TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente
Sala Primera
Valencia, 19 de Agosto de 2010
Años 200º y 151º

Asunto: GP01- R- 2010- 000191
Ponente: NELLY ARCAYA DE LANDAEZ.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada Lisbeth Cardozo, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario del Sistema Autónomo de Defensa Pública del Estado Carabobo, actuando en representación del ciudadano JESUS EDUARDO TORRES, en contra de la decisión de fecha 22 de Junio de 2010, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, a cargo del Juez Henry Jesús Chirinos Bracho, al finalizar la Audiencia de Presentación de Imputados, mediante la cual Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Jesús Eduardo Soto Torres, en la investigación N° GP11-P-2010- 00852 que adelanta por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de Violencia.

En fecha 23 de Julio de 2010, se dio cuenta en Sala de la actuación correspondiendo la ponencia, a quien con tal carácter suscribe la presente decisión
En fecha 29 de Julio de 2010, la Sala en virtud de encontrarse satisfechos los requisitos del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto.

En la misma fecha 29 de Julio de 2010 se acordó solicitar la actuación principal N° GP11-P-2010-0000852, la cual se recibió en esta Sala en fecha 12 de Agosto de 2010.

Cumplidos los tramites procedimentales del caso, se pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

I
ESCRITO DE APELACIÓN

La Recurrente, LISBETH CARDOZO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, del Sistema Autónomo de la Defensa Publica del Estado Carabobo, actuando con el carácter de Representante del Ciudadano: JESUS EDUARDO SOTO TORRES, interpone RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con lo establecido en los Artículos 436, 447 en sus numerales 4° y 5° y 448 ejusdem, contra la decisión dictada en fecha: 22 de Junio de 2010, por el Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello.
Como fundamento de dicho Recurso, la Apelante manifiesta:
“La causa cuya decisión se recurre, se inicia en fecha: 21 de Junio de 2010, oportunidad en que se presenta como Imputado al ciudadano: JESUS EDUARDO SOTO TORRES, a una Audiencia Especial de presentación ante el Juez de Control N° 01, del Circuito Judicial del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, a quien se le imputó el delito de: VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, presentación solicitada por el Fiscal 9 (A) JORGE IZQUIERDO del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Omissis…
El Juez de Control N° 01 consideró que los hechos planteados por el Ministerio Público encuadraban efectivamente en el tipo penal previsto y sancionado en el articulo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, que dice: " .. 'Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda PENETRACION por vía vaginal, anal u oral…" omissis" (mayúscula, subrayado y negrita de esta Defensa) y Decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, contra mi defendido. Considera esta Defensa que la recurrida decisión está fundamentada en hechos CIRCUNSTANCIALES, IRREGULARES y que por ende trae como consecuencia que no se PERFECCIONO el tipo Penal por el cual imputa el Fiscal del Ministerio Público, pues de las actas revisadas SERIA IMPOSIBLE encuadrar los hechos ahí expuestos en el tipo Penal aludido. Pues de la lectura de las actas, la presunta victima dice que intento abusar sexualmente de ella, por lo que dicho delito nunca se perfeccionó, pues dice el prenombrado articulo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia: “…Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda PENETRACION por vía vaginal, anal u oral…” omissis" (mayúscula, subrayado y negrita de esta Defensa). Ciudadanos Jueces de la Corte, el elemento objetivo determinante de esta calificación Jurídica hecha por la fiscalía del Ministerio Publico es la PENETRACION, lo cual no esta acreditado con ningún elemento de convicción presentado por la Representación Fiscal, pues solo ofrece el acta policial y la entrevista de la víctima, no existiendo otros elementos que acrediten que efectivamente hubo contacto sexual y/o violencia, más aún cuando la misma victima manifiesta en acta de entrevista que no hubo acceso carnal, por lo que NUNCA se perfeccionó. Ha sostenido la Sala de Casación Penal en sentencia N° 726, de fecha: 30-05-2000 con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros: “…La tipicidad es la antijuricidad formal… omissis… de manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su victima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto, o a la ocasión, o al medio empleado (todos estos son elementos objetivos del tipo)…”. En consecuencia no debió considerar el juzgador, que el tipo penal de Violencia sexual se encontraba satisfecho, resultando atípica la conducta por parte de mi defendido ya que los elementos del tipo delictual tales como: falta de consentimiento de la victima y la PENETRACION o acto carnal no se efectuaron, resultando desacertada la imposición de una medida de coerción personal tan gravosa como la privación de Libertad, por cuanto el hecho atribuido y considerado como punible NO LO ES, circunstancia esta que hace improcedente la imposición de una medida de coerción personal.
Todo lo expuesto anteriormente, demuestra claramente que NO se llenan los extremos exigidos en el artículo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, así como de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para Decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad pues esta basada en una errónea aplicación del articulo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.
Este digno Tribunal en funciones de Control N° 01, refiere en la decisión, que existen fundados elementos de convicción para apreciar que mI defendido es autor de los hechos investigados, Sin especificar de manera clara, precisa y pormenorizada cuales son esos fundados elementos de convicción que el legislador le exige al Juzgador para la procedencia de la medida de coerción penal”.

Concluye la Recurrente se revoque la decisión y en consecuencia se decrete la libertad plena de su defendido.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

El Abogado ARTURO DE JESÚS ORTEGA TORO, Fiscal Noveno Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, procedió a dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELAIÓN, de la siguiente forma:

“A criterio de la recurrente, el Juez del tribunal de control consideró que los hechos planteados por esta Fiscalía efectivamente encuadraban en el tipo penal previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, pero, dicha decisión esta fundamentada en hechos circunstanciales irregulares, ya que el delito no llegó a perfeccionarse, pues con lo que consta en las actas no se puede encuadrar los hechos expuestos en el tipo penal. Que según la víctima, el sujeto intentó abusar sexualmente de ella, por lo que, dicho delito nunca se perfeccionó.
Alegó que el elemento objetivo determinante de la calificación jurídica hecha por esta Fiscalía, es la penetración, lo cual no esta acreditado con ningún elemento de convicción presentado por la representación fiscal, pues solo ofrece el acta policial y la entrevista de la victima.
Que la conducta del sujeto es atípica, por el solo hecho de que los elementos del tipo penal tales como falta de consentimiento de la victima y la penetración o acto carnal no se efectuaron, resultando desacertada la imposición de la medida de coerción personal tan gravosa como la privación de libertad, por cuanto el hecho atribuido y considerado como punible no lo es.
… Omissis… la violencia sexual, de acuerdo con lo que establece la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, es toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendiendo ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento o la violación propiamente dicha.
En el caso que nos ocupa, la victima, ciudadana ERICKA ANDREINA SEVILLA DE QUERALES, ha manifestado que su agresor se introdujo en el vehículo en el que ella viajaba en compañía de su esposo y un amigo, cuando ella estaba sola, y bajo amenaza de muerte le indicó que se quitara la camisa, a lo cual tuvo que acceder por las serias amenazas, y el sujeto le dijo que debía hacer todo lo que el le pidiera. Fue en ese momento cuando llegó su esposo, lo agarró del brazo y lo bajo de la gandola.
Es obvio que el sujeto activo del hecho, tenía la intención de cometer un delito, tan es así, que llego a introducirse en el interior del vehículo en el que se encontraba la víctima sola y en completo estado de indefensión, lo que demuestra que comenzó a realizar una series de actos apropiados tendientes a lograr su ejecución.
Con lo expuesto por la víctima, hasta ahora existe una sospecha razonable, que el sujeto activo del hecho empleo como medio para constreñir a la victima a que accediera a un contacto sexual no deseado, mediante el empleo de violencias o amenazas.
Siendo así, es evidente que la conducta del sujeto investigado si es típica, independientemente de que los actos iniciados no hayan culminado con una penetración, ya sea por vía vaginal, anal u oral, o hasta con la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, por lo tanto, al estar acreditada la existencia de un delito, si es posible que un órgano jurisdiccional acuerde una medida de coerción personal en contra del imputado, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.
… Omissis… en el caso que nos ocupa, el imputado fue detenido in fraganti cometiendo un delito flagrante y de acción publica, lo que constituye en los delitos de género un estado probatorio suficiente hasta cierto punto, ya que el hecho iba hacer (SIC) cometido incluso en la intimidad. Admitir lo contrario, permite que este tipo de delitos puedan quedar impunes, y los delincuentes podrían escapar siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar”.

Finalmente el Representante de la Vindicta Pública, solicita se declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto, en virtud de que la conducta desplegada por el imputado si es típica, y por lo tanto, podría ser o no decretada una medida judicial de privación de libertad.
III
DECISIÓN RECURRIDA
“… Omissis. DE LOS HECHOS
Verificada la presencia de las partes el ciudadano Juez cede la palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, quien hizo una exposición sucinta de modo, tiempo y lugar cómo sucedieron los hechos en fecha 20/06/2010, cuando funcionarios adscritos a la Comisaría Juan José Mora Estado Carabobo, siendo las 01 :00 de la madrugada, efectuando recorrido por los diversos sectores de la Parroquia Morón, exactamente a la altura del Restaurante Súper Pollo, avistamos a un ciudadano que nos hizo señas para que nos acercáramos, al acercarnos e identificarnos como funcionarios, le solicitamos al ciudadano se identificara, quien dijo llamarse Kelvin González, dicho ciudadano nos indicó que dentro de la gandola, que se encontraba estacionada cerca del lugar, se encontraba un ciudadano que pretendió abusar sexualmente de una amiga, motivo por el cual nos acercamos a la gandola avistamos a un ciudadano quien dijo llamarse Antonio Querales y una ciudadana quien dijo llamarse SEVILLA DE QUERALES ERICKA ANDREINA, quien indicó que el ciudadano, pretendió abusar de ella, motivo por el cual procedimos a detenerlo. el mismo se identificó como: JESUS EDUARDO SOTO TORRES. En virtud de los hechos narrados el Ministerio Publico considera que nos encontramos ante la comisión de un hecho punible calificado provisionalmente como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de SEVILLA DE QUERALES ERICKA ANDREINA, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y existiendo suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano imputado, tales como: 1.- Actuación Policial, de fecha 20/06/2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Juan José Mora Estado Carabobo, donde se describe el modo, tiempo y lugar como ocurrió la aprehensión del imputado; 2.- Acta de Entrevista, de fecha 19/06/2010, realizada a la ciudadana SEVILLA DE QUERALES ERICKA ANDREINA; razón por la cual solicito se decrete la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado JESUS EDUARDO SOTO TORRES. Igualmente solicitó se decrete la aprehensión en flagrancia y se autorice al Ministerio Público a proseguir la averiguación por el procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en los artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; por ultimo solicito se imponga al imputado de todos los derechos que le asisten, es todo".
DECLARACION DEL IMPUTADO
“… Omissis…expone: "yo estaba comprando una pizza en súper pollo y el dueño de la gandola me pidió que le comprara una bolsa de perico, y yo le dije que no y me dio un golpe en la cara, yo en ningún momento me monte en la gandola, Es todo",
ALEGATO DE LA DEFENSA
Seguidamente se le concede la palabra a la defensa publica, quien expone: "Oída la exposición del Ministerio Publico, lo declarado por mi defendido, y revisada las actuaciones policiales, la defensa considera que no hay suficientes elementos de convicción para determinar un hecho punible por parte de mi representado, ya que de las misma actas se desprende, que el ciudadano Kelvin González, y la ciudadana Ericka Sevilla y así como la otra persona que andaba con ella, ellos mismos manifiestan, que ven a unos sujetos, que intentaban abusar sexualmente de la ciudadana Erica Sevilla, no obstante se habla del delito de violencia sexual, y como se evidencia de las misma actas, no consta en las actas, un informe médico forense, que pueda determinar que efectivamente mi defendido, haya abusado sexualmente de la presunta víctima, ya indicada; así mismo se habla en las actas de que las personas se encontraban en altas noches, en un lugar indicado en acta y además según lo declarado por mi defendido, y que las tres se encontraba en estado de ebriedad y que además de ellos habían otros sujetos alrededor de la gandola, todas estas circunstancias extrañas pueden evidenciar que surgen muchas dudas al respecto, con respecto a que mi defendido sea la persona responsable del intento de abuso sexual, así le extraña a la defensa que solo consta en acta la entrevista de la presunta víctima, siendo que habían mas testigos así como los señores ya identificados a los fines de verificar realmente como sucedieron los hechos; en cuanto a la posible conducta predelicutual que pudiera constar en contra de mi defendido, aún no han sido comprobadas y ello no quiere decir, que si bien sea cierto, el mismo este bajo presentación por otro asunto, no quiere decir que el mismo sea responsable de los hechos hoy ventilados en esta sala, en virtud de ello, la defensa solicita un reconocimiento en rueda de individuos por parte de la victima, a favor de mi defendido, a los fines de que se puedan establecer como sucedieron los hechos, por cuanto toda esa circunstancias reflejan muchas dudas y aun faltan que el Ministerio Público, termine de hacer la investigación respectiva, es por lo que la defensa invocando el principio de inocencia y de libertad que asiste a mi defendido, solicita al tribunal se parte de la precalificación dada por el fiscal y en su defecto acuerde una medida menos grave que la solicitada, es todo.
DECISION
Seguidamente el ciudadano Juez expone: "De una revisión de las actas considera que la investigación realizada en el caso proporciona elementos serios para vincular al imputado con los hechos atribuidos por la fiscalía del ministerio publico, por cuanto se trata de un delito que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y los elementos de convicción suficientes por la magnitud del daño causado, y existiendo la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, por lo antes expuesto: Primero: MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, al imputado JESUS EDUARDO SOTO TORRES, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de SEVILLA DE QUERALES ERICKA ANDREINA, de conformidad a lo establecido en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se decreta la aprehensión en flagrancia y se autoriza al Ministerio Público a proseguir la averiguación por el procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda fijar Reconocimiento en Rueda de Individuos, solicitado por la Defensa Pública, en donde el sujeto reconocedor será la ciudadana SEVILLA DE QUERALES ERICKA ANDREINA, el cual se fijará por auto separado, motivo por el cual se acuerda mantener en la Comandancia de Policía, al imputado, El Auto motivado de la presente decisión se dictara en el lapso legal correspondiente, Se deja constancia que en la audiencia de presentación se cumplieron a cabalidad con los Principios y Garantías Procesales contemplados en el título preliminar del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan legalmente notificadas las partes presentes, Ofíciese lo conducente.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas como han sido las actas que integran la actuación principal, así como los fundamentos vertidos en el escrito de Apelación y su Contestación, esta Sala para decidir, previamente observa, que la Recurrente manifiesta en su Única Denuncia, lo siguiente:
“La causa cuya decisión se recurre, se inicia en fecha: 21 de Junio de 2010, oportunidad en que se presenta como Imputado al ciudadano: JESUS EDUARDO SOTO TORRES, a una Audiencia Especial de presentación ante el Juez de Control N° 01, del Circuito Judicial del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, a quien se le imputó el delito de: VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, presentación solicitada por el Fiscal 9 (A) JORGE IZQUIERDO del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Omissis…
El Juez de Control N° 01 consideró que los hechos planteados por el Ministerio Público encuadraban efectivamente en el tipo penal previsto y sancionado en el articulo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, …Omissis… . y Decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, contra mi defendido. Considera esta Defensa que la recurrida decisión está fundamentada en hechos CIRCUNSTANCIALES, IRREGULARES y que por ende trae como consecuencia que no se PERFECCIONO el tipo Penal por el cual imputa el Fiscal del Ministerio Público, pues de las actas revisadas SERIA IMPOSIBLE encuadrar los hechos ahí expuestos en el tipo Penal aludido. Pues de la lectura de las actas, la presunta victima dice que intentó abusar sexualmente de ella, por lo que dicho delito nunca se perfeccionó, …Omissis.. el elemento objetivo determinante de esta calificación Jurídica hecha por la fiscalía del Ministerio Público es la PENETRACION, lo cual no está acreditado con ningún elemento de convicción presentado por la Representación Fiscal, pues sólo ofrece el acta policial y la entrevista de la víctima, no existiendo otros elementos que acrediten que efectivamente hubo contacto sexual y/o violencia, más aún cuando la misma victima manifiesta en acta de entrevista que no hubo acceso carnal, por lo que NUNCA se perfeccionó. Ha sostenido la Sala de Casación Penal en sentencia N° 726, de fecha: 30-05-2000 con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros: “…La tipicidad es la antijuricidad formal… omissis… de manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su victima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto, o a la ocasión, o al medio empleado (todos estos son elementos objetivos del tipo)…”. En consecuencia no debió considerar el juzgador, que el tipo penal de Violencia sexual se encontraba satisfecho, resultando atípica la conducta por parte de mi defendido ya que los elementos del tipo delictual tales como: falta de consentimiento de la victima y la PENETRACION o acto carnal no se efectuaron, resultando desacertada la imposición de una medida de coerción personal tan gravosa como la privación de Libertad, por cuanto el hecho atribuido y considerado como punible NO LO ES, circunstancia esta que hace improcedente la imposición de una medida de coerción personal.
Todo lo expuesto anteriormente, demuestra claramente que NO se llenan los extremos exigidos en el artículo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, así como de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para Decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad pues esta basada en una errónea aplicación del articulo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia”.

Esta Sala, una vez examinada exhaustivamente la Recurrida, observa que en la misma se indica, que el Fiscal del Ministerio Público señaló que:
“… Omissis… la violencia sexual, de acuerdo con lo que establece la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, es toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendiendo ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento o la violación propiamente dicha.
En el caso que nos ocupa, la victima, ciudadana ERICKA ANDREINA SEVILLA DE QUERALES, ha manifestado que su agresor se introdujo en el vehículo en el que ella viajaba en compañía de su esposo y un amigo, cuando ella estaba sola, y bajo amenaza de muerte le indicó que se quitara la camisa, a lo cual tuvo que acceder por las serias amenazas, y el sujeto le dijo que debía hacer todo lo que el le pidiera. Fue en ese momento cuando llegó su esposo, lo agarró del brazo y lo bajo de la gandola.
Es obvio que el sujeto activo del hecho, tenía la intención de cometer un delito, tan es así, que llego a introducirse en el interior del vehículo en el que se encontraba la víctima sola y en completo estado de indefensión, lo que demuestra que comenzó a realizar una series de actos apropiados tendientes a lograr su ejecución.
Con lo expuesto por la víctima, hasta ahora existe una sospecha razonable, que el sujeto activo del hecho empleo como medio para constreñir a la victima a que accediera a un contacto sexual no deseado, mediante el empleo de violencias o amenazas.
Siendo así, es evidente que la conducta del sujeto investigado si es típica, independientemente de que los actos iniciados no hayan culminado con una penetración, ya sea por vía vaginal, anal u oral, o hasta con la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, por lo tanto, al estar acreditada la existencia de un delito, si es posible que un órgano jurisdiccional acuerde una medida de coerción personal en contra del imputado, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa. “

Esta Sala observa que la Recurrida estimó acreditado plenamente la comisión del delito, sin realizar valoración alguna con relación al resultado. No valoró la Recurrida la declaración de la Víctima, quien indicó “que el ciudadano pretendió abusar de ella”, así como tampoco el Acta Policial, en donde se señala que “dentro de la gandola, que se encontraba estacionada cerca del lugar, se encontraba un ciudadano que pretendió abusar sexualmente de una amiga”, por lo que esta Alzada considera que efectivamente no existió Penetración, la cual es una de las condiciones que señala el artículo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, que dispone: “…Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda PENETRACION por vía vaginal, anal u oral…” omissis" (Negritas de la Sala).

Este Tribunal colegiado observa que es atípica la conducta por parte del Imputado, para poder encuadrarla dentro de los presupuestos indicados en la disposición citada, ya que los elementos del tipo delictual tales como la PENETRACION o acto carnal no se efectuaron, de conformidad con el Acta Policial y la declaración de la Víctima.

La Tipicidad es uno de los elementos del Delito, conjuntamente con la Antijuricidad, Imputabilidad y Punibilidad, y al faltar uno de ellos no es posible encuadrar una determinada conducta como el delito imputado. Al respecto quiere esta Alzada, traer un extracto de la Sentencia de la Sala Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, de fecha 09.08.2007. SENT. No 498.E XP. C07.02.40, la cual señala:

“La estructura de la motivación de toda decisión judicial en la que se determine la inocencia o la culpabilidad de una persona en la comisión de un hecho punible, debe contener en primer lugar, la definición de los elementos del tipo penal y la verificación de cada uno de esos elementos en las circunstancias dadas al caso.
Si el juez en su proceso de análisis se encuentra en problemas para verificar esos elementos en los hechos, el proceso de subsunción en el derecho se dificultará. Es necesario que el juez sentenciador obtenga de la totalidad de las pruebas del caso un argumento sólido comprobable en el caso en particular y desde ese punto de vista, ser ofrecido y determinado en la decisión”
En igual sentido encontramos la Decisión de la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 726, de fecha: 30-05-2000, con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, que precisó:
“…La tipicidad es la antijuricidad formal… omissis… de manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su victima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto, o a la ocasión, o al medio empleado (todos estos son elementos objetivos del tipo)…”.
Por otra parte la Sala observa que no se encuentran llenos los extremos señalados por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto puede existir un delito con la conducta del Imputado, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, pero no el delito contemplado en el artículo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.

Esta Sala observa en consecuencia, que no debió considerar el A quo, que el tipo penal de Violencia sexual se encontraba satisfecho, resultando atípica la conducta por parte del Imputado, ya que los elementos del tipo delictual tales como la PENETRACION o acto carnal no realizaron.

Esta Sala también observa que, revisado como ha sido el Auto del A quo, y hecho el análisis anterior, se encuentra fundamento para concluir que los señalamientos de la apelante en cuanto a su desacuerdo con la forma ilógica o contradictoria en que decidió la Recurrida, constituyen una errada apreciación del dispositivo legal aplicado (Art. 43 ya citado), y Así se decide:
En consecuencia esta Sala, determina que el a quo no aplicó en la forma debida la disposición legislativa en la cual fundamentó su Decisión, por lo que se puede apreciar el fallo como resultado de una motivación arbitraria. Obvio es de concluir que tal vicio se hizo también presente en la determinación de la responsabilidad del Imputado, por lo que advierte la Sala que la razón asiste a la Recurrente, pues para arribar a esa conclusión basta analizar lo parcialmente copiado de la recurrida.

De allí que al no ser dictado el fallo impugnado conforme a las disposiciones legales y constitucionales, y al constatarse el vicio denunciado en el Recurso de Apelación, y en el cual incurrió el A quo, lo procedente en el presente caso es que esta Sala declare CON LUGAR la Apelación y en consecuencia no siendo posible subsanar ni convalidar el vicio advertido, lo procedente y ajustado a derecho será declarar la NULIDAD del fallo de fecha N° GP11-P-2010-000852; en contra del ciudadano JESÚS EDUARDO SOTO TORRES, por la comisión en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana SEVILLA DE QUERALES ERICKA ANDREINA, (por inmotivado de conformidad con el artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal), por el cual se decretó Medida al citado Ciudadano, y en consecuencia, ORDENAR la realización de una nueva Audiencia Presentación de Imputados ante otro Tribunal de este mismo Circuito Judicial Penal, a los fines de que se dicte nueva decisión que prescinda del vicio que dio lugar a la presente nulidad, Y ASI SE DECIDE.

DECISION

En base a las precedentes consideraciones esta SALA PRIMERA de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana LISBETH CARDOZO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, del Sistema Autónomo de la Defensa Publica del Estado Carabobo, actuando con el carácter de Representante del Ciudadano: JESUS EDUARDO SOTO TORRES. SEGUNDO: SE ANULA LA DECISIÓN dictada en fecha 22 de Junio de 2010 por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello en la causa GP11-P-2010-000852, a cargo del Juez ABG. HENRY JESUS CHIRINOS BRACHO, la cual Decretó Medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JESÚS EDUARDO SOTO TORRES, por la comisión en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana SEVILLA DE QUERALES ERICKA ANDREINA. TERCERO: SE ORDENA LA REPOSICIÓN de la causa, a los fines de que otro Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, en un lapso de veinticuatro (24) horas, celebre nueva audiencia de presentación al imputado JESÚS EDUARDO SOTO TORRES, plenamente identificado en autos y, dicte nuevo fallo con prescindencia del vicio que dio lugar a la presente nulidad. CUARTO: SE ORDENA remitir el expediente de manera inmediata a la Oficina Distribuidora de asuntos de este Circuito judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello.

Publíquese, regístrese y remítase la actuación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia a los diecinueve (19) días del mes de Agosto del año dos mil diez. (2010).

Los Jueces de la Sala,

Nelly Arcaya de Landáez
Ponente

Laudelina Garrido Aponte Ilvia Samuel Escalona

El Secretario

Julio Urdaneta

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario