TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº: AP42-O-2010-000160

En fecha 11 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS9º-CARC SC 2010/ de fecha 5 de octubre de 2010, emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los Abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 47.910 y 50.886, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales especiales del ciudadano NELSON J. MEZERHANE G, titular de la cédula de identidad Nº 1.743.008, en su condición de ex director de la Sociedad Mercantil BANCO FEDERAL, C.A., constituida en la ciudad de Coro, Estado Falcón, según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil que se llevaba ante la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el N° 64, folios 269 al 313, Tomo III, el 23 de abril de 1982, contra “…la amenaza –cierta posible y realizable- emanada del ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) concretada en el anuncio de la venta inminente de una serie de activos del Banco Federal C.A. (…) antes de que termine el proceso de intervención de dicha institución y antes de que comience un hipotético proceso de Liquidación” (Resaltado del escrito).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, efectuada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010.

En fecha 11 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 27 de octubre de 2010, el Abogado Jorge Kiriakidis, antes identificado, solicitó se admitiera la acción de amparo constitucional interpuesta, solicitud que fue ratificada el 16 y el 24 de noviembre del mismo año.

Realizada la lectura de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 20 de septiembre de 2010, los Representantes Judiciales del ciudadano Nelson Mezerhane, presentaron ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, acción de amparo constitucional sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “…conforme a lo previsto en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante ‘CR’); 1, 2, 5 y 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (en adelante ‘LOA’)” interponen “…el presente Amparo Constitucional, ejercido conjuntamente con una solicitud de protección cautelar innominada, contra la amenaza — cierta posible y realizable — emanada del ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras en contra de los derechos al Debido Proceso (articulo 49 CR) y la Propiedad (artículo 115 CR) de NELSON J. MEZERHANE G, y concretada en el anuncio de la venta inminente de una serie de activos del Banco Federal C.A., por parte del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (en adelante ‘El Superintendente de Bancos’), antes de que termine el proceso de intervención de dicha institución y antes de que comience un hipotético proceso de Liquidación” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “La amenaza se hizo de conocimiento público mediante rueda de prensa transmitida por Televisión el día martes 10 de agosto de los corrientes, cuya grabación acompañamos a la presente en archivo electrónico contenido en un disco compacto (…) y en la que hace referencia la página electrónica oficial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) en su menú de inicio, y que además se plasma en un ‘aviso oficial’ contenido en esa misma página electrónica en el enlace correspondiente (http://www.sudeban.gob.ve/documentos/np/NP-2010-08-10.pdf) ...”.

Que, “El Banco Federal, C.A. es una institución sometida a las regulaciones de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) y a la que se hará referencia en adelante como ‘LGB’”.
Que, “En ejecución y aparente cumplimiento de las normas de dicho instrumento legal, el Banco Federal, C.A., se encuentra actualmente sujeto a un proceso de intervención con cese de intermediación financiera (dispuesto mediante Resolución 306.10 de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la GO 5.978 Extraordinaria de fecha 14 de junio de 2010 (…) medida regulada estrictamente por la LGB (artículos 333 al 341) y cuya aplicación, en aras de proteger los derechos de los sujetos afectados, no debe en modo alguno separarse o exceder lo establecido en dicho instrumento legal”.

Que, “En efecto, un correcto proceso de intervención –a diferencia del objetable proceso al que ha sido sometido el Banco Federal, C.A. concretamente en cuanto a su legalidad (razones y objetivos)- ha de ser entendido como la toma de control – la administración – de una institución financiera por parte del Estado (concretamente a través de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras) con la finalidad de solventar problemas de gestión de dicha institución, al término del cual se puede proceder o bien a la rehabilitación de la institución, o bien a su liquidación”.

Que, “Sea cual sea el destino de la institución, un elemento no puede ser olvidado, y es que la intervención no pone fin a la propiedad sobre el bien intervenido; la intervención supone, únicamente, una limitada y concreta afectación del derecho de propiedad de los accionistas de la institución intervenida, que no permite desconocer la propiedad, ni permite la ejecución de actos de disposición”.

Que, “…la intervención, del modo y con los objetivos en que se encuentra prevista en la LGB, implica el respeto por la titularidad de los elementos patrimoniales del -aún- propietario de la institución objeto de la medida. Por esta razón, será a todas luces incorrecto, alejándose del propósito de la Ley y desconociendo la naturaleza de la medida, el interpretar que la intervención implica la anulación absoluta de la propiedad del accionista sobre la empresa intervenida, interpretación que, de realizarse, sin duda, teñiría la figura de la intervención, con abiertos visos de inconstitucionalidad”.

Que, “Sólo una vez concluida la fase de intervención, y en caso de no considerarse posible la rehabilitación de la institución financiera, se procederá a su liquidación”.

Que, “La liquidación, es un proceso cuyo objeto primordial es extinguir ordenadamente a la institución de que se trata, honrando de manera prorrateada y proporcional a la masa de capital, los distintos compromisos y deudas de la institución. Dicho proceso, a diferencia del proceso de intervención, conlleva a la ejecución de actos de disposición, que suponen una grave afectación (no por ello inconstitucional) del derecho de propiedad de los accionistas de la institución, ya no intervenida (porque la liquidación presupone y necesita de la culminación del proceso de intervención) sino en proceso de liquidación. Es además un proceso que ejecuta un ente administrativo distinto al que llevó adelante la intervención (el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, al que en adelante no referiremos como ‘Fogade’), regulado por normas legales y sublegales distintas de aquellas existentes para la intervención (ver normas dictadas por Fogade sobre liquidación e instituciones financieras publicadas en la GO Nro. 5.871 Extraordinaria del 4 de enero de 2008)”.

Que, “Con las anteriores líneas, quedan claras dos (2) cosas, en primer lugar, las diferencias, de toda clase, entre la intervención y la liquidación, de entre las cuales, la más resaltante es el grado en que, respetando el marco normativo de ambos procedimientos, uno y otro afectan los derechos de los accionistas de la empresa de que se trate, y en segundo lugar, que, legalmente, Banco Federal, C.A., se encuentra actualmente intervenido (…) en manos de la Junta Interventora, y aún no se ha decidido oficialmente sobre su rehabilitación o liquidación, por lo que, a su situación sólo aplican las normas propias de esta figura y la afectación de los derechos de sus accionistas (directos o no) será aquella correspondiente con el procedimiento de intervención”.

Que, “El artículo 2, segundo párrafo, de la LOA prevé que podrán ser objeto de amparo las amenazas inminentes de violación de derechos o garantías amparados por dicho instrumento legal, emitidas por órganos del Poder Público”.

Que, “Expresamente, el señalado artículo indica: (…) De la misma manera, el artículo 6 ordinal 2 de la señalada Ley dispone: (…) Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha tenido la oportunidad de referirse a esta modalidad de amparo, señalando, respecto de la amenaza que se requiere para que éste resulte procedente, lo siguiente:
‘(...) Como se señaló ut supra, en el caso de autos se ha denunciado la amenaza de violación de varios derechos constitucionales.
Esta modalidad de amparo -en casos de amenaza-, consagrada en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, requiere para su procedencia dos requisitos fundamentales, cuales son, la existencia de una amenaza por parte del presunto agraviante y que tal amenaza sea inminente, definida esta última por la Real Academia Española como aquello que está por suceder prontamente, lo cual implica un fundado temor de que se cause un mal pronto a ocurrir, esto es, que el acto, hecho u omisión que va a generar tal amenaza inminente debe ya existir o al menos, estar pronto a materializarse.
En otros términos lo señala el numeral 2 del artículo 6 de la misma ley, al indicar que la amenaza que hace procedente la acción de amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado, estableciendo al efecto que tales requisitos deben ser concurrentes, por lo cual es indispensable -además de la inmediación de la amenaza- que la eventual violación de los derechos alegados -que podría materializarse de no ser protegidos mediante el mandamiento que se solicita- deba ser consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión que constituyan el objeto de la acción; de lo cual deviene, por interpretación a contrario, la improcedencia de la acción, cuando se le imputen al supuesto agraviante resultados distintos a los que eventualmente pudiere ocasionar la materialización de la amenaza que vulneraría los derechos denunciados, o cuando la misma no sea inmediata o ejecutable por el presunto agraviante” (Sentencia de la Sala Constitucional del tribunal (sic) Supremo de Justicia Nro. 326 del 09/03/2001) (Énfasis añadido)”.

Que, “En atención a la ley y jurisprudencia transcritas, se requiere, entonces, para que una determinada amenaza de violación de derechos constitucionales sea objeto de amparo y los señalados derechos se entiendan, por tanto, ‘protegibles’ a través de esta vía: (i) que dicha amenaza sea inminente (pronta a ocurrir y cuyo acto generador ya exista o esté pronto a materializarse), y (ii) que la violación de los derechos cuya protección se requiere, sea consecuencia directa e inmediata del hecho, acto u omisión objeto del amparo”.

Que, “En fecha 10 de agosto de 2010, sin haber concluido el proceso de intervención del Banco Federal C.A. (pues su terminación debe darse por acto expreso) se llevó a cabo una ‘rueda de prensa’ transmitida por los diferentes medios de comunicación audiovisual y recogida en el portal electrónico de Sudeban”.

Que, “Este anuncio, de cuyo contenido da cuenta tanto la grabación (…) como la página electrónica oficial de Sudeban (…) en su menú de inicio, y el ‘aviso oficial’ contenido en esta misma página, en el enlace correspondiente…”.

Que, “En la señalada rueda de prensa, participaron, el ciudadano Superintendente de Bancos (como su más activo protagonista), el ciudadano Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (Fogade) y el ciudadano Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, máximo jerarca de la estructura ministerial en la que se inscribe tanto la Sudeban como Fogade, y se anunció haciendo referencia al proceso de Intervención del Banco Federal, C.A., -que: ‘(…) la Junta Interventora tendrá el tiempo necesario para vender los activos [del] Banco [y] El resto está previsto pase a liquidación por parte de FOGADE (…)’” Resaltado del escrito).

Que, “Del señalado anuncio se desprende, sin necesidad de mucho análisis, lo siguiente:
a. El proceso de intervención no ha concluido, lo que implica que la Institución se mantiene bajo la administración de la Junta Interventora y sometida a las normas concretas de la intervención.
b. A pesar de que el proceso de intervención no ha concluido, y en consecuencia, el de liquidación no se ha iniciado, Sudeban procederá a vender parte de los activos de la institución.
c. Si bien Sudeban, en el marco de la aún existente intervención y regida aún por las normas propias de ésta, procederá a realizar actos naturales de la liquidación, vendiendo parte de los activos de la institución; luego de realizados, se procederá a liquidar la institución, y Fogade liquidará los bienes restantes (a saber, los bienes que queden en el balance del Banco Federal, C.A., luego de esa venta no determinada, de activos no determinados, efectuada por una autoridad no competente y en el marco de un procedimiento errado)”.

Que, “En definitiva, sin anunciar el cese de la intervención, ni el inicio consiguiente de la liquidación, las principales autoridades en materia financiera - y muy especialmente el Superintendente de Bancos - anunciaron a todo el país, que la Junta Interventora del Banco Federal, C.A., se encargará, durante su procedimiento de intervención, de la venta de activos del Banco. Esto implica una especie de liquidación parcial y de facto, que será llevada a cabo en el marco de un procedimiento que no autoriza la disposición de bienes (una Intervención, que implica sólo la administración de la sociedad intervenida), por un organismo no competente para vender activos de la Institución (Junta Interventora designada por Sudeban), y a la cual le serán aplicadas normas (las normas propias de la intervención de entidades regidas por la LGB) que no son las que regulan los actos (las ventas) a realizarse (Normas especiales dictadas por Fogade)” (Resaltado del escrito).

Que, “Esta inminente venta de activos del Banco Federal, C.A., por parte de la Junta Interventora de la institución, además de ser anunciada oficialmente por la autoridad encargada de la administración de Banco Federal, C.A., durante el proceso de intervención, es decir, por la autoridad obligada, por Ley, a velar por la correcta administración de la Institución y por la preservación de sus activos hasta que se decrete (mediante el acto expreso correspondiente) el pase a una liquidación y que, además, tiene, jurídica y materialmente, la posesión del Banco y sus activos, fue presenciada por la autoridad naturalmente competente para realizar, en el marco normativo y procedimental establecido al efecto, los actos propios de la liquidación de la Institución (el Presidente de Fogade) y, peor aún, presenciada por la autoridad reguladora de ambos organismos; elementos que permiten concluir que los actos anunciados serán, efectivamente, ejecutados y que ninguna autoridad (al menos administrativa) tiene intenciones de objetarla” (Resaltado y subrayado del escrito).

