TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; 12 de agosto de 2010
200º y 151º

PARTE ACTORA: RUBEN GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 11.042.446.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JUAN APONTE y OTROS, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 64.511.

PARTE DEMANDADA: NESTLÉ DE VENEZUELA S.A., sociedad mercantil constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el número 23, tomo 22-A, en fecha 26 de junio de 1957.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: BÁRBARA GONZÁLEZ y OTROS, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 108.180.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES
EXPEDIENTE N°: AP21-R-2010-000927

Han subido a esta Superioridad las siguientes actuaciones en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes contra la sentencia de fecha 09 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Rubén González contra Nestlé de Venezuela S.A.-

Recibido como fue el presente expediente, mediante auto separado de fecha 08 de julio de 2010 se fijó para el 05 de agosto de 2010 la oportunidad para la celebración de la audiencia oral en el presente asunto.-

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

La parte actora mediante escrito libelar adujo que en fecha 15 de febrero de 1996 inició la relación de trabajo, que desempeñó el cargo de Supervisor de Ventas, que en fecha 30 de agosto de 2008 culminó la relación de trabajo a consecuencia de un despido injustificado; que nunca se le pagó los recargos de los domingos trabajados, los días de descanso compensatorio, la totalidad de las utilidades, vacaciones, bono vacacional, la antigüedad e intereses previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y las convenciones colectivas suscritas entre la accionada y sus trabajadores, ni las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 ejusdem, que para el momento de la terminación de la relación de trabajo devengaba un salario integral promedio diario de Bs. F 280,51; que por instrucciones del patrono comenzó a prestar servicios los días de descanso y feriados, circunstancias que conforme a lo dispuesto en las convenciones colectivas suscritas, ameritaba un recargo de 100% de salario diario, y en los que los domingos se refiere, el disfrute del día de descanso compensatorio, los cuales no fueron disfrutados, sin embargo, tales consideraciones no se realizaron, pagando únicamente el salario de las comisiones correspondiente a los referidos días trabajados de forma simple; que en tal sentido reclama el pago de los siguientes conceptos y cantidades: por concepto de incidencia de comisiones en días de descanso, la cantidad de Bs. F 12.033,45; por concepto de utilidades de la cantidad de Bs. F 13.258,48; por concepto de vacaciones, la cantidad de Bs. F 30.644,63; por concepto de bono vacacional, la cantidad de Bs. F 22.976,92; por indemnización de antigüedad, conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. F 14.521,77; por indemnización sustitutiva de preaviso, la cantidad de Bs. F 8.713,06; por concepto de días compensatorio pendiente de pago, la cantidad de Bs. F 18.222,64; por concepto de recargo domingo feriado pendiente de pago, la cantidad de Bs. F 18.222,64; por concepto de indemnización por transferencia, la cantidad de Bs. F 25,00; por concepto de antigüedad desde el 15-02-1996 al 18-06-1997 la cantidad de Bs. F 60,00; por concepto de antigüedad desde el 19-06-1997 al 30-08-2008; por concepto de antigüedad conforme a lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. F 601,77; por concepto de intereses transferencia, conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. F 250,74; por concepto de recargos domingo, feriados pendiente de pago, la cantidad de Bs. F 8.770,42 y por concepto de intereses días compensatorios pendiente de pago, la cantidad de Bs. F 8.770,42.

Por su parte la representación judicial de la demandada, al dar contestación admitió que el demandante inició su relación de trabajo en fecha 15 de febrero de 1996; que el demandante fue contratado para prestar sus servicios personales desempeñando el cargo de supervisor de ventas; que la relación laboral culminó en fecha 30 de agosto de 2008 por despido. Negó que nunca se le haya pago el recargo de los domingos trabajados, que no haya otorgado el día de descanso compensatorio; que no se haya pagado la totalidad de las utilidades, vacaciones, bono vacacional, pago por antigüedad e intereses previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; que no se le hayan reconocido las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; negó el último salario integral alegado por la demandante, así como los componentes que aduce; que el demandante por instrucciones de su representada haya comenzado a prestar servicios los días de descanso y feriados y que por ello, le deban ser aplicados los contenidos de la convención colectiva de la empresa, ya que el actor nunca laboró los días domingos y la que empresa calculaba la parte variable los días de descanso y feriados de acuerdo a las comisiones generadas por el actor; que se le adeude al actor los días de descanso compensatorio pendientes de pago por unos supuestos días domingos trabajados y feriados laborados; que se le adeude al demandante cantidad alguna por concepto de diferencia de vacaciones no disfrutadas, ya que estos conceptos fueron pagados y disfrutados oportunamente; que se le adeude cantidad alguna al actor por concepto de diferencia de bono vacacional, ya que este concepto fue pagado correctamente; que deba las diferencias demandadas por concepto de indemnizaciones por despido injustificado; que adeude todas las cantidades demandadas, producto de diferencias de prestaciones sociales. Alegó que el actor era un empleado de confianza a tenor de lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que en consecuencia se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la convención colectiva de trabajo; que su representada nunca obligó al actor a laborar en su día de descanso que era el domingo y mucho menos los días de fiestas nacionales, y en caso de hacerlo, se remuneró el trabajo laborado en cualquiera de esos días con el recargo del 50% establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, adicionalmente aduce la demandada que cancelaba la incidencias de comisiones en días feriados y de descanso, tal como se evidencia de los recibos de pagos consignados por la propia parte actora.

El a-quo mediante sentencia de fecha 09/06/2010, declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que el actor era un empleado de confianza; que no le es aplicable “… la convención colectiva de trabajo a tenor de lo establecido en la cláusula Nº 1 de dicha convención y en consecuencia, no procede el recargo del 100% del salario diario previsto en el convención colectiva de trabajo reclamado por días domingos, feriados y de descanso compensatorios no disfrutados…”; que en cuanto a la reclamación de salarios retenidos por recargo de días domingos, feriados y descansos compensatorios pendientes de pago por domingos y feriados, “… la parte actora no logró demostrar que la demandada le hubiere impartido instrucciones o que hubiere sido obligado por la parte accionada a laborar en días de descanso y feriados, siendo que del escrito de demanda y de los elementos probatorios, se evidencia que la parte actora no cumplió con la carga alegatoria y probatoria en relación al señalamiento y prueba de los días feriados y de descanso laborados por encima de su jornada ordinaria o en exceso, en consonancia con lo establecido en de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1617 de fecha 27 de octubre de 2009, caso Granja La Caridad C.A ., entre otras decisiones, motivo por el cual no procede este reclamo, y como consecuencia de ello, resulta igualmente improcedente los intereses demandados por el recargo del 100% no pagado por días domingos y feriados y por descansos compensatorios…”; que en relación a la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, correspondiente a los años 1999, 2000 y 2001, la demandada no logró acreditar dicho pago por lo que en tal sentido “… condena a la parte demandada a su pago, así como al pago de las diferencias producto de la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, correspondiente a los años 1999, 2000 y 2001 en el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades o bonificación de fin de año causados en dichos períodos, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo, tomando como base para la diferencia por prestación de antigüedad, días adicionales e intereses el salario integral devengado en el mes correspondiente de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para las diferencias por vacaciones, bono vacacional y utilidades o bonificación de fin de año los salarios normales devengados por el actor en cada período…”; que no proceden las diferencias de utilidades “… salvo por lo que se refiere a las diferencias de utilidades o bonificación de fin de año correspondientes a los períodos 1999, 2000 y 2001 cuyo pago fue ordenado con anterioridad producto de la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados…”; que en cuanto a la reclamación por concepto de vacaciones no disfrutadas y bono vacacional “… la parte demandada cumplió con el pago de las vacaciones y los bonos vacacionales durante la relación de trabajo…”; que en cuanto al disfrute de las vacaciones y bono vacacional por no haber sido disfrutadas correspondientes a los períodos: 1996/1997, 1997/1998, 1998/1999, 1999/2000, 2003/2004, 2005/2006, así como el pago de la fracción correspondiente al año 2008 “… la parte demandada logró demostrar que el disfrute de las vacaciones correspondientes a los períodos 2003/2004 y 2005/2006…”; que se “… condena a la parte demandada al pago por concepto de vacaciones no disfrutadas causadas en los períodos 1996/1997, 1997/1998, 1998/1999 y 1999/2000, lo cual suma la cantidad de 86 días, así como el pago de sus respectivos bonos vacacionales que alcanzan la cifra de 60 días, cuyo cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo, a razón del último salario promedio normal devengado por el accionante…”; que no procede la reclamación por cobro de “… diferencias de vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2008, diferencias en la prestación de antigüedad e intereses y diferencias por concepto de indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, producto de la incidencia en el salario base de cálculo para el pago de estos conceptos, de los salarios retenidos por recargo de domingos, feriados y días de descanso compensatorios laborados y no disfrutados…”; que procede el pago de la indemnización por antigüedad y la compensación por transferencia; así como el pago de los intereses de mora y de la corrección monetaria.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora adujo que reclamaron el pago de las utilidades correspondientes a los años 1996, 1997 y 1998; que la demandada no demostró su pago y no obstante el a-quo negó la procedencia de tal pedimento; que asimismo en cuanto a las vacaciones el a-quo señaló que en los folios 184 y 186 de la primera pieza principal hay unas solicitudes de vacaciones de los periodos 2003-2004 y 2005-2006 y que con las mismas las demandada demostró el pago liberatorio; que consideran que ello no es así por que con tales pruebas lo que se acredita es una solicitud de vacaciones más no el pago de las mismas.-

Por su parte la representación judicial de la demandada manifestó que su apelación se basaba únicamente en lo referente a las vacaciones condenadas a pagar; que el a-quo condenó a su mandante a pagar la cantidad de 86 días de vacaciones y 60 días de bono vacacional, como si se estuviera reclamando el disfrute de las vacaciones correspondientes al período 1999-2000, cuando lo que se reclama es una diferencia; que en tal sentido consideran que lo que procede es el pago de 63 días de vacaciones y 45 días de bono vacacional. Así se establece.-

Así las cosas, dada la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en la decisión recurrida. Así se establece.-

En tal sentido esta Alzada procede a valorar las pruebas aportadas por las partes conforme lo prevén los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora:

Promovió marcados del “1” al “208”, copias al carbón de recibos de pago que rielan en los folios 208 al 314 de la pieza principal Nº 1 del presente expediente. Este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte demandada las reconoció, y de las mismas se desprende que la demandada le pagaba al actor de forma quincenal las “comisiones días laborales”, “comisiones domingos y”, “comisiones (incl. dom. y fer.), a partir del año 2002; asimismo, se evidencia de los recibos de pago cursantes a los folios 209, 214, 218 el pago de los días domingos o feriados laborados pagados con el recargo del 50%, y de los recibos de pago cursantes a los folios 214, 224, 225, 230, 248, 266, 267, 277, 282, 287, 289, 295 y 297 de la primera pieza del expediente, se evidenció el pago de las vacaciones, bonos vacacionales y utilidades. Así se establece.

Promovió marcada “209”, copia simple de constancia, que riela en el folio 315 de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte demandada la reconoció en la audiencia de juicio, y de ella se desprende que en fecha 22 de septiembre de 2008, la Jefa de Administración de Personal dejó sentado que el actor trabajó para la demandada desde el 15 de febrero de 1996 hasta el 30 de agosto de 2008, que su último cargo desempeñado fue Supervisor Consumo Directo, devengando un salario mensual de Bs. F 1.730,00, y que adicionalmente percibió por concepto de comisiones un promedio mensual de Bs. F 1.959,43 y una asignación por vehículo de Bs. F 166,00 como promedio mensual. Así se establece.

