JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AB41-R-2003-000237
En fecha 5 de junio de 2003, se recibió ante la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1726 de fecha 19 de mayo de 2003, proveniente del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente judicial Nº 20795 contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano CARLOS JOSÉ MARTÍNEZ SILVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.566.494, debidamente asistido por los Abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortiz y Joaquín David Bracho Dos Santos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 4.600, 13.658, 63.260 y 77.795, respectivamente, contra el acto administrativo identificado bajo el Nº JL/68, dictado en fecha 27 de diciembre de 2001, por el ciudadano Presidente de la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA y contra la conducta omisiva del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un solo efecto el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de abril de 2003, por la Abogada Virginia Carrero Ugarte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 18.967, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 27 de enero de 2003, mediante la cual declaró improcedente la oposición a la medida de amparo cautelar otorgada en fecha 29 de noviembre de 2002.
En fecha 6 de junio de 2003, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Perkins Rocha Contreras a los fines de decidir la apelación interpuesta.
En fecha 9 de junio de 2003, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 18 de junio de 2003, se recibió ante la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Virginia Carrero Ugarte, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.
En fecha 17 de julio de 2003, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó decisión mediante la cual ordenó al Juzgado Superior segundo de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitir a este Órgano Jurisdiccional en un plazo de cinco (5) días continuos, contados a partir de su notificación, “…copia certificada de escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación (sic) y del amparo cautelar, a los fines de poder decidirse sobre lo conducente…”.
En fecha 13 de agosto de 2003, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber efectuado la notificación del ciudadano Juez Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fecha 9 de septiembre de 2003, esta Corte dio por recibido Oficio Nº 2416, de fecha 11 de agosto de 2003, emanado del Juzgado Superior Segundo de transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió la información solicitada mediante decisión de fecha 17 de julio de 2003; asimismo, se acordó agregarlo a los autos y abrir pieza separada junto con dichos anexos.
En fecha 10 de septiembre de 2003, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 7 de octubre de 2003, se recibió ante la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Anna María De Stefano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el número 80.458, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), mediante la cual consignó Instrumento Poder que acredita su representación, así como la de los Abogados en el señalado; igualmente consignó Instrumento contentivo de revocatoria de Poder conferido a la Abogada Virginia Carrero Ugarte.
En fecha 7 de octubre de 2003, se recibió ante la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, escrito de ratificación de la fundamentación de la apelación, presentado por los Abogados Carlos Escarra Malavé, Victor Álvarez Medina, Anna María De Stefano Lo Piano, Gabriel Montiel Mogollón, Álvaro Ledo Nass y Gilberto Hernández Kondryn, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 14.880, 72.026, 80.458, 101.791, 101.795 y 101.792, respectivamente; actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR).
En fecha 16 de agosto de 2005, se eligió la Junta Directiva de esta Corte, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Rafael Ortiz Ortiz, Juez Presidente; Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez Vicepresidente y Trina Omaira Zurita, Jueza.
En fecha 27 de septiembre de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia a la Jueza Trina Omaira Zurita, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se pasó el presente expediente a la Jueza Ponente.
En fecha 19 de octubre de 2005, ésta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedó constituida de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Vicepresidente y Neguyen Torres López, Jueza.
En fecha 6 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 8 de marzo de 2006, el Abogado Javier Tomás Sánchez Rodríguez, actuando en su condición de Juez Presidente de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, suscribió Acta mediante la cual se inhibió del conocimiento de la presente causa por encontrarse incurso en la causal de recusación prevista en el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 28 de marzo de 2006, se ordenó el cierre informático del Asunto Nº AP42-O-2003-002145 y, en consecuencia, el nuevo registro bajo el Asunto Nº AB41-R-2003-000237. Igualmente, se acordó la actuación “acumulación”, solo a los efectos de enlazar ambos asuntos informáticamente, teniéndose como válidas todas las actuaciones diarizadas y registradas en el Asunto Nº AP42-O-2003-002145, las cuales serán continuadas bajo el Asunto Nº AB41-R-2003-000237.
En fecha 28 de marzo de 2006, se ordenó pasar el expediente a la Jueza Vicepresidente de esta Corte Aymara Vilchez Sevilla, a fin de que se pronunciara sobre la inhibición planteada. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente.
En fecha 10 de abril de 2006, esta Corte dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar la inhibición planteada en fecha 8 de marzo de 2006, por el Abogado Javier Sánchez Rodríguez, en su condición de Juez Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez Efrén Navarro, la Junta Directiva de esta Corte quedó integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 18 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Víctor Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el número 72.026, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), mediante la cual sustituyó poder notariado -reservándose su ejercicio- en el Abogado Luis Manuel Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 144.664.
En fecha 18 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Víctor Álvarez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), mediante la cual solicitó se declare la extinción del proceso por perdida del interés.
En fecha 25 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Luis Manuel Álvarez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), mediante la cual solicitó se declare la extinción del proceso por perdida del interés.
En fecha 2 de diciembre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 2 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Luis Manuel Álvarez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), mediante la cual solicitó se declare la extinción del proceso por perdida del interés.
En fecha 9 de diciembre de 2010, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 2 de diciembre de 2010, se reasignó la ponencia al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictase la decisión correspondiente.
En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 22 de junio de 2002, los Abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortiz y Joaquín David Bracho Dos Santos, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Carlos José Martínez Silva, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo identificado bajo el Nº JL/68, dictado en fecha 27 de diciembre de 2001, por el ciudadano Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela y contra la conducta omisiva del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), el cual fue reformado en fecha 22 de noviembre de 2002, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicaron, que su representado “…prestó sus servicios como gerente de promoción y mercadeo desde el 01 de octubre del 2000, en la sede del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (en lo adelante FONDOTURISMO), hasta el día 13 de noviembre del año 2001, cuando pasó a prestar sus servicios en INATUR el día 14 de noviembre del referido año, hasta el día 31 de diciembre del año 2001, con una remuneración mensual de UN MILLÓN DOSCIENTOS CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 1.200.100ºº), es decir, trabajó como funcionario público de carrera por el lapso de un año y tres meses…” (Mayúsculas del original).
Señalaron, que su representado “…es una (sic) funcionario de carrera administrativa, que ocupaba un cargo de carrera dentro de un órgano administrativo, y en consecuencia, se encuentra amparado bajo el derecho subjetivo público a la estabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley de la Carrera Administrativa y de los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela…” (Resaltado del original).
Expresaron, que “…FONDOTURISMO (donde nuestro mandante prestó sus servicios), era una (sic) órgano de orden administrativo desconcentrado, lo cual implica, que si bien es cierto que mantenía una relación de jerarquía con CORPOTURISMO, tenía FONDOTURISMO atribuciones propias de carácter financiero y patrimonial que le conferían autonomía administrativa y de gestión financiera tal y como lo establece la Ley Orgánica de Administración Pública en su artículo 90…” (Mayúsculas del original).
Sostuvieron, que “…el 13 de noviembre del año 2001, fue promulgada el Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de Turismo, contenida en el Decreto-Ley Nº 1.534, dictado por el ciudadano Presidente de la República, posteriormente reimpresa en fecha 26 de noviembre de 2001…”.
Que, “…Con la promulgación del referido Decreto, se modificó la naturaleza jurídica de FONDOTURISMO (tal y como desprende -sic- de la lectura de la exposición de motivos del citado Decreto-ley) pasando a ser en virtud de los artículos 10 y 11 eiusdem, un Instituto Autónomo, con lo cual, salvo su adscripción formal al ministro del ramo, tiene ahora personalidad jurídica y patrimonio propio, autonomía de gestión financiera y reglamentaria…” (Mayúscula y resaltado del original).
Alegaron, que “…el régimen jurídico de sus trabajadores, se encuentra bajo el ámbito de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, y en lo que se refiere a los empleados administrativos, la Ley de la Carrera Administrativa y su Reglamento. De esta manera, lo que antes era un ente desconcentrado llamado Fondo Nacional de Promoción y Capacitación (FONDOTURISMO), ahora es un Instituto Autónomo denominado INATUR. Dicha interpretación se demuestra tanto en los artículos antes mencionados como en la exposición de motivos del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de Turismo que es donde se enmarca el espíritu, propósito y razón que ha tenido el ejecutivo en función de legislador…” (Mayúsculas del original).
Que, “…El problema se presenta (…), cuando en el mes de diciembre del año 2001, INATUR sin base legal alguna, sin procedimiento, de forma arbitraria, la retira de su nómina, en conclusión la retira de la administración pública, desconociendo todos sus derechos. Dejó de recibir el sueldo que contaba desde que era funcionario de INATUR, lo cual constituye una actuación del Instituto incomprensible y lesionadora de sus derechos constitucionales, por cuanto por su omisión (es decir al permitir que otro ente se subsumiera en su condición de patrono) transgredió las normas más elementales del ordenamiento jurídico. INATUR, altera su relación funcionarial, al permitir que un órgano con el cual no tenía ninguna vinculación, la despida y produce una evidente lesión o daño en sus derechos y en sus intereses subjetivos…” (Mayúsculas del original).
Resaltaron, que a su representado “…La (sic) despide un acto administrativo dictado en forma personal, por el Presidente de la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO, con la complacencia activa y omisa de la Junta Directiva de INATUR, lo cual no puede ser, por cuanto, si de retirar se habla, a quien le corresponde retirarlo sería a INATUR previo procedimiento administrativo, y no al Presidente de la Junta Liquidadora de un ente distinto, quien actuó sin la autorización de la Junta Liquidadora como cuerpo colegiado. Por consiguiente, podemos concluir que el acto de fecha 27 de diciembre de 2001, dictado y firmado por el Presidente de la Junta Liquidadora en su carácter personal, que no es su empleador, acto este que le fuera notificado en la misma fecha, por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, quien en lo absoluto tiene o tenía facultades para retirar o despedir a funcionarios u obreros del nuevo Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) creado por el citado Decreto-Ley, como se demuestra de la propia lectura del Decreto ley, y donde la referida Junta Liquidadora como órgano colegiado, tiene únicamente entre sus atribuciones, la facultad para remover o retirar o destituir funcionarios o trabajadores, pertenecientes a la Corporación de Turismo de Venezuela (en extinción). Es por ello, que para la fecha del ilegal retiro, nuestro representado ya era funcionaria (sic) de INATUR y no de FONDOTURISMO, y el Presidente de la Junta Liquidadora en su carácter de personal, se tomó atribuciones y asumió funciones que no le correspondían ni por la ley ni por ningún otro instrumento jurídico, como se evidencia de la lectura de las disposiciones transitorias tercera, séptima, y octava numeral primero, literal f del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de Turismo…” (Mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
Señalaron, que “…El acto administrativo aquí recurrido, conlleva (…) una doble incompetencia manifiesta, una de carácter orgánico y otra de carácter material…”.
Que, “…en nuestro caso, fue despedido nuestro apoderado, por una autoridad manifiestamente incompetente en razón del órgano, por cuanto es claro e inequívoco que, la Junta Liquidadora, que fue formalizada en las disposiciones transitorias del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de Turismo, y mucho menos el Presidente de esta Junta en su carácter personal, son incompetentes orgánica y materialmente para retirar funcionarios o funcionarias del Instituto Autónomo recién creado…” (Resaltado del original).
Alegaron, que “…el acto administrativo aquí recurrido, contiene un vicio en el objeto que es su imposible e ilegal ejecución, por cuanto, ni el Presidente en su carácter personal ni la Junta Liquidadora, pueden ni deben destituir a los funcionarios de un Instituto Autónomo, en este caso INATUR, por consiguiente, es nulo el acto administrativo antes identificado por estar dentro de la causal consagrada en el artículo 19 numeral 3 de la LOPA…” (Mayúscula del original).
Que, “…El retiro, o su equivalente, el despido, es una clásica sanción administrativa, indicada para que un funcionario sea desalojado de los cuadros administrativos por causales taxativamente señaladas en la Ley de la Carrera Administrativa (artículo 53), lo que explica que, cuando la ley otorga una facultad para retirar a un funcionario por parte de una autoridad competente, ésta, se realiza por causales precisas, por cuanto el legislador considera y con razón, que el retiro es una potestad ablatoria de la autoridad administrativa, supone la extinción de un derecho y su consecuente desaparición del ordenamiento jurídico. Pues bien, en su caso, se le despide y decimos se le despide, por cuanto en el acto administrativo, esa es la palabra que usa el Órgano, desconociendo su cualidad de funcionaria (sic) pública (sic) de carrera, contraviniendo lo estipulado en la relación que mantiene la Administración Pública con el funcionario de carrera, donde ésta (la relación) se termina entre otras cosas, por retiro, destitución, etc, pero nunca por despido…” (Resaltado del original).
Manifestaron, que “…el acto administrativo hace uso de una normativa jurídica contraria al orden normativo aplicable a su condición de funcionario de carrera, lesionando así, sus derechos subjetivos y sus derechos constitucionales, por cuanto le genera indefensión…”.
Afirmaron, que “…El Presidente de la Junta Liquidadora incompetente utiliza y aplica la Ley del Trabajo, en su capitulo (sic) referido a la terminación laboral del trabajo para retirar a un funcionario administrativo dependiente de la Administración Pública, es decir, además, de aplicar unas normas jurídicas inadecuadas, violando el propio texto del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de Turismo, en su disposición transitoria octava, literal f, cuando deja de aplicar las norma que ha tenido que haber aplicado y no aplicó las (sic) que (sic) tuvo (sic) que (sic) aplicar (sic), por lo que configura un falso supuesto de derecho sancionado por la legislación nacional como un vicio de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Que, “…Aplicó entonces, ese funcionario, una norma jurídica inadecuada y olvido (sic) la condición de funcionario de carrera que la ley la (sic) ampara en su favor. El Presidente de la Junta Liquidadora pasó por alto (vía de hecho) la estabilidad funcionarial que le acuerda el artículo 17 de la Ley de la Carrera Administrativa y ahora el artículo 30 de la nueva ley del Estatuto de la Función Pública. Esto produce una confusión, en lo relacionado al medio jurídico que se debe usar y al tribunal competente al que debe acudir para defender sus derechos, lo que genera una indefensión, violando de esta forma el acto administrativo aquí recurrido su derecho constitucional a la defensa…”.
Establecieron, que “…Incurre igualmente el acto administrativo que aquí cuestionamos, en la conducta omisiva de INATUR, en que el mismo se hizo y se materializó con falta absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que configura un vicio de nulidad absoluta. En efecto, un acto de retiro, destitución o de despido (despido en materia laboral y destitución en materia administrativa), es una sanción. Un acto de destitución configura ciertamente una actuación que persigue una sanción determinada, producto de una conducta personal, contraria a normas elementales del derecho, o de subordinación, o de cualquier otra actividad conductual trasgresora de un determinado orden normativo…” (Mayúscula del original).
Expresaron, que a su representado “…se le destituye o retira, sin darle la oportunidad procesal y jurídica de acudir o comparecer ante un procedimiento administrativo o judicial especifico y abierto para tales fines, violando en consecuencia el Presidente de la Junta Liquidadora, los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que implica una grosera manifestación administrativa de un órgano incompetente, violatoria del derecho de participación que tiene todo funcionario o administrado de participar en un proceso iniciado en su contra, y en consecuencia, se viola las normas previstas en los artículos 5 y 7 de la nueva Ley Orgánica de la Administración Pública y por supuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19 numeral 4…”.
Arguyeron, que “…el acto administrativo que aquí solicitamos su nulidad, incurre en la falta formal de motivación, por cuanto la resolución administrativa se limita solamente a enunciar unos artículos sin explicar, aunque sea someramente, el motivo por los cuales ha sido despedido de su cargo que ostentaba, amen (sic) de que, la resolución no indica los lapsos para interponer los recursos administrativos, las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes o judiciales exigidos en los artículos 18 numeral 5 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Que, “…la Junta Liquidadora es un órgano de carácter colegiado, no unipersonal, de conformidad con el Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de Turismo, en sus disposiciones transitorias señaladas, lo que implica que sus decisiones suponen el cumplimiento de una actuación donde conste la manifestación de voluntad de un órgano colegiado, lo cual no consta en el acto administrativo que le afectó severamente. Indudablemente este acto es inválido e ineficaz por falta de manifestación de voluntad formal de conformidad con la ley…” (Resaltado del original).
Indicaron, que “…Por lo antes expuesto la conducta ilegitima de INATUR esta (sic) viciada de nulidad absoluta por encontrarse dentro de los supuestos establecidos en el artículo 19 numerales 1, 3, y 4 de la LOPA. Por lo anteriormente expuesto solicitamos [se] … ordene la inmediata reincorporación al cargo de gerente de promoción y mercadeo en INATUR, cancelándole los salarios dejados de percibir, así como todos aquellos bonos y beneficios que fueran otorgados a los empleados públicos hasta el momento de su formal reincorporación al Instituto…” (Resaltado del original).
Señalaron, en relación a la solicitud de amparo cautelar contra el acto administrativo aquí recurrido y la actuación de la presidenta de INATUR, que “…Es evidente (…) que las lesiones ocurridas por el acto irrito e ilegal en contra de nuestro representado ha violado sus derechos constitucionales referidos a la defensa (1), al debido proceso (2), a la presunción de inocencia (3), y al trabajo (4). Y por otra parte, la actuación de INATUR, al permitir que otro, el Presidente de una Junta Liquidadora (CORPOTURISMO), actuando en su carácter personal, lesione su estabilidad al cargo, extinga su relación funcionarial para con INATUR, con su complacencia, dejando de pagarle su sueldo, dejando que en forma cómplice un órgano distinto actuase en su contra sin permiso legal y constitucional lo que produce como consecuencia que este amparo constitucional, vaya dirigido a protegerlo frente a una conducta inconstitucional violatoria de su derecho a la defensa, a ser juzgada por Juez natural, al derecho a la estabilidad en el cargo, en fin al principio consagrado en el artículo 3 de la Constitución Bolivariana, que obliga al Estado a protegerlo en su dignidad entre otras violaciones…” (Mayúsculas del original).
Sostuvieron, que el acto administrativo y la conducta de INATUR le han violado el derecho a la defensa a su representado “…Cuando ya en el caso concreto, el Presidente de la Junta Liquidadora actúa, en combinación con la Presidenta del Instituto, sin la competencia debida y acordada por la ley, (…) lo coloca en una situación de indefensión, por cuanto, frente a la agresión de no utilizar su competencia debida, lesiona su derecho a reaccionar frente a ella, lo que configura sin duda alguna, la violación de su derecho a defenderse frente a este concreto actuar (…) En tal sentido, la protección constitucional que acá alegamos y pedimos (…) parte del principio de que, dicho acto, y la actuación de INATUR deben cesar en sus efectos en forma inmediata y restablecer el derecho que tiene para defenderse frente a un acto que la autoridad administrativa incompetente lo califica de destitución o despido, cuando hasta los momentos no ha habido ningún motivo racional ni mucho menos jurídico, para que esa situación se de cómo en efecto se ha configurado hasta los momentos…” (Mayúscula y resaltado del original).
Alegaron, la violación a su representado del derecho de participar en el procedimiento de destitución, de despido o retiro, “…vista la falta absoluta de procedimiento administrativo por parte de INATUR para proceder en su retiro, o destitución, materializándose de esta forma la violación al debido proceso y al derecho a la defensa consagrado en la Constitución Bolivariana…” (Mayúscula del original).
Manifestaron, que “…en el presente caso ha sido suficientemente demostrado la condición de funcionario de carrera que ostentaba como empleado público, con lo cual, cuando se le destituye o retira aplicando la normativa del artículo 99 de la Ley Orgánica de (sic) Trabajo, se le restringe en su libertad de trabajo, y en su derecho a ser impuesta (sic) o sometida (sic) a restricciones distintas que la que establece su ley aplicable, como lo es la Ley de Carrera Administrativa con su respectivo reglamento, (…) Por lo tanto, se violó su derecho al trabajo…”.
En el mismo sentido, señalaron en relación a su representado que “…cuando se le destituye, se le viola la garantía constitucional que gozan los ciudadanos en la estabilidad de sus trabajos, para limitar de una u otra forma los despidos no justificados en que puedan ser objetos los trabajadores o funcionarios públicos. A este respecto el Artículo 93 de la Constitución Bolivariana de Venezuela lo consagra, estableciendo que todo despido contrario a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es nulo. En consecuencia, denunciamos formalmente la violación del derecho al trabajo, por el acto administrativo dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, en fecha 27 de diciembre del año 2001, identificado bajo el N° JL/68, ciudadano Ramón Burgos, y por la actuación de INATUR mediante el cual se (le) destituyó de (su) cargo de gerente de administración…”.
Sostuvieron, que “…en un supuesto negado que la medida cautelar de amparo constitucional sea negada (…), invocamos y solicitamos entonces, su protección cautelar para la cual alegamos el contenido del artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria en el presente procedimiento, en el sentido que, (…) le acuerde una medida a favor de sus derechos e intereses, (…) a través del presente medio procesal, que acuerda la ley, en toda su extensión y propiedad, al Presidente de la Junta Liquidadora que no ejecute o no se siga ejecutando el acto de fecha 27 de diciembre de 2001, y el cual le fuera notificado en la misma fecha, por cuanto de seguirse ejecutando el acto, ha producido y produce daños en sus derechos subjetivos y en sus intereses, lo cual se materializan con la falta de un sueldo y de una estabilidad laboral que entre otras cosas, el articulado constitucional le acuerda en toda su extensión…”.
Finalmente, solicitaron que “…Que se anule el acto administrativo dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, en fecha 27 de diciembre del año 2001, (…) Que de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa sea reincorporada (sic) en el cargo de gerente de promoción y mercadeo que ocupaba y otro de igual o superior categoría en la sede formal ahora del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, y antes FONDOTURISMO (…) Que en virtud de admitir el presente recurso de nulidad y dado que se encuentra demostrado el fonus (sic) bonis iures y el pedicurum (sic) in mora, se le acuerde la medida cautelar de amparo constitucional por las razones anteriormente expuestas, o en su defecto, la medida innominada de conformidad con lo previsto en el artículo 588 párrafo primero del Código de Procedimiento Civil…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 27 de enero de 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión, en los términos siguientes:
“…La parte accionada, en su escrito de oposición, luego de transcribir el fallo cautelar y hacer un análisis del mismo, señala que este Juzgador en la sentencia de amparo cautelar, entró a conocer sobre el fondo del asunto, por haber establecido que el antiguo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística había pasado a ser Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística y, por determinar que la accionante prestó servicio dentro de este Instituto; argumentando que dichos pronunciamientos están referidos a la legalidad y, que en la instancia cautelar dicho análisis está vedado para el Juez. Además, señalan que no quedo (sic) demostrado ni el fumus boni iuris ni el periculum in mora, requisitos fundamentales para acordar medidas cautelares, debido a que no existe en autos elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño que se estaría ocasionando.
En el lapso probatorio, fueron consignadas copias simples de gacetas oficiales, de los memorando de nómina de pago y de las órdenes para el pago de los sueldos y salarios, emitidos por la Unidad de Recursos Humanos del referido Fondo.
Pasa este Juzgado a decidir sobre la oposición interpuesta por el ente accionado, en este sentido observa:
La oposición a las medidas cautelares, tiene como finalidad permitir a la parte contra quien obra dicha medida ejercer su derecho a la defensa, intentando desvirtuar los elementos probatorios que han llevado al Juzgador a presumir la existencia del derecho que asiste al solicitante (fumus boni iuris) y, de la posibilidad de causarle un daño irreparable en la definitiva (periculum in mora). En relación a ello, el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que al tratarse de violaciones constitucionales la sola determinación de la posible vulneración de un derecho constitucional configura de igual manera la presunción del peligro en la mora.
En el presente caso, se alega que esa presunción de buen derecho no pudo haberse configurado, por cuanto a juicio del opositor la misma no se encuentra acreditada por un medio de prueba que la fundamente. A pesar de esta afirmación, éste trata de desvirtuar los elementos probatorios conforme a los cuales el Tribunal estimó que esa presunción sí surgía. Estos elementos están constituidos por copias de nóminas de pago, oficios y vouchers de cancelación de prestaciones sociales al accionante por parte del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, las cuales no fueron desconocidas por la parte accionada quien se limitó a traer a los autos como medio de pruebas copias de otros documentos, que en nada han contribuido a cambiar la apreciación inicial que ha tenido el Juzgador para decretar la medida cautelar.
Con relación al alegato referido a que en la decisión de amparo se ha tocado el fondo del asunto por pronunciarse sobre cuestiones de legalidad, estima este Tribunal que ello es sin duda un señalamiento a esgrimir ante la Alzada, en un eventual recurso de Apelación. Sin embargo, en la sentencia se aclaró que aún cuando el problema de la competencia era una cuestión de legalidad, conforme a criterio jurisprudencial reiterado, al ser ésta evidente y por tanto infractora del debido proceso puede ser objeto de protección cautelar por vía de amparo quien resulte lesionado por esa actuación. Es indudable que la determinación de sí es o no grave y clara la incompetencia y por tanto susceptible de ser causal para decretar un amparo cautelar, le corresponde al Juez conforme al criterio que pueda formar con base en los autos.
Para concluir, este Juzgado debe determinar que ninguno de los alegatos realizados por la representación del ente accionado, ni las pruebas consignadas por éste, logran desvirtuar los fundamentos sobre los cuales el Tribunal se basó para acordar el amparo cautelar, por lo que se debe declarar improcedente la solicitud de oposición a la medida y, tal como lo ha solicitado la parte accionante, se debe ordenar el Instituto accionado a cumplir con lo establecido en la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2002 y, así se decide…”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN
En fecha 18 de junio de 2003, la Abogada Virginia Carrero Ugarte, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR), consignó escrito de fundamentación a la apelación, con fundamento en lo siguiente:
Señaló, que “…la sentencia apelada se limitó únicamente a ratificar el fallo y a ordenar al Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) a dar cumplimiento a lo dispuesto en el mismo, sin tomar en consideración ninguno de los alegatos, ni las pruebas presentadas en la oportunidad de la Oposición a la medida cautelar…”.
Indicó, que “…Por otra parte cita la sentencia apelada, que la sola determinación de la posible vulneración de un derecho constitucional configura de igual manera la presunción del peligro en la mora, punto que no es discutible. Sin embargo se hace necesario resaltar que lo importante es como se ha llegado a esa determinación de la vulneración de los derechos constitucionales y de igual forma quien los ha vulnerado. Para ello es necesario que la presunción de infracción de algún derecho o garantía tutelada a nivel constitucional se encuentre acreditada, respaldada o apoyada en un medio de prueba que la fundamente, por lo cual corresponde al accionante en amparo cautelar, presentar al Juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar, requisitos estos que no fueron cumplidos por la parte querellante quien se limitó a señalar las normas constitucionales que presuntamente le violaron…”.
Sostuvo, que “…se promovió en la oportunidad procesal correspondiente, el mérito favorable de los autos, señalando todos (sic) y cada una de las copias simples aportadas por la parte querellante al momento de instaurar la querella, de los cuales como se indicó no se evidencia la presunta violación de los derechos constitucionales, al debido proceso y a la defensa que fueron alegados, lo antes expuesto sirve para desvirtuar el (sic) dicho del Juzgador de que esos mismos documentos le sirvieron para estimar que tal presunción si surgía, por tal razón no fueron desconocidos, y es que de ellos se desprende que la parte querellante prestaba sus servicios al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), durante todo el año 2001 y por lo tanto no pudo continuar prestando sus servicios en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR); que la Junta Liquidadora está facultada por Ley para despedir y pagar pasivos laborales de los trabajadores a su servicio y que el acto de separación no proviene de un órgano que carece de competencia para ello, que la querellante cobró lo correspondiente a sus prestaciones sociales y que de los folios 33, 34 y 35, que a decir del Juzgador configuran el fumus boni iuris, no se desprende la presunta violación de derechos constitucionales, al debido proceso y a la defensa…”.
Manifestó, que “…Con relación a que la representación del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), se haya limitado a llevar a los autos como medio de prueba otros documentos que en nada contribuyeron a cambiar la apreciación del Juzgador, para decretar la medida cautelar queda claramente establecido, en el escrito de promoción de pruebas en sus Capítulos II y III, que están constituidos por las documentales que prueban que el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), era un órgano sin personalidad jurídica con carácter desconcentrado, creado por Ley e integrado orgánica y jerárquicamente a la CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO), y que se extinguió como consecuencia de la supresión de este último. Igualmente se promovieron copias certificadas de documentos emanados del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turísitica (FONDOTURISMO), que prueban sin lugar a dudas la continuidad y exacta correspondencia hasta el mes de Diciembre de 2001, de que fue este el órgano que tramitó los pagos a la parte querellante. De igual forma se promovió copia de la Resolución Nº DM/Nº207 de fecha 20 de mayo de 2002, emanada del Ministerio de la Producción y el Comercio, en respuesta al recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano Carlos José Martínez Silva, con la cual se demuestra una vez más que el mismo, no ha estado indefenso en el caso que nos compete, donde se le señala además la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), que aparece perfectamente determinada en el artículo 1 del Reglamento Interno de Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), de fecha 19 de Septiembre (sic) de 2.000…”.
Expresó, que “…la sentencia que decretó la medida de amparo cautelar, incurre en flagrantes violaciones que la vician de nulidad absoluta, (…) el Sentenciador [ordenó] la INCORPORACIÓN al Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), ente al cual nunca perteneció, con lo cual incurre en el vicio de ultrapetita, eso por una parte y por la otra, en esta fase del proceso el sentenciador no podía conocer al fondo de la querella, pues le está vedado, tal como ha sido criterio reiterado de esta Corte…”.
Arguyó, que “…El Juzgador procedió a dictar amparo cautelar sin que la parte querellante hubiera consignado prueba alguna que acreditare indubitablemente su ingreso en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), sino que simplemente se limitó a enunciar los artículos de la Constitución Nacional que presuntamente se le habían violentado, sin demostrar que se trata de una vulneración constitucional flagrante, grosera, directa e inmediata, lo cual significa que el derecho o garantía de que se trate no estén regulados o desarrollados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho o garantía se ha consumado efectivamente…”.
Indicó, que “…Es improcedente la medida cautelar decretada, por no haberse configurado el fumus boni iuris, como presunción grave de buen derecho ni la verificación del periculum in mora como supuesto de procedencia en el presente caso. Para ello, es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la fundamente, por lo cual, corresponde al accionante en amparo cautelar, presentar al Juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin que sea factible la procedencia de la protección cautelar…” (Resaltado del original).
Que, “…No es posible, en esta etapa del proceso, sin conocer el fondo, decretar la medida cautelar acordada, por cuanto no existen elementos probatorios, ni se explicó cual (sic) es la situación irreparable que se le crearía en la definitiva…”.
Señaló, que “…las razones invocadas por el peticionante son deficientes para decretar dicha medida…”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 27 de enero de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:
El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” (Destacado de esta Corte).
Asimismo, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra a decisión dictada en fecha 27 de enero de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 28 de abril de 2003, por la Abogada Virginia Carrero Ugarte, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR), contra la decisión dictada en fecha 27 de enero de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la oposición a la medida de amparo cautelar otorgada en fecha 29 de noviembre de 2002, y al respecto observa lo siguiente:
De la lectura detenida de la decisión apelada, observa esta Corte que el Juzgado a quo declaró improcedente la oposición a la medida de amparo cautelar otorgada en fecha 29 de noviembre de 2002, fundamentando que “…que ninguno de los alegatos realizados por la representación del ente accionado, ni las pruebas consignadas por éste, logran desvirtuar los fundamentos sobre los cuales el Tribunal se basó para acordar el amparo cautelar, por lo que se debe declarar improcedente la solicitud de oposición a la medida y, tal como lo ha solicitado la parte accionante, se debe ordenar el Instituto accionado a cumplir con lo establecido en la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2002…”.
Al respecto, esta Corte tiene conocimiento, por hecho notorio judicial (Vid. Sentencias Nros. 01420 de fecha 08 de octubre de 2009, caso: Provincial S.A., Banco Universal, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; y 99 de fecha 10 de noviembre de 2009, caso: Tamara Gontscharenco, emanada de la Sala Plena del Máximo Tribunal), que el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de agosto de 2004, dictó sentencia definitiva, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano Carlos José Martínez Silva, debidamente asistido por los Abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortiz y Joaquín David Bracho Dos Santos, contra el acto administrativo identificado bajo el Nº JL/68, dictado en fecha 27 de diciembre de 2001, por el ciudadano Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela y contra la conducta omisiva del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (Inatur), causa principal en la cual surgió la incidencia que dio lugar al presente recurso de apelación; declarando Parcialmente Con Lugar el recurso con fundamento en lo siguiente:
“…Corresponde a este Tribunal antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto resolver el punto previo presentado por la representación judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, quien alega la falta de legitimación pasiva de su representada, al no ser el ente público autor del acto y, al respecto se observa:
La legitimación es la cualidad necesaria para ser parte en juicio, siendo el sujeto activo aquel que afirma ser titular de un interés jurídico propio y, se denomina sujeto pasivo a la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés. Conforme a ello, en el presente caso puede evidenciarse que uno de los entes públicos contra los cuales se interpone la querella es el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, pretendiéndose en la misma la reincorporación del querellante al cargo que presuntamente allí ocupaba, siendo éste uno de los alegatos de fondo que deben se dilucidados en la presente decisión, razón por la cual estima este Sentenciador que el mencionado Instituto Autónomo si tiene legitimación pasiva para ser parte en el proceso y, así se decide.
(…)
con relación a la solicitud formulada por los apoderados del querellante referida a la declaratoria de nulidad de las actuaciones de la representación del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, por estimar que la reunión del Directorio de ese Ente, en la cual fue otorgada la representación judicial, fue anulada por la decisión arbitral de fecha 06 de diciembre de 2002. Al efecto, entiende el Tribunal que la impugnación de un poder debe producirse de conformidad con el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, debiendo solicitar la parte impugnante la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder. Sin embargo, la parte impugnante se limita a consignar copia de la decisión arbitral pretendiendo demostrar con ello que la mencionada reunión del Directorio es nula, cuando en realidad el Presidente del Instituto querellado quedo autorizado para otorgar el poder en la reunión de ese Cuerpo Nº 30 Extraordinaria de fecha 11 de diciembre de 2002, cuya acta no formó parte de laudo arbitral y de la cual hace constar que tuvo a la vista el Notario Público Cuarto del Municipio Chacao del Estado Miranda, según se desprende del mencionado instrumento, cursante en copia certificada a los folios 24 y 25 del cuaderno separado contentivo de la solicitud de amparo cautelar, en consecuencia, resulta procedente desechar la presente impugnación y, así se decide.
(…)
la incompetencia del funcionario que dictó el acto, ya que conforme a la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.554 de fecha 08 de noviembre de 2001, ni la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, ni su Presidente, tenían facultad para pedir, remover o retirar a los funcionarios administrativos del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), para el cual dicen, su representado prestaba servicio´.
(…)
Del estudio de las actas procesales evidencia este Órgano Decisor que el querellante fue designado para ocupar el cargo de Gerente de Promoción y Mercadeo, según se desprende de la copia simple del Acta Nº 54, de fecha 19 de septiembre de 2000, contentiva de las decisiones tomadas en la reunión de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), cursante a los folios 17 al 24 del expediente.
De manera que, al momento de dictarse el citado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo el recurrente formaba parte del personal adscrito al mencionado Fondo, el cual quedaba suprimido y, por tanto, en liquidación al ser un Servicio Autónomo sin personalidad jurídica propia, adscrito a la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO). Tal liquidación debía regirse por las normas establecidas en el Decreto – Ley y, a tales efectos se ordenaba la creación de una Comisión Liquidadora, entre cuyas atribuciones estaba el retiro y liquidación de los funcionarios que formaban parte de ese Ente administrativo, incluyendo a aquellos adscritos al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, por ser éste, como ya se dijo, un Servicio Autónomo dependiente de aquel, Siendo así, no encuentra sustento jurídico el alegato de la parte actora al manifestar que su representado habría ingresado al momento de la entrada en vigencia del mencionado Decreto – Ley al Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, toda vez que estamos en presencia de la figura organizativa de transformación, en la que un organismo o ente del Estado sufre alteraciones en su objeto y en el régimen de su organización interna y funcional, es decir, comprende una reforma de la estructura adoptada en el momento de su constitución a los fines de la racionalización de los recursos y optimización de sus fines. Ello, trae como consecuencia el nacimiento de un nuevo organismo o ente público cuyo fin es asumir las atribuciones y competencias de aquel que ha sido transformado, existiendo una continuidad en la prestación de servicio y la obligación de llevar adelante un proceso por reducción de personal, si se pretende remover y retirar a los funcionarios adscritos a estos. Situación distinta comporta la liquidación de un ente y organismo público, figura en la cual, éste desaparece de la esfera jurídica al producirse su supresión, ya sea por la falta de objeto, por la imposibilidad de conseguir dicho objeto o bien porque se considere que sus funciones pueden ser ejecutadas por otro ente o por la propia Administración Central.
Conforme al criterio doctrinal antes expresado, no resulta procedente estimar que un funcionario adscrito al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística pasaba a formar parte del personal del Instituto Autónomo creado, cuyos órganos de decisión estaban en la obligación de llevar adelante el procedimiento previsto en la Ley para el ingreso de los funcionarios públicos, siendo insuficiente estimar que tal ingreso se produjo en virtud del pago que ese Ente efectuó, de la segunda quincena del mes de diciembre del año 2001, conforme se evidencia del documento que en copia simple cursa a los folios 33 al 35 del expediente.
Así pues, no existiendo acto de nombramiento o cualquier otro elemento probatorio que permita determinar la condición de funcionario del querellante dentro del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, debe desecharse el alegato de la representación actora y, así se decide.
(…)
el acto administrativo impugnado fue notificado por el Presidente de la Junta Liquidadora de Corpoturismo, mediante el citado oficio Nº JL/68 de fecha 27 de diciembre de 2001, pero en el mismo no se señala cual fue la autoridad competente que había acordado el ‘despido’ del funcionario, lo cual hace presumir que este emanó del mismo órgano. Con respecto a ello, la representación judicial de la Corporación, señaló en su escrito de contestación a la demanda, que a los efectos de retirar y despedir al personal, el Presidente de la Comisión Liquidadora obró en ejecución de un punto de cuenta aprobado por ese órgano colegiado en sesión de fecha 17 de diciembre de 2001, alegato que pretende probar con la copia simple del documento cursante a los folios 149 al 152 del expediente, contentivo del mencionado punto de cuenta.
Del mismo, se desprende que el Director Carlos Ramos, Miembro de la Comisión Liquidadora propone a ese Órgano Colegiado la aprobación del retiro del personal, indicándose en el punto 2 que los afectados por esta medida se encontraban señalados en el listado anexo ‘A’, en el que se encontraba el cargo o puesto de trabajo que desempeñaban. Así las cosas, se evidencia que, tal listado nunca fue traído a los autos, pues se adjunta acta de fecha 11 de enero de 2002, en la que se deja constancia de la entrega de los cheques correspondientes al pago de prestaciones sociales, lo cual no se compagina con el listado que debió acompañar al documento en el que se aprueba el retiro del personal. Ello así, no permite a este Sentenciador verificar la legalidad de la actuación administrativa, ya que el órgano competente para dictar los actos de retiro o despido era la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, de conformidad con los literales ‘e’ y ‘f’ de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo.
A mayor abundamiento, y a los fines de un mejor esclarecimiento de los hechos, debe señalarse que del análisis del punto de cuenta in comento, se constató que la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), en el punto tercero, aprobó la autorización del Presidente de la Junta para la remoción, retiro y despido de los funcionarios y empleados de la corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) (…) entiende quien aquí decide, que al proponer la autorización del Presidente del órgano, lo que se pretende hacer es aplicar la figura de desconcentración administrativa denominada delegación de atribuciones (…).
(…)
la creación de órganos colegiados, radica en la necesidad de que la competencia que le es atribuida, sea ejercida por todos sus integrantes, desnaturalizándose dicha concepción al admitirse la trasferencia de competencias del órgano colegiado a su Presidente o Secretario, sin embargo, en caso de existir una norma en la cual se establezca este tipo de delegación, la misma deberá considerarse procedente, por cuanto cumplirá con el requisito de estar autorizada en un texto legal.
Como consecuencia, de todo lo antes expuesto y al no cursar en autos el listado del personal marcado anexo ‘A’, cuyo retiro se sometía a la aprobación de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), mediante el Punto de Cuenta de fecha 17 de diciembre de 2001, órgano este último competente para el retiro, despido y liquidación del personal de la suprimida Corporación, a tenor de lo previsto en los literales ‘e’ y ‘f’ de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, no es posible inferir que el querellante formaba parte del personal afectado por la medida de retiro, y visto que la delegación contenida en el mencionado Punto de Cuenta, es nula por no cumplir con lo dispuesto en la Ley para su otorgamiento válido; debe imperiosamente declararse que el acto administrativo contenido en el oficio Nro. JL/68 de fecha 27 de diciembre del año 2001, fue dictado por un funcionario incompetente para ello y por ende nulo, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, así se declara.
(…)
sobre la condición o no de funcionario de carrera administrativa del querellante, alegada por sus apoderados judiciales y; al respecto observa que el ciudadano Carlos José Martínez Silva ingresó al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), ocupando el cargo de Gerente de Promoción y Mercadeo, según se desprende del Acta Nº 54, de fecha 19 de septiembre de 2000, contentiva de las decisiones tomadas en la Reunión de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), cursante en copia simple a los folios 17 al 24. Dicho cargo debe ser considerado de alto nivel y por tanto de libre nombramiento y remoción de la autoridad competente. No obstante, tiene derecho el querellante a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicio, en las mismas condiciones de los funcionarios de carrera designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero no goza del derecho a la estabilidad, pues éste es exclusivo de los funcionarios de carrera (…) En consecuencia, al haber el recurrente ingresado al organismo querellado, en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción no era acreedor de la estabilidad general prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual no le corresponde el otorgamiento del mes de disponibilidad a los fines de las gestiones reubicatorias en otro organismo o Ente de la Administración Pública Nacional y, así se decide.
(…)
a pesar de no ostentar el querellante condición de funcionario de carrera administrativa, tal situación no convalida el hecho de que el acto administrativo haya sido suscrito por un funcionario incompetente para ello, tal y como se dejó claramente establecido en el presente fallo, resultado procedente el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal ‘despido’, para lo cual debe precisarse el órgano de la Administración Pública, encargado de asumir los pasivos laborales de la extinta Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), toda vez que por mandato expreso del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, la Comisión Liquidadora cesó en sus funciones en fecha 26 de noviembre de 2003. Ello así, observa este Juzgador que en la Disposición Transitoria Novena de la Ley de Turismo, se establece:
‘Novena: El ministerio del ramo asumirá el pago de las jubilaciones y pensiones y demás derechos del personal empleado y obrero de la Corporación de Turismo de Venezuela existente al momento de su supresión’
De forma que, los pasivos laborales pendientes de la suprimida Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), serán asumidos por el Ministerio del ramo, es decir, el Ministerio de la Producción y el Comercio, en consecuencia, le corresponde el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, por concepto de indemnización, desde la fecha de su ilegal ‘despido’ hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), sin incluir los bonos y demás beneficios que requieran la prestación efectiva del servicio y, así se decide.
Finalmente, se declara (…) PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta (…) SE ANULA el acto administrativo de ‘despido’ contenido en oficio Nro. JL/68, de fecha 27 de diciembre del año 2001 (…) SE ORDENA al Ministerio de la Producción y el Comercio, el pago al ciudadano Carlos José Martínez Silva, antes identificado, de los salarios dejados de percibir, por concepto de indemnización, desde el momento de su ilegal ‘despido’ hasta la fecha de la liquidación efectiva de la Corporación de Turismo de Venezuela, sin incluir los bonos y demás beneficios que requieran la prestación efectiva del servicio. A los fines de determinar el monto adeudado deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (…) Se declara IMPROCEDENTE la condición de funcionario de carrera administrativa del ciudadano Carlos José Martínez Silva dentro del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), y en consecuencia, IMPROCEDENTE la denuncia de conducta omisiva de ese Ente…”.
Igualmente, por hecho notorio judicial, esta Corte tiene conocimiento que contra la decisión parcialmente transcrita, se interpuso recurso de apelación en fecha 18 de octubre de 2004, por el Abogado Roberto Ackerman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.600, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Carlos José Martínez Silva, el cual fue oído en ambos efectos. En el mismo orden de ideas, advierte esta Corte que previa distribución le correspondió el conocimiento de dicho recurso a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Asimismo, por hecho notorio judicial evidencia este Órgano Jurisdiccional que en fecha 4 de noviembre de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en atención al recurso de apelación interpuesto, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar la apelación interpuesta y confirmó el fallo definitivo dictado por el Juzgado A quo en fecha 30 de agosto de 2004, relativa a la causa principal donde se produjo la decisión interlocutoria cuya apelación conoce esta Corte en Alzada.
Siendo ello así, considera necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación la norma contenida en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, referente a la apelación de las decisiones interlocutorias, la cual establece lo siguiente:
“Artículo 291. La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.
Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.
En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas”.
De la norma antes citada, se desprende que cuando se hubiere oído el recurso de apelación de una sentencia interlocutoria, la cual no haya sido decidida antes de la sentencia definitiva, podrá el apelante hacerlo valer nuevamente junto con el recurso de apelación de la sentencia definitiva, al cual se le acumulará dicho recurso y que, en todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva produce la extinción de los recursos de apelación contra las decisiones interlocutorias no decididas.
En tal sentido, advierte esta Corte que, como ya se señaló ut supra, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de agosto de 2004, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró Parcialmente Con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial (en cuyo trámite se dictó el fallo que dio lugar al presente recurso de apelación), y que contra el mismo se interpuso recurso de apelación en fecha 18 de octubre de 2004, por el Abogado Roberto Ackerman, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Carlos José Martínez Silva, parte recurrente en la presente causa.
En atención a lo antes expuesto, al no haber sido ejercido el recurso de apelación por la parte recurrida en la presente causa, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de agosto de 2004, debe forzosamente operar la extinción de la apelación interlocutoria, a tenor de lo previsto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil; y en consecuencia, esta Corte declara el DECAIMIENTO DEL OBJETO, y extinguido el recurso de apelación interpuesto contra la decisión interlocutoria contenida en el fallo de fecha 27 de enero de 2003, dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la oposición a la medida de amparo cautelar otorgada en fecha 29 de noviembre de 2002 . Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de abril de 2003, por la Abogada Virginia Carrero Ugarte, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y capacitación Turística (INATUR), contra la decisión dictada en fecha 27 de enero de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la oposición a la medida de amparo cautelar otorgada en fecha 29 de noviembre de 2002, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano CARLOS JOSÉ MARTÍNEZ SILVA, debidamente asistido por los Abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortiz y Joaquín David Bracho Dos Santos, contra el acto administrativo identificado bajo el Nº JL/68, dictado en fecha 27 de diciembre de 2001, por el ciudadano Presidente de la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA y contra la conducta omisiva del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR).
2. DECAIMIENTO DEL OBJETO, y EXTINGUIDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la decisión interlocutoria contenida en el fallo de fecha 27 de enero de 2003, emanada del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen y
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
EL JUEZ VICEPRESIDENTE,
EFRÉN NAVARRO
LA JUEZ,
MARÍA EUGENIA MATA
LA SECRETARIA,
MARJORIE CABALLERO
AB41-R-2003-000237
ES/
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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