, a partir de lo cual el juez mediará la solución del conflicto. De no lograrse dicha solución, el juez de sustanciación deberá remitir la causa al juez de juicio, para que de conformidad con el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proceda a fijar la audiencia de juicio, en la que las partes expondrán oralmente los alegatos en los cuales se fundamentó su inconformidad y presentarán y evacuarán las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales reclamados (…)” Resaltados del Tribunal)

Ahora bien, pasando a dilucidar los pedimentos de la parte actora con ocasión a la impugnación que afectase de la persistencia en el despido por parte de su empleadora, esta Juzgadora se permite citar la decisión de la Sala de Casación Social de fecha 07 de septiembre de 2004, en el caso seguido por NAIF ENRIQUE MOUHAMMAD ROJAS contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., mediante la cual el Máximo Tribunal de la República interpretó las cargas procesales de las partes, específicamente la carga de alegación y la carga de demostración, obligaciones éstas que no pueden ser suplidas por los jueces, así, de la decisión antes identificada se extrae lo siguiente:
“…Informó el solicitante, que el Juzgador de alzada desplegó una actividad probatoria en el ejercicio excesivo de las facultades que le otorga el derecho adjetivo, violentando así el orden público.
A tal efecto, explica que el mismo Juez de la recurrida promueve, constituye, controla y evacua pruebas en una forma mas que unilateral, para pretender dar por demostrados hechos que además de ser totalmente referenciales, nada aportan al proceso y que de paso sirven de fundamento a la decisión, afectando el derecho a la defensa de la empresa.
Así pues, denunció como infringidos los artículos 3, 5, 70, y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 12, 15, 477, 506, 520, 514 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al profundizar en la denuncia, el solicitante agregó que el Juez Superior señaló, haber realizado la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, las cuales no utilizó correctamente, por cuanto, la alzada concluyó de manera incoherente que se evidencia el despido del accionante de la declaración de los testigos referenciales, cuyo nombre no indica, y que de paso no laboran en la misma sucursal donde trabajaba la demandante.
Para decidir, la Sala observa:
Al analizarse la sentencia y luego las actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que fue un elemento de discusión en la presente controversia, la forma de terminación de la relación de trabajo, por cuanto, la demandante señaló que fue despedido por la empresa y que por lo tanto debió ser indemnizado, y por otra parte la demandada alegó y luego aportó como prueba en el proceso, una documental consistente en carta de renuncia del trabajador.
Es así que al decidir sobre el punto en discusión y sometido a la consideración del Superior, éste pronunció lo siguiente:
“En cuanto a la causa de terminación de la relación laboral, tomando en consideración las pruebas aportadas y en pro de garantizar el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, con el objeto satisfacer la necesidad de justicia que tienen las partes intervinientes en el presente proceso, partiendo de principios que rigen el hecho social trabajo y de las máximas de experiencia, este Juzgador se trasladó a la sede de la accionada, Ferretería Epa, C.A., ubicada en el Centro Comercial Las Trinitarias de Barquisimeto y procedió a interrogar in situ y de manera personal a siete trabajadores activos de la empresa, convencido por la sana crítica y escudriñando la verdad por el principio de la realidad de los hechos, con fundamento en el artículo 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, al evacuar dichos testigos, todos fueron contestes en afirmar que el ciudadano Rafael Mujíca, Gerente de Seguridad de la accionada, constriñe regularmente a los trabajadores a firmar renuncias a cambio de pagar beneficios laborales o en su defecto de no interponer denuncias ante organismos de seguridad. Así las cosas, considera quien suscribe, que la demandada debe indemnizar al trabajador por el despido al que fue sometido bajo falsa premisa de la renuncia. Así se decide.”(Negrillas de la Sala).
Sobre la diligencia desplegada por el Juez, cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala.
En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).
También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente:
“Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes.
El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.”.(Negrillas de la Sala).
Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente:
“Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....”.
En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.
Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes…” (Subrayado y negrillas agregados).
De tal manera, observa quien sentencia, de la simple lectura de los escritos y diligencias mediante las cuales la parte actora procede a impugnar los conceptos y montos consignados que en lo relativo a los conceptos que a su decir componen su salario, efectúa un ataque puro y simple, es decir, no discrimina las presuntas horas extras laboradas, así como tampoco indica a este Juzgado los montos que reclama por concepto de intereses de caja de ahorro, igualmente, en lo que respecta a la Bonificación DOR no indica si la misma forma parte del salario en el mes que lo cobra o si el mismo se prorratea en el salario anual, con lo cual queda evidenciada una falta de alegación por parte de la representación judicial accionante, deficiencia ésta que no puede ser suplida por esta Sentenciadora que, debe atenerse a lo alegado y probado en autos y en consecuencia declarar la improcedencia de tales pedimentos. Así se establece.

Planteado lo anterior, esta Juzgadora observa, que quedan demostrado los siguientes hechos: que la trabajadora ingresó a prestar sus servicios para la empresa demandada en fecha 15 de abril de 1991 y que su contrato de trabajo culminó por despido injustificado en fecha 15 de octubre de 2009, devengando como último salario la cantidad de Bs. 9.495.00 tal como lo alega en su escrito libelar y reconocido por la demandada al momento de persistir, por cuanto indica adeudar la cantidad de Bs. 4.747.50 por concepto de 15 días de salario que multiplicado por dos da la cantidad mensual antes indicada. Así se decide.

Pasando a emitir pronunciamiento respecto del pedimento dirigido a reclamar el pago de la compensación por transferencia prevista en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, observa este Juzgado de Juicio que la misma resulta improcedente debido a que de la experticia promovida por la parte demandada ha quedado evidenciado que la actora recibió cantidades de dinero por tal concepto, específicamente en las impresiones que rielan a los folios 73 y 74 de la segunda pieza del expediente y siendo que su ataque estuvo dirigido a la falta absoluta de pago, no a un pago incorrecto o con una base salarial errónea, se declara sin lugar el mismo. Así se decide.

En cuanto a los descuentos efectuados por la demandada y señalados al momento de efectuar la persistencia en el despido de la ciudadana actora, quien señala los mismos como indebidos, específicamente los relativos al descuento de la quincena de octubre y de préstamo por computadora, debe indicar quien decide que del anexo cursante al folio 38 de la primera pieza del expediente, consignado por la parte demandada cuando persistió en el despido de la accionante, se encuentra la discriminación de los conceptos y montos descontados de la liquidación de prestaciones sociales, todos los cuales ascienden a la cantidad de Bs. 27.049.16, siendo objetados por la parte actora la cantidad de Bs. 3.220.53 como anticipo de sueldo y la cantidad de Bs. 3.496.91 por préstamos personal de PC. Al respecto, observa esa Sentenciadora que, en la liquidación de prestaciones sociales la demandada procede al pago de 15 días de salario los cuales se presumen correspondientes del 01 al 15 de octubre de 2009 siendo ésta última la fecha del despido, pago éste que asciende a la cantidad de Bs. 4.747.50, sin embargo, en el anexo antes identificado efectivamente procede a descontarle la cantidad de Bs. 3.220.53 aduciendo que se trata de un anticipo de sueldo que por demás no justifica, en base a ello se condena la procedencia del pedimento de la parte actora en virtud de que la demandada no indicó a que anticipo se estaba refiriendo es procedente en derecho el pedimento de la parte actora, por lo que se condena a la demandada al pago de Bs. 3.220.53 por descuento indebido de anticipo de sueldo. Así se decide.

En lo que respecta al descuento de Bs. 3.496.91 por concepto de préstamo personal; se observa que del estado de cuenta traído a los autos por la demandada con ocasión a la prueba de experticia, cursante al folio 267 del cuaderno de recaudos n° 2 queda evidenciado el descuento de la cantidad de Bs. 3.286.80 por concepto de préstamo PC, siendo que la demandada no indicó si se trataba de préstamos distintos ni presentó justificación alguna del descuento efectuado conjuntamente con la liquidación realizada, se declara procedente este aspecto de la impugnación ejercida por la representación judicial de la parte actora, debiendo la demandada pagar la cantidad de Bs. 3.496.91 indebidamente descontada a la demandante. Así se decide.

En cuanto al argumento relativo al descuento de Bs. 24.650.00 efectuado en la cuenta de la demandante por el banco demandado, el cual deviene de un crédito para adquisición de vehículo. Observa quien sentencia que el mismo ha sido dilucidado por las partes antes la autoridad competente, específicamente el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Indepabis) quien en fecha 31.05.2011 dictó providencia administrativa declarando la procedencia de la denuncia efectuada por la ciudadana Nefertty Cuberos y ordenó el reintegro de la cantidad descontada e impuso una multa al Banco Provincial, providencia ésta que corre inserta a los folios 152 al 163 de la segunda pieza del expediente, traída a los autos por la representación judicial de la parte actora. En consecuencia, habiendo sido dilucidado y resuelto por la autoridad competente este aspecto de la impugnación de la parte actora, este Juzgado de juicio no tiene materia sobre la cual decidir al respecto. Así se decide.

En cuanto a la falta de pago de los días adicionales previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo denunciado por la parte actora en su impugnación, observa quien sentencia que, ni en la persistencia ni en el fideicomiso están discriminados los días pagados en concordancia con los montos, operación ésta que no es deber del Juez efectuarla en virtud de que la carga de alegación corresponde a las partes, es decir, no es deber de quien sentencia efectuar la operación aritmética de manera inversa a los fines de determinar si en las fechas en que corresponden el pago de los días adicionales de antigüedad la parte demandada cumplió o no con su obligación de pago. En consecuencia, se condena a la parte demandada al pago de 02 días adicionales de antigüedad por cada año de servicio, acumulativos hasta 30 días, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo en base al salario integral devengado en el momento en que le nació el derecho a percibirlo, debiendo tomar en consideración el experto que la relación de trabajo que unió a las partes inició el 15 de abril de 1991 (es decir, que tomará en cuenta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo) y culminó el día 15 de octubre de 2009; haciendo procedente en derecho este aspecto de la impugnación efectuada por la demandante. Así se decide.

Como último aspecto sobre el cual debe emitir pronunciamiento este Tribunal de Juicio, se encuentra el pago de los salarios caídos con ocasión al procedimiento de calificación de despido que instauró en fecha 20 de octubre de 2009 la ciudadana Nefertty Cuberos en contra del Banco Provincial, quien quedó notificado del mismo el día 28 de octubre de 2009, tal como se evidencia de la consignación del alguacil cursante a los folios 32 y 33 del expediente. Ahora bien, tal como lo señaló el Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial del Trabajo en la decisión emitida en la incidencia generada en el presente asunto, para que se configure la persistencia en el despido deben concurrir dos requisitos, el primero es la manifestación de voluntad del patrono en persistir con lo cual admite en primer lugar que la trabajadora gozaba de estabilidad laboral y la despidió de manera injustificada y el segundo requisito es la consignación de las cantidades de dinero ofrecidas al momento de persistir, las cuales, en el caso específico bajo estudio se efectuó en la cuenta de la trabajadora aperturada en el Banco Provincial, situación ésta que consideró pertinente el Tribunal Superior quien profirió tal decisión arriba identificada y la cual debe acatar este Tribunal de instancia. Ahora bien, al momento de persistir el patrono hace alusión a que adeuda la cantidad de Bs. 5.697.00 por concepto de 18 días de salarios caídos (desde el 15-09-2009 al 02-11-2009), sin embargo, a pesar de que cuantifica los mismos y los incorpora como integrante del total adeudado de Bs. 164.398.58 no procede a consignarlos en cuenta bancaria alguna, no siendo sino hasta el día 10 de junio de 2010 que la representación judicial de la empresa demandada solicita la corrección del oficio dirigido a control de consignaciones para aperturar la cuenta bancaria a la accionante con el fin de depositar los salarios caídos, lo cual constituye una confesión de la accionada de que efectivamente adeudaba tal concepto. En fecha 16 de septiembre de 2010 es librado por este Tribunal el oficio a la oficina respectiva a fin de que se aperturase la cuenta a tales efectos, sin embargo, no existe constancia en autos de que la parte demandada cumpliera con su carga de retirar el mismo a los fines consiguientes, lo cual a criterio de quien decide constituye contumacia de la accionada en el pago de los salarios caídos que adeuda, quien sólo consignó las prestaciones sociales en la cuenta de la ex trabajadora, lo cual en aras de la justicia fue reconocido como valedero por un Juzgado Superior, más incumplió su deber de consignar las cantidades por concepto de salarios caídos, los cuales, incluso pudieron haber devengado intereses para el caso que los hubiere depositado oportunamente en la cuenta de ahorros ordenada aperturar, lo cual no ocurrió.

Debido a los motivos anteriormente explanados y en base a los criterios de equidad y justicia social que deben imperar en la materia laboral, siendo que para que se configure la persistencia debe el patrono pagar los salaros caídos y dado el carácter sancionatorio de los mismos, este Juzgado declara procedente el pago de los salarios caídos, desde la fecha de la notificación de la parte demandada, es decir, desde el día 28 de octubre de 2009 hasta la presente decisión, toda vez que no basta la sola persistencia en el despido para que ésta se considere como tal y con plenos efectos jurídicos, sino que es necesario el efectivo pago de lo señalado por la demandada en ocasión a la respectiva persistencia, que como en el caso de autos ocurrió con posterioridad a la fecha de la persistencia en el despido que fue realizada en fecha 02 de noviembre de 2009 (folios 34 al 38 del expediente). En consecuencia, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a los fines de su determinación, debiendo tomar el experto en consideración un salario mensual de Bs. 9.495.00, es decir, un total diario de Bs. 316.50. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada realizar sobre los días adicionales de la prestación de antiguedad, desde el 15 de octubre de 2009, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses de mora no aplicará para el caso de los salarios caídos dado su carácter indemnizatorio y por cuanto fueron ordenados cuantificar y pagar hasta la fecha de interposición de la demanda objeto del presente procedimiento y en atención a la jurisprudencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ni para las cantidades de dinero cuya devolución se ordenó realizar por haber sido considerados como descuentos indebidos. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre las prestaciones sociales a pagar y aquellas que fueron ordenadas reintegrar a la actora a excepción de los salarios caídos, la cual será calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar lo condenado a pagar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el 28 de octubre de 2009, (folio 33 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

VI. PARTE DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición a la persistencia en el despido formulada por la ciudadana NEFERTTY CUBEROS, en relación a las cantidades de dinero consignadas por la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL C.A. BANCO UNIVERSAL, plenamente identificados en autos. SEGUNDO: La demandada deberá pagar al actor los conceptos establecidos en el presente fallo en los términos establecidos en su parte motiva. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil once (2011). – Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
Abg. ALBA TORRIVILLA
LA JUEZ
Abg. OMAIRA URANGA
LA SECRETARIA
Expediente No. AP21-L-2009-005374