Que, “…el contenido de este anuncio encuadra perfectamente en la definición de ‘amenaza’ a la que se refieren la LOA y la Sala Constitucional y que resulta ‘neutralizable’ por la vía del amparo. En efecto: (i) se trata de una amenaza inminente, realizable materialmente y posible (la de venta de activos del Banco Federal, C.A., por parte de la Junta Interventora), cuyo acto generador ya ha ocurrido (el anuncio oficial, por las autoridades competentes en la materia, de esta venta), y (u) los derechos que mediante el presente amparo solicitamos sean protegidos, como se verá, serán violados como consecuencia directa e inmediata de que se concreten las actuaciones que se anuncian (concretamente la señalada venta o liquidación irregular y anticipada de los activos de la institución intervenida)”.

Que, “Nuestro representado, el ciudadano NELSON J. MEZERHANE G., es la persona natural llamada a soportar la generalidad de las consecuencias patrimoniales que supone la intervención y la liquidación del Banco Federal, C.A (…) por una parte, nuestro representado (…) es miembro de la Junta Directiva del Banco Federal, C.A., bajo cuya gestión se encontraba el Banco al momento de ser intervenido. Y esta condición permite identificar su cualidad e interés, pues en tanto que el Director del Banco intervenido, es presunto responsable de la gestión que originó la intervención, y por ello resulta destinatario de parte de los efectos de la intervención y la liquidación que se haga de dicha institución, entre los que se cuentan: (i) la cesación en su cargo según lo dispuesto por el artículo 338 LGB; (ii) la responsabilidad personal y patrimonial que se le aplica según lo dispuesto por los artículos 235, ordinal 16, y 445 LGB, y por último; (ii) la disminución del ámbito de sus libertades negociales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11, numeral 5, LGB” (Mayúsculas del escrito).
Que, “Por otra parte, nuestro representado es la persona natural llamada a soportar, patrimonialmente, la perdida (sic) que supone la liquidación del Banco Federal, C.A., pues tal y como lo explica la propia Sudeban en el acto que ordenó la intervención de la sociedad CORPORACION (sic) DE COLOCACIONES, S.A. (…) nuestro representado es único accionista de la empresa que, a su vez, es accionista mayoritaria de INVERSIONES CREMERCA, C.A., propietaria de las acciones de Banco Federal, C.A.” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…esto es de tal forma cierto, que las mencionadas sociedades no pueden hacer valer directamente sus intereses por vía judicial, toda vez que, dada su relación – aún directa con el Banco Federal, C.A. – han sido intervenidas, y por ello, no pueden representarse en juicio, para contrariar las actuaciones de los órganos administrativos que se han apoderado de ellas”.

Que, “…es nuestro representado el llamado a soportar, individual y patrimonialmente, las consecuencias de las decisiones que toma la Sudeban, y en general, los órganos de la Administración Pública, sobre el destino del Banco Federal, C.A., y su patrimonio”.

Que, “Es menester insistir en que la presente acción de amparo se ejerce contra la amenaza que profiere la Administración Pública, de proceder a la enajenación de unos bienes que no le pertenecen, sin tener competencias para ello, y apartándose de los procedimientos obligatorios que estípula la
LGB” (Resaltado y subrayado del escrito).

Que, “Así, esta acción no se ejerce contra un acto administrativo o de una actuación material realizada, sino contra una amenaza de realizar actuaciones francamente ilegales y violatorias de la CR (sic). Razón por la cual no podría considerarse que la vía contencioso administrativa —los procedimientos contencioso administrativos— sean una vía idónea, pues tales procedimientos no han sido concebidos para actuar contra amenazas de la Administración” (resaltado y subrayado del escrito).

Que, “Además, es oportuno recordar que, contra estas actuaciones de la Administración Pública, que no califican como actos administrativos, se admite el ejercicio de la vía de amparo por expresa disposición de los artículos 2 y 5 de la LOA (sic)”.

Que, “En el presente caso, el anuncio emitido por el Superintendente de Bancos, en presencia del Presidente de Fogade y del Ministro de Finanzas, contiene sin duda, una abierta amenaza de violación al Derecho al Debido Proceso, tal y como es entendido por la jurisprudencia (…) y cuyo respeto es, (…) obligado en el marco de cualquier procedimiento”.

Que, “…la intervención, procedimiento al que aún se encuentra sometido el Banco Federal, C.A., tiene por objeto analizar la ‘viabilidad’ de la institución financiera sometida a dicha medida, para lo cual se hará un diagnóstico general de la institución, luego del cual el interventor puede presentar un plan de rehabilitación (artículo 341 LGB); y sólo se acordará la liquidación cuando haya transcurrido el lapso de intervención sin que se presentare dicho plan (artículo 341 LGB), y sea considerado conveniente proceder a la misma (artículo 343 LGB)”.

Que, “Si analizamos los artículos 333 al 349 de la LGB, observamos que: (a) la Ley no señalara (sic) que se podrá proceder a la liquidación de manera simultánea con la intervención (realizando en el marco de esta segunda, actos propios de la primera); (b) La Ley no señala, que la venta de activos de la institución podrá ser llevada a cabo por la Junta Interventora, si bien encargada en un principio de administrar y velar por los bienes de la institución intervenida, encargada ahora ¿por qué no?, de vender parte de los activos de la institución aún intervenida, y por último; (c) tampoco señala la Ley que los principales representantes de organismos administrativos (en el caso, Sudeban y Fogade) puedan acordar obviar los procedimientos establecidos legalmente para intervenir y liquidar instituciones financieras” (Resaltado del escrito).

