TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, cuatro (04) de agosto de dos mil diez (2010)
200º y 151º
ASUNTO: KP02-V-2009-001180
PARTE DEMANDANTE: CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO PRÉSTAMO C.A., Sociedad Mercantil con domicilio en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, originalmente constituida como Sociedad Civil por el Acta Inscrita en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Iribarren del Estado Lara, en fecha 30/09/1.963, bajo el No. 113, folios 227 al 231, Tomo 6º, Protocolo 1º, y transformada en Compañía Anónima, según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 29/07/1996, bajo el No. 37, Tomo 14-A y publicado en el Diario El Nacional de fecha 31/08/1996
ABOGADO DE LA PARTE DEMANDANTE: CESAR IGOR BRITO D`APOLLO y JULIO CESAR ZAMBRANO CONTRERAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.266 y 18.918, respectivamente y de este domicilio.
PARTE DEMANDADA: JOSÉ ISIDRO GONZÁLEZ y PAULA CELESTINA NERY OROZCO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 9.400.173 y V- 11.515.698, respectivamente y de este domicilio.
ABOGADO DE LA PARTE DEMANDADA: UBALDO PALUMBO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo los No. 102.213, en su carácter de defensor Ad-Litem y de este domicilio.
MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA
Estando dentro de la oportunidad de pronunciarse sobre la oposición formulada en fecha 29/06/2010, esta juzgadora observa:
Que en fecha 25/03/2009, los apoderados de la parte actora presento demanda de ejecución de hipoteca. Esta fue admitida en fecha 01/04/2009 en los siguientes términos:
“Vista la reforma de demanda por EJECUCION DE HIPOTECA, incoada por los abogados en ejercicios CESAR IGOR BRITO D`APOLLO y JULIO CESAR ZAMBRANO CONTRERAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.266 y 18.918, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. contra los Ciudadanos JOSÉ ISIDRO GONZÁLEZ y PAULA CELESTINA NERY OROZCO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 9.400.173 y V- 11.515.698, respectivamente, se admite a sustanciación. En consecuencia, intímese a los deudores en por medio de compulsa, para que pague al demandante dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su intimación más dos días que se le concede como término de la distancia, y apercibido de ejecución, las siguientes cantidades: 1) La cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (BsF. 47.588,73), por concepto del saldo de capital del préstamo; 2) La cantidad de TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BsF. 36.565,88), por concepto de intereses calculados sobre el préstamo hipotecario, calculado desde el día 08 de julio de 2006 hasta 20 de marzo de 2009, y los que se sigan causando hasta la total cancelación de saldo del préstamo; 3) la Cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 13.578,62) por concepto de intereses de mora, calculados desde el día 08 de Julio de 2006 hasta 20 de marzo de 2009, y los que se sigan causando hasta la cancelación total de la deuda; 4) La cantidad de OCHOCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES (BsF. 825,00) por concepto de Seguro de vida y fondo de Garantía no pagados; 5) la cantidad de UN MIL SETESCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 1.723,92), por concepto de Seguro de incendio y Fondo de Rescate no pagados; 6) la cantidad de TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (BsF. 32,00) por concepto de Cláusula Penal; 7) Las costas y costos del proceso calculadas prudencialmente al 25%; caso contrario dispondrá de ocho (8) días para hacer oposición en los términos pautados en el Art. 663 del C.P.C.- Para la intimación de los demandados se comisiona al Juzgado Primero del Municipio Guanare del Estado Portuguesa. Líbrese despacho, compulsas y remítase con oficio. En cuanto a MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, abrase cuaderno separado de medidas. Fórmese expediente KP02-V-2009-001180.-”

En fecha 05/05/2009, se libro compulsa y despacho con oficio No. 0900-1241 al Juzgado Primero del Municipio Guanare del Estado Portuguesa. En fecha 23/07/2009, se acordó agregar a los autos comisión emanada del Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito del Estado Portuguesa con oficio No.303, de fecha 10/07/2009, donde consta que fue intimada la demandada ciudadana Paula Celestina Nery Orozco.
En fecha 07/08/2009, a solicitud de parte se acuerdo intimar al codemandado José Isidro González, por medio de carteles de conformidad con el articulo 650 del Código de Procedimiento Civil, seguidamente se libro cartel y con despacho remitido al Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito del Estado Portuguesa con oficio No. 0900-2124.
En fecha 13/11/2009, se agrego comisión cumplida Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito del Estado Portuguesa de conformidad con el articulo 650 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 27/01/2010, a solicitud de la parte actora, se acordó nombrar al abogado UBALDO PALUMBO, defensor ad-liten a los demandados, seguidamente se libro boleta de notificación, que fue consignada por el alguacil en fecha 05/02/2010, debidamente firmada por el defensor ad-liten nombrado. En fecha 10/02/2010, siendo el día y hora fijada para la juramentación del defensor ad-liten el mismo compareció y presto el juramento de Ley.
En fecha 22/02/2010, consignada las copias del libelo de la demanda se libro compulsa. En fecha 17/03/2010, el Alguacil consigna recibo de compulsa debidamente firmado por el abogado UBALDO PALUMBO, en su condición de defensor ad-litem.
En fecha 24/03/2010, se acordó librar nueva compulsa y dejar sin efectol la librada en fecha 22/02/2010 y consignada por el Alguacil. En fecha 15/04/2010, se libro nueva compulsa. En fecha 26/05/2010, el Alguacil consigna recibo de compulsa debidamente firmado por el abogado UBALDO PALUMBO, en su condición de defensor ad-litem.
En fecha 10/06/2010, la presente juez se avoca del conocimiento de la presente causa. En fecha 28/06/2010, estando dentro del lapso para que la parte actora ocurriera para oponerse al decreto intimatorio el abogado UBALDO PALUMBO, en su condición de defensor ad-litem, presento escrito de oposición. A la medida de ejecución de hipoteca.
Ahora bien, esta juzgadora previo a pronunciarse al fondo del asunto considera necesario analizar de oficio y a la luz de la doctrina actual de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la conducta desplegada por el defensora ad litem en resguardo del derecho a la defensa de su representado, toda vez que de la revisión de las actas procesales se desprende que los mismos no se hicieron presentes ni por si ni por medio de apoderado judicial.
En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 33 de fecha 26 de enero de 2004, estableció las obligaciones de los defensores ad litem de la manera siguiente:
“El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).
La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.
Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.
2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.
Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.
Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.
En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.
El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.
Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.
A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.
Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.
Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.
En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara.
Constató además la Sala, por ser un hecho admitido por las partes que concurrieron a la audiencia, que el fallo de la alzada impugnado, decidió el fondo del juicio, sin que dicho fondo hubiere sido conocido por la primera instancia.
Ante tal vicio, donde en la causa se saltó una instancia, el debido proceso y el derecho de defensa del accionante, también quedó infringida, y así se declara.
Debe la Sala precisar, que estando la causa donde se dictó la sentencia impugnada, en estado de ejecución forzosa, la parte hoy accionante asumió un compromiso de pago. Sin embargo, a juicio de esta Sala, tal compromiso, asumido en un proceso plagado de vicios constitucionales, donde se enervó el derecho a la doble instancia, mal puede producir efectos, debido a que la fase ejecutiva donde ocurrió, es el resultado de un proceso irrito. En consecuencia, la Sala a los efectos de este amparo no otorga ningún efecto al convenio de pago y no lo considera convalidación de los vicios del proceso, que por su magnitud atentan contra el orden público constitucional.
Tampoco otorga efectos a un desistimiento de esta acción de amparo supuestamente ocurrido en la señalada fase ejecutiva, el cual no consta en autos; y de constar, tampoco impediría a esta Sala sanear los vicios del proceso.
Por las razones expuestas, la Sala declara con lugar el amparo propuesto y, en consecuencia, SE ANULA la sentencia del 14 de marzo de 2002, pronunciada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, se ANULAN las actuaciones de la primera instancia a partir de los carteles y se REPONE el juicio al estado de nueva citación del demandado en la primera instancia. Así se decide.
Dada la actuación de la abogada MARÍA ELENA MARCOU, como Defensora ad litem, la Sala acuerda remitir copia de la presente decisión al Colegio de Abogados del Estado Carabobo, a los fines de que un Tribunal Disciplinario investigue los aspectos disciplinarios correspondientes a la actuación de dicha abogada”.

