REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL Exp. Nº KP02-N-2009-000772 En fecha 18 de junio de 2009, se recibió por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada SANDRA CARINA MARTÍNEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.125, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ROSSANA OLGARET ROMERO MUÑOZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.549.227; contra la CONTRALORÍA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DE ONOTO DEL ESTADO PORTUGUESA. En fecha 19 de junio de 2009 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 25 de junio de 2009 se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó la citación del Síndico Procurador y del Contralor del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, las cuales fueron libradas el 30 de septiembre de ese mismo año. En fecha 23 de noviembre de 2009, la apoderada de la parte querellante, consignó las resultas de la comisión cumplida. Posteriormente, en fecha 30 de noviembre de 2009, la abogada Alcira Magdalena Arocha, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 110.670, actuando en el carácter de Contralora del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, presentó escrito consignando expediente administrativo relacionado con el caso de autos. En fecha 5 de febrero de 2010, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso de contestación, sin consignación de escrito alguno. Seguidamente, en la misma fecha, se pautó para el cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad a lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En fecha 11 de febrero de 2010, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes. Por auto de fecha 12 de febrero de 2010, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, al cuarto (4º) día de despacho siguiente, de conformidad a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así, en fecha 22 de febrero de 2010, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia definitiva se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes y se fijó un lapso de cinco (5) días para el pronunciamiento del fallo, vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes. En fecha 09 de marzo de 2010, la Jueza Marilyn Quiñónez Bastidas se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejerzan su derecho a la recusación. En fecha 15 de marzo de 2010, este Juzgado dictó un auto para mejor proveer solicitando información al Ente querellado. En fecha 12 de mayo de 2010, se recibió escrito de la parte querellada, por medio del cual solicitó que este Juzgado se declarase incompetente para conocer el presente asunto; además consignó lo solicitado. En fecha 03 de junio de 2010, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado a la Contraloría del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa para que consignase lo solicitado. Así pues, visto el presente asunto, este Órgano Jurisdiccional observa lo siguiente: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito recibido en fecha 18 de junio de 2009 la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos: Que en fecha 01 de septiembre de 2005, ingresó a prestar sus servicios para la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, desempeñándose como Secretaria en la Contraloría Municipal, hasta el 05 de mayo de 2009, fecha en la cual fue notificada mediante Resolución Nº CM-009-2009, de fecha 27 de abril de 2009, que había “(…) sido removida del cargo que venía desempeñando, todo ello con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que hace que dicho acto sea completamente nulo (…)”. Que el acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que violó el derecho a la defensa, que hubo un despido injustificado, que no se le aperturó procedimiento administrativo, que no pudo conocer el grado de tramitación del mismo, ni aducir alegatos. Que “Se califica a priori y deliberadamente que el cargo desempeñado (…) se sitúa como de libre nombramiento y remoción, (…) que fue obviado, en base a que se establece condición, sin verificarse previamente la existencia a nivel local del Clasificador de Cargos, Grados y pasos para Funciones de la Administración Pública, que defina claramente la situación entre cargos de Carrera Administrativa y/o de Libre Nombramiento y Remoción (…)”. Que “(…) la administración no argumentó de manera clara y precisa las funciones que como SECRETARIA, ejecutaba (…)”. Que “A todo evento señala la administración en la referida Resolución que mi mandante fue designada en fecha 05 de septiembre de 2005, sin señalar el Nº de Resolución, Gaceta o Nombramiento, siendo que en realidad mi representada fue Contratada según Contrato Nº CM-010-2005, desde el 01-09-2005 hasta el 15-10-05, para ejercer el cargo de Secretaria, transcurrido dicho período sin haber sido renovado o prescindido el mencionado contrato, este paso a ser a Tiempo Indeterminado, y por ende mi representada paso a ser empleada fija de la mencionada Contraloría Municipal.” Fundamenta su recurso en los artículos 7, 46, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 4, 19, 48, 51, 58, 58, 91 y 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Solicita la nulidad absoluta y relativa del acto de la Resolución Nº CM-009-2009, de fecha 27 de abril de 2009, y como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se ordene el reenganche a su puesto de trabajo; así como el pago de salarios dejados de percibir desde el momento de su notificación, con la indexación o corrección monetaria e intereses en los salarios dejados de percibir. II DE LA COMPETENCIA DE ESTE JUZGADO SUPERIOR Vista la solicitud hecha por la querellada (folio 98), considerando que la competencia es un presupuesto procesal que puede revisarse en cualquier estado y grado del proceso, este Juzgado considera necesario realizar las siguientes consideraciones: Así, esta Juzgadora para decidir observa que la querellante señala que ingresó a laborar para la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, desempeñándose como Secretaria en la Contraloría Municipal, el 01 de septiembre de 2005; por lo que en principio y sin más consideraciones de fondo se podría sostener que la misma mantiene una relación de empleo público estrictu sensu para el referido ente territorial, lo que a su vez conllevaría a afirmar que la jurisdicción (rectius: competencia) de la jurisdicción contenciosa administrativa, sería el Juez Natural para conocer y decidir cualquier conflicto surgido con ocasión a aquélla relación de servicio, pues los funcionarios pertenecientes a los Municipios, salvo que se trate de obreros, no están excluidos de la aplicación del régimen estatutario, resultando vigente el ámbito de aplicación previsto en el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. No obstante lo anterior, habría que determinar –revisión de fondo para el caso en concreto- la forma de ingresó de la ciudadana Rossana Olgaret Romero Muñoz al Municipio San Rafael de Onoto, pues su ingreso para el ejercicio de tales funciones dentro de la Administración Pública, pudo haberse materializado por tres vías distintas, a saber, por concurso público de oposición, por medio de un contrato de trabajo o en virtud de un nombramiento efectuado por la autoridad competente. En este sentido, de la revisión del escrito libelar y de las documentales que cursan en autos, observa este Juzgado Superior que el demandante de autos, manifestó “A todo evento señala la administración en la referida Resolución que mi mandante fue designada en fecha 05 de septiembre de 2005, sin señalar el Nº de Resolución, Gaceta o Nombramiento, siendo que en realidad mi representada fue Contratada según Contrato Nº CM-010-2005, desde el 01-09-2005 hasta el 15-10-05, para ejercer el cargo de Secretaria, transcurrido dicho período sin haber sido renovado o prescindido el mencionado contrato, este paso a ser a Tiempo Indeterminado, y por ende mi representada paso a ser empleada fija de la mencionada Contraloría Municipal.” (Subrayado de este Juzgado) Aunado a ello, del folio cuarenta y uno (41) del expediente administrativo se desprende el contrato referido por la reclamante distinguido con el Nº CM-010-2005, de fecha 1º de septiembre de 2005; cuyo período de vigencia corresponde a mes y medio desde el 01 de septiembre de 2005, al 15 de octubre del mismo año. De lo anterior, se desprende que el modo de ingreso de la ciudadana Rossana Olgaret Romero Muñoz al Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, se produjo en todo momento a través de la figura contractual, pues en su relación de los hechos, no indicó otra figura de ingreso, tales como el concurso público de posición o algún nombramiento que le otorgara una estabilidad provisional, lo que en todo caso tampoco de desprende de elemento probatorio alguno. Así las cosas, se tiene que la condición de contratada de la ciudadana Rossana Olgaret Romero Muñoz, queda demostrada por sus propios argumentos explanados en el escrito libelar, en donde alega que ingresó por vía de contrato y no hace referencia alguna al hecho de que durante su prestación de servicio se haya realizado concurso público que la mantuviese en un cargo ni alude a nombramiento alguno. Así mismo, observa este Tribunal Superior que cursa en autos el contrato suscrito entre el demandante y la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto, con lo cual se ratifica el carácter contractual de la prestación de servicio, desvirtuándose la naturaleza funcionarial que fue utilizada por la referida ciudadana para intentar el presente recurso. En este orden de ideas, tenemos que el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil dispone que cuando se trate de la competencia por la materia, la misma se determinará por los hechos que se discuten y por las disposiciones legales que lo regulen, es decir, de los hechos alegados por las partes se origina el derecho aplicable –ex factis oritur iuris- al caso en concreto para la resolución de la controversia y del Juez natural, conforme al mandato constitucional contemplado en el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo tanto, visto los términos en que fue planteada la presente acción por presunta despido injustificado y solicitud de reincorporación al cargo desempeñado, se deduce la existencia de un contrato de trabajo por medio del cual la ciudadana Rossana Olgaret Romero Muñoz, ingresó en fecha 01 de septiembre de 2005 para la Administración Pública Municipal; en consecuencia, resulta aplicable en el presente caso la excepción prevista en el Estatuto de la Función Pública, en virtud de que de las actas que hasta el momento conforman el expediente, se evidencia que la relación de servicio nació y se mantuvo bajo la figura de un contrato de trabajo. Así las cosas, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público…omissis…”. La norma constitucional citada es taxativa al señalar que los cargos en la Administración Pública son de carrera -salvo la excepción que la misma norma prevé en su contenido- y que la única forma de ingreso a dichos cargos se realizará mediante concurso público de oposición, no siendo por tanto admisible otra forma de ingreso para ostentar la condición de funcionario público de carrera y la aplicación del régimen estatutario. Es así que, en nuestro ordenamiento jurídico positivo todo lo concerniente al régimen funcionarial de la Administración Pública se encuentra regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual en su artículo 1 desarrolla su ámbito de aplicación, y seguidamente en su Título IV “Personal Contratado” artículos 38 y 39, desarrolla las siguientes disposiciones: “Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.” (Negrillas y Subrayado del Tribunal) “Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública.” Así pues, resulta evidente que todos aquellos funcionarios que ingresen a la Administración Pública mediante la celebración de un contrato de trabajo, quedan exceptuados de la aplicación del régimen estatutario exclusivo y excluyente de los funcionarios públicos de carrera, con la especial consideración a aquellos que ingresaron con fecha anterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia que no es aplicable al caso de autos puesto que la ciudadana señala como fecha de ingreso el 01 de septiembre de 2005; en razón de lo cual los contratados deberán regirse según lo previsto en el contrato de trabajo celebrado y la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, resulta menester traer a colación lo dispuesto en el artículo 29 numeral 4 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo que señala: “Los Tribunales del Trabajo son competentes para sustanciar y decidir: ...Omissis... 4. Los asuntos de carácter contencioso que se susciten con ocasión de las relaciones laborales como hecho social, de las estipulaciones del contrato de trabajo y de la seguridad social. …omissis…” Esta competencia de los Juzgados en material laboral para conocer y decidir asuntos como el presente, ha sido resuelta por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades, (Vid. Sentencia Nº 28, de fecha 1 de marzo del 2007, Sentencia Nº 120, de fecha 31 de mayo del 2007 y sentencia Nº 98 de fecha 31 de julio del 2008). En consecuencia, manteniendo el criterio reiterado de este Juzgado Superior, en casos análogos al de autos, entre otros, los asuntos KP02-N-2010-000131, KP02-N-2010-000132 y KP02-N-2010-000095, así como la jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, resultando propicio hacer mención a la sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, donde la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó establecido que: “(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”. (Resaltado de este Juzgado) En sintonía con lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional al no ser competente por la materia para conocer y decidir la demanda que interpuso la ciudadana Rossana Olgaret Romero Muñoz contra la Contraloría del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, debe forzosamente declarar su incompetencia para el conocimiento del presente asunto, y así se decide. En consecuencia, se ordena remitir el presente asunto al Juzgado de Primera Instancia de la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa, una vez vencido el lapso de cinco (05) días hábiles que tienen las partes para solicitar la regulación de competencia. Así se decide. IV DECISIÓN En mérito de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Su INCOMPETENCIA para conocer y decidir el presente asunto, interpuesto en fecha 18 de junio de 2009, por la abogada SANDRA CARINA MARTÍNEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ROSSANA OLGARET ROMERO MUÑOZ, ambas antes identificadas, contra la CONTRALORÍA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DE ONOTO DEL ESTADO PORTUGUESA. SEGUNDO: Se ORDENA remitir el presente asunto al Juzgado de Primera Instancia de la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa, una vez vencido el lapso de cinco (05) días hábiles que tienen las partes para solicitar la regulación de competencia. Notifíquese a las partes y al Síndico Procurador Municipal del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa de conformidad con los artículos 251 del Código de Procedimiento Civil y el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, respectivamente. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los cuatro (04) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 02:20 p.m. Aklh.- La Secretaria, L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 02:20 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los cuatro (04) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.