Que, “Nada de lo anterior, que se (…) anunció se llevaría a cabo, es señalado por la Ley; ésta (la LGB), lo que señala, claramente, es (a) que la intervención y la liquidación son procesos diferentes, que se han de llevar a cabo de forma separada, (b) que el segundo es una consecuencia posible del primero, (c) que antes de proceder a la liquidación, debe haber concluido la intervención, produciendo un acto administrativo expreso y debidamente motivado, que explique las razones por las que no ha sido posible la rehabilitación de la institución (y que puede ser, además, objeto de control judicial) y, finalmente, (d) que al proceder a la liquidación, ésta ha de ser llevada a cabo rigiéndose por determinadas normas” (Resaltado del escrito).

Que, “En razón de lo anterior, el anuncio de venta de parte de los activos del Banco Federal, C.A., por parte de la Junta Interventora y en proceso aún denominado ‘intervención’, sin haberse decretado una formal liquidación y, por tanto, sin obligación de acatar las normas propias de la misma, es un anuncio público, efectuado por las autoridades nacionales de más alto nivel en materia bancaria y financiera, de que se ha decidido desconocer las normas de los procedimientos de intervención, que se ha decidido desconocer que una Junta Interventora no puede vender activos de la institución intervenida, que se ha decidido desconocer que para la venta de activos es imperativo decretar una liquidación, que se ha decidido desconocer que para entenderse decretada una liquidación se requiere de un acto expreso, que se han decidido desconocer las normas sobre liquidación (que, reiteramos, al no estar en un proceso de tal naturaleza, no resultan aplicables y por tanto se dificulta el control de los actos de liquidación efectuados) y, en definitiva, que, saltándose todos los parámetros y normas establecidas al efecto, se ha decidido, pues, como si el respeto de las normas del procedimiento fuese optativo, vender activos de una institución aún intervenida” (Resaltado del escrito).

Que, “Todo lo anterior no sólo implica una radical subversión de los procesos previstos en la LGB, sino que, además, la Administración hace estos anuncios sin haber dictado un acto administrativo que haga concluir la intervención, y por ello, negando a los interesados y afectados la posibilidad de ejercer el control judicial del contencioso administrativo”.

Que, “De este modo, se impide a los interesados el acceso a la justicia contencioso administrativa (constitucionalmente encargada de controlar las actuaciones administrativas de conformidad con el artículo 259 CR (sic)) en franco atentado no sólo del acceso a los recursos (infracción del Debido Proceso), sino además en una evidente infracción al acceso a la justicia (artículo 26 de la CR (sic)) y defraudando, en definitiva, el contenido del artículo 259 CR (sic)”.

Que, “Efectivamente, al no producirse el acto que concluye la intervención, y en el que se señalan las causas por las cuales la rehabilitación no ha sido posible, no se permite a los interesados objetar tal actuación y sus motivos, y se procede a la fase subsiguiente -la de la liquidación- saltando el derecho y la posibilidad de los particulares de acceder a éste e impedir la materialización de esa segunda fase”.

Que, “Tal proceder no es sólo una mera infracción, sino que es un auténtico fraude al Derecho de Acceso a la Justicia. Esto, pues la Administración parece suponer -no sin un buen margen de razón- que al obrar sin dictar un acto expreso, logra impedir el control de la legalidad que podría ejercer el juez de lo contencioso administrativo”.

Que “…esa situación, aún cuando impide el acceso a la vía contencioso, deja en evidencia una infracción al Debido Proceso (artículo 49 CR (sic)) y al acceso a la justicia (artículo 26 CR (sic)) que hacen proceder el amparo constitucional, y así solicitamos sea declarado”.

Que, “Adicionalmente a la amenaza de violación de los Derechos antes señalados, el anuncio efectuado por el Superintendente de Bancos implica una clara amenaza de violación del Derecho de Propiedad”.

Que, “Tal y como es entendido por el artículo 115 de la CR (sic), el Derecho de Propiedad no es ni absoluto ni ‘ilimitable’, por el contrario, éste (sic) derecho permite restricciones o limitaciones que, se entenderán soportables y justificables (y, por tanto, constitucionables) sólo si son producidas en el marco de la necesaria protección o salvaguarda del interés general y social”.

Que, “En efecto, el señalado artículo 115 (sic) textualmente dispone: (…) El alcance de este artículo, en cuanto a protección del derecho de Propiedad, debe ser complementado con lo dispuesto en el artículo 116 de la CR (sic) que prohíbe, salvo en determinados casos previstos en la misma Constitución, la confiscación de bienes”.

Que, “El mencionado artículo 116 (sic) de la CR, prevé: (…) La lectura en conjunto de ambos artículos permite señalar que, si bien permisibles, las limitaciones al Derecho de Propiedad, deben ser cuidadosamente determinadas y -mucho más- cuidadosamente ejecutadas, a riesgo de caer fuera del campo de las limitaciones constitucionalmente permisibles y generar una restricción indebida del señalado Derecho”.

Que, “…se entiende que la privación absoluta de la libertad — la confiscación — está en principio prohibida, y sólo es posible en casos excepcionales, cuando median causas taxativas (en los casos de bienes provenientes del tráfico de drogas o de actividades de corrupción) y es ordenada por juez competente mediante sentencia firme”.
Que, “En el presente caso, como se señaló anteriormente, el proceso de intervención permite cierta afectación del Derecho de Propiedad de los accionistas de la institución intervenida, concediendo a la Junta Interventora, en aras de salvaguardar los intereses de los depositantes, así como el interés general en la estabilidad del sistema bancario, la facultad de administrar la institución, impidiendo al propietario llevar a cabo determinados actos inherentes, en principio, a su condición. Esto es entendido como una limitación, en principio, soportable justificable) de dicho derecho, limitación, por tanto, en principio, constitucional (siempre que la misma haya sido realizada siguiendo el procedimiento de intervención correspondiente previsto en la LGB (sic) y respetando las razones y objetivos de éste)”.

Que, “…esta limitación del Derecho de Propiedad, permitida mientras sea justificada, también es limitada, y mal podría hacerse uso de la misma, es decir, valerse de haber intervenido una institución financiera, para, no ya limitar, sino desconocer, el Derecho de Propiedad que se sigue manteniendo sobre la misma”.

Que, “Abusar de un proceso de intervención para apropiarse de los bienes de una institución financiera y disponer de ellos, no sería más que una confiscación, de aquellas que expresamente prohíbe el artículo 116 CR (sic)”.