Promovió marcada “210”, copia simple de carta de despido, que riela en el folio 316 de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, la cual también fue promovida por la demandada; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se evidencia que la demandada en fecha 30 de agosto de 2008 le informó al actor su voluntad de prescindir de sus servicios desde esa misma fecha. Así se establece.-

Promovió marcada “211”, copia simple de carta de despido, que riela en el folio 317 de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, la cual también fue promovida por la demandada; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se evidencia que la demandada pago a la parte actora la cantidad de Bs. 1.730,00 por salario; Bs. 374,83 por 35 días de bono vacacional; Bs. 1.959,43 por promedios comisiones (incluye sábados, domingos y feriados); Bs. 166,00 por prom. Utilidades; Bs. 1.336,50 por comisiones días laborales; Bs. 445,50 por comisiones domingos y feriados; Bs. 10.703,31 por utilidades; Bs. 1.349,40 por 10,5 días de vacaciones ley; Bs. 1.349,40 por 10,5 días de vacaciones contractuales; Bs. 2.249,00 por 17,5 días de bono vacacional; Bs. 27.555,45 por 150 días de indemnización S/Art. 125; Bs. 56.623,03 por 800 días de antigüedad nueva ley; Bs. 9.552,56 por 52 días de antigüedad nueva ley; Bs. 16.533,27 por 90 días de indemnización sust. Preaviso; Bs. 1.889,05 por intereses S/Prest Soc. causados; y Bs. 18.212,61 por intereses compensación por Transf.; menos Bs. 40.060,00 por antigüedad ant. nueva ley; Bs. 18.212,61 por intereses S/Prest. Soc. Pag; Bs. 53,52 por INCE; 31,31 por Ley Política Habitacional, pagando la demandada un total de Bs. 93.228,36. Así se establece.-

Promovió la prueba de informes dirigida a la Dirección de Estadística e Informática del Ministerio del Trabajo y a la Unidad Estadal de Registro Nacional de Empresas y Establecimientos del Ministerio del Trabajo, cuyas resultas no constan a los autos por lo que esta Alzada no tiene materia que analizar. Así se establece.

Pruebas de la demandada.

Promovió carta de despido y planilla de liquidación, que riela en los folios 106 y 107 de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, las cuales fueron valoradas supra.

Promovió copia simple de cheque de fecha 25/09/2008, a favor del accionante, contra cuenta corriente a nombre de la demandada; que riela en el folio 108; al cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que la demandada pagó al actor la cantidad de Bs. 93.228,36. Así se establece.-

Promovió reportes de nómina que rielan en los folios 109 al 134 de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, de los cuales igualmente solicitó su exhibición, siendo que la parte actora no cumplió con la misma, no obstante, en criterio de este Juzgador en el presente caso no opera la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; toda vez que no se dio cumplimiento a lo previsto en dicho artículo ya que las mismas no están suscritas por la parte actora, por lo que no le son oponibles; aunado al hecho de que por máximas de experiencia los reportes de nómina reposan en los archivos de la empresa (ver sentencia Nº 1245, caso G.D. contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA). Así se establece.-

Promovió instrumentales denominadas “NOMINA-Libro de Antigüedad”, que rielan en los folios 135 al 175 de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, a las cuales no se les concede valor probatorio toda vez que las mismas carecen de autoría al no estar suscritas. Así se establece.-

Promovió, instrumentales que rielan en los 176 al 188 de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, de las cuales la parte actora impugnó por no estar suscritas por el la que rielan en los folios 176, del 178 al 182, del 184 al 186, y desconoció la firma de las cursantes a los folios 177, 183 y 187; y la instrumental cursante al folio 188 consideró que es impertinente; de las cuales se desechan las documentales cursantes a los folios 176, 178 al 182, 185 y 188 de la primera pieza en virtud de que fueron impugnadas por la parte actora; no obstante se les concede valor probatorio a las instrumentales que rielan en los folios 184 y 186, toda vez que las mismas si contienen firma del accionante, en el renglón “colaborador”, las cuales no fueron desconocidas por este; de las mismas se desprende el efectivo disfrute de las vacaciones correspondientes a los períodos 2003/2004 y 2005/2006. Así se establece.

En cuanto a las documentales que rielan en los folios 177, 183 y 187 de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, igualmente se desechan toda vez que si bien la demandada insistió en su validez promoviendo la prueba de cotejo, la misma no fue admitida por el a-quo, resultando así forzoso para quien decide desechar dichas instrumentales. Así se establece.

Promovió planillas de solicitud de anticipo de prestaciones sociales con anexos, que rielan en los folios 189 al 192 de la pieza principal Nº 1 del presente expediente; las cuales si bien tienen valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante se desechan toda vez que nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Provincial, cuyas resultas rielan en los folios 40 al 187 del la pieza principal Nº 2 del presente expediente), las cuales se desechan de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que si bien se observan depósitos por nómina no se reflejan los conceptos pagados por lo que nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió prueba de testigo de los ciudadanos Luis Alfonso Dávila Contreras, Oscar Guerra y Hernán Márquez, los cuales no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio a rendir declaración, por lo que esta Alzada no tiene materia que analizar. Así se establece.-

Promovió la declaración de parte de los intervinientes en el presente juicio, la cual no fue admitida, por lo que esta Alzada no tiene materia que analizar. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación corresponde a esta Alzada determinar, por lo que respecta a la apelación del actor, si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al declarar la improcedencia de lo reclamado por las utilidades correspondientes a los años 1996, 1997 y 1998 y por las vacaciones de los periodos 2003-2004 y 2005-2006. Así se establece.-

Pues bien, respecto a las utilidades correspondientes a los años 1996, 1997 y 1998, este Tribunal considera que tal pedimento es improcedente, pues por una parte, de una revisión al escrito libelar no se observa que el accionante haya reclamado cantidades dinerarias por concepto de utilidades correspondientes a los años 1996 y 1997; y por la otra, en relación a la utilidad del año 1998 se observa que el a-quo se pronunció sobre las mismas, señalando que el actor lo que solicita es una diferencia generada con motivo de los salarios retenidos por recargo de domingos, feriados y días de descanso compensatorios laborados y no disfrutados, que a decir de la parte actora fue obligado por la parte demandada a trabajar, pedimento éste que, repito fue negado de manera expresa por el a-quo, y criterio el cual comparte este Tribunal, siendo que en todo caso, al folio 303 de la primera pieza principal del presente expediente se constata que la demandada pagó de dicho concepto. Así se establece.-

Por lo que se refiere a la reclamación por concepto de vacaciones de los periodos 2003-2004 y 2005-2006; este Tribunal comparte lo resuelto por el a-quo, toda vez que ciertamente de las instrumentales que rielan en los folios 184 y 186 de la primera pieza del presente expediente y que fueron valoradas supra, no solo se desprende la solicitud de las mismas, sino que también se evidencia su aprobación, observándose que las vacaciones correspondientes al periodo 2003-2004 el actor las disfrutó desde el 15/07/2004 al 04/08/2004, ambas fechas inclusive; y las vacaciones correspondientes al periodo 2005-2006 el actor las disfrutó desde el 03/04/2006 al 26/04/2006, ambas fechas inclusive, por lo que se declara la improcedencia de las mismas. Así se establece.-

En cuanto a la apelación de la demandada, este Tribunal observa que el a-quo ordenó por el pago de las vacaciones y bono vacacional de los periodos correspondientes a los años 1996/1997, 1997/1998, 1998/1999 y 1999/2000 la cantidad de 86 días de vacaciones y 60 días de bono vacacional; siendo que de autos se evidencia que la parte actora por el periodo 1996/1997 reclamó 20 días de vacaciones y 15 días de bono vacacional, por el periodo 1997/1998 reclamó 21 días de vacaciones y 15 días de bono vacacional, por el periodo 1998/1999 reclamó 22 días de vacaciones y 15 días de bono vacacional y por el periodo 1999/2000 reclamó 23 días de vacaciones y 15 días de bono vacacional (ver folios 29 al 33 de la primera pieza principal del presente expediente), todo lo cual suma la cantidad de 86 días de vacaciones y 60 días de bono vacacional; observándose que lo peticionado, en cuanto a que el a-quo ordenó el pago de un período vacacional que no había sido pedido (1999-2000) no es cierto, amén que la demandada al dar contestación negó la procedencia de tales conceptos; empero no negó la cantidad de días reclamados por cada periodo, con lo cual admitió de manera tácita los mismos (no existiendo pruebas que desvirtúen los dichos del actor en cuanto a este punto), resultando así improcedente la pretensión de la demandada. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a-quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y, en atención a las formas en que fueron circunscritas las apelaciones y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, los siguientes hechos (los cuales se deben adminicular – racionalmente – con lo resuelto supra): que “… En relación a la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, como de trabajador de confianza, la jornada y la aplicación de la convención colectiva de trabajo, en virtud de que la parte actora reclama un recargo de 100% del salario diario por días domingos y feriados laborados, según lo establecido en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa Nestlé y el sindicato de Trabajadores, siendo que la parte demandada niega que el actor sea beneficiario de la convención colectiva de trabajo y que está excluido de la jornada ordinaria de trabajo, observa este Tribunal que la parte actora en la audiencia de juicio alegó que primero comenzó como vendedor y luego fue ascendido como Supervisor de Consumo directo y en su escrito de demandada alegó que desempeñó el cargo de Supervisor de Ventas, admitido por la parte demandada en su contestación, hecho que a tenor de lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, implica la supervisión de otros trabajadores y que lo califica como trabajador de confianza. Así se establece.-

En este orden, como trabajador de confianza, le aplica en materia de jornada de trabajo lo previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que excluye a este tipo de trabajadores de la jornada ordinaria de 8 horas diarias establecida en el artículo 195 eiusdem (Sentencia Nº 1790 de fecha 2 de noviembre de 2006 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al concepto de trabajador de confianza y su jornada). Así se establece.-

En cuanto a la aplicación de la convención colectiva, observa este Tribunal que de acuerdo con lo establecido en la cláusula Nº 1, a los efectos de la convención define el término “trabajadores” tanto a los empleados y obreros al servicio de la empresa, con la excepción del personal estipulado en los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, los trabajadores de dirección y de confianza, para lo cual, las partes en una convención colectiva están posibilitadas de excluir de la aplicación de la misma a los trabajadores de dirección y de confianza, según lo dispuesto en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, como quiera que en el presente caso el actor como Supervisor de Ventas califica como trabajador de confianza, según lo previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, no le aplica la convención colectiva de trabajo a tenor de lo establecido en la cláusula Nº 1 de dicha convención y en consecuencia, no procede el recargo del 100% del salario diario previsto en el convención colectiva de trabajo reclamado por días domingos, feriados y de descanso compensatorios no disfrutados, lo cual no impide a la parte demandada que le haga extensivo a estos trabajadores de confianza alguno de los beneficios previstos en la convención colectiva. Así se establece.-

Aunado a ello, observa este Tribunal que la reclamación de salarios retenidos por recargo de días domingos, feriados y descansos compensatorios pendientes de pago por domingos y feriados, lo demanda la parte actora alegando de que por instrucciones del patrono comenzó a prestar servicios los días de descanso y feriados y que en lo que se refiere a los domingos, el día de descanso compensatorio no fue disfrutado y en la audiencia de juicio alegó que a partir del 2002 la empresa lo obligó a trabajar días de descanso y feriados, siendo que la parte actora no logró demostrar que la demandada le hubiere impartido instrucciones o que hubiere sido obligado por la parte accionada a laborar en días de descanso y feriados, siendo que del escrito de demanda y de los elementos probatorios, se evidencia que la parte actora no cumplió con la carga alegatoria y probatoria en relación al señalamiento y prueba de los días feriados y de descanso laborados por encima de su jornada ordinaria o en exceso, en consonancia con lo establecido en de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1617 de fecha 27 de octubre de 2009, caso Granja La Caridad C.A ., entre otras decisiones, motivo por el cual no procede este reclamo, y como consecuencia de ello, resulta igualmente improcedente los intereses demandados por el recargo del 100% no pagado por días domingos y feriados y por descansos compensatorios. Así se establece.

En relación a la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, correspondiente a los años 1999, 2000 y 2001, hecho negado por la parte demandada quien adujo haber pagado la incidencia de las comisiones en días de descanso y feriados, por lo cual asumió la carga probatoria de este hecho.

De las pruebas promovidas por la parte actora referidas a los recibos de pago cursantes a los folios 209 al 314 de la primera pieza, observa este Tribunal que la empresa discrimina los conceptos entre los cuales figuran “comisiones días laborales”, “comisiones domingos y”, “comisiones (incl. dom. y fer.), lo cual corresponde a las incidencias que debe pagar el patrono cuando se trata de un trabajador a destajo o con una remuneración variable derivado de las comisiones por las ventas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo, evidencia este Tribunal que de los recibos de pago cursantes a los folios 209, 214, 218 que cuando el actor laboró en día domingo o feriado la parte demandada pagó con el recargo del 50% según lo dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, hecho que también fue alegado por la parte demandada en la audiencia de juicio y en el escrito de contestación, salvo por lo que respecta a la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, correspondiente a los años 1999, 2000 y 2001, cuyo pago no logró acreditar la parte demandada según se evidencia de los recibos cursantes en autos relacionados con los años 1999, 2000 y 2001, en tal sentido este Tribunal condena a la parte demandada a su pago, así como al pago de las diferencias producto de la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, correspondiente a los años 1999, 2000 y 2001 en el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades o bonificación de fin de año causados en dichos períodos, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo, tomando como base para la diferencia por prestación de antigüedad, días adicionales e intereses el salario integral devengado en el mes correspondiente de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para las diferencias por vacaciones, bono vacacional y utilidades o bonificación de fin de año los salarios normales devengados por el actor en cada período. Así se establece.-

En cuanto a las utilidades, la parte demandante reclamó diferencias de utilidades pendientes de pago correspondientes a los períodos 01/01/98 al 31/12/98 sobre la base de 85 días, período 01/01/99 al 31/12/99 sobre la base de 80 días, período año 2000 sobre la base de 82 días, período 2006 sobre la base de 98 días, período 2007 sobre la base de 109 días y fraccionadas año 2008 sobre la base de 72,67 días, derivadas de los salarios retenidos por recargo de domingos, feriados y días de descanso compensatorios laborados y no disfrutados, que a decir de la parte actora fue obligado por la parte demandada a trabajar lo cual al haber sido desechado por este Tribunal, implica en consecuencia, la improcedencia de diferencias de utilidades, salvo por lo que se refiere a las diferencias de utilidades o bonificación de fin de año correspondientes a los períodos 1999, 2000 y 2001 cuyo pago fue ordenado con anterioridad producto de la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados. Así se establece.-

Igualmente la parte demandante, reclamó el pago por concepto de vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, observa este Tribunal que de los recibos de pago cursantes a los folios 214, 224, 225, 230, 248, 266, 267, 277, 282, 287, 289, 295 y 297 de la primera pieza del expediente, que la parte demandada cumplió con el pago de las vacaciones y los bonos vacacionales durante la relación de trabajo. Así se establece.-

Ahora bien, por lo que se refiere al disfrute la parte actora reclama el pago de las vacaciones y bono vacacional por no haber sido disfrutadas correspondientes a los períodos: 1996/1997, 1997/1998, 1998/1999, 1999/2000, 2003/2004, 2005/2006, así como el pago de la fracción correspondiente al año 2008, en relación a los cuales observa este Tribunal que de las pruebas cursantes a los folios 176 al 188 en relación al disfrute de las vacaciones las mismas fueron impugnadas y desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, por carecer de firma y por poseer enmendaduras, la parte demandada insistió en hacerlos valer y solicitó el cotejo sin embargo, no fue admitido por este Tribunal por considerar que no cumplió con los requisitos de admisibilidad, en tal sentido, quedaron desechadas las documentales cursantes a los folios 176, 177, 178, 179 y 180 de la primera pieza, no así por lo que se refiere a las instrumentales que rielan a los folios 184 y 186 (correspondiente a los períodos vacacionales 2003/2004 y 2005/2006) por cuanto no obstante que fueron impugnadas por la parte actora, a juicio de este Tribunal debieron ser desconocidas a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por estar suscritas por la parte actora en el renglón “colaborador” en tal sentido este Tribunal les concedió a estas pruebas cursantes a los folios 184 y 186 valor probatorio, con las cuales la parte demandada logró demostrar que el disfrute de las vacaciones correspondientes a los períodos 2003/2004 y 2005/2006. Así establece.-

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de vacaciones no disfrutadas causadas en los períodos 1996/1997, 1997/1998, 1998/1999 y 1999/2000, lo cual suma la cantidad de 86 días, así como el pago de sus respectivos bonos vacacionales que alcanzan la cifra de 60 días, cuyo cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo, a razón del último salario promedio normal devengado por el accionante. Así se establece.-

Con relación a las diferencias de vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2008, diferencias en la prestación de antigüedad e intereses y diferencias por concepto de indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, producto de la incidencia en el salario base de cálculo para el pago de estos conceptos, de los salarios retenidos por recargo de domingos, feriados y días de descanso compensatorios laborados y no disfrutados, no prosperan estas diferencias por cuando fue desechado dicho reclamo con anterioridad. Así se establece.-

Finalmente, en cuanto a la indemnización por antigüedad y la compensación por transferencia producto del cambio de al nuevo régimen de antiguedad, conceptos que fueron negados por la parte demandada quien alegó su pago, no obstante la parte accionada no logró acreditar el pago por cuanto, de las resultas de la prueba de informes del Banco Provincial y de los reportes de nómina se evidencia que la parte demandada no logró acreditar su pago, el informe del Banco por cuanto no aparece reflejado los conceptos depositados en la cuenta nómina abierta en dicho banco y los reportes de nómina por cuanto fueron desechados por su valor probatorio, en consecuencia, este Tribunal condena a la parte demanda al pago de estos conceptos de la siguiente manera: 1) Indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, tomando en consideración la antigüedad comprendida entre el día 15 de febrero de 1996 (fecha de inicio de la relación de trabajo) a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (19/06/1997) es decir, de 01 año y 04 meses, lo que equivale a la cantidad de 30 días, a razón del salario promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior, de conformidad con el literal a) y parágrafo único del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) Compensación por transferencia 30 días tomando en cuenta la vigencia de la relación según lo expuesto anteriormente, a razón del salario promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior, de conformidad con el literal b) y parágrafo único del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora y por concepto de indexación, tomando en consideración la sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y cuyo cálculo se ordena por experticia complementaria del fallo, en la siguiente forma:

El pago de los intereses de mora de las diferencias de prestaciones sociales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (30 de agosto de 2008) hasta la fecha efectiva del pago.

El pago de la corrección monetaria sobre los conceptos condenados a pagar por concepto de diferencias de prestaciones sociales, en la siguiente forma: Por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (30 de agosto de 2008) hasta la fecha de publicación del presente fallo. Sobre los demás conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demanda (19 de febrero de 2009) hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en virtud que el presente asunto se sustanció bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

Finalmente, establece este Tribunal que los honorarios del experto que resulte designado por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a los fines de la realización de la experticia complementaria del fallo ordenada, a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correrán por cuenta de la parte demandada…”. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia de fecha 09 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada contra la sentencia de fecha 09 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Rubén González contra Nestlé de Venezuela S.A. CUARTO: SE ORDENA a la demandada pagar a la actora los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 09 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

Se condena en costas a la parte actora apelante, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Se condena en costas a la parte demandada apelante, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;
Abg. LORENA GUILARTE

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/LG/clvg
Exp. N°: AP21-R-2010-000927