De la lectura de la sentencia transcrita supra queda claramente establecido que el defensor ad litem, tiene por ley la obligación de garantizar el derecho a la defensa de sus representados, y en ningún caso puede desmejorar su derecho. En ejercicio de tal cargo, debe desplegar todas las actividades necesarias tendentes a contactar personalmente al demandado, para que éste último pueda suministrarle la información y las pruebas necesarias para su defensa.
El debido proceso y el acceso a la justicia constituyen garantías constitucionales trascendentales tanto en las actuaciones judiciales como administrativas. El artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece no sólo el derecho a la defensa, sino a la asistencia jurídica (abogado), los que se consideran derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
El artículo 206 del Código de Procedimiento Civil establece que los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Se establece además que la nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. De acuerdo a la nueva doctrina de las nulidades y a los principios constitucionales, el juez antes de proceder a declarar la nulidad de un acto, debe indagar si el acto sometido a impugnación, satisface o no los fines prácticos que persigue, pues en caso afirmativo, la orientación es declarar la legitimidad del acto, que aun afectado de irregularidades pudo de todos modos realizar lo que en esencia era su objetivo.
En atención a lo antes expuesto, observa esta sentenciadora que el nombramiento del defensor ad litem persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no pudo ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido; y 2) Garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso del demandado.
En el caso de autos consta de las actas procesales que los demandados ciudadanos JOSÉ ISIDRO GONZÁLEZ y PAULA CELESTINA NERY OROZCO, no se hicieron parte durante el transcurso del procedimiento, por si ni por medio de apoderado judicial, razón por la cual se le designó defensor ad litem a los fines de que asumiera su defensa.
En este sentido y previa la revisión del cumplimiento de las formalidades relativas a la citación del demandado, se desprende que una vez admitida la ejecución de hipoteca se ordenó la intimación de los demandado a los fines de que paguen a la parte actora o dispondrán de ocho días para hacer oposición a la intimación. Consta al folio 60 diligencia mediante el cual el alguacil del Tribunal comisionado consignó firmada compulsa de la ciudadana PAULA CELESTINA NERY OROZCO, también consta en el folio 62 diligencia mediante el cual el alguacil del Tribunal comisionado consignó sin firmar compulsa del ciudadano JOSÉ ISIDRO GONZALEZ, quien dijo haber buscado para citarlo (en la calle 20 entre carreras 12 y 13 del Barrio “Elm Cementerio”, Municipio Guanare Estado Portuguesa), pero que fue imposible localizar esa dirección. Es de hacer resaltar que en dicha actuación el funcionario no señala los días en los cuales se trasladó, ni las horas.
En fecha 07/08/2009, previa solicitud de parte se libro cartel de intimación de conformidad con el articulo 650 del Código de Procedimiento Civil al ciudadano JOSÉ ISIDRO GONZALEZ, siendo agotada la citación personal de la codemandada. Dichos carteles fueron debidamente publicados, y agregados a los autos en fecha 13/11/2009. Mediante auto de fecha 27/01/2010, el tribunal a solicitud de parte interesada, designó como defensor ad litem al abogado en ejercicio UBALDO PALUMBO, quien fue notificado y juramentado, conforme consta y se evidencia en los folios 99 y 101 respectivamente.
Ahora bien, el abogado UBALDO PALUMBO en ejercicio de las funciones que le fueron encomendadas, realizó una sola actuación en juicio que consistió en presentar escrito en fecha 29/06/2010, mediante el cual dio formalmente oposición a la medida de ejecución de hipoteca en los siguientes términos:
“…..A todo evento y en cumplimiento a los deberes inherentes a mi cargo para el cual fui designado en este proceso, en nombre y representación de los demandados ya identificados procedo de conformidad con el articulo 663 del Código de Procedimiento Civil a hacer formal OPSICION a la medida de Ejecución de Hipoteca y solicito que en el mismo quede sin efecto. Cabe mencionar que ha sido imposible comunicarme con los referidos ciudadanos para así poder esgrimir un alegato de defensa favorable a los mismos…..”

Se evidencia que cuando le correspondió justificar las gestiones realizadas para contactar personalmente a los demandados, el defensor ad litem, este se limito solo a mencionar “…..Cabe mencionar que ha sido imposible comunicarme con los referidos ciudadanos para así poder esgrimir un alegato de defensa favorable a los mismos…..”
En el caso de autos se evidencia que no estamos ante un proceso válidamente constituido, en razón de que al co-demandado JOSÉ ISIDRO GONZALEZ no se le garantizó su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto la defensora ad litem, además de no contactar personalmente a sus defendidos para tener acceso a los alegatos y pruebas idóneas para su defensa, tampoco demostró haber acudido personalmente a la dirección del defendido, como tampoco presento acuse de recibo del telegrama, donde se deje constancia de la dirección del demandado y que haya sido entregado, y la persona que lo recibió, y por último, se evidencia de las actas que a excepción del escrito de oposición a la ejecución de hipoteca trascrito supra, que fue hecho en forma genérica, el defensor ad-litem no realizó alguna otra actuación en defensa de su representado
Por todas las razones expuestas, este Juzgado ordena la reposición de la causa al estado de que se nombre nuevo defensor ad-litem, al codemandado JOSÉ ISIDRO GONZALEZ, ya que la codemandada ciudadana PAULA CELESTINA NERY OROZCO, se encuentra ya citada personalmente como se evidencia en autos (folio 60), todo de conformidad con lo establecido en el artículo 206 y 209 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia se revoca el auto de fecha en fecha 27/01/2010 donde se designo el defensor ad-litem y nulas todas las actuaciones realizadas el defensor ad-litem. Por último se apercibe al abogado UBALDO PALUMBO, en razón de su actuación como defensora ad litem, en el entendido de que en caso de reincidencia se remitirán las actuaciones al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del estado Lara. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN
En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INNSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ORDENA LA REPOSICIÓN de la causa al estado de nombrar nuevo defensor ad-liten al codemandado JOSÉ ISIDRO GONZALEZ, y en consecuencia se revoca el auto dictado en fecha 27/01/2010 donde se designo el defensor ad-litem y , nulas todas las actuaciones posteriores realizadas por el abogado UBALDO PALUMBO.
No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.
Se ordena igualmente la notificación de las partes de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil a los efectos que ejerzan los recursos que a bien tuvieren contra la presente decisión.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en Barquisimeto, a los cuatro (04) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

Abg. Eunice Beatriz Camacho Manzano.

La Secretaria Acc.

Abg. Angélica Mendigaña.

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las 3:20 de la tarde. La Secretaria Acc.
HRPB/AM/jecs.
La suscrita secretaria accidental certifica la exactitud de la copia que antecede la cual es traslado fiel de su original inserto en autos.
La SECRETARIA ACC.

ABG. ANGELICA MENDIGAÑA.