Que, “En el presente caso, el que se anuncie, en el marco de un ‘procedimiento de intervención’ (proceso que supone una ‘limitación del derecho de propiedad correspondiente o adecuada’, la imposibilidad del accionista, de realizar determinados actos), que se procederá a la venta de activos de la institución intervenida (acción-limitación) que, a todas luces, excede de aquellas aceptables en el marco de una intervención, configura una clara amenaza de violación de este Derecho. En efecto, sin más, se está anunciando que se procederá – sin tenerse facultades para ello y en un procedimiento que ni lo contempla ni lo permite- a afectar de forma absoluta y permanente el derecho de Propiedad sobre ciertos bienes, procediendo, a su venta, una persona distinta del aún propietario”.

Que, “Si bien, excepcionalmente, se admite –en la legislación bancaria- que quien no es propietario de una institución financiera proceda a su liquidación, debido a que ha concluido un proceso administrativo previo que señala que la institución no es viable, por lo cual un ente administrativo –y no los accionistas- procederá a disponer de los activos de la institución, en el presente caso no nos encontramos en el marco de un proceso de liquidación sino, aún en fase de intervención, dentro de lo cual la amenaza de tal actuación, equivale a la amenaza directa de desconocimiento del Derecho de Propiedad”.

Que, “Es por ello, que el anuncio que ha hecho el ente administrativo agraviante pasa por alto las garantías que establece la LGB (sic) en resguardo de la Propiedad, y asigna la potestad de disponer de los bienes de la institución intervenida a u---n órgano administrativo al cual no le corresponde legalmente tal facultad, y en una etapa procesal en la que no se puede proceder de tal modo”.
-
Que, “De este modo, lo anunciado por el Superintendente de Bancos, constituye el aviso de la futura pero inminente comisión de un agravio al derecho de Propiedad establecido en el artículo 115 de la CR (sic), el que supone, igualmente, una Confiscación prohibida en el artículo 116 de la CR…”.

Que “…solicitamos (…) siguiendo el criterio sentado por la Sala Constitucional en decisión Nº 156, caso CORPORACIÓN L’HOTELS C.A., sentencia de fecha 24 de marzo de 2.000 (sic), conceda a nuestra representada medida cautelar innominada por medio de la cual se ordene a la Autoridad accionada se abstenga de ejecutar, durante la tramitación de este juicio, liquidar total o parcialmente los activos del Banco Federal, C.A.”.

Que “A estos fines (…) hacemos valer igualmente la jurisprudencia citada en el sentido de que el fomus (sic) boni iuris y el periculum in mora, están consustanciados con la naturaleza de la petición de amparo, y sobre todo en los casos de amenazas de violación a los derechos constitucionales como el que nos ocupa”.

Que, “A todo evento, y a pesar de que la Sala Constitucional ha destacado que no es necesario revisar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, consideramos que en el caso de autos existe una clara presunción de buen derecho (fumus bonis (sic) iuris), que se deriva de las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia que han sido invocadas y citadas en el primer capítulo del presente escrito, que demuestran que a nuestro representado le asiste la razón en este caso. Ello, por si (sic) sólo, amerita la procedencia inmediata de una cautela innominada solicitada en la presente acción de amparo”.

Que, “En consecuencia, respetuosamente pedimos a ese tribunal que, con fundamento en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y en aplicación de lo previsto en la sentencia de la Sala Constitucional N° 156, caso CORPORACIÓN L’ HOTELS C.A., de fecha 24 de marzo 2.000 (sic), se ordene a la Autoridad accionada se abstenga de ejecutar, durante la tramitación de este juicio, de las ventas y medidas de ejecución que ha anunciado realizará, mientras dure la tramitación del presente juicio de amparo constitucional” (Mayúsculas del escrito).

Que, “Con base en los razonamientos precedentemente expuestos, solicito de esta competente autoridad: (1) SE DECLARE CON LUGAR LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL interpuesta y se restituya la situación jurídica infringida, ordenándose al Superintendente de Bancos se abstenga de liquidar los activos del BANCO FEDERAL, C.A.; Y (2) SE DECLARE PROCEDENTE LA SOLICITUD CAUTELAR de suspensión de los efectos del acto recurrido (sic)” (Mayúsculas del escrito).

-II-
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Mediante sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declaró Incompetente para conocer la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada y Declinó la Competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“En tal sentido, resulta oportuno traer a colación, el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual es del siguiente tenor:
‘Artículo 7. Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo (…)’. (Destacado del Tribunal)
En este mismo orden de ideas, mediante sentencia Nº 7 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de enero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero (Caso: Emery Mata Millán), se reordenó la distribución competencial de la jurisdicción en materia de amparo constitucional, en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.
‘(…) Así, en la referida decisión, respecto a la competencia en primera instancia de los demás órganos jurisdiccionales diferentes a la Sala Constitucional, se estableció lo siguiente:
‘Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:
…( omissis)…
3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta (…)’. (Destacado del Tribunal)
Ahora bien, las actuaciones materiales consideradas como lesivas de los derechos y garantías constitucionales invocados por la apoderada judicial de la parte presuntamente agraviada, emanan de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
Resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial contenido en sentencia dictada en fecha 7 de agosto de 2007 (caso: Carla Mariela Colmenares Ereú), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que estableció lo siguiente:
‘(…) Al respecto, se debe indicar que la competencia para conocer de las acciones de amparo constitucional ejercidas de forma autónoma viene determinada, conforme lo dispone la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucional, por dos criterios: el material y el orgánico.
El criterio material, previsto en el artículo 7 de la referida Ley, establece la afinidad entre competencia natural del juez -de primera instancia- y los derechos y garantías presuntamente lesionados. Este criterio constituye el elemento primordial para dilucidar la competencia en materia de amparo, y cuando se acciona en amparo contra la Administración pública (sic) adquiere operatividad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, la aplicación del criterio orgánico siempre se ha ceñido al régimen general de competencias del contencioso administrativo, estableciéndose una análoga equiparación en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos y la acción de amparo constitucional.
Lo expuesto ya ha sido advertido por este Alto Tribunal, al establecer que la distribución competencial en amparo constitucional debe realizarse atendiendo no sólo a la naturaleza de los derechos lesionados, conforme lo indica el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sino además salvaguardando el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, señalándose como competente al Tribunal de mayor proximidad para el justiciable. (…)’ (Destacado del Tribunal)
Así pues, podría inferirse del criterio jurisprudencial ut supra trascrito (sic) que le fue atribuida la competencia a los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos para conocer de los recursos de nulidad y de las acciones de amparo constitucional relacionadas con la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), ello en razón de la Teoría del Órgano.
Vale decir, que así fue tratado el tema bajo análisis hasta el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada el pasado uno (1) de diciembre de dos mil nueve (2009) con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableciendo lo que se transcribe parcialmente a continuación:
En primer lugar, se debe advertir que desde el 7 de agosto de 2007, esta Sala mediante sentencia N° 1700, en aras de garantizar el acceso a la justicia de los ciudadanos estableció que los amparos autónomos interpuestos contra las decisiones de los órganos de la Administración que corresponde a las Cortes su conocimiento para la nulidad –competencia residual-, cuando la lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
(…) Omissis (…)
No obstante lo anterior, se aprecia, en primer lugar, que la competencia para conocer de las posibles lesiones que haya generado un acto administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se encuentra expresamente atribuida en el artículo 452 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual dispone: “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.
En segundo lugar, se advierte que estando establecido de manera expresa el órgano jurisdiccional competente en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras –Cortes de lo Contencioso Administrativo-, no puede operar la competencia residual de las Cortes, ya que esta competencia se encuentra asignada en los casos en los cuales no existe una competencia expresa y siempre que el órgano emisor del acto impugnado o de la violación denunciada no se encuentre atribuido a los órganos jurisdiccionales con competencia administrativa de las autoridades nacionales –Sala Político Administrativa- o de las autoridades municipales o estadales –Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo-.
En atención a ello, se aprecia que el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece expresamente que “La competencia por la materia, se determina por la naturaleza de la cuestión que se discute, y por las disposiciones legales que la regulan”, asimismo, el artículo 22 eiusdem establece que “Las disposiciones y los procedimientos especiales del presente Código se observarán con preferencia a los generales del mismo, en todo cuanto constituya la especialidad; sin que por eso dejen de observarse en los demás las disposiciones generales aplicables al caso’.
(…) Omissis (…) En este sentido, se aprecia que el término residual es un adjetivo de la expresión residuo, la cual tal como se desprende del Diccionario de la Real Academia (DRAE, 21° Ed. 2001, p. 1956), significa “Conjunto de materias y atribuciones sobre ellas que las constituciones federales o autonomistas no atribuyen expresamente ni al poder central ni a los regionales”.
Trasladado dicha definición al ámbito jurisdiccional, se aprecia conforme a lo dispuesto en los artículos citados del Código de Procedimiento Civil, que la competencia residual de las Cortes sólo opera ante falta de disposición legislativa que atribuya la competencia de manera expresa, en razón de lo cual, inclusive en materia de amparo, conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la competencia corresponde a los órganos jurisdiccionales competentes para conocer la nulidad, ya que la residualidad, es una norma supletoria que sólo opera ante la falta de la especificidad de la norma.
En razón de lo anterior, la Sala debe reinterpretar el referido criterio, en el sentido de que estando atribuida la competencia por ley para conocer de los recursos de nulidad contra los actos administrativos, la competencia para conocer de los amparos constitucionales, le corresponden a dichos órganos jurisdiccionales, quedando en consecuencia la aplicación del referido criterio para aquellos casos donde no exista una competencia expresa de la ley, y en cuyo caso se tenga que recurrir a la competencia residual.
Asimismo, se aprecia que en estos casos, los Juzgados Superiores no solo carecen del elemento competencial –contencioso económico vgr. Seguros, derecho de la competencia, bancario, títulos valores-, por estarle atribuida expresamente por ley a un órgano superior –Cortes de lo Contencioso Administrativo-, sino que en estos tampoco se encuentra presente los elementos de urgencia y territorialidad, en virtud que tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como los Juzgados Superiores se encuentran ubicados en la misma Región, por lo que su acceso a los órganos jurisdiccionales en ningún momento se ve menoscabado ni restringido, en cumplimiento de los principios de brevedad, gratuidad, celeridad y no sujeción a formalidad que caracterizan el procedimiento de la acción de amparo, conforme al artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Conforme lo anterior, se ordena a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la remisión de los expedientes cursantes por ante dichos Tribunales, en los cuales se tramiten amparos constitucionales contra actuaciones u omisiones atribuibles a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (Destacado del Tribunal).
Como se observa claramente, en la reinterpretación jurisprudencial, los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativo de la Región Capital, como lo es éste, carecen de competencia para el conocimiento, tramite, sustanciación y consecuencial decisión de las acciones de amparo constitucional autónomo incoados no solo contra la Superintendecia (sic) de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino también de la Comisión Nacional de Valores y de la Superintendencia de Seguros, toda vez que su competencia se encuentra atribuida expresamente conforme a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras a las Cortes de los Contencioso Administrativo, resultando por tanto improcedente mantener el criterio residual en materia de amparo respecto a las Cortes Contenciosas Administrativas, toda vez que el principio de acceso a la justicia que requiere la obligatoriedad en la necesidad de aproximar la competencia en aquellos Tribunales más próximos para el justiciable no encuentra asidero en la región capital por cuanto ambos Órganos de Justicia se encuentran ubicados en la misma sede.
Atendiendo a lo expuesto, y visto que los hechos que dieron lugar a la interposición de la presente acción derivan del (sic) el anuncio de venta de una serie de activos de la Sociedad Financiera Banco Federal emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), este Tribunal Superior Noveno (9°) de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas debe declararse incompetente para conocer de la precitada acción y declina la misma para ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo; en consecuencia ordena la remisión bajo oficio del presente expediente judicial a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que previa distribución de causas la Corte designada conozca de la presente acción de amparo interpuesta por los Profesionales del Derecho Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado, (I.P.S.A.) bajo los Nros. 47.910 y 50.886, respectivamente actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Nelson J. Mazerhane G., titular de la cedula de identidad N° V-1.743.008 contra el anuncio de venta de una serie de activos de la Sociedad Financiera Banco Federal emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Así se decide”.

IV
DE LA COMPETENCIA

A los fines de pronunciarse acerca de la admisión de la acción de amparo constitucional incoada, debe esta Corte, en primer término, emitir un pronunciamiento acerca de la competencia para conocer de la presente causa y al respecto observa lo siguiente:
La competencia de los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones de amparo constitucional, viene determinada no sólo en razón del criterio de afinidad con los derechos cuya violación se alega, contenido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sino también en atención al órgano del cual emana el acto que se pretende atentatorio de los derechos o garantías constitucionales, puesto que ello define cual es el tribunal de primera instancia, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, al cual corresponde el conocimiento de la acción. (Vid. Sentencia N° 1 de fecha 20 de enero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: Emery Mata Millán).
En el presente caso se ha intentado una acción de amparo constitucional contra “…la amenaza –cierta posible y realizable- emanada del ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras en contra los derechos al debido Proceso (artículo 49 CR) y la Propiedad (artículo 115 CR) de NELSON MEZERHANE G, derechos éstos que dentro de la situación descrita se inserta en una relación jurídica administrativa y como tal, puede ser controlado por esta Corte.” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Ahora bien, atendiendo al criterio rationae personae, este Órgano Jurisdiccional observa que ciertamente -tal como lo estableció el tribunal que declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo-, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 7 de agosto de 2007 (caso: Carla Mariela Colmenares), estableció que las acciones de amparo constitucionales que se interpongan contra los órganos de la Administración Pública Nacional y que en virtud de la competencia residual correspondería a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la competencia recaería en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, ello en aras de garantizar el acceso a la justicia de los ciudadanos.
No obstante ello, en decisión del 1º de diciembre de 2009, la misma Sala reinterpretando el criterio transcrito, estableció que “…estando atribuida la competencia por ley para conocer de los recursos de nulidad contra los actos administrativos, la competencia para conocer de los amparos constitucionales, le corresponden a dichos órganos jurisdiccionales, quedando en consecuencia la aplicación del referido criterio para aquellos casos donde no exista una competencia expresa de la ley, y en cuyo caso se tenga que recurrir a la competencia residual”.

Por su parte, en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional, el cual señala que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes de lo Contencioso Administrativo, son competentes para conocer “12. Las demandas que le atribuyan la Constitución de la República o las leyes especiales, o que le correspondan conforme a éstas, en su condición de máxima instancia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

Así pues, esta Corte mantiene la competencia que ostentaba antes de la publicación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de su “Disposición Final Única”, la cual establece lo siguiente: “Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los cientos ochenta días de la referida publicación”.

Ello así, resulta menester citar el contenido del artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.947, de fecha 23 de diciembre de 2009, el cual expresa:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

De lo antes expuesto se desprende que existe un régimen especial de competencia a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las decisiones dictadas por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que de conformidad con el transcrito criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, este régimen competencial orgánico aplica igualmente en materia de acciones de amparo constitucional, tal como lo estableció el tribunal que declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en razón de lo cual esta Corte Acepta la Declinatoria de Competencia efectuada mediante sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
DE LA ADMISIÓN DEL AMPARO CONSTITUCIONAL

Determinado lo anterior, corresponde a esta Corte emitir un pronunciamiento acerca de la admisibilidad de la acción de amparo constitucional propuesta, y a tal efecto observa:

La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su artículo 6 establece lo siguiente:
“…Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla;
2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;
3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación;
4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;
6) Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia;
7) En caso de suspensión de derechos y garantías constitucionales conforme al artículo 241 de la Constitución, salvo que el acto que se impugne no tenga relación con la especificación del decreto de suspensión de los mismos;
8) Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo ejercida ante un Tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta…”.
De la norma anterior, se desprende la consagración por parte del Legislador de los supuestos en los cuales la acción de amparo constitucional ejercida debe ser declarada inadmisible.
De un análisis de los argumentos expuestos en el escrito contentivo de la acción de amparo constitucional incoada y de las actas del presente expediente se evidencia que la misma fue interpuesta “…contra la amenaza — cierta posible y realizable — emanada del ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras en contra los (sic) derechos al Debido Proceso (articulo 49 CR) y la Propiedad (artículo 115 CR) de NELSON J. MEZERHANE G, y concretada en el anuncio de la venta inminente de una serie de activos del Banco Federal C.A., por parte del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (en adelante ‘El Superintendente de Bancos’), antes de que termine el proceso de intervención de dicha institución y antes de que comience un hipotético proceso de Liquidación”, alegándose que “…Es menester insistir en que la presente acción de amparo se ejerce contra la amenaza que profiere la Administración Pública, de proceder a la enajenación de unos bienes que no le pertenecen, sin tener competencias para ello, y apartándose de los procedimientos obligatorios que estípula la LGB (sic)” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Ahora bien, resulta pertinente significar respecto del numeral 2 transcrito, que ante al supuesto que se argumente la amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 48 de fecha 2 de marzo de 2000, (caso: José Gregorio Díaz Figueira y Reina María Guarema de Díaz), precisó lo que a continuación se transcribe:

“(...) la figura del amparo constitucional ha sido prevista en nuestra legislación para proteger a los actores frente a lesiones de sus derechos constitucionales ocurridas para el momento de la interposición de la acción de amparo, en cuyo caso, la sentencia que se dicte al respecto, tendrá un efecto restablecedor. Por otra parte, el legislador dispuso, a fin de evitar que se produzcan lesiones que no existan al momento de la interposición de la acción de amparo, que ésta también procede frente a amenazas de violación de derechos y garantías constitucionales. En estos casos, se exige que el acto o conducta denunciadas como lesivas sean inminentes, y la naturaleza de la sentencia que se dicte al respecto tendrá un carácter preventivo (...)”.

Igualmente, la misma Sala en decisión N° 326 del 9 de marzo del 2001, (caso: Frigoríficos Ordaz S.A.), estableció que:

“La amenaza que hace procedente la acción de amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado, estableciendo al efecto que tales requisitos deben ser concurrentes, por lo cual es indispensable -además de la inmediación de la amenaza- que la eventual violación de los derechos alegados -que podría materializarse de no ser protegidos mediante el mandamiento que se solicita- deba ser consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión que constituyan el objeto de la acción; de lo cual deviene, por interpretación a (sic) contrario, la improcedencia de la acción, cuando se le imputen al supuesto agraviante resultados distintos a los que eventualmente pudiere ocasionar la materialización de la amenaza que vulneraría los derechos denunciados, o cuando la misma no sea inmediata o ejecutable por el presunto agraviante”.

Ahora bien, clarificado lo anterior, corresponde a esta Corte determinar si de los medios probatorios que cursan en autos, se puede extraer que ciertamente se está en presencia de una amenaza de violación de derechos constitucionales, susceptible de constituir objeto de un amparo constitucional, para lo cual se precisa que la Representación Judicial de la parte actora estimó que se concretaba una “… amenaza -cierta posible y realizable- emanada del ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras“ el hecho de haberse anunciado en diversos medios de comunicación, la “…venta inminente de una serie de activos del Banco Federal C.A., por parte del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) antes de que termine el proceso de intervención de dicha institución y antes de que comience un hipotético proceso de Liquidación” (Resaltado del escrito).

Es de resaltar, que el anuncio presuntamente violatorio de los derechos constitucionales del ciudadano Nelson Mezerhane, y que constituye la actuación denunciada como lesiva, lo respaldó la representación Judicial de este último, en la “…rueda de prensa transmitida por Televisión el día martes 10 de agosto de los corrientes, cuya grabación acompañamos a la presente en archivo electrónico contenido en un disco compacto (…) y en la que hace referencia la página electrónica oficial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) en su menú de inicio, y que además se plasma en un ‘aviso oficial’ contenido en esa misma página electrónica en el enlace correspondiente (http://www.sudeban.gob.ve/documentos/np/NP-2010-08-10.pdf) ...”.

Ello así, es de señalar que mediante Resolución Nº 306-10 de fecha 14 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.978 Extraordinario de esa misma fecha, el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resolvió: “1º Intervenir con cese de intermediación financiera el Banco Federal, C.A. 2º Designar como integrantes de la Junta Interventora a los ciudadanos: …”.

Es así como, si bien la legislación bancaria vigente no incluye un concepto expreso de lo que constituye una intervención de un banco u otra institución financiera, la doctrina la define como una medida:

“(...) extraordinaria en cuya virtud, por razones de interés general previamente declaradas en una norma con rango de ley, la Administración asume, mediante un acto singular, directa o indirectamente, y con carácter temporal (y excepcional), la gestión ordinaria, o la liquidación de una empresa privada o participada por las Administraciones Públicas, con respecto de los derechos patrimoniales de los sujetos afectados”. (GAMERO CASADO, Eduardo. La Intervención de Empresas. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1996, pág. 143).

Así, la intervención de bancos y otras instituciones financieras se constituye como un acto del Poder Público que comporta una intromisión en actividades, en virtud del cual se priva de la posesión y administración de una sociedad a sus propietarios o accionistas, en forma temporal.

La intervención es una medida que se produce a través de un acto administrativo que requiere de un procedimiento constitutivo previo especial, que constituye un acto definitivo (por tanto, recurrible), formal, suficientemente motivado y fundamentado en supuestos de hecho, debidamente comprobados y acarrea la realización de determinados actos posteriores (intervención en el sentido de procedimiento o régimen) que finalizan con otro acto definitivo, igualmente recurrible que decida: (i) el regreso de la posesión y administración de la empresa intervenida a sus accionistas originales (ii) la transmisión de la propiedad de la empresa intervenida, o de sus acciones a terceras personas o (iii) la liquidación de la empresa intervenida.

Considera oportuno este Órgano Jurisdiccional hacer alusión al artículo 338 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto Nº 6.287, con Rango, Valor y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual dispone:

“Artículo 338: El Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el mismo acto administrativo donde acuerde la intervención, designará uno o varios interventores, a quienes se conferirán las más amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las atribuciones que la ley o los estatutos confieren a la asamblea, a la junta administradora, al presidente y a los demás órganos del ente intervenido. La intervención puede acordarse con o sin cese de la intermediación financiera de la institución de que se trate…” (Resaltado de esta Corte).

Es así como de la norma transcrita resulta indudable que la venta de los activos del Banco Federal, C.A. anunciada en diversos medios de comunicación por las autoridades competentes, tendría lugar en total ajuste a las facultades de administración y disposición que el ordenamiento jurídico aplicable le confiere de manera expresa a la Junta Interventora, siendo definidas tales facultades conforme al Diccionario de la Real Academia Española (http://buscon.rae.es/draeI/), la primera de ellas como “Acción y efecto de administrar”, “Administrar: Dirigir una institución. Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes”; mientras que la segunda de ellas se refiere a “Acción y efecto de disponer”, “Disponer: Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse. Ejercitar en algo facultades de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute. Testar acerca de ello”.

Por tanto, no deviene para esta Corte que el anuncio de la venta de los activos del Banco Federal, C.A., formulado por la autoridad administrativa presuntamente agraviante, constituya una amenaza posible, cierta y realizable por el imputado, toda vez que -como se verificó con antelación- tal venta estaría totalmente respaldada por el ordenamiento jurídico aplicable, al existir en el mismo una atribución legal expresa en beneficio de la Junta Interventora.

Por lo expuesto, estima este Órgano Jurisdiccional que de los alegatos expuestos por la parte actora, no es posible verificar que se está ante la presencia de una amenaza de violación de los derechos constitucionales que sea posible, cierta y realizable por el imputado, en razón de lo cual, es que conforme al numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la acción de amparo constitucional interpuesta debe ser declarada Inadmisible. Así se declara.

En virtud del anterior, pronunciamiento resulta inoficioso conocer la medida cautelar innominada solicitada.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los Abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 47.910 y, 50.886, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales especiales del ciudadano NELSON J. MEZERHANE G, titular de la cédula de identidad Nº 1.743.C08, en su condición tanto de ex director de la Sociedad Mercantil BANCO FEDERAL, C.A., constituida en la ciudad de Coro, Estado Falcón, según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil que se llevaba ante la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el N° 64, folios 269 al 313, Tomo III, el 23 de abril de 1982, contra “…la amenaza –cierta posible y realizable- emanada del ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) concretada en el anuncio de la venta inminente de una serie de activos del Banco Federal C.A. (…) antes de que termine el proceso de intervención de dicha institución y antes de que comience un hipotético proceso de Liquidación” (Resaltado del escrito).

2.- INADMITE la presente acción de amparo constitucional interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-O-2010-000160
